Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2023/2836 K.2023/11764

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu,

karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği sanık ile katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için yasa yollarının açık olduğu gözetilip, 5271 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca davadan haberdar edilip duruşma günü bildirilmeden, yokluğunda yargılamaya devamla hüküm kurulması nedeniyle Gümrük İdaresi vekilinin temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu,

aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Sakarya 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 24.10.2014 tarihli ve 2014/209 Esas, 2014/1130 Karar sayılı kararı ile; sanığın 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na (5607 sayılı Kanun) muhalefet suçundan 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası gereği neticeten 2 yıl 6 ay hapis ve 80,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, kaçak eşyanın müsaderesine, Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu lehine vekâlet ücretine hükmedilmesine karar verilmiştir.

2.Anılan kararın, sanık müdafii ile suçtan zarar gören Gümrük İdaresi vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 19. Ceza Dairesinin, 10.12.2020 tarihli ve 2019/25054 Esas, 2020/18667 Karar sayılı ilâmıyla.

"1-Suçtan zarar gören Gümrük İdaresi’nin duruşmadan haberdar edilip iddia ve delillerini sunma ve davaya katılma olanağı sağlanarak sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden, iddia hakkı kısıtlanmak suretiyle karar verilerek CMK'nin 233 ve 234. maddelerine aykırı davranılması,

2- Hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 61. maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3/22. maddesine eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklinde düzenlemenin sanık lehine hükümler içerdiği,

yine aynı Kanun'un 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği anlaşılmakla, 5237 sayılı TCK'nin 7. maddesi ve 7242 sayılı Kanun'un 63. maddesi ile 5607 sayılı Kanun'a eklenen geçici 12. maddenin 2. fıkrası mucibince ilgili hükümlerin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı araştırılarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yerel mahkemece yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu,

3- Suç tarihi itibarıyla suçtan doğrudan doğruya zarar görmeyen ve katılma talebi bulunmayan Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu lehine vekalet ücretine hükmedilmesi,.." nedenleriyle bozulmasına karar verilmiştir. 3.Bozma üzerine yapılan yargılama sonucu Sakarya

1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 08.11.2021 tarihli ve 2021/360 Esas, 2021/737 Karar sayılı kararı ile sanığın 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası delaletiyle aynı maddenin beşinci, onuncu ve yirmiikinci fıkraları ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 62 nci maddesi gereği 10 ay hapis ve 20,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, hapis cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, kaçak eşyanın müsaderesine, ... lehine vekâlet ücretine hükmedilmesine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

1.Suçtan zarar gören Gümrük İdaresi vekilinin temyiz isteği, Gümrük İdaresinin davaya katılmasına karar verilmesi gerekirken Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu'nun davaya katılmasına karar verilmesinin hukuka aykırı olması nedeniyle hükmün bozulması veya düzeltilmesi istemiyle sınırlıdır.

2.Sanık müdafiin temyiz isteği, sanığın üzerine atılı suçu işlediğine dair delil bulunmaması, hukuka uygun bir ikrarının mevcut olmaması ve şüpheden sanık yararlanır ilkesinin uygulanmaması nedeniyle hükmün bozularak sanığın beraatine karar verilmesi gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1.Olay tutanağı ve dosya kapsamına göre, ekiplerin Sakarya Caddesi üzerinde beklediği esnada bir şahsın Kaya Büfe isimli iş yerinde kaçak sigara satışı yapıldığını bildirmesi üzerine sanığın işlettiği büfeye gidildiği, sanığa kaçak sigara satışı yapıp yapmadığı sorulduğunda doğrulayarak rızası ile teslim edebileceğini belirtmesi üzerine kendisinden sigaraları göstermesi istendiğinde, büfe içerisindeki masanın çekmecesinde bulunan ve yarı açık vaziyette gözle görülür şekilde kaçak sigaraların olduğunun görüldüğü,

başka sigara bulunup bulunmadığı sorulduğunda siyah poşet içerisinde de kaçak sigara bulunduğunu belirterek poşeti gösterdiği ve toplamda 5 farklı marka 139 paket kaçak sigara ele geçirildiği anlaşılmıştır. 2.Sanık savunmasında, suça konu sigaraları satmak amacıyla aldığına dair ikrarda bulunmuştur. 3.Suç tarihinde eşyanın gümrüklenmiş değerinin Dairemizin yerleşik içtihatları doğrultusunda pek hafif değerde olduğu anlaşılmıştır.

4.Sanığa soruşturma aşamasında 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince etkin pişmanlık hususunda ihtarat yapılmamıştır. Bozma sonrası yapılan yargılamada ise kovuşturma aşamasında indirim oranı 1/3 olarak bildirilerek ihtarat yapılmıştır.

IV. GEREKÇE

"Olay ve Olgular" başlığı altında ayrıntılarına yer verilen olay tutanağına, sanığın ikrarına ve tüm dosya kapsamına göre sanığın eyleminin sabit olduğu belirlenmekle, sanık hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmasında bir isabetsizlik görülmemiştir. Ancak. 1-Yargıtay (Kapatılan)

19. Ceza Dairesinin, 10.12.2020 tarihli ve 2019/25054 Esas, 2020/18667 Karar sayılı ilâmında, "suçtan zarar gören Gümrük İdaresi’nin duruşmadan haberdar edilip iddia ve delillerini sunma ve davaya katılma olanağı sağlanarak sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden, iddia hakkı kısıtlanmak suretiyle karar verilerek 5271 sayılı Kanun'un 233 üncü ve 234 üncü maddelerine aykırı davranıldığı" belirtilmesine karşın, bozma ilâmına uyulup uyulmadığı hususunda bir karar verilmeden ve bozma ilâmının gereği de yerine getirilmeden yazılı şekilde hüküm tesisi,

2.Suç tarihinde yürürlükte olan 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının "Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hâzinesine ödediği takdirde, hakkında, bu kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir.

Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz" hükmünü içerdiği, 7242 sayılı Kanun'un 62 inci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında yapılan değişiklik gereği kovuşturma aşamasında da etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi kapsamında "Soruşturma evresinde, ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır" düzenlemesinin getirildiği cihetle,

soruşturma aşamasında kendisine etkin pişmanlık hususunda ihtarat yapılmayan sanık hakkında, mahkemece sanığa yapılan etkin pişmanlık ihtarında suça konu kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine ödediği takdirde cezada yapılacak indirim oranının "1/2" olacağının bildirilmesi gerekirken, "1/3" oranında indirim yapılacağı bildirilmek suretiyle sanığın yanıltılması, 3.Dairemizce de kabul gören Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, 08.04.2014 tarihli ve 2013/7-591 Esas, 2014/171 Karar ve 16.05.2017 tarihli ve 2015/398 Esas, 2017/272 Karar sayılı ilâmlarında ayrıntıları belirtildiği gibi;

suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesindeki özellikler, fiillerin işleniş yer ve zamanı, fiiller arasında geçen süre, korunan değer ve yarar, hareketin yöneldiği maddi konunun niteliği, olayların oluş ve gelişimi ile dış dünyaya yansıyan diğer tüm özellikler birlikte değerlendirilip, sanığın eylemlerini bir suç işleme kararının icrası kapsamında gerçekleştirip gerçekleştirmediği ve hakkında 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı hususlarının tartışılarak belirlenmesi bakımından.

Yerel mahkemece.

UYAP kayıtları taranarak, sanık hakkında aynı suçtan açılmış başkaca ceza davası dosyalarının bulunup bulunmadığı da tespit edilip, suç tarihlerine ve işlenen suçun niteliğine göre adı geçen sanığın eylemlerinin 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesi kapsamında zincirleme biçimde kaçakçılık suçunu oluşturup oluşturmadığının takdir ve değerlendirilmesi bakımından dosyaların incelenmesi, gerektiğinde birleştirilmesi ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi, 4.Sanığın tekerrüre esas alınan Nizip

1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 2011/434 Esas, 2013/491 Karar sayılı dosyasında suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliği itibarıyla eylemin esasen 4733 sayılı Tütün, Tütün Mamulleri ve Alkol Piyasasının Düzenlenmesine Dair Kanun'un 8 inci maddesinin dördüncü fıkrası kapsamında bulunduğu anlaşıldığından, anılan kararın davaya katılma ve hükmü temyize hak ve yetkisi olan ... (kapatılan Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu) davadan haberdar edilerek ve gerekçeli karar tebliğ edilerek usulüne uygun kesinleşip kesinleşmediğinin tespiti, usulünce kesinleşmiş ise;

hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 61 inci maddesi ve 7423 sayılı Kanun'un 8 inci maddesi ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiüçüncü fıkrasındaki "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin sanık lehine hükümler içermesi, yine aynı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği anlaşılmakla;

sanık hakkında tekerrüre esas alınan ilâmla ilgili öncelikle uyarlama yargılaması yapılıp yapılmadığı mahkemesinden araştırılarak, neticesine göre söz konusu ilâmın tekerrüre esas alınıp alınmayacağının değerlendirilmesinin gerekmesi, 5.Suç tarihi itibarıyla suçtan doğrudan doğruya zarar görmeyen ve katılma talebi bulunmayan ... lehine vekâlet ücretine hükmedilmesi,

6.Sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası ve 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesi uyarınca cezalandırılması istemi ile dava açıldığı halde, 5271 sayılı Kanun'un 226 ncı maddesi gereğince ek savunma hakkı tanınmadan, sanığın 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrasının son cümlesi yollaması ile aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci, onuncu ve yirmiikinci fıkraları ile 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü ve 58 inci maddeleri uyarınca mahkûmiyetine karar verilmesi, nedenleriyle kurulan hüküm hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Sakarya