Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2022/16830 K.2024/291

İdaresi vekilinin 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'na (5809 sayılı Kanun) muhalefet suçuna ilişkin temyiz isteği yönünden; anılan Kanun uyarınca açılan davada Gümrük İdaresi'nin suçtan zarar gören sıfatı bulunmadığından, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 237 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca açılan kamu davasına katılma hakkının ve aynı Kanun’un 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği bu suçtan kurulan hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunmadığı, Katılan ...

İdaresi vekilinin ve sanık müdafiinin 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na (5607 sayılı Kanun) muhalefet suçuna, şikâyetçi Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu (BTİK) vekilinin 5809 sayılı Kanun'a muhalefet suçuna ilişkin temyiz istekleri yönünden; sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu,

karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Kanun'un 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Bor 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 30.12.2014 tarihli ve 2014/136 Esas, 2014/636 Karar sayılı kararı ile sanık ... hakkında 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci fıkrası uyarınca neticeten 1 yıl 3 ... hapis ve 1.000,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, 5809 sayılı Kanun'un 55 inci maddesi delaletiyle aynı Kanun'un 63 üncü maddesinin dokuzuncu fıkrası uyarınca neticeten 30.000,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına,

temyiz dışı sanık ... hakkında 5607 sayılı Kanun ve 5809 sayılı Kanun uyarınca açılan kamu davasından 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendi uyarınca ayrı ayrı beraatine, suça konu kaçak eşyanın müsaderesine karar verilmiştir. 2. Anılan kararın katılan ... İdaresi vekili ve sanık ... müdafii tarafından temyizi üzerine, Yargıtay 7. Ceza Dairesinin, 19.10.2020 tarihli ve 2017/130 Esas, 2020/14773 Karar sayılı ilâmıyla. I. Katılan ...

İdaresi vekilinin 5809 sayılı Kanun uyarınca açılan davada temyiz hakkı olmadığından reddine, II. Katılan ... İdaresi vekilinin sanık ... hakkında 5607 sayılı Kanun uyarınca beraat kararına yönelik temyiz talebinde, hükmün onanmasına, III. Sanık ... müdafiinin 5809 sayılı Kanun uyarınca mahkumiyet kararına yönelik temyiz talebinde, sanığın beraati gerekirken mahkumiyetine karar verilmesi nedeniyle hükmün bozulmasına, IV. Katılan ...

İdaresi vekili ve sanık ... müdafiinin 5607 sayılı Kanun uyarınca kurulan mahkûmiyet kararına yönelik temyiz talebinde,7242 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 61 inci ve 62 nci maddeleriyle değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü ve 5 inci maddelerinde yapılan değişikliklerin, hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmuş sanık lehine olması nedeniyle sair yönü incelenmeksizin bozulmasına karar verilmiştir.

3. Bor

1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 15.06.2021 tarihli ve 2020/888 Esas, 2021/683 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5809 sayılı Kanun uyarınca açılan dava yönünden 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca beraatine, 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan açılan kamu davası yönünden ise 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci fıkrası uyarınca neticeten 1 yıl 3 ... hapis ve 1.000,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, suça konu kaçak eşyanın müsaderesine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

1. Katılan ... İdaresi vekilinin temyiz nedenleri; sanık hakkında 5809 sayılı Kanun uyarınca verilen beraat kararına ve re’sen dikkate alınacak nedenlerle hükmün bozulması talebine ilişkindir. 2. Şikâyetçi BTİK vekilinin temyiz nedenleri; kovuşturma aşamasında davadan haberdar edilmediğine, katılma hakkının tanınmadığına, 5809 sayılı Kanun uyarınca sanığın mahkûmiyetinin gerektiğine, katılma talebiyle birlikte kararın bozulması talebine ilişkindir .

3. Sanık müdafiinin temyiz nedenleri; suça konu cep telefonlarının ticari amaçla bulundurulmadığına, kamu zararının bulunmadığına, gümrük idaresinin katılan olarak kabul edilmesine ve re’sen dikkate alınacak nedenlerle hükmün bozulması talebine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1. 19.08.2013 tarihinde mahkemeden alınan arama kararına istinaden, sanığın işlettiği Azra İletişim adlı iş yerinde usulüne uygun olarak yapılan aramada, 43 adet gümrük kaçağı cep telefonu ele geçirilmiştir. 2. Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'ndan gelen bilgiye göre, dava konusu 43 adet cep telefonunun 30 adedinin imei numarası kaydının bulunmadığı, 13 adedinin imei numarasının klonlanmış olduğunun tespit edildiği görülmüştür.

3. Sanık aşamalarda alınan savunmasında, işyerini kendisinin işlettiğini, suça konu cep telefonlarını müşterilerden aldığını ifade ederek atılı suçu dolaylı olarak ikrar etmiş, bozma ilamı sonrasında önceki savunmalarını tekrarla gümrüklenmiş değerin iki katını ve gümrük vergilerini ödeyecek maddi durumunun olmadığını ifade etmiştir.

4. Sanığa soruşturma aşamasında 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca etkin pişmanlık ihtaratı yapılmadığı, bozma ilamı sonrası yargılamada ise mahkemeye gelen sanığa etkin pişmanlık kapsamında ödeme yapması halinde cezasında 1/3 indirim oranı bildirilerek ihtarat yapıldığı anlaşılmıştır. 5. Dava konusu eşyanın değerinin Dairemiz yerleşik uygulamaları doğrultusunda hafif değerde olduğu , Mahkemece normal değerde kabul edildiği görülmüştür.

6. 5809 sayılı Kanun uyarınca suçtan zarar gören ve davaya katılma hakkı bulunan BTİK'na bozma ilamı öncesinde usulüne uygun olarak tebligat yapıldığı, davadan haberdar edildiği halde davaya katılmadığı, bozma ilamı sonrasında yapılan yargılamadan ise haberdar edilmediği görülmüştür. 7. Mahkemece, Hukukî Süreç başlığı altında (2) numaralı paragrafta bilgilerine yer verilen Yargıtay bozma ilâmına uyulmasına karar verilerek gereklerinin kısmen yerine getirildiği saptanmıştır.

IV. GEREKÇE

A. Katılan ... İdaresi Vekilinin 5809 sayılı Kanun Uyarınca Verilen Karara Yönelik Temyiz İstemi Yönünden Açılan kamu davasının niteliğine göre, 5809 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan doğrudan doğruya zarar görmemesi ve ilgili kanunlarda da açılan kamu davasına katılması hususunda özel bir hüküm olmaması karşısında, Gümrük İdaresi vekilinin hükmü temyize yetkisinin bulunmadığı anlaşılmakla temyiz isteğinin reddine karar verilmesi gerektiği anlaşılmıştır. B.

Dairemizin 19.10.2020 Tarihli Bozma İlamı Sonrasında Yapılan Yargılamanın BTİK'na Bildirilmediği ve Suçtan Zarar Görenlerin Her Aşamada Davaya Katılma Haklarının Bulunduğu Gözetilerek, 5271 sayılı Kanun'un 260 ıncı Maddesinin Birinci Fıkrası Gereğince Katılan Sıfatını Alabilecek Surette Suçtan Zarar Görmüş Olan BTİK Vekilinin 5809 sayılı Kanun Uyarınca Verilen Karara Yönelik Temyiz İstemi Yönünden

1. Sanığın yargılama konusu eylemi için, 5809 sayılı Kanun'un 55 inci maddesi yollamasıyla aynı Kanun'un 63 üncü maddesinin dokuzuncu fıkrası uyarınca belirlenecek cezanın türü ve üst haddine göre 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 66 ncı maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi, 67 nci maddesinin dördüncü fıkrası gereği 8 yıllık olağan ve 12 yıllık olağanüstü dava zamanaşımı süresinin öngörüldüğü anlaşılmıştır.

2. 5237 sayılı Kanun’un 66 ncı maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi, 67 nci maddesinin ikinci fıkrasının (d) bendi gereği sanık hakkında zamanaşımı en son kesen sebep mahkûmiyet kararının verildiği 30.12.2014 tarihinden itibaren temyiz inceleme tarihine kadar, 8 yıllık olağan dava zamanaşımı süresinin gerçekleşmiş olduğu belirlenmiştir. C. Katılan ...

İdaresi Vekilinin ve Sanık Müdafiinin 5607 sayılı Kanun'a Muhalefet Suçundan Verilen Karara Yönelik Temyiz İstemleri Yönünden Olay ve Olgular başlığı altında ayrıntılarına yer verilen olay tutanağı, sanık savunması, BTİK raporu ve tüm dosya kapsamına göre sanığın eyleminin sabit olduğu belirlenmekle, katılan ... İdaresi vekilinin ve sanık müdafiinin diğer temyiz sebeplerinin reddine karar verilmiştir. Ancak.

1. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 3 üncü maddesinin birinci fıkrasındaki "Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur." düzenlemesi ile aynı Kanun'un 61 inci maddesi uyarınca alt ve üst sınırlar arasında temel ceza belirlenirken suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araçlar, suçun işlendiği zaman ve yer, suçun konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı ve failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı unsurlarının dikkate alınması gerekmekte olup,

suç tarihi itibarıyla 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci fıkrasındaki cezanın alt sınırının 6 ... olduğu da gözetildiğinde sanığın benzer olaylarla karşılaştırıldığında fiili ile orantılı olarak asgari hadden hakça oranda uzaklaşılarak ceza tayini gerekirken, hakkaniyet ölçüleri ile bağdaşmayacak biçimde teşdit uygulaması yapılarak fazla ceza tayini, 2. 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının "Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı ...

Hâzinesine ödediği takdirde, hakkında, bu kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir.

Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz" hükmünü içerdiği, 7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında yapılan değişiklik gereği kovuşturma aşamasında da etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi kapsamında "Soruşturma evresinde, ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır" düzenlemesinin getirildiği cihetle,

soruşturma aşamasında kendisine etkin pişmanlık hususunda ihtarat yapılmayan sanığa ödeme ihtaratında indirim oranının 1/2 olarak bildirilmesi gerekirken, mahkemeye gelen sanığa cezada indirim oranının 1/3 olarak bildirilmesi suretiyle yanıltılması ve hakkında ödemediğinden bahisle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmaması,

3. Suç tarihinde ele geçen kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin Dairemizin yerleşik içtihatları doğrultusunda hafif değerde kaldığı anlaşılmakla, 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiüçüncü fıkrası uyarınca indirim yapılması gerekirken normal değerde kabul edilerek indirim uygulanmaması, 4. 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci fıkrasında yapılan değişiklik öncesi anılan maddede öngörülen hapis cezası üst haddinin 2 yıl olduğu gözetilerek.

Anayasa Mahkemesinin 25.06.2020 tarihli ve 2020/16 Esas, 2020/33 Karar sayılı iptal kararı sonrası 17.10.2019 tarihinde kabul edilen 7188 sayılı Kanun'un 24 üncü maddesi ile yeniden düzenlenen ve 5271 sayılı Kanun'un 251 inci maddesinin birinci fıkrasında hüküm altına alınan basit yargılama usulüne ilişkin aynı Kanun'un geçici 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde yer alan “...kovuşturma evresine geçilmiş...” ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmesi,

aynı şekilde 16.03.2021 tarihli, 31425 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 14.01.2021 tarihli ve 2020/81 Esas, 2021/4 Karar sayılı kararı ile yargılama aşamasında olup, henüz kesinleşmiş hükümle sonuçlanmamış dosyalar yönünden, ceza miktarı üzerinde fail lehine etki doğuracağı,

bu nedenle belirli bir tarih itibarıyla hükme bağlanmış olan dosyalarda basit yargılama usulünün uygulanmamasının Anayasa'nın 38 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle 7188 sayılı Kanun'un 31 inci maddesiyle eklenen Geçici 5 inci maddenin (d) bendinde yer alan "...hükme bağlanmış..." ibaresinin iptal edildiği de dikkate alınmak suretiyle, 5237 sayılı Kanun'un 7 nci ve 5271 sayılı Kanun'un 251 inci maddeleri uyarınca sanığın eyleminin mahkemesince “Basit Yargılama Usulü” yönünden yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunduğunun gözetilmemesi,

5. Dairemizce kabul gören Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 16.05.2017 tarihli 2015/7-389 Esas, 2017/272 Karar sayılı ve 08.04.2014 tarihli 2013/7-591 Esas, 2014/171 Karar sayılı kararlarında ayrıntıları belirtildiği gibi; suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesindeki özellikler, fiillerin işleniş yer ve zamanı, fiiller arasında geçen süre, korunan değer ve yarar, hareketin yöneldiği maddi konunun niteliği, olayların oluş ve gelişimi ile dış dünyaya yansıyan diğer tüm özellikler birlikte değerlendirilip,

sanığın eylemlerini bir suç işleme kararının icrası kapsamında gerçekleştirip gerçekleştirmediği ve hakkında 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı hususlarının tartışılarak belirlenmesi bakımından. Temyiz incelenmesine konu bu dosyaya ilişkin suç tarihinin 19.08.2013, iddianame düzenlenme tarihinin 18.04.2014 olduğu, Sanığın Bor

1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 2021/213 Esas sayısında derdest olan dosyasında suç tarihlerinin sırasıyla 25.06.2013, 31.07.2013 ve iddianame düzenlenme tarihlerinin sırasıyla 12.09.2013, 11.12.2013 olduğu, Sanığın Dairemizin 2021/15787 Esas sayısında kayıtlı Bor

1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 2020/372 Esas sayılı dosyasında suç tarihinin 01.07.2013 ve iddianame düzenlenme tarihinin 02.10.2013 olduğu anlaşılmakla, Suç tarihine ve işlenen suçun niteliğine göre sanığın eylemlerinin 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü madde kapsamında zincirleme biçimde kaçakçılık suçunu oluşturup oluşturmadığının takdir ve değerlendirilmesi bakımından dosyaların incelenmesi, gerektiğinde birleştirilmesi ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi, Nedenleriyle hukuka aykırı görülmüştür.

V. KARAR

A. Katılan ... İdaresi Vekilinin 5809 sayılı Kanun Uyarınca Verilen Karara Yönelik Temyiz İstemi Yönünden Gerekçe bölümünde (A) bendinde açıklanan nedenle, Gümrük İdaresi vekilinin temyiz isteğinin 1412 sayılı Kanun’un 317 nci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle REDDİNE, B. Şikâyetçi BTİK Vekilinin 5809 sayılı Kanun Uyarınca Verilen Karara Yönelik Temyiz İstemi Yönünden Gerekçe bölümünde (B) bendinde açıklanan nedenlerle, Bor

1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 15.06.2021 tarihli ve 2020/888 Esas, 2021/683 Karar sayılı kararına yönelik şikâyetçi BTİK vekilinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesinin birinci fıkrası gereği BOZULMASINA, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun’un 322 nci maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinin verdiği yetkiye dayanılarak sanık hakkında 5809 sayılı Kanun uyarınca açılan kamu davasının 5271 sayılı Kanun’un 223 üncü maddesinin sekizinci fıkrası gereği gerçekleşen zamanaşımı nedeniyle DÜŞMESİNE, Tebliğnameye aykırı olarak, C. Katılan ...

İdaresi Vekilinin ve Sanık Müdafiinin 5607 sayılı Kanun'a Muhalefet Suçundan Verilen Karara Yönelik Temyiz İstemleri Yönünden Gerekçe bölümünde (C) bendinde açıklanan nedenlerle, Bor 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 15.06.2021 tarihli ve 2020/888 Esas, 2021/683 Karar sayılı kararına yönelik katılan ...