Karar Özeti
7. Ceza Dairesi 2023/7441 E. , 2023/8952 K. "İçtihat Metni" A- KARAR UYUŞMAZLIĞININ GİDERİLMESİNE DAİR BAŞVURU İzmir Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Daireleri Başkanlar Kurulunun, 25.03.2022 tarihli ve 2022/2 Esas sayılı kararıyla; "1-İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. Ceza Dairesinin 01.12.2021 tarih ve 2021/2034 esas, 2021
Karar Detayı
7. Ceza Dairesi 2023/7441 E. , 2023/8952 K. "İçtihat Metni" A- KARAR UYUŞMAZLIĞININ GİDERİLMESİNE DAİR BAŞVURU İzmir Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Daireleri Başkanlar Kurulunun, 25.03.2022 tarihli ve 2022/2 Esas sayılı kararıyla; "1-İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. Ceza Dairesinin 01.12.2021 tarih ve 2021/2034 esas, 2021/2434 sayılı kararında; Sanık müdafiinin istinaf dilekçesinde, sanığın iş yerinde yapılan aramanın hukuka aykırı bir arama olduğu ve hukuka aykırı arama sonucunda ele geçen suça konu 11 adet cep telefonu kapağının da hukuka aykırı delil niteliğinde olduğu ileri sürülmüş ise de; Manisa 2. Sulh Ceza Hakimliğince verilen arama kararına istinaden kolluk güçleri tarafından sanığın iş yeri komşusu refakatinde sanığın iş yerinde yapılan aramada suça konu 11 adet cep telefonu kapağının ele geçirildiği olayda; benzer olaylara ilişkin, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 26.06.2007 tarihli ve 2007/7-147 Esas, 2007/159 Karar ile Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 21.10.2021 tarihli ve 2021/5435-2021/13427 sayılı kararlarında belirtildiği gibi; Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın sanığın iş yerinde yapılan arama sırasında o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulmaması şeklindeki hukuka aykırılığın nispi nitelikte bir aykırılık olduğu kabul edilerek bozmayı gerektirmediğinin kabul edildiği, bu itibarla, toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanığın suçunun sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde vasfı tayin, cezayı artırıcı ve azaltıcı sebeplerin nitelik ve derecesinin takdir kılındığı, savunması inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş ve incelenen dosyaya göre verilen hükümde bir isabetsizlik görülmemiş olup, sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 280/1-a maddesinin ilk cümlesi uyarınca esastan reddine karar verildiği, 2-İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 16. Ceza Dairesinin 23.06.2021 tarih ve 2021/1113 esas 2021/1815 sayılı kararında; Adli arama kararının icrasına hakim ya da Cumhuriyet Savcısının katılmadığı, aramanın iş yerinde yapıldığı, buna rağmen CMK 119/4.maddesinde belirtilen ihtiyar heyetinden ya da komşulardan iki kişinin aramanın icrası sırasında hazır bulundurulmadığı bu nedenle aramanın usulsüz olduğu ve elde edilen delillerin hukuka aykırı olup hükme esas alınamayacağı, hukuka aykırı arama sonucu ele geçen eşyaların yasak delil niteliğinde olduğu, bu eşyaların taklit olmasının durumu değiştirmeyeceği, Anayasa'nın 38/2, 5271 sayılı CMK.nun 206/2-a, 217/2, 230/1. madde ve fıkralarına göre hukuka aykırı surette elde edilen delillere dayanılarak mahkumiyet hükmü kurulamayacağı, elde edilen hukuka aykırı delillerin yargılamada sanık aleyhine kullanılamayacağı, sanığın soruşturma sırasında müdafi olmaksızın kollukta vermiş olduğu savunmasında ve ilk derece mahkemesindeki savunmasında suçlamaları kabul etmeyip, inkara yönelik savunmaları da değerlendirildiğinde sanığın cezalandırılmasına yeterli başkaca delil bulunmadığı, elde edilen delillerin hükümlülüğe yeter nitelik ve derecede bulunmadığı mahkemece dosya içeriğine uygun olarak kabul ve takdir kılındığı, katılan vekilinin beraat kararına yönelik istinaf talebinin yerinde görülmediği, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 280/1-a maddesinin ilk cümlesi uyarınca istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği, 3-İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 24. Ceza Dairesinin 19.04.2021 tarih 2021/748 esas, 2021/934 karar sayılı kararında; İlk derece Mahkemesince Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararında da belirtildiği gibi, iş yerinde yapılan aramada Cumhuriyet Savcısının veya ihtiyar heyetinden ya da komşulardan iki kişinin bulunmaması nedeniyle yapılan işlemin hukuka aykırı olduğu, bu nedenle elde edilen delillerin hükme esas alınamayacağı, sanığın da suçu kabul etmemesi karşısında, sanığın atılı suçu işlediğine ilişkin mahkumiyetine yeter kesin ve inandırıcı delil elde edilemediği, usulsüz arama sonucu elde edilen delillerin hükme esas alınarak sanık hakkında mahkumiyet kararı verilmesinin hukuka aykırı olacağı sonuç ve kanaatine varılarak, sanığın atılı suçu işlediği sabit olmadığı anlaşıldığından CMK'nın 223/2-e maddesi uyarınca verilen beraat kararı usul ve yasaya uygun bulunduğu, Katılan vekilinin beraate ilişkin istinaf talepleri yerinde görülmediği, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 280/1-a maddesinin ilk cümlesi uyarınca istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği anlaşılmıştır. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. Ceza Dairesinin görüşü; Yargıtay 7. Ceza Dairesinin bu konudaki istikrarlı uygulaması; "usulüne göre alınmış bir arama kararı bulunan somut olayda bu karara ve kararın infazı sırasında yapılan işlemlere yönelik bir itirazın olmadığı, sanığın arama sonucunda ele geçen eşyaların kendi iş yerinden ele geçirildiğine ilişkin açık ikrarının mevcut olduğu, arama işlemine ve arama yapılırken bir takım hakların ihlal edildiğine yönelik olarak sanıktan gelen herhangi bir yakınmanın bulunmadığı, usulüne göre alınmış arama kararına istinaden herhangi bir hak ihlaline neden olunmadan yapılan arama sonucunda ele geçen delillerin sırf arama sırasında bulunması gereken kişilerin orada bulundurulmaması suretiyle şekle aykırı hareket edildiğinden bahisle 'hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil' sayılmalarının ve mahkumiyet hükmüne dayanak teşkil edememelerinin kabul edilemeyeceği" yönünde olduğu, (Yargıtay 7. CD 12/01/2022 tarih ve 2021/15630 Esas, 2022/338 Karar; 03/11/2021 tarih ve 2021/5147 Esas 2021/14252 Karar; 21/09/2021 tarih ve 2021/14690 Esas 2021/10851 Karar) 5235 sayılı Kanunun 35/4. maddesine göre; "(3) numaralı bende göre yapılacak istemler, ceza davalarında Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına, hukuk davalarında ise ilgili hukuk dairesine iletilir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı uyuşmazlık bulunduğuna kanaat getirmesi durumunda ilgili ceza dairesinden bir karar verilmesini talep eder. Uyuşmazlığın giderilmesine ilişkin olarak dairece bu fıkra uyarınca verilen kararlar kesindir." şeklinde olduğu, Uyuşmazlığın giderilmesi için dosyanın gönderileceği Yargıtay 7. Ceza Dairesinin uygulamasının yukarıda açıklandığı şekilde istikrar kazanmış olduğu, benzer bir olayda Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca Dairenin görüşünün belli olduğu gerekçesiyle ilgili Ceza Dairesinden uyuşmazlığın giderilmesini talep etmediği göz önüne alındığında uyuşmazlığın giderilmesi için Başkanlar Kurulunca dosyanın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine gerek olmadığı belirtilmiştir. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 16. Ceza Dairesinin görüşü; Dairece, arama esnasında hiç işlem tanığının bulundurulmadığı hallerde Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06/02/2020 tarih, 2016/18-1146 esas, 2020/68 karar sayılı içtihadı doğrultusunda aramanın icrası bakımından hukuka aykırı olduğu kabul edilip, arama işlemi sırasında tek işlem tanığı bulundurulmakta ise de, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun bahsi geçen içtihadının gerekçesinde yer alan Anayasa Mahkemesinin 15/04/2015 tarih, 2013/2392 nolu bireysel başvuru kararı dikkate alınarak, arama işlemine ve delillerin ele geçiriliş biçimine itiraz edilmediği, ele geçen malzemelerin zilyetliğinin kabul edildiği hallerde arama sonucu elde edilen eşyaların yargılamada delil olarak kullanılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı yönünde uygulama yapıldığı, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06/02/2020 tarih, 2016/18-1146 esas, 2020/68 karar sayılı içtihadı ve Anayasa Mahkemesinin 15/04/2015 tarih, 2013/2392 nolu bireysel başvuru kararında, Manisa 3. Asliye Ceza Mahkemesince Daireler arasında uyuşmazlık olduğu belirtilen konu çözüme kavuşturulduğundan, uyuşmazlığın giderilmesi için Başkanlar Kurulunca dosyanın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine gerek olmadığı belirtilmiştir. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 24. Ceza Dairesinin görüşü; 5271 sayılı CMK'nun aramanın güvenirliliği ile ilgili 119/4. maddesinin "Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur" şeklindeki yasanın amir hükmünün, bir istisna olmaksızın tüm suçlara ilişkin şüpheli ve suç delillerinin elde edilmesi amacıyla yapılan aramalarda uygulanacak bir hüküm olduğu, Belirtilen yerlerde Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın icra edilen arama işleminde o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi hazır bulundurulmaması halinin nispi hukuka aykırılık kabul edilmesinin sonucu olarak sanığa itiraz külfeti yüklenerek sanığın itiraz etmediğinden bahisle icra edilen arama işleminde elde edilen delillerin hukuka uygun delil olarak kabul edilemeyeceği, yasanın açık hükmüne aykırı şekilde icra edilen aramada elde edilen deliller ile bu deliller varsayılarak alınan beyanlara ve yapılan savunmaya itibar edilmeyeceği, kanunun aradığı manada tanık olmadan icra edilen arama hukuka aykırı olacağından bu aramada elde edilen delillerin de kullanılamayacağı kanaatinde oldukları, dairelerinin uygulamasının kanunun emredici hükümlerine ve Yargısal içtihatlara uygun olduğu, Yargıtay 7. Ceza Dairesinin uygulamalarına göre arama işlemine ve delillerin ele geçiriliş biçimine itiraz edilmediği ele geçen malzemelerin zilyetliğinin kabul edildiği hallerde 2 tanık hazır bulundurulmadan icra edilen arama sonucu elde edilen delillerin yargılamada hükme esas alınmasında hukuka aykırılık bulunmadığı yönünde uygulama yapılmakta ise de; Anayasa Mahkemesinin 19.11.2014 tarihli ve 2013/6183 Nolu Bireysel Başvuru kararı, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 28.04.2015 tarihli ve 464-132 ve 2016/18-1146 E. 2020/68 K. Sayılı kararları ile Yargıtay 19. Ceza Dairesi'nin 02/07/2020 tarih 2020/1205 Esas 2020/9566 Karar sayılı kararı dikkate alındığında Daire görüşünün emredici kanun hükümlerine uygun olduğu kanaatiyle, uyuşmazlığın giderilmesi için başkanlar kurulunca dosyanın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine gerek olmadığı belirtilmiştir. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Başsavcılığı (Cumhuriyet Savcısı Levent BUDAK) görüşü; Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun, 26.06.2007 tarihli 2007/7-147 Esas 2007/159 sayılı kararı ile Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 21.10.2021 tarih ve 2021/5435-13427 sayılı kararında belirtildiği üzere Cumhuriyet Savcısı hazır olmaksızın sanığın iş yerinde yapılan arama sırasında o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulmaması şeklindeki hukuka aykırılığın, nisbi nitelikte bir aykırılık olduğu kabul edilerek, bozmayı gerektirmediğinin kabul edilmesi karşısında, Sanık vekilinin, itiraz dilekçesinde belirttiği arama sırasında iki tanığın bulunmaması hususunun, bozmayı gerektirmemesi nedeniyle Dairece verilen kararın isabetli olduğu kanaatine varılarak; Manisa 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 2021/385 Esas 2021/539 karar sayılı dosyası hakkında CMK 308/A madde hükmü gereğince itiraz yoluna başvurulmayacağı, 03.03.2022 tarih 2022/485 itiraz değerlendirme numarası ve 2022/342 sayısı ile reddine karar verildiği bildirilmiştir." Ceza Dairesi Başkanlar Kurulu, Manisa 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 28.02.2022 tarihli uyuşmazlığın giderilmesi talebinin kabulü ile, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. Ceza Dairesi ile 16. ve 24. Ceza Dairelerinin kararları arasındaki uyuşmazlığın giderilmesi konusunda 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun'un (5235 sayılı Kanun) 35 inci maddesinin üçüncü fıkrası gereğince Yargıtay İlgili Ceza Dairesi tarafından bu konuda bir karar verilerek uyuşmazlığın giderilmesini istemiştir. B- KARAR UYUŞMAZLIĞININ GİDERİLMESİNE KONU KARARLAR 1.İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. Ceza Dairesinin 01.12.2021 tarihli ve 2021/2034 Esas, 2021/2434 Karar sayılı kararı, 2.İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 16. Ceza Dairesinin 23.06.2021 tarihli ve 2021/1113 Esas, 2021/1815 Karar sayılı kararı, 3. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 24. Ceza Dairesinin 19.04.2021 tarihli ve 2021/748 Esas, 2021/934 Karar sayılı kararı. C- KARAR UYUŞMAZLIĞI HAKKINDA YARGITAY CUMHURİYET BAŞSAVCILIĞININ GÖRÜŞÜ VE TALEBİ Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 01.04.2023 tarihli, UG-2023/15113 sayılı "Uyuşmazlık talebinin değerlendirilmesi" konulu yazısında; "Uyuşmazlığın giderilmesine konu işlemlerin dayanağı olan CMK 119. madde şu şekildedir: "Arama kararı Madde 119 – (1) (Değişik : 25/5/2005 – 5353/15 md.) Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir. (2) Arama karar veya emrinde; a) Aramanın nedenini oluşturan fiil, b) Aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya, c) Karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi, Açıkça gösterilir. (3) Arama tutanağına işlemi yapanların açık kimlikleri yazılır. (Mülga ikinci cümle: 25/5/2005 – 5353/15 md.) (4) Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur. (5) (Değişik: 25/7/2018-7145/14 md.) Askerî mahallerde yapılacak arama, Cumhuriyet savcısının nezaretinde askerî makamların katılımıyla adlî kolluk görevlileri tarafından yerine getirilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emriyle de askerî makamların katılımıyla adlî kolluk görevlileri tarafından arama yapılabilir." Maddenin dördüncü fıkrasına bakıldığında yasa yapıcı Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin işlem tanığı olarak hazır bulundurulmasınıdüzenlemiştir. İçtihat birleştirilmesi talebine konu bölge adliye mahkemesi kararlarına bakıldığında her üç kararda da işlem tanığı olarak yasa yapıcının öngördüğü iki kişinin hazır edilmediği görülmektedir. Bu eksiklik nispi bir eksiklik midir? Yoksa işlemi tek başına hukuka aykırı kılan mutlak hukuka aykırılık mıdır? Benzer konu Anayasa Mahkemesinin 2013/2392 Başvuru numaralı 15/04/2015 karar tarihli Resmi Gazetenin 16/07/2015 tarih ve 29418 sayısında yayınlanan kararında tartışılmıştır. Anayasa Mahkemesi değinilen kararında: "...43. Somut olayda Cumhuriyet Başsavcılığının 26/10/2008 tarihli kararına istinaden kolluk görevlilerince aynı gün saat 23:30 sıralarında yapılan, başvurucunun da hazır bulunduğu arama sonucunda, başvurucunun mahkumiyetine konu olan suç eşyası ele geçirilmiştir. Ancak bu arama işlemi sırasında mahalle muhtarı haricinde, ihtiyar heyeti veya komşulardan ikinci bir kişi hazır bulundurulmamıştır. Bu çerçevede başvuruya konu aramanın kanuna aykırı olarak yapıldığı açıktır. 44. Bu noktada konutta arama işlemindeki kanuna aykırılığın, bu işlem sonucunda elde edilen delillerin sıhhatine etki edip etmediği ve elde edilen delillerin gerçekliğini şüpheye düşürüp düşürmediğinin incelenmesi gerekir. 45. Başvuruya konu arama işlemi sırasında ihtiyar heyeti azaları veya komşulardan iki kişi bulundurulmamış ise de aynı zamanda ihtiyar heyeti azası olan muhtar hazır bulundurulmuştur. Ayrıca, elde edilen deliller (§ 8) muhafaza altına alındıktan sonra durum nöbetçi Cumhuriyet savcısına bildirilmiştir. Başvuru formu ekinde yer alan arama tutanağının ilgili kısımları şöyledir: “… tespit edilen şaraplar geçici olarak muhafaza altına alınmış olup, ... 2’şer adet gerekli numune muhafaza altına alınarak günün nöbetçi Cumhuriyet Savcısı B… Ö…’e haber verilmiş, kendisi ikamete gelerek ev sahibine şarap imal etme ruhsatının olup olmadığını sormuş, ev sahibinin ruhsatının ve üretim izninin olmadığını, fakat 2 ... önce ruhsat için başvurduğunu başvuru evraklarını beyan edebileceğini belirtmesi üzerine şahsa bunun haricinde evinde ve deposunda herhangi bir zarar ve ziyanının olup olmadığı savcı tarafından sorulmuş olup, şahsın ZARAR ve ZİYANIM YOKTUR demesi üzerine, … iki adet kapı savcının talimatıyla mühürlenerek deponun anahtarı ev sahibi olan Jakop GABRİEL’e teslim edilmiş, olay ile ilgili olarak … şahsın yüzüne karşı tüm yasal hakları okunarak gerekli yasal işlem yapılmak üzere … yakalanarak Asayiş Büro Amirliğine intikal ettirilmiş …” 46. Görüldüğü üzere, arama işlemi sırasında hazır bulunmayan Cumhuriyet savcısı, arama işleminin tamamlanmasını müteakiben arama mahalline gelmiş ve başvurucuya, arama işlemi ve elde edilen suç eşyası ile ilgili sorular sormuştur. Buna karşılık başvurucu, gerek arama kapsamındaki işlemlerin icrası sırasında, gerekse soruşturma ve kovuşturma aşamasındaki beyanlarında, arama sonucunda elde edilen delillerin sıhhatine ve gerçekliğine yönelik somut herhangi bir itirazda bulunmamıştır. 47. Başvurucu, her ne kadar kolluk tarafından alınan ifadesinde ve İlk Derece Mahkemesi önündeki savunmasında, arama sonucunda ele geçirilen şarapların bir kısmının kendisine ait olduğunu, bir kısmının ise başka şahıslara ait olduğunu iddia etmiş ise de belirtilen suç eşyasının zilyedi olduğunu inkâr etmemiştir. Dolayısıyla, başvurucunun bu savunmasının, bireysel başvuru kapsamında ileri sürülen arama işlemindeki hukuka aykırılık iddiasıyla ilgisi olmadığı gibi, arama işleminin sıhhati ve anılan suç eşyasının gerçekliğine de bir etkisi bulunmamaktadır. 48. Arama işlemi sırasında bulundurulması gereken kişilerden birinin eksik olmasının yol açtığı, arama işleminin ve arama sonucunda elde edilen delillerin güvenilirliğini şüpheye düşüren somut bir durum veya risk tespit edilemediği gibi, başvurucu tarafından da bu kapsamda herhangi bir somut iddia ileri sürülmemiştir. 49. Dolayısıyla, her ne kadar ihtiyar heyeti azalarından veya komşulardan bir kişinin eksik bulundurulmuş olması bir kanuna aykırılık teşkil etmekte ise de arama işleminin yukarıda belirtilen icra ediliş yöntemi nazara alındığında, delillerin sıhhatini şüpheli hale getiren bir durumun söz konusu olmadığı anlaşılmaktadır. 50. Sonuç itibarıyla, başvurucu hakkında iç hukuka uygun bir şekilde Cumhuriyet savcısı tarafından yürütülen soruşturma kapsamında, başvurucunun konutunda icra edilen arama işlemindeki kanunda belirlenen usule ilişkin eksikliğin, bu işlemin sıhhatini ve bu işlem sonucunda elde edilen delillerin gerçekliğini şüpheli hale getirmediği gibi, başvurucu da bu kapsamda herhangi bir itirazda bulunmamıştır. Bu çerçevede, başvuruya konu arama işlemindeki anılan eksikliğin, elde edilen delillerin güvenilirliğine zarar vermediğinin ve dolayısıyla bu deliller esas alınarak mahkûmiyetle sonuçlanan yargılamanın adilliğini zedelemediğinin kabulü gerekir. 51. Açıklanan nedenlerle, başvurucunun Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına adil yargılanma hakkını ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir..." şeklinde işlem tanığı eksikliğini nispi nitelikte bir eksiklik olarak görmüş ve belirli şartlar altında bu eksiklik ile elde edilen suç konusunun mahkumiyet hükmüne esas alınabileceğine karar vermiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu da 26/06/2007 tarih ve 2007/7-147 Esas 2007/159 Karar sayılı kararında şu şekilde karar vermiştir: "...Usulüne göre alınmış arama kararına istinaden, herhangi bir hak ihlaline neden olunmadan yapılan arama sonunda ele geçen delillerin, sırf arama sırasında bulunması gereken kişilerin orada bulundurulmaması suretiyle şekle aykırı hareket edildiğinden bahisle “hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil” sayılmaları ve mahkumiyet hükmüne dayanak teşkil edememeleri kabul edilemez..." Yüksek Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 2021/10851 Karar sayılı kararı da şu şekildedir: "...Beyşehir Sulh Ceza Hakimliği'nin 23/06/2015 tarih, 2015/285 d.iş sayılı arama ve el koyma kararı ile sanığın işyerinde yapılan aramada sanığın rızası ile taklit Hummel markalı toplam 5 adet ayakkabı ve eşofman altı ele geçen olayda; yerel Mahkemece, arama yapıldığı sırada ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin hazır bulunması gerekirken CMK’nun 119/4. maddesinde belirtilen bu düzenlemeye aykırı olarak yapılan arama sonucu ele geçen ürünler ve bu ürünler üzerinde yapılan bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen 06/07/2015 tarihli rapor ile mahkumiyet hükmü kurulamayacağı gerekçesiyle sanık hakkında beraat kararı verilmiş ise de, usulüne göre alınmış bir arama kararı bulunan somut olayda bu karara ve kararın infazı sırasında yapılan işlemlere yönelik bir itirazın olmadığı, sanığın arama sonucunda ele geçen eşyaların kendi işyerinden ele geçirildiğine ilişkin soruşturma ve kovuşturma aşamalarında açık ikrarının mevcut olduğu, arama işlemine ve arama yapılırken bir takım hakların ihlal edildiğine yönelik olarak sanıktan gelen herhangi bir yakınmanın bulunmadığı, usulüne göre alınmış arama kararına istinaden, herhangi bir hak ihlaline neden olunmadan yapılan arama sonunda ele geçen delillerin, sırf arama sırasında bulunması gereken kişilerin orada bulundurulmaması suretiyle şekle aykırı hareket edildiğinden bahisle “hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil” sayılmalarının ve mahkumiyet hükmüne dayanak teşkil edememelerinin kabul edilemeyeceği gözetilerek; sanığın üzerine atılı suçtan mahkumiyeti yerine, yerinde olmayan gerekçelerle beraatine karar verilmesi, Kanuna aykırı, o yer Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nin 321. maddesi uyarınca isteme uygun olarak BOZULMASINA, 21/09/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi." Yüksek Yargıtay 19.(Kapanan) Ceza Dairesinin 2021/4876 Karar sayılı kararı şu şekildedir: "...Sanığa ait iş yerinde usulüne uygun olarak alınan arama kararına istinaden gerçekleştirilen arama neticesinde, katılanın hak sahibi olduğu eserlerin bilgisayar ve hard disklerde kayıtlı olarak ele geçtiği anlaşılan somut olayda, arama kararına ve bu kararın infazı sırasında yapılan işlemlere yönelik bir itiraz vaki olmadığı gibi, arama işlemine ve arama yapılırken bir takım haklarının ihlal edildiğine yönelik olarak sanıktan gelen herhangi bir yakınma da bulunmamaktadır. Bu nedenle, sırf arama sırasında ihtiyar heyetinden ya da komşulardan birisinin bulunmaması şeklindeki şekle ilişkin bir koşulun ihlal edilmesine dayanılarak aramanın hukuka aykırı sayılamayacağı ve ele geçen delillerin “hukuka aykırı biçimde elde edilmiş delil” olarak nitelenemeyeceğinin kabulü gerekmekte olup yapılan açıklamalar ışığında, sanığın üzerine atılı suçtan mahkumiyeti yerine yazılı şekilde beraatine karar verilmesi Bozmayı gerektirmiş ve katılan vekilinin temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden, tebliğnameye uygun olarak HÜKMÜN BOZULMASINA,..." İncelenen kararlarda da görüldüğü gibi sırf arama sırasında ihtiyar heyetinden ya da komşulardan birisinin bulunmaması şeklindeki şekle ilişkin bir koşulun ihlal edilmesine dayanılarak tek başına aramanın hukuka aykırı sayılamayacağı ve ele geçen delillerin “hukuka aykırı biçimde elde edilmiş delil” olarak nitelenemeyeceğinin kabulüyle uyuşmazlığın giderilmesi gereklidir." görüşü ileri sürülmüştür. D- KARAR UYUŞMAZLIĞI İLE İLGİLİ YASAL DÜZENLEMELER 1)5235 sayılı Kanun'un ilgili hükümleri 5235 sayılı Kanun'un 20/11/2017 tarihli ve 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin (696 sayılı KHK) 92 nci maddesi ile değişik, "Başkanlar Kurulunun Yetkileri" başlıklı 35 inci maddesi; "...(3)Re'sen veya bölge adliye mahkemesinin ilgili hukuk veya ceza dairesinin ya da Cumhuriyet başsavcısının, Hukuk Muhakemeleri Kanunu veya Ceza Muhakemesi Kanununa göre istinaf yoluna başvurma hakkı bulunanların, benzer olaylarda bölge adliye mahkemesi hukuk veya ceza dairelerince verilen kesin nitelikteki kararlar arasında ya da bu mahkeme ile başka bir bölge adliye mahkemesi hukuk veya ceza dairelerince verilen kesin nitelikteki kararlar arasında uyuşmazlık bulunması hâlinde bu uyuşmazlığın giderilmesini gerekçeli olarak istemeleri üzerine, kendi görüşlerini de ekleyerek Yargıtaydan bu konuda bir karar verilmesini istemek, (4)Kanunlarla verilen diğer görevleri yerine getirmek. (Değişik fıkra: 20/11/2017 – KHK-696/92 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7079/87 md.) (3) numaralı bende göre yapılacak istemler, ceza davalarında Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına, hukuk davalarında ise ilgili hukuk dairesine iletilir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı uyuşmazlık bulunduğuna kanaat getirmesi durumunda ilgili ceza dairesinden bir karar verilmesini talep eder. Uyuşmazlığın giderilmesine ilişkin olarak dairece bu fıkra uyarınca verilen kararlar kesindir..." hükmünü amirdir. 2)5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) "Arama kararı" başlıklı 119 uncu maddesinin dördüncü fıkrası "Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, iş yeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur." şeklinde düzenlenmiştir. E- İNCELEME, DEĞERLENDİRME, GEREKÇE VE SONUÇ Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının talebi üzerine, Dairemize gönderilen karar uyuşmazlığının giderilmesine dair başvuru evrakı incelendi: İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11., 16. ve 24. Ceza Dairelerinin kararları arasında ortaya çıkan ve Dairemizce çözümlenmesi talep edilen uyuşmazlığın konusu, 5271 sayılı Kanun'un 119 uncu maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca "arama" işlemi sırasında hazır bulunması gereken işlem tanıklarının aramada hazır bulundurulmaması sebebiyle, arama işleminin ve aramada elde edilen delillerin mahkûmiyet hükmüne dayanak teşkil edip etmeyeceğine ilişkindir. Dairemizce yapılan değerlendirmede; uyuşmazlık konusuna ilişkin Anayasa Mahkemesinin 19.11.2014 tarihli ve 2013/6183 başvuru numaralı ve 15.04.2015 tarihli ve 2013/2392 başvuru numaralı kararları ile; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 13.03.2012 tarihli ve 278-96 sayılı, 26.06.2007 tarihli ve 147-159 sayılı, 28.04.2015 tarihli ve 464-132 sayılı, 06.02.2020 tarihli ve 1146-68 sayılı kararlarında somut olay farklılıklarından kaynaklandığı değerlendirilen içtihatların mevcut olduğu anlaşılmıştır. 5271 sayılı Kanun'un 119 uncu maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan "Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur." hükmü uyarınca ihtiyar heyeti ve komşulardan iki kişi bulundurma gerekliliği Kanun hükmü olup, buna karşın iki kişi bulundurulmayarak bir kişi bulundurulması veya hiç kimsenin bulundurulmaması durumlarına ilişkin değerlendirmelerin somut olayda usulüne uygun alınmış bir arama kararı, arama işleminin icra ediliş yöntemi, arama işlemi sonucunda elde edilen delillerin gerçekliği ve güvenilirliği, delillerin gerçekliğinin şüpheye düşüp düşmediği, delillerin gerçekliğine ilişkin sanığa itiraz imkânı tanınıp tanınmadığı, sanığın delillerin gerçekliğine dair somut herhangi bir itirazının olup olmadığı ve arama sonucunda elde edilen delillerin tek ve belirleyici delil olarak kullanılıp hüküm kurulmasının adil yargılama hakkının ihlali niteliğinde olup olmadığı konularının Mahkemelerce değerlendirilip; tüm delillerin takdiri sonucunda oluşacak vicdanî kanaate göre hüküm kurulması gerekir. Nitekim, Dairemizin istikrarlı ve yerleşmiş içtihatları doğrultusunda Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde yapılan arama işlemi sırasında o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin hazır bulundurulmaması halinde, dosya kapsamına göre arama işleminin sıhhatini ve bu işlem sonucunda elde edilen delillerin gerçekliğini şüpheli hale getirmeyen ve herhangi bir hak ihlaline neden olunmadan yapılan arama sonunda ele geçen delillerin, sırf arama sırasında bulunması gereken kişilerin orada bulundurulmaması suretiyle şekle aykırı hareket edildiğinden bahisle “hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil” sayılmalarının ve mahkûmiyet hükmüne dayanak teşkil edememelerinin kabul edilemeyeceği şeklinde İzmir Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Daireleri arasındaki uyuşmazlığın giderilmesine, Dosyanın talepte bulunan İzmir Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Daireleri Başkanlar Kuruluna GÖNDERİLMESİNE, Karardan bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemelerinin Ceza Dairelerine bildirilmesi için Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Sekreterliğine gönderilmesine, 17.10.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.