Yargıtay Ceza Genel Kurulu E.2020/173 K.2025/166

Karar Özeti

Ceza Genel Kurulu 2020/173 E. , 2025/166 K. "İçtihat Metni" İtirazname No : 2016/83839 KARARI VEREN YARGITAY DAİRESİ : 3. Ceza Dairesi MAHKEMESİ :Ağır Ceza SAYISI : 258-381 I. HUKUKÎ SÜREÇ Sanıkların katılana yönelik eylemleri nedeniyle olası kastla neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçuna müşterek fail sıfatıyla

Karar Detayı

Ceza Genel Kurulu 2020/173 E. , 2025/166 K. "İçtihat Metni" İtirazname No : 2016/83839 KARARI VEREN YARGITAY DAİRESİ : 3. Ceza Dairesi MAHKEMESİ :Ağır Ceza SAYISI : 258-381 I. HUKUKÎ SÜREÇ Sanıkların katılana yönelik eylemleri nedeniyle olası kastla neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçuna müşterek fail sıfatıyla iştirakten 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 37/1 maddesi delaletiyle 86/1, 3-e, 87/1-d-son, 21/2, 62 ve 53. maddeleri uyarınca ayrı ayrı 2'şer yıl 1'er ay hapis cezasıyla cezalandırılmalarına ve hak yoksunluklarına ilişkin Ankara Batı 2. Ağır Ceza Mahkemesince 23.12.2015 tarih ve 258-381 sayı ile kurulan hükümlerin sanıklar müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay 3. Ceza Dairesince 27.11.2019 tarih ve 13501-21804 sayı ile onanmasına oy çokluğuyla karar verilmiş, Daire Üyesi ...; "Ceza Genel Kurulunun 14.04.2015 tarihli 2014/1-256 Esas - 2015/100 Karar sayılı kararında; Olası kast netice ile belirli hale gelir ve fail ancak meydana gelen neticeden sorumlu tutulabilir. Yani olası kast halinde netice kastı belirler kuralı geçerlidir. Gerçekleşme ihtimali bulunan neticelere teşebbüs kabul edilemez. Olası kastla hareket edilmesi sonucunda yaralama gerçekleşmişse, yaralama ne kadar ağır olursa olsun fail olası kastla yaralamadan sorumlu olacak, olası kastla öldürmeye teşebbüs olarak nitelendirilmeyecektir. Bu kabulün diğer bir yönü de olası kastla hareket eden birden fazla failin benzer eylemlerinde neticeden sorumlu tutulabilmeleri için neticenin hangisinin eylemi ile meydana geldiğinin mutlak suretle tesbit edilmesinin gerekeceği belirtilmiştir. Olası kastı netice belirler kuralı gereğince öğreti ve uygulamada da hakim görüş; sanığın eylemi sonucu hangi netice gerçekleşmiş ise failin ondan sorumlu olacağı yönündedir. Yargıtayın yerleşmiş içtihatlarında da olası kast sorumluluğunun failin hareketine bağlı gerçekleşen netice ile doğduğu kabul edilmektedir. Bu nedenle karmaşık olaylarda mağdurun yaralanmasına neden olan kurşunun kimin silahından çıktığının tesbit edilemediği durumlarda illiyet bağı da tam olarak tesbit edilememiş olduğundan birden fazla sanığa olası kast ile yaralama suçundan mahkumiyet kararı verilemeyecektir. Dosya içeriğine göre daha önceden aralarında anlaşmazlık bulunan sanıklar ..., ... ve ... ile ...'nın diğer sanık ... ...'ın evinin önüne geldikleri burada aralarında çıkan silahlı çatışmada olayla ilgisi bulunmayan mağdur ... ...'ın hayati tehlike geçirecek derecede yaralandığı, olayda tüm sanıkların silah kullandıklarının kabul edildiği ve yaralamanın hangi sanığın silahından çıkan kurşunlarla meydana geldiğinin tesbit edilmediği anlaşılmıştır. Mahkemece tüm sanıklar TCK'nin 37. maddesi kapsamında fail olarak kabul edilerek mahkumiyetlerine karar verilmiştir. Ancak kanaatimizce 5237 sayılı Kanun'a göre suçun işlenişine yaptığı katkı tek başına yasal tanıma uygun bulunmayan diğer suç ortakları şerik olarak kabul edilmemektedir. Şeriklikte azmettirme ve yardım etme biçiminde iki farklı görünüş şekli vardır. Şeriklerin gerçekleşen yasal tanıma uygun haksızlıktan ancak bağlılık kuralı vasıtasıyla sorumlu tutulmaları mümkündür. Olası kastla işlenen suçlarda gerçekleşen neticeye göre faillerin sorumluluğunun belirlenmesi gerektiğinden, karşılıklı silahlı çatışmada birbirlerine ateş eden sanıkların iştirak iradelerinin oluşması mümkün olmadığından (C.G.K'nin 14.04.2015 gün ve 2014/1-256 Esas, 2015/100 Karar sayılı kararı da bu doğrultudadır.) hükmün bozulması gerektiği düşüncesinde olduğumdan çoğunluğun onama kararına katılmıyorum." düşüncesiyle, Daire Üyesi ... ise; "Kanaatimizce sorun, mülga 765 sayılı TCK ile 5237 sayılı yeni TCK arasındaki genel ilke ve anlayış farklılığından kaynaklanmaktadır. Şeyle ki; 765 sayılı Türk Ceza Kanununda 'suça iştirak', 'Birkaç kişi bir cürüm veya kabahatin icrasına iştirak ettikleri takdirde' şeklinde tanımlanırken 5237 sayılı kanunda ise 'Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri' şeklinde düzenlenmiştir. Suça katılma kastı mülga 765 sayılı Kanunda açıkça düzenlenmemişken 5237 sayılı Yasa da ise 'bağlılık' kuralının bir gereği olarak açıkça düzenlenmiştir. 40. madde 'Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.' hükmü bulunmaktadır. 5237 sayılı Kanun bu boşluğu doldurmak amacıyla 'bağlılık' kuralı adı altında suça katılabilmek için, kasten ve hukuka aykırı bir fiilin işlenmesi gerektiğini özel olarak vurgulamıştır. 40. maddenin gerekçesine bakıldığında bağlılık kuralının, suçun işlenişine müşterek fail olanların dışında katkı sağlayanlar açısından da geçerli olduğu açıkça görülecektir. İştirak bir amaca yönelmiş iradeyi gerektirmekte olup mutlaka suça katılma kastının bulunmasını zorunlu kılar. Doğal olarak netice istenirken neticeye götürecek hareketler de bilinip istenecektir. Başkalarının eylemlerinden veya kimin sorumlu olduğu belirlenemeyen eylemlerden dolayı kusuru tespit edilemeyen kişinin ceza sorumluluğu yoluna gidilemez. Faili belli olmayan insan öldürme veya yaralama veya ölüm veya yaralamalı kavgaya katılma suçları olarak tanımlanan eski TCK'nin 463 ve 464. maddelerinde bir anlamda korunan hukuki yararın önemine binaen suça konu fiilin cezasız kalmaması, cezanın suça katıldığı düşünülenlere vicdan adına dağıtılması amacıyla yürürlükte idi. Bu hükümler yeni Kanunda öngörülmemiş, yalnızca 'Faillik' başlığı taşıyan TCK'nin 37/1. maddesi ile yetinilmiştir. Müşterek fail olma iradesi olmadan müşterek sorumlu tutulma yeni TCK'da kesinlikle düzenlenmemiştir. Bu gibi durumlarda ceza tertibi yoluna gidilmesi, eski TCK uygulamalarının hala etkisinde kaldığımızın bir göstergesidir. Olası kasta; kast için neticeye yönelik bilip isteme iradesi yoktur. Gerçek fail belirlenmeden olası kastan bahisle tamamlanmış suçtan ceza verilmesi, mağdurun durumu açısından vicdani görünse de yeni mevzuatımızda yeri yoktur. Somut olayda; mağdur ...'e yönelik taraflar arasında ortak suç işleme iradesi bulunmamaktadır. Olay mahallinde tesadüfen bulunan bu kişinin kimin kurşunuyla yaralandığı da belli olmayıp o da tespit edilememiştir. Failin tespit edilemediği yaralamada, ilgili Mahkemenin olaya karışan herkesi müşterek fail kabul ederek cezalandırması hukuki değildir. Yukarıdaki gerekçelerle hükmün bozulması gerektiği düşüncesinde olunduğundan çoğunluğun onama kararına katılmamaktayım." düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır. II. İTİRAZ SEBEPLERİ Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 09.01.2020 tarih ve 83839 sayı ile; "(...)Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 18.10.2018 tarihli, 2017/1-908 esas, 2018/445 karar sayılı ilamında ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, olası kastı netice belirler. 'Dolus indeterminatus determinatur ab eventu' kuralı gereğince, öğreti ve uygulamada da hâkim görüş; sanığın eylemi sonucu hangi netice gerçekleşmiş ise failin bundan sorumlu olacağı yönündedir. 'Türk hukukunda bir görüş, olası (muhtemel, gayrimuayyen) kast netice ile belirlenir düşüncesinden hareketle, gerçekleşmesi muhtemel olan neticenin ancak gerçekleşmesi hâlinde failin bu neticeden dolayı sorumlu tutulabileceği fikrindedir.' (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Baskı, Seçkin Yayınları, Ankara 2013, s. 443-444.), 'Olası kast netice ile belirlenir kuralı gereğince, hangi netice gerçekleşmiş ise fail bunlardan sorumludur.' (Mahmut Koca- İlhan Üzülmez; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Bası, Seçkin Yayınları, Ankara 2015, s. 170-171.), 'Olası kastla işlenen suçlarda netice kastı belirlemektedir, neticenin gerçekleştiği bir yerde, artık o suça teşebbüs yoktur; ortada tamamlanmış bir suç vardır' (Zeki Hafızoğulları-Muharrem Özen; Türk Ceza Hukuk Genel Hükümler, 9. Bası, US-A Yayınları, Ankara 2016, s. 309-310.), 'Olası kastta, failin öngördüğü kayıtsız kaldığı sonuçların gerçekleşmesi hâlinde sorumluluğuna gidilebilmektedir, diğer deyişle, olası kastta sonuç kastı belirler, 'dolus indeterminatus determinatur ab eventu' kuralı uygulanır.' (Kayıhan İçel, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayınları, s. 395.) Olası kasıtla yaralama eyleminde, oluşan neticeye göre karar verilmesi gerektiği, bu nevi suçlara yardım ve iştirakin yasal zeminde mümkün bulunmadığı, Yargıtay Birinci Ceza Dairesinin ve Yargıtay 3. Ceza Dairesinin içtihatlarında da birçok kez vurgulanmıştır (Yargıtay Birinci Ceza Dairesinin 02.07.2013 gün ve 2135-4740, 29.12.2014 gün ve 4898-6720, 21.01.2015 gün ve 4412-100, 24.02.2015 gün ve 4619-911, 20.05.2015 gün ve 1120-3225, 27.02.2019 gün ve 4113-1195, 20.03.2019 gün ve 5762-1750 sayılı, Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 15.12.2016 gün ve 17072-20627 sayılı ilamları). Dosya içeriğine göre; olay tarihinde sabah saat 14.00 sıralarında ... ve ... ile ... ve ...'ın alacak-verecek meselesi nedeniyle tartıştıkları, tartışmanın kavgaya dönüşmesi üzerine ... ve ...'in yaralandıkları, yaralama olayını ... ve ...'in akrabaları olan sanıkların öğrendiği, akşam saat 20.00 sıralarında sanıklar ..., ..., ... ve ...'nin ellerindeki av tüfekleri ile ...'ın evinin önüne giderek beklemeye başladıkları, kısa bir süre sonra olay yerine gelen ... ve komşusu olan mağdur ... ile karşılaştıkları, ...'ın evine gittiği, mağdur ...'ın ise konuşmak ve ortamı sakinleştirmek için sanıklar ..., ..., ... ve ...'nin yanına yaklaştığı, mağdur ...'ın olayın büyütülmemesi yönündeki telkinlerinin etkili olmadığı, evine giden ...'ın ise oğlu ... ...'ın elindeki av tüfeğini aldığı, mağdur ...'ın sanıklar ..., ..., ... ve ...'nin yanından uzaklaştığı sırada, bir tarafta ..., ..., ... ve ..., diğer tarafta ... ve kimliği tespit edilemeyen bir şüpheli olduğu halde karşılıklı olarak birbirlerine av tüfekleri ile ateş etmeye başladıkları, karşılıklı çatışmanın yaklaşık 8 dakika sürdüğü, iki ateş arasında kalan mağdur ...'ın av tüfeği saçma tanelerinin vücuduna isabet etmesi nedeniyle hayati tehlike geçirecek şekilde yaralandığı anlaşılmıştır. Yukarıda oluş şekli gösterilen olayda; mağdur ...'ın kimin kullandığı av tüfeğinden çıkan saçma tanesiyle yaralandığı belirlenememiştir. Olay, ...'ın evinin önünde cereyan etmiş, olay yerinde ele geçirilen boş kartuşların incelenmesinde olayda altı adet av tüfeğinin kullanıldığı anlaşılmıştır. ... ailesinden sanık olan ...'ın tüfek kullandığı kesin olarak tespit edilmiş ise de ...'in beyanlarında ısrarla söylediği ... ile birlikte ateş ettiği iddia olunan diğer kişilerin kimlikleri belirlenememiştir. Sanıklar ..., ..., ... ve ...'nin olay sırasında ellerindeki tüfekler ile ateş ettiği hususu da kesin olarak belirlenmiş, ancak mağdur ...'ın hangi sanık veya kimliği tespit edilemeyen şüpheli tarafından vurularak yaralandığı hususu tüm dosya kapsamı nazara alındığında kesin olarak anlaşılamamıştır. Bu nedenle sanıklar ..., ..., ... ve ...'nin fail olarak TCK'nin 37. maddesi kapsamında mahkûmiyetlerine karar verilmesi kanaatimizce mümkün görülmemektedir. TCK'ye göre; suçun işlenişine yaptığı katkı tek başına yasal tanıma uygun bulunmayan suç ortakları şerik olarak kabul edilmektedir. Şeriklikte azmettirme ve yardım etme biçiminde iki farklı görünüş şekli vardır. Şeriklerin, gerçekleşen yasal tanıma uygun haksızlıktan ancak bağlılık kuralı vasıtasıyla sorumlu tutulmaları mümkündür. Olası kasıtla işlenen suçlarda gerçekleşen neticeye göre faillerin sorumluluğun belirlenmesi gerektiğinden sanıklar ..., ..., ... ve ...'nin şerik olarak TCK'nin 39. maddesi kapsamında sorumlu tutulmaları da mümkün değildir. Olası kasıtla işlenen suçlarda fiilen birlikte hareket etmeyen karşı gruplardaki sanıklar hakkında müşterek faillik hükümlerinin uygulanması mümkün olmadığından, iki ayrı gruba ait sanıklar arasında birlikte suç işleme kararı ve iştirak iradesi bulunmaması göz önüne alınarak, oluşan şüphenin sanıklar lehine yorumlanması suretiyle ayrı ayrı beraatlerine karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile mahkûmiyet hükmü kuran yerel mahkemenin kararının onanmasına karar verilmesi Kanuna aykırıdır.(...)" düşüncesiyle itiraz yoluna başvurulmuştur. 5271 sayılı CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 13.02.2020 tarihli, 377-2961 sayılı kararıyla ve oy çokluğuyla itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan nedenlerle karara bağlanmıştır. III. UYUŞMAZLIĞIN KAPSAMI, KONUSU VE ÖN SORUN İnceleme dışı mağdur sanık ... ... hakkında sanıklar ..., ..., ... ve ...’e yönelik kasten yaralama ve tehdit suçlarından verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararlar itiraz edilmeksizin, katılan ... ...’a yönelik olası kastla yaralama suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ise süresinde temyiz edilmeksizin; inceleme dışı sanık ... ... ile inceleme dışı suça sürüklenen çocuk ... hakkında kasten yaralama suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararlar itiraz edilmeksizin; sanıklar ... ve ... hakkında inceleme dışı mağdur sanık ... ...’a yönelik kasten yaralama ve tehdit suçlarından kurulan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararlar itiraz edilmeksizin, sanıklar ... ve ... ... hakkında inceleme dışı mağdur sanık ... ...'a yönelik kasten yaralama ve tehdit suçlarından kurulan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararlar ise itirazın düzeltilerek reddine karar verilmesi suretiyle kesinleşmiş olmakla, itirazın kapsamına göre inceleme; sanıklar ..., ... ..., ... ve ... hakkında, katılan ... ...’a yönelik gerçekleşen olası kastla yaralama suçuna müşterek fail sıfatıyla iştirakten kurulan mahkumiyet hükümleri ile sınırlı olarak yapılmıştır. Sanıklar ..., ... ..., ... ve ...’in katılan ... ...’a yönelik gerçekleşen olası kastla yaralama suçuna müşterek fail olarak iştirak etmelerinin mümkün olup olmadığının belirlenmesine ilişkin olup Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle; sanıklar ... ve ...'in eylemlerinin sabit olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmiştir. IV. ÖN SORUNA VE UYUŞMAZLIK KONUSUNA İLİŞKİN BİLGİ VE BELGELER İncelenen dosya kapsamından; 22.09.2012 tarihli olay yeri inceleme raporunda; olay yerine saat 21.00 sıralarında gidildiğinin, inceleme dışı mağdur sanık ... ...'ın olduğu belirtilen ve olayda kullanılan DK 82171 seri nolu av tüfeğinin oğlu ... ...’dan incelenmek üzere teslim alındığının, olay yerinde evin önünden geçen yolun bittiği noktada bir adet şapka, bu şapkadan toprak zemin takip edildiğinde yerde birbirini takip eden 17 adet boş av tüfeği kartuş, başka bir araca ait olduğu tahmin edilen cam parçaları, bu şapkaya 3,1 metre mesafede kan lekeleri, evin girişinin karşısını kapatacak şekilde eve 2,4 metre uzaklıktaki metal su tankeri üzerinde av tüfeği saçma isabet izleri, evin girişindeki kapalı sundurma üzerinde yerde iki adet boş av tüfeği kartuşu bulunduğunun, olayda kullanılan av tüfeklerinin bulunmasına yönelik yapılan araştırma faaliyetinde; Güdül ilçesi Çağa kasabası Güneyce mahallesi ile Perilikırım mahallesini birbirine bağlayan yolda Güneyce'ye gidiş istikametinde 5. kilometrede yolun banket kısmına atılmış bir adet kurma kolu bulunmayan 4148 seri numaralı av tüfeği ile fişek yatağında bir adet 12 kalibre av tüfeği fişeği bulunduğunun, şüphelilerin olay yerinden ayrıldıkları aracın bulunması amacıyla Ayaş ilçesi Ilıca köyü yol kenarına gidildiğinin, burada terk edilmiş halde 06 *** 09 plakalı Tofaş... marka bir aracın bulunduğunun, aracın sol arka tarafında av tüfeği saçma taneleri, sol yan camlarının kırık olduğu, sağ ön koltukta kan lekeleri olduğunun, aracın bagajında iki adet av tüfeği kılıfı bulunduğunun, aracın 50 metre ilerisinde yerde 10 adet 12 kalibre av tüfeği fişeği bulunduğunun, ayrıca yakalanan sanık ...’in olayda kullandığını belirttiği 51823 seri numaralı Oskar marka otomatik av tüfeğinin sanık ...’ten teslim alındığının belirtildiği, 17.10.2012 tarihli uzmanlık raporunda; tetkik için gönderilen DK 82171 seri nolu, 4148 seri nolu GLX marka ve 51823 seri nolu Oskar marka üç adet av tüfeğinin, yiv ve set ihtiva etmeyen, 12 kalibre fişek atan, fişek hazneli yarı otomatik av tüfeği oldukları, atışa mani herhangi bir arızları olmadığı, mukayese fişeklerini patlattıkları, olay yerinde ele geçen toplam 19 adet boş kartuşun, 7+4+4+2+1+1 olmak üzere 6 ayrı silahtan yada birden fazla namlulu silahların altı ayrı namlusundan atıldıkları, ele geçen boş kartuşlarla ele geçen üç adet av tüfeğinin karşılaştırılması sonucu; 7’li grubun ...'nın kullandığı DK 82171 seri nolu av tüfeğinden, 4’lü grubun yol kenarında bulunan 4148 seri nolu av tüfeğinden, 4’lü grubun ...'in kullandığı av tüfeğinden atıldıklarının, geri kalan 4 boş kartuştan 2’li ve birli kartuş grubunun ise (2)+(1)+(1) şeklinde incelemeye konu üç tüfekten atılmadıklarının, ancak üç farklı av tüfeği namlusundan atılmış olduğunun veya olay sonrası ele geçirilemeyen (biri çift namlulu olmak üzere) en az iki farklı av tüfeğinden atılmış olabileceğinin tespit edildiği, 26.11.2012 tarihli Hacettepe Üniversitesi Adli Raporunda; katılan ... ...'ın solda bazılarının kemik içi olmak üzere her iki alt ekstremite düzeyinde kemik içi ve yumuşak doku içerisinde multiple saçmalar ve sol diz ekleminde lipohemartroz olduğunun, her iki kalça ekleminde dejeneratif değişiklikler, sol üst kadranda intraabdominal düzeyde milimetrik boyutlu metalik yabancı cisim, solda gluteal düzeyde ve bacak proksimalinde multiple saçmalar olduğunun, sol dirsekte saçma giriş yeri, sol spina iliaka (leğen kemiği) superiordan lateral malleole (ayak bileği dış kemiği) kadar multiple saçma giriş yeri, sağ popliteal (diz) bölgede, sol bacak arkasında saçma giriş yerleri, sol femur (bacak) proksimalinde kistik lezyon, sol bacak arkasında yaklaşık 8 adet saçma giriş yeri olduğunun, ultrason ve BT’de midede saçma taneleri, fizik muayenede; arka aksiller (sırt) çizgide sol 6-7 kot aralığında 1 adet saçma giriş deliği olduğu, hastaya laparomi (cerrahi açma) yapıldığının, hastanın ilk muayenede 0,55 promil alkollü olduğunun, ameliyat esnasında yabancı cisim çıkarılması işlemi uygulandığının, yaralanmasının; kişinin yaşamını tehlikeye sokan bir duruma neden olduğunun, basit tıbbi müdahale ile giderilemeyeceğinin yazılı olduğu, Anlaşılmaktadır. İnceleme dışı mağdur sanık ... ... kollukta; çiftçi olduğunu ve çok sayıda işçi çalıştırdığını, olay günü tarlada yanına bir çocuğun geldiğini ve alacağını sorduğunu, kendisine “Size en yakın zamanda borcumu vereceğim” dediğini, sonra eve geldiğinde bir kadının “Bize paramızı verin” diye bağırdığını gördüğünü, vereceğini söylediğini ancak kadının bağırarak küfürler etmeye başladığını, sonra kadının yanındaki genç çocuğun oğlu ...'a vurduğunu, ...'ın da ona karşılık verdiğini, sonra ayırdıklarını ve kalabalığın dağıldığını, saat 20.30 sıralarında işçilere bakmak için evden dışarı çıktığını, evine doğru gelen bir ışık gördüğünü, o sırada yanında olan komşusu katılan ...'in de bunu gördüğünü, sonra evin 10-15 metre uzağında duran bir aracın yanına geldiklerinde araçtan inenlerden birinin eve doğru “... dışarı çık!” diye bağırdığını ve havaya ateş ettiğini, hemen içerdekileri merak ettiği için evine girdiğini, eşinin bir köşede saklandığını gördüğünü, oğlu ...'in ise evdeki silahı alıp dışarı çıktığını gördüğünü, oğlunun elinden silahı aldığını, bu sırada bacağından vurulduğunu, birkaç saniye sonra da arkadaşı katılan ...'in “Ben vuruldum!” diye bağırdığını duyduğunu, kendisinin de karşı tarafa doğru ateş etmeye başladığını, çatışma esnasında başından da vurulduğunu, karşı tarafın geldikleri araçla kaçıp gittiklerini, Cumhuriyet Savcılığında; önceki beyanlarına ek olarak, 350 TL civarında bir borcunun kaldığını, akşam üzeri komşusu katılan ... ile birlikte geldiği evinin önünde bir araç gördüğünü, aracın yanındakilerin dağa kaldıracaklarını söyleyip ateş ettiklerini, kendisinin araçtan inip hemen eve girdiğini, oğlunun elindeki silahı aldığını, ancak bu sırada bacağından vurulduğunu, sonra ateş edenlere doğru ateş etmeye başladığını, yaralama kastıyla değil kendisini korumak amacıyla ateş ettiğini, kimseden şikayetçi olmadığını, Mahkemede; akşam saatlerinde komşusu katılan ...'e “Beni eve götür” dediğini, evin önüne geldiklerinde katılanın de aracından aşağı indiğini, evin önünde eve 20 metre mesafede farları yanan bir araç gördüğünü, 5-6 şahsın aracın dışında olduğunu, bir şey olabilir diye hemen eve kaçtığını, şahısların yüzlerini görmediğini, yukarı çıkarken merdivende oğlunu gördüğünü ve elinden tüfeği aldığını, şahısların aracın önünde “...!” diye bağırıp sağa sola ateş ettikleri sırada henüz katılanın aracından inmediğini, sonra inmiş olduğunu, tam evin kapısının önünden gelen taksiye doğru ateş ettiğini, onların da kendisine doğru ateş ettiklerini, ilk önce bacağından sonra başından vurulduğunu, katılanın orada mı kaldığını yoksa aracına mı binip gittiğini bilemediğini, katılanın arabasının en son eve 10 metre mesafe varken durduğunu, çatışma sonrası karşı tarafın geldikleri araca binip kaçtığını, sonra katılanın “Ayağımdan vuruldum!” dediğini, evi tam karşısında aldığında sağ tarafında su tankeri olduğunu, ateş edenlerin aracının ise su tankerinin diğer tarafında olduğunu, katılanın aracından indiği yerin su tankerinin yanı olduğunu, çatışma sırasında kendisinin mi yoksa katılanın mı önce vurulduğunu bilemediğini, Katılan ... ... kollukta; çitfçi olduğunu, Güdül'de oturduğunu, inceleme dışı mağdur sanık ...'nın ...'dan komşusu olduğunu, olay günü akşam sılaç yaptırdığını, oturdukları sırada mağdur sanık ...'nın evinin önünde bir ışık gördüklerini, komşusu ...'nın kendisine “Gel bir bakalım” dediğini, kendisine ait araçla evin önüne geldiklerini, burada 4-5 kişinin “... biz adamı dağa kaldırırız, çık dışarı!” diye bağırdıklarını, kendisinin yanlarına giderek “Ayıptır beyler burası dağ başı mı?” dediğini, aracı olmaya çalıştığını ancak engel olamadığını, şahısların “Biz teröristiz, biz adamın karısını kaçırırız dağa kaldırırız!” dediklerini, sonra silah sesi duyduğunu, olayın sıcaklığıyla vurulduğunu fark edemediğini, ancak ilk önce bu gelen şahısların ateş ettiğini, arada kalınca hemen yere yattığını, çatışmanın 8 dakika kadar sürdüğünü, sonra “Vuruldum a...a koyduğumun bebeleri!” dediğini ve ortalık yatışınca ...'nın yanına geldiğini, onun da vurulduğunu gördüğünü, sonra gelenlerin aynı araçla olay yerinden uzaklaştığını, mağdur sanık ...'nın kullandığı araçla Ayaş'ın ... kasabasına geldiklerini ve ambulans istediklerini, ateş eden şahıslardan davacı ve şikayetçi olduğunu, uzlaşmak istemediğini, Mahkemede; inceleme dışı mağdur sanık ... ile evin önüne geldiklerinde 5-6 kişinin “... çık dışarı!” diye bağırdığını, av tüfeklerinin olduğunu ancak kimlerde av tüfeği olduğunu karanlıkta göremediğini, tankerin yanına yaklaştığında ...'nın araçtan inerek eve doğru koştuğunu, kendisinin ise az ilerideki şahıslara doğru yürüyüp "Böyle yapmayın" dediğini, aralarında 10-15 metre mesafe olduğunu, kiminle konuştuğunu da hatırlamadığını, bu kişilerin yanına gidip “Ayıptır, burası dağ başı mı?” dediğini, onlarında da “Seninle bir alakası yok” dediklerini, tam aracına doğru giderken av tüfeğiyle ateş etmeye başladıklarını, kimin ateş ettiğini göremediğini, araca doğru dönerken sanıkların sağ çaprazında kaldığını, ...'nın sol çaprazında kaldığını, bu şekilde bir üçgen olduklarını, ...'nın evin kapısına 10-15 metre uzaktan ateş ettiğini, diğer sanıkların da ...'ya 10-15 metre uzaklıktan ateş ettiklerini, kimseyle husumeti olmadığını, kendisinin mağdur ...'dan önce yaralandığını hissettiğini, önce kimin ateşe başladığını, kimin nasıl yaralandığını olayın üzerinden zaman geçtiği için hatırlamadığını, kendisini vuran sanıklardan şikayetçi olduğunu ve katılmak istediğini, İfade etmişlerdir. Sanık ... kollukta; sanık ...'ün amcası olduğunu ve yengesi ... ile kardeşi ...'ın daha önceden inceleme dışı mağdur sanık ... ...'ın yanında çalıştıklarını, alacaklarını alamadıkları için para istemek amacıyla evine öğle saatlerinde ...'nın evine gittiklerini ve dayak yiyerek geri döndüklerini Ayaş'taki evlerine geldiğinde duyduğunu, amcası sanık ...'ün eşinin dayak yediğini duyunca yerinde duramadığını, önceden ameliyatlı olması nedeniyle onu yalnız bırakmamak için sanıklar ... ve ... ile birlikte sanık ...'ün arabasıyla Güdül'e ...'nın evine doğru yola çıktıklarını, evin önüne geldiklerinde sanık ...'ün arabadan inip “Lan ... çık dışarı!” diye bağırdığını ve havaya iki el ateş ettiğini, mağdur sanık ...'nın da evden çıkıp kendilerinin üzerine ateş etmeye başladığını, kendisini arabaya attığını, bu sırada mağdur sanık ...'nın evin yanındaki tanımadıkları katılanı vurduğunu, katılanın mağdur sanık ... ateş ederken bağırdığını, çatışmanın daha fazla büyümemesi kendisinin arabayı çalıştırıp ileri doğru aldığını ve akrabalarının da araca bindiğini, amcası sanık ... yaralı olduğu hâlde olay yerinden uzaklaştıklarını, Cumhuriyet savcılığında; araçta sadece iki adet av tüfeği olduğunu, sanık ...'ün havaya ateş ettiğini, bu sırada katılanın yanlarına geldiğini ve kendileri ile konuştuğunu, ancak bu sırada mağdur sanık ... evden dışarı çıkıp ateş etmeye başlayınca kendisini arabaya attığını, bu esnada katılanın “Vuruldum!” diye bağırdığını duyduğunu, kimseye ateş etmediğini, kimseden şikayetçi olmadığını, Mahkemede; olay günü akşam mağdur sanık ...'nın evine gittikleri sırada sanıklar ... ve ...'de av tüfeği olduğunu, evden doğrudan üzerlerine ateş edildiğini, bu sırada mağdur sanık ... ile birlikte aynı araçla eve gelen katılanın kendileriyle konuştuğunu, katılanın, amcası sanık ...'ün ve kendisinin mağdur sanık ...'nın av tüfeği ile yaralandığını, kendi taraflarından ise sanıklar ... ve ...'in ateş ettiğini, Sanık ... kollukta; aynı araçla sanıklar ..., ... ve ... ile birlikte Güdül'e inceleme dışı sanık ...'nın evinin önüne gittiklerini, araçtaki iki tüfeğin sanıklar ... ve ...'in elinde olduğunu, evin önüne geldiklerinde sanık ...'ün dışarı çıkıp “... çık dışarı!” diye bağırdığını ve elindeki tüfekle havaya ateş ettiğini, sonra arkalarından tanımadığı bir aracın geldiğini, o araçtan inen ve önceden tanımadığı katılana “Abi kadına el kalkar mı, kadına vurulur mu?” dediğini, onun da “Abi haklısın” dediğini, sonra mağdur sanık ...'nın araçtan inerek evine doğru kaçtığını, evden aldığı tüfekle kendilerine doğru ateş etmeye başladığını, ilk ateşi mağdur sanık ...'nın başlattığını ve hatta arkadaşı katılan ...'i vurduğunu, yanında bulunan sanık ...'te de tüfek olmadığı için birlikte kendilerini arabanın içine atarak korumaya çalıştıklarını, sanıklar ..., ... ve mağdur sanık ... karşılıklı ateş ederlerken akrabası sanık ...'in aracı çalıştırıp ileri doğru aldığını, sanıklar ... ve ...'in de araca binmesiyle birlikte olay yerinden aynı araçla uzaklaştıklarını, Cumhuriyet savcılığında; araçta iki av tüfeği olduğunu, sanık ...'ün havaya ateş ettiğini, inceleme dışı sanık ...'nın dışarı çıkıp ateş etmeye başlamasıyla kendisini arabaya attığını, ancak katılanın “Vuruldum!” diye bağırdığını duyduğunu, kimseye ateş etmediğini, Sorgusunda; inceleme dışı sanık ...'nın ise evden çıkar çıkmaz başlattığı ateş esnasında katılan ile sanıklar ... ve ...'ün yaralandığını, kendisini aracın içine attığını ve uzaklaştıklarını, karşılıklı bir arbede olduğunu, Talimatla alınan savunmasında; olay sırasında ev tüfeklerinin inceleme dışı mağdur sanık ..., sanık ... ve ...'in elinde olduğunu, çatışma anında konuşmaya başladıkları ve önünde duran katılanın mağdur sanık ...'nın ateşi ile yaralandığını, kendisinde tüfek olmadığını, Sanık ... ... kollukta; sanıklar ..., ... ve ... ile birlikte sanık ...'ün arabasıyla Ayaş'tan Güdül'e inceleme dışı mağdur sanık ...'nın evine gitmek üzere yıla çıktıklarını, aracın içinde iki adet otomatik av tüfeği olduğunu, tüfeklerin sanık ... ve kendisinin elinde olduğunu, evin önüne geldiklerinde dayısı sanık ...'ün “Lan ... dışarı çık!” dediğini ve elindeki silahla iki el havaya ateş ettiğini, aradan bir iki dakika geçmeden arkalarından tanımadığı bir aracın geldiğini ve inen katılana “Kimsiniz?” dediğini, katılanın kendisine “Hele bir durun sakin olun, siz neden gediniz?” dediğini ve katılana "... için geldik" diye cevap verdiğini, bu sırada evdeki birinin dışarı çıkıp kendilerini görünce geri içeri girdiğini, sonra aynı şahsın tüfekle çıkıp kendilerine doğru ateş ettiğini, sonra sanık ... ve kendisinin de bu kişilere karşılık vermek için ateş ettiklerini, kendisinin kafasından ve ayağından vurulduğunu, sanık ...'ün de vurulduğunu, sonra araçları aşağı doğru dönmüş haldeyken araca binip kaçarak uzaklaştıklarını, Cumhuriyet savcılığında; olay günü ...'nın evine konuşmak amacıyla gittiklerini, arabada iki av tüfeği olduğunu, evden dışarı çıkıp ateş eden inceleme dışı mağdur sanık ...'nın ilk ateşi başlattığını ve sanık ...'ün karşılık verdiğini, katılanın ilk atış sırasında mağdur sanık ...'nın atışıyla vurulduğunu, kimseden şikayetçi olmadığını, Mahkemede; önceki beyanlarına ek olarak, sanık ...’ün önce havaya ateş ettiğini, sonra mağdur sanık ... dışarı çıkıp ateş etmeye başlayınca kendisinin de elindeki av tüfeğiyle karşılık vermeye başladığını, Sanık ... kollukta; işçi olduğunu, eşi ... ve kardeşi ...'ın aynı gün öğle saatlerinde paralarını istemek için inceleme dışı mağdur sanık ...'nın evine gittiklerinde, ... ile oğullarının eşini ve kardeşini dövdüklerini duyduğunu, akşam eve geldiğinde bunu duyunca sanıklar ..., ... ve ... ile birlikte arabasına binip ...'nın evine gittiklerini, ne olur ne olmaz diye yanlarına iki tüfek aldıklarını, evin önüne geldiklerinde “... dışarı çık!” diye bağırdığını, sonra uyarı olsun diye havaya iki el ateş ettiğini, bu sırada bir aracın hemen arkalarından evin önüne gelip durduğunu, iki dakika geçmeden mağdur sanık ...'nın evden bir tüfekle dışarı çıkıp ateş etmeye başladığını, o esnada yanlarında bulunan katılanın da vurulduğunu, ...'nın evinden üç kişinin kendilerine ateş ettiğini, kendilerinin de eve doğru karşılık verdiklerini, bu sırada kendisinin vurulduğunu, yanındaki yeğenlerinin “Amcam vuruldu alıp uzaklaşalım!” dediklerini, uzaklaştıkları sırada arkalarından da ateş edildiğini, aracın camlarının dağıldığını, kafasından vurulduğu için unutkanlık olduğunu, Mahkemede; önceki beyanlarına ek olarak, olay günü akşam saatlerinde inceleme dışı mağdur sanık ...'nın evine gittiklerini, ancak yanında kimlerin olduğunu ve ellerinde tüfek olup olmadığını hatırlamadığını, gözünü hastanede açtığını, Savunmuşlardır. V. GEREKÇE A. Ön Soruna Dair Hukuki Niteleme Yerel Mahkeme ile Özel Daire arasında uyuşmazlık bulunmayan olayın kabulü ve nitelendirilmesine göre; sanıklar ..., ..., ... ve ...'un inceleme dışı mağdur sanık ...'nın evine önüne aynı araçla geldikleri, yaşanan çatışma sırasında olay yerinde bulunan ancak sanıkların daha önceden tanımadığı ve sanıklarla bir husumeti de olmayan katılan ...'in kimin kullandığı av tüfeğinden çıktığı belirlenemeyen saçma taneleri yaralanmasına bağlı olarak yaşamını tehlikeye sokan bir duruma neden olacak şekilde yaralandığı olayda; Olay yeri inceleme tutanağında ve uzmanlık raporunda, olay yerinden elde edildiği belirtilen toplamda 19 adet boş av tüfeği kartuşunun toplamda en az 6 adet av tüfeğinden atılmış olduklarının tespit edilmesi, bu tüfeklerden üçünün inceleme dışı mağdur sanık ..., sanık ... ve sanık ... tarafından kullanıldığının anlaşılması, ancak olay yerinde bulunan dört adet boş kartuşun ise olaydan sonra ele geçirilemeyen üç farklı av tüfeği namlusundan atıldığının veya en az iki farklı av tüfeğinden atılmış olabileceğinin değerlendirilmesi, sanıklar ... ve ...'in çatışma anında kendilerini araca attıklarını ve ellerinde tüfek olmadığını savunmalarına rağmen inceleme dışı sanık ...'nın aracın yanındakilerin ateş ettiğini, kendi evinde elinde tüfek olan başka kimsenin olmadığını beyan etmesi, olaydan hemen sonra yapılan incelemede sanıklar ... ve ... dışında, olay yerinden elde edilen 4 adet boş kartuşun atıldığı en az iki farklı tüfeği kullanan başkaca kimsenin de çatışma alanında bulunmaması karşısında; sanıklar ... ve ...'in olay sonrası ele geçirilemeyen iki adet av tüfeği ile sanıklar ... ve ...'in eylemlerine katıldıklarının ve mevcut delil durumuna göre ele geçirilemeyen tüfeklerle ateş ettiklerinin sabit olduğunun kabulü gerekmektedir. Ön sorun konusu yönünden çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Başkanı; "Olayın hemen akabinde düzenlenen olay yeri inceleme tutanağına ekli krokide bulundukları yerler işaretlenen 12,13,16 ve 19 delil numaralı boş kartuşların, olay sonrasında ele geçirilemeyen ve (2)+(1)+(1) şeklinde gruplandırılan en az üç farklı namlu veya iki farklı tüfekten atıldığı tespit edilmiştir. Ancak, uzmanlık raporunda (2)'li gruptaki kartuşların 12 ve 16 numaralı bulgular olduğu ve aynı namludan yani aynı tüfekten atıldıkları, ekli kroki incelendiğinde ise 16 numaralı kartuşun inceleme dışı mağdur sanık ...'nın evinin giriş kapısının açıldığı sundurmanın içinde ve mağdur sanık ...'nın kullandığı tüfekten çıkan 17 numaralı boş kartuşun hemen yanında bulunduğu görülmektedir. Dolayısıyla, 16 numaralı boş kartuşun, sanıkların savunmalarında belirtildiği üzere, mağdur sanık ...'nın atış yönünden ve hemen evin sundurmasından atıldığı, yani mağdur sanık tarafından ateşlenen ve fakat ele geçirilemeyen bir tüfeğin sanıklar ... ve ...'in tarafından ateşlenmediği açıktır. Keza evin içinden ateşlenen bu tüfekten yapılan ikinci atış sonucu çıkan boş kartuş ise 12 numaralı bulgu olup çatışma alanında yine ...'nın tüfeğinden atıldığı tespit edilen 11 numaralı kartuşun hemen 1,8 metre yanında bulunduğu işaretlenmiştir. Hal böyleyken, kim tarafından ateşlendiği bilinmeyen (2) adet boş kartuşun olay sırasında ele geçmeyen ve inceleme dışı mağdur sanık ...'nın evinin tarafından ateşlenen bir tüfekten yapılan atış sonucu ele geçtiği, evin yaklaşık 15 metre karşısında duran sanıklar ... veya ... tarafından kullanılması muhtemel bir tüfekten atılmadığı ortadadır. Olay yeri krokisinde 13 ve 19 numaralarıyla işaretlenen ve (1)+(1) şeklinde gruplandırılan iki adet boş kartuştan birinin sanık ...'ün tüfeğinden atıldığı tespit edilen boş kovanlara, diğerinin inceleme dışı mağdur sanık ...'nın tüfeğinden atıldığı tespit edilen boş kovanlara yakın yerlerde ele geçirilmeleri, ikisi arasında yaklaşık 13 metre mesafe bulunması, sanıkların savunmalarında sanık ...'in aracı ileri doğru alıp hep birlikte araçla uzaklaştıklarını beyan etmeleri, nihayet iki kovanın çifte tabir edilen tek bir tüfekten atılmış olması ihtimalinin bulunduğu da göz önüne alındığında; sanıklar ... ve ...'in ellerinde sonradan ele geçirilemeyen birer av tüfeği olduğu ve her ikisinin de birer atış yaparak olay yerinden uzaklaştığının her türlü şüpheden uzak ve vicdani kanaate yeterli derecede delille ispatlanamaması, şüpheden sanıkların yararlanması gerektiği, sonuç olarak sanıklar ... ve ...'in inceleme dışı sanık ...'ya ve katılana ellerindeki tüfeklerle ayrı ayrı yaptıkları sadece birer atışla müsnet suçları işledikleri yönündeki çoğunluk kabulünün dosyada toplanan deliller çerçevesinde mümkün olmadığı kanaatindeyim." düşüncesiyle, Çoğunluk görüşüne katılmayan beş Ceza Genel Kurulu Üyesi ise; sanıklar ... ve ...'e isnat edilen silahla yaralama eyleminin sabit olmadığı düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır. B. Temel Uyuşmazlıkla İlgili Mevzuat, Doktrin ve Yargısal Kararlar Işığında Genel Değerlendirmeler Kast ve olası kast ile suçun görünüş şekillerinden müşterek faillik ve teşebbüs kavramlarına dair Yüksek Ceza Genel Kurulunca bilimsel görüşler ışığında oluşturulan ve uygulamada da benimsenen teorik açıklamaların uyuşmazlık konusuyla ilgili bölümleri özetle şöyledir: 1. Kast ve Olası Kast Mülga 765 sayılı Kanun'un 45. maddesinde kast tanımlanmamış, "Cürümde kastın bulunmaması cezayı kaldırır." ifadesiyle yetinilerek kastın muhteviyatını belirlemek doktrin ve uygulamaya bırakılmıştır. Bu dönemde uygulamaya yön veren Yüksek Genel Kurula göre kast; öngörülen ve suç teşkil eden bir fiili gerçekleştirmeye yönelen iradedir (CGK'nın 03.06.1985 tarihli ve 83-330 sayılı kararı). Mülga Kanun'da suçun manevi unsuru bakımından uzunca bir süre kast ve taksir şeklinde bir ayrım bulunmaktayken 08.01.2003 tarihli ve 4785 sayılı Kanun’un 1. maddesi ile değişik 45. maddenin üçüncü fıkrasına “Failin öngördüğü neticeyi istememesine rağmen neticenin meydana gelmesinde bilinçli taksir vardır.” şeklindeki hükmün eklenmesiyle birlikte suçun manevi unsuru üç öğeye dayandırılmıştı. Yargıtay 765 sayılı Kanun döneminde, yasal bir düzenleme ve tanımı bulunmayan olası kast kurumunun kapsam ve unsurlarını açık olarak ortaya koyma yoluna gitmemişse de gayrı muayyen kast kavramını kullanmayı tercih ederek uygulanması için bir alan açmıştır. Yüksek Mahkeme bu dönemde olası/gayrı muayyen kastı, bir tali netice sorumluluğu olarak kabul etmiş ve çoğu kez verdiği kararlarda ceza adaletini sağlamak amacıyla, uygulanma şartları bulunmasa da kimi ceza hukuku kurumlarını da kullanarak gayrı muayyen kastla hareket eden faile ceza indirimi yapmıştır. Yüksek Genel Kurula göre (CGK'nın 03.06.1985 tarihli ve 83-330 sayılı kararı); "Bir kimseye ateş eden, mağdurun yanında bulunan kimseyi de yaralayabileceğini, bunun ihtimal içinde olduğunu öngörmüş olabilir. Bütün bu gibi hallerde, fail gerçekleşebileceğini muhtemel gördüğü neticeleri önceden düşünmüş ve öngörmüştür. Yani kastın birinci unsuru vardır; bunlardan başka bir ihtimale rağmen hareketinden caymamak ve bunu yapmakla, sözü geçen ikinci derecedeki ve muhtemel neticelerin gerçekleşmesini de istemiştir. Her ne kadar açık ve seçik bir isteme yoksa da, aynı sonucu doğuran, bir istememiş olmama vardır. Bu nedenle, kastın iki unsuru da ihtimalin öngörülmesi halinde gerçekleşmiştir." Keza, 04.02.1997 tarihli ve 1996/300 E. -1997/4 K. sayılı içtihadında Yüksek Genel Kurul; "Sanık ile maktüle ... resmen evli olup, sanığın yeğeni ... ile maktüle ilişki kurmuşlar, Taşova İlçesinden Bornova'ya giderek birlikte yaşamaya başlamışlardır. Sanık ile maktüle boşanmak üzere anlaşmışlarsa da, sanık zina suçu nedeniyle savcılığa başvurarak şikayetçi de olmuştur. Buna kızan ölen ..., zaman zaman sanığa telefon edip mutlu olduklarını söyleyerek ... ile olan cinsel ilişkilerinin ayrıntılarını anlatıp sanığı huzursuz etmeye başlamış, sanık da bu anlatılanların etkisi ile eşi ...'yi öldürmeye karar vermiştir. Olay günü Taşova'dan tabancalı olarak Bornova İlçesinde ...'nin çalıştığı pastahaneye gelen sanık, eşine 2 el ateş edip vurduğu esnada yaptığı müteakip atışlarda ...'yi korumak ve sanığa engel olmak için araya giren ... ...'nu da tek mermi isabetiyle öldürmüştür. Bu biçimde gerçekleşen olayda TCK.nun 79. maddesinde düzenlenen işlediği bir fiil ile kanunun muhtelif ahkamını ihlal eden kimse o ahkamdan en şedit cezayı tazammun eden maddeye göre cezalandırma hali sözkonusu olamaz. Bu itibarla direnme kararı yerinde değildir. İlk atışlarıyla maktuleyi vuran sanık, ona yönelik atışlarına devam ederken araya giren ve kendine mani olmak isteyen maktulü gördüğü ve ona da isabetin öngörülebilir olduğu bir ahvalde maktülü sakınmadan, onu bertaraf etmeye özenmeden, maktuleye yönelik atışlarını sürdürmesi ve bu sırada vaki kayma-sekme-saptırma gibi herhangi arıza nedeni ile maktulün de vurulmasını gerçekleştirdiği anlaşıldığından; maktulün ölümünden dolayı TCK.nun 52. maddesi delaletiyle 448, 51/2, 59. maddelerinin uygulanması gerektiği..." yönündeki Özel Daire kararını yerinde bulmuştur. Anılan kararın karşı oyunda (S. Selçuk) da belirtildiği gibi aslında somut olayda uygulanma koşulları bulunmadığı hâlde verilen cezanın TCK'nın 52, 51/2, 59. maddelerinin uygulanması suretiyle indirilmesi gerektiği kabul edilmiştir. 01.06.2005 tarihinde mer'iyet kazanan TCK'nın "Kast" başlıklı 21. maddesinin birinci fıkrasında kast; "Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir." şeklinde, aynı maddenin ikinci fıkrasında ise olası kast; "Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi hâlinde olası kast vardır." ifadesiyle tanımlanmıştır. TCK'nın 21. maddesinin birinci fıkrasının gerekçesine göre; "Kast, kişi ile işlediği suçun maddi unsurları arasındaki psikolojik bağı ifade etmektedir. Suçun kanuni tanımındaki maddi unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi, kastın varlığı için zorunludur..." Aynı maddenin ikinci fıkranın gerekçesinde de; "...Olası kast durumunda suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birinin somut olayda gerçekleşebileceği öngörülmesine rağmen, kişi fiili işlemektedir. Diğer bir deyişle, fail unsurların meydana gelmesini kabullenmektedir..." açıklamalarına yer verilmiştir. Bu tanıma göre kast; kanunda suç olarak tanımlanmış tipik eylemin/unsurlarının bilerek icra olunmasını ve suçun unsurlarının, öngörülmüşse neticenin gerçekleşmesini istemeyi kapsayan iradedir. Kastın, bilme ve isteme olmak üzere birlikte bulunması gereken iki unsuru vardır. TCK'nın kabul ettiği suç teorine göre haksızlığın işlenme yöntemlerinden biri olarak kastın, iradi hareketle birlikte neticeyi de kapsayan bir konumda bulunduğu söylenmelidir. Keza suçun konusuna ilişkin bilginin de kastın bilme unsuruna dâhil olduğunda kuşku yoktur. Doğrudan kastta, kastın bilme unsuru belirgindir. Burada failin bütün maddi unsurları hakkındaki bilgisi tamdır, kesindir (Mahmut Koca- İlhan Üzülmez; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 14. Bası, Seçkin Yayınları, s.170). Buna karşın fail, işlemiş olduğu fiilin muhtemel bazı neticeleri meydana getirebileceğini öngörmesine ve bu neticelerin gerçekleşmesini mümkün ve muhtemel olarak tasavvur etmesine rağmen muhtemel neticeyi kabullenerek fiili işlemesi hâlinde olası kastla hareket etmiş olacaktır. Kanuni düzenlemeye göre de kastın bir türü olduğunda tereddüt bulunmayan olası kastla ilgili tanımda; "Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi hâlinde olası kast vardır." ifadesiyle yetinilerek, kastın bilme ve isteme unsurlarına yer verilmediği görülmektedir. Bilme unsuru yerine öngörme kavramı kullanılmışken, esasen kurumu, bilinçli taksirden ayıran kabullenme unsuru ancak maddenin gerekçesine dercedilmiştir. Bu haliyle kasttaki isteme unsurunun yerine de kabullenme şartının ikame olunduğu görülmektedir. Olası kast, kastın bir türü olduğuna göre, bu kast şeklinde de tam olmasa da bilme ve isteme unsurları aranmaktadır. Tipikliğin gerçekleşmesinin muhtemel olarak öngörülmesi olası kastın bilme unsurunu, bu ihtimal öngörmesinin yanı sıra failin fiilinin sebebiyet verebileceği neticenin gerçekleşmesini kabullenmesi veya kayıtsız kalması ya da katlanması ise isteme unsurunu oluşturmaktadır (Koca- Üzülmez, s. 175). Yüksek Genel Kurula göre de (03.06.1985 tarihli ve 83-330 sayılı karar); "...başka bir ihtimale rağmen hareketinden caymamak ve bunu yapmakla, ikinci derecedeki ve muhtemel neticelerin gerçekleşmesi de istenmiş olur. Her ne kadar açık ve seçik bir isteme yoksa da, aynı sonucu doğuran, bir istememiş olmama vardır." Bu durumda olası kasttaki (bilmenin), suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceği yönündeki muhtemel öngörmeden ibaret olduğu anlaşılmaktadır. Şayet bu öngörme muhtemel değil kesin ise iradenin doğrudan kasta ilişkin olduğu sonucuna ulaşılır. Olası kast failin, esas amacını gerçekleştirirken öngördüğü yan neticeler hakkında tatbik kabiliyeti bulan bir kurumdur. Olası kastla hareket eden fail, ulaşmak istediği esas amacı uğruna suçun maddi unsurlarının gerçekleşmesini göze almaktadır. Fiilin icrasından imtina etmek yerine hareketinin yan neticelerini kabul etmektedir. Bu kapsamda, esas (ana) netice failin hareketiyle ulaşmaya çalıştığı neticelerken; yan neticeler ise failin hedefleri dışında kalmakla birlikte husule gelmeleri fail tarafından kesin veya mümkün görüldüğü neticelerdir. Bu anlamda, esas neticeler gerçekleşmemeleri halinde adeta failin tüm planını suya düşüren neticelerdir. Fail, esas (ana) neticelerin gerçekleşmesini, bizatihi bunların kendisi bakımından vereceği neticeler için istemektedir. Buna mukabil, ister zorunlu ister mümkün görülsünler, failin hareketi neticesinde husule gelen yan neticelerin gerçekleşip gerçekleşmemesinin, failin planlarının hayata geçmesi bakımından bir ehemmiyetleri yoktur. Bunlar, vakıanın gelişim seyri içinde ortaya çıkmaları öngörülen, fakat genellikle arzu edilmeyen neticelerdir (Bozbayındır Ali Emrah, Türk ve Mukayeseli Ceza Hukukunda Olası Kast Kavramı ve Sınırları, Adalet Yayınevi Ankara, 2018, s. 365). 2. Suça İştirak ve Müşterek Faillik Bir kişi tarafından işlenmesi mümkün olan bir suçun birden fazla kişi tarafından işlenmesi halinde sorumluluk statüleri suça iştirak hükümlerine göre belirlenecektir. 765 sayılı TCK'da suça asli ve fer'i iştirak ayrımı yapılmakta iken 5237 sayılı TCK'da suça iştirak şekilleri faillik ve şeriklik olarak düzenlenmiştir. 765 sayılı TCK'nın 64/1. maddesinde suça asli iştirak düzenlenirken "fiili irtikap etmek" ve "doğrudan doğruya beraber işlemek" ifadelerine yer verilmiştir. "Fiili irtikap etmek ancak suçun kanuni tarifine uygun bir şekilde gerçekleştirilmesi, yani, icrai hareketlerin yapılması halinde söz konusudur." (Dönmezer/Erman 2. Cilt, s. 1287; Önder, Genel Hükümler 2 s. 503) "Fiili doğrudan doğruya beraber işleyen ifadesinden fiili icra eden kişi ile diğer şahsın bir işbirliği söz konusudur. Ve onun fiiliyle suçu meydana getiren icrai hareketlerinin aynı zamanda olması gerekmektedir." (Dönmezer/Erman, s. 1288; Önder, s. 504). Müşterek faillik, 5237 TCK'nın 37. maddesinin 1. fıkrasında; "Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur." şeklinde düzenlenmiştir. Müşterek faillikte birlikte suç işleme kararının yanı sıra, fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı fail statüsündedir. Müşterek faillik, suçun icrai hareketlerinin birlikte gerçekleştirilmesidir. Madde gerekçesinde; "...Asli iştirak feri iştirak ayrımının en önemli sakıncası, kişinin suçun işlenişine katkısının gerçekleştirilen suçun bütünlüğü içerisinde değil, ondan bağımsız olarak ele alınmasıdır. Örneğin bir iş yerinde işlenen silahlı yağma suçunda, dışarıda gözcülük yapan kişinin fiilinin yağma suçunun bütününden bağımsız olarak değerlendirilmektedir. Bu nedenle gözcülük yapan uygulamada bazen asli fail bazen de fer'i fail olarak sorumlu tutulmaktadır. Bu sistemde suçun işlenişine iştirak eden kişilerin çoğu zaman asli fail olarak mı, yoksa fer'i fail olarak mı sorumluluğu gerektiği duraksamaya yer vermeyecek bir biçimde saptanamamaktadır. Halbuki örnek olayda gözcülük yapma fiilinin diğer kişilerle birlikte işlenen yağma suçunun gerçekleşmesine olan etkisi bir bütün olarak değerlendirildiğinde diğer suç ortaklarıyla suçun işlenişi üzerinde ortak hakimiyet kurulduğu sonucuna ulaşılırsa fail olarak sorumlu tutulması gereklidir... Hükumet Tasarısında da benimsenen 'asli iştirak', 'fer’i iştirak' ayırımının adil ve eşit olmayan bir cezalandırmayı sonuçlaması ve uygulamada zorluk ve duraksamalara neden olması dolayısıyla, bu ayrımı esas alan düzenleme tasarıdan çıkarılmıştır. Yeni yapılan düzenlemeyle, iştirak şekilleri, fiilin işlenişi üzerinde kurulan hakimiyet ölçü alınarak belirlenecektir. Bu sistemde birer sorumluk statüsü olarak öngörülen iştirak şekilleri ise, faillik, azmettirme ve yardım etmeden ibarettir. Yeniden düzenlenen maddenin birinci fıkrasına göre suçun kanuni tanımında öngörülen fiili gerçekleştiren kişi fail olup; suçun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi durumunda, bu kişilerin her biri müşterek fail olarak sorumlu tutulacaklardır. Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra, fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulduğu için, her bir suç ortağı fail statüsündedir. Ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının saptanmasında suç ortaklarının suçun icrasındaki rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulur. Bu durumda, fiilin icrası veya sonuçsuz kalması ortak faillerden her birinin elinde bulunmaktadır. Örneğin suç ortaklarından birinin cebir veya tehdit kullanarak mağduru etkisiz hâle getirdiği, diğerinin de üzerindeki para ve sair kıymetli eşyayı aldığı yağma suçunda her iki suç ortağının suçun işlenişine yaptıkları katkı, suçun icrası açısından birbirini tamamlayıcı niteliktedir. Dolayısıyla, her iki suç ortağı, suçun işlenişi üzerinde ortak bir hakimiyet kurmaktadır. Suç ortaklarının iştirak katkılarının karşılıklı olarak birbirlerini tamamlamadığı durumlarda da müşterek faillik mümkündür. Bazı hallerde failler, her biri suçun kanuni tanımındaki bütün unsurları tek başına gerçekleştirmek üzere, bir anlaşmaya varabilir. Örneğin bir kişiyi öldürmek için aralarında anlaşmış olan beş kişi, amacın gerçekleşme ihtimalini daha da yükseltmek için, aynı anda mağdurun üzerine ateş ederler. Ateşlenen mermilerden bir kısmı mağdura isabet eder, bir kısmı ise etmez. Bu örnek olayda bütün suç ortakları ortak bir suç işleme kararına dayanarak birlikte hareket etmektedirler. Bu beş suç ortağının ateşlediği mermilerden sadece bir tanesinin mağdura isabet edip ölümüne neden olması halinde dahi, tamamlanmış kasten adam öldürme suçundan dolayı bu kişilerden her biri müşterek fail olarak sorumlu tutulacaktır. Müşterek faillik bakımından zorunlu diğer bir koşul, failler arasında birlikte suç işleme kararının varlığıdır. Belli bir hareketin icrasına ve neticenin meydana gelmesine ilişkin olan birlikte suç işleme kararı, kast kapsamında düşünülmelidir. Suç ortaklarının suçun işlenişine ilişkin kastlarının doğrudan veya olası kast gibi farklılık göstermesinin, müşterek fail olarak sorumlulukları üzerinde bir etkisi yoktur..." şeklinde failliğin temel unsurları belirlenmiştir. Bu yönüyle madde gerekçesinin, müşterek failliğin açıklanması için yeterli bilgi içerdiği söylenebilir (CGK'nın 26.04.1982 tarihli ve 114-171 sayılı kararı). 5237 TCK'nın 37. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen müşterek faillikten bahsedebilmek için; suçu birlikte işleme kararı ve fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurma şartlarının beraber gerçekleşmesi gerekmektedir. Müşterek faillikte her bir suç ortağının suçun işlenişine bulundukları katkıların icra ettiği fonksiyon, suç planının başarıyla sonuçlanması ihtimalini arttırmak olduğu görülür. Her bir suç ortağının suçun işlenişine bulunduğu katkının eş değer olduğu anlaşılır. Zaten bu nokta, müşterek faillik açısından aranan hususlardan birisidir. Neticenin gerçekleşmesi, iştirak statülerinin belirlenmesinde önemi haiz değildir. Müteadit suç ortağı suçun kanuni tarifindeki fiili bizzat gerçekleştirmeyi kararlaştırmakla ve müşterek hareket etmekle beraber, mermilerden bir kısmı mağdura isabet etmemiş olabilir. Böyle bir durumda mesele, bütün suç ortaklarının şüpheden sanık yararlanır (in dubio pro reo) prensibi gereğince adam öldürmeye teşebbüsten dolayı mı yoksa tamamlanmış adam öldürme suçundan dolayı mı sorumlu tutulmaları gerektiğidir. Hemen ifade etmek gerekir ki, örnek olayımızda bütün suç ortakları müşterek suç işleme kararına istinaden hareket etmektedirler ve suçun icrai hareketlerini müştereken gerçekleştirmektedirler. Bu yirmi suç ortağının ateşlediği mermilerden sadece bir tanesinin hedefe isabet etmesinde dahi, bir tamamlanmış kasten öldürme suçunun mevcut olduğu fakat, bu suçun faili tek kişi olmayıp, yirmi kişiden müteşekkil bir grup olduğunu kabul etmek gerekecektir. Nasıl ki bir kişi mağduru öldürmek için yirmi el ateş edip de bunlardan sadece bir tanesinin hedefe isabet etmesi halinde hukuki anlamda hareket birliğinin mevcudiyeti nedeniyle, bu kişiyi tamamlanmış bir kasten öldürme suçundan ve on dokuz defa kasten öldürme suçuna teşebbüsten dolayı sorumlu tutmuyorsak; olayımızda da aynı düşünceden dolayı bütün suç ortaklarını bir tek tamamlanmış kasten öldürme suçundan dolayı sorumlu tutmak gerekecektir. Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı fail konumundadır. Fiil üzerinde ortak hâkimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır. Bahse konu maddenin gerekçesinde de yer verildiği üzere belli bir hareketin icrasına ve neticenin meydana gelmesine ilişkin olan birlikte suç işleme kararı, kast kapsamında düşünülmelidir. Suç ortaklarının, suçun işlenişine ilişkin kastlarının doğrudan veya olası kast gibi farklılık göstermesinin, müşterek fail olarak sorumlulukları üzerinde bir etkisi yoktur. Müşterek faillerden birinin kastının diğerine göre daha yoğun olması, müşterek fail olarak sorumlu tutulmasını engellemez. Suçun icrasına başlanmadan önce veya en geç icrası sırasında oluşması gereken birlikte suç işleme kararı, müşterek faillik için yeterlidir. İştirak iradesi, suça katılanların birbirinden ayrı hareketlerini bir bütün hâline getiren, onları bağlayan manevi bir bağdır (CGK 20.02.2020 tarihli ve 145-116 sayılı). Mevcut katkı somut olayın özelliklerine göre zımni olarak veya ani ortaya çıkan bir karar biçiminde de olabilir. Doktrinde bir kısım yazarlarca, kararlaştırılan hareketlerin sınırı dışında kalıyorsa meydana gelen farklı suçtan, sadece bu hareketleri yapanların mesul bulundukları; yok eğer kararlaştırılan hareketlerin kapsamı içinde ise ortaya çıkan farklı sonuçtan (kararlaştırılandan daha hafif veya daha ağır olup olmadığına bakılmaksızın) bütün ortakların birlikte sorumlu olacakları ifade edilmiştir (Nevzat Toroslu, Haluk Toroslu, Ceza Hukuku Genel Kısım, Savaş Yayınevi, 2019, s. 347). Diğer bir kısım yazarlar ise bu açıklamalara ilaveten, anlaşma dışında kalan netice ile suç ortaklarının hareketleri arasında nedensel bir bağ bulunması gerektiği, ortaklardan birinin anlaşma dışı olarak işlemiş olduğu suçun, öteki ortakların hareketlerinin nedensel bir sonucu olmasının lüzumlu olduğu, ortada böyle bir nedensel bağ yok ise anlaşma dışında kalan suçtan sadece eylemi icra eden failin sorumlu tutulacağı ve en nihayetinde meydana gelen neticenin beşeri deney kurallarına göre olağan ve öngörülebilir bir netice olması gerektiğini dile getirmektedirler (Hafızoğulları-Özen, s.343 vd). Birlikte suç işleme kararı olmaksızın birbirinden habersiz birden fazla kişi tarafından aynı konu üzerinde aynı suçun aynı anda işlenmesi hâlinde ise yan yana faillik söz konusu olacaktır. Ancak suçun failleri arasında böyle bir müşterek suç işleme kararı mevcut değilse, bu kişilerin müşterek fail olarak sorumlu tutulması söz konusu değildir. Bu durumda birbirinden habersiz hareket eden kişilerin sorumluluğunu bizzat kendi davranışları göz önünde tutularak tayin etmek mümkün olacaktır (Özgenç, s. 519). Adalet Komisyonu Raporu'nda; "Hükumet tasarısına 765 sayılı Türk Ceza Kanunundan aktarılan pek çok hüküm, suç teorisinin verileriyle bağdaşmadığı için metinden çıkarılmıştır...Keza iştirake ilişkin genel nitelikteki hükümler karşısında,failin bilinmemesi başlıklı 232 ve Kavga başlıklı 233 üncü maddeler, gereksiz görülerek metinden çıkarılmıştır." ifadelerine yer verilerek, hem mülga Kanun'un 463 vb. maddelerinin mahiyetleri itibarıyla birer özel iştirak hükmü olduğuna işaret edilmekte ki CGK da aynı düşüncede olmuştur (CGK'nın 23.11.1981 tarihli ve 1981/214 E. - 385 K. sayılı içtihadı)- hem de, 463, (464,) maddeleriyle belirlenen sorumluluk alanının açıkta bırakılmayıp sorunun iştirak hükümlerine göre çözülmesi önerilmektedir. 3. Teşebbüs 5237 sayılı TCK'nın "Suça teşebbüs" başlıklı 35. maddesi şöyledir; “(1) Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur. (2) Suça teşebbüs hâlinde fail, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığına göre, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onüç yıldan yirmi yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine dokuz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir” TCK’nın teşebbüsü düzenleyen 35. maddesinde; 765 sayılı TCK’nın aksine teşebbüs hâlinde cezanın belirlenmesi ile ilgili olarak eksik teşebbüs - tam teşebbüs ayrımına yer verilmemiş, adil ve eşit bir cezalandırma bakımından teşebbüs hareketinin meydana getirdiği zarar veya tehlikenin ağırlığının esas alınması öngörülmüştür. Buna göre suça teşebbüs, işlenmesi kastedilen bir suçun icrasına elverişli araçlarla başlanmasından sonra, elde olmayan nedenlerle suçun tamamlanamamasıdır. Maddenin açık hükmüne göre, icra hareketlerinin yarıda kalması ya da sonucun meydana gelmemesi failin iradesi dışındaki engel nedenlerden ileri gelmelidir. Genel olarak suçun dış dünyada oluşmaya başladığı süreç, hazırlık hareketleri ve icra hareketleri olmak üzere birbirinden farklı iki evreye ayrılmaktadır. Suçu işlemek için kullanılacak aletlerin üretilmesi ya da temini, eylem yerinin araştırılması veya gözetlenmesi, eylemle ilgili çeşitli bilgilerin toplanması, suç işlendikten sonra sorumlu tutulmayı önleyici tedbirler alınması, suçtan elde edilecek eşya için güvenli bir yer ayarlanması gibi fiiller hazırlık hareketleri olup suç tipini oluşturan icra hareketlerinden önce gerçekleştirilen ve cezalandırılmayan davranışlardır. Suç yolunda gerçekleştirilen hazırlık hareketlerinin tamamlanmış suç kabul edilip cezalandırılmadığı hâllerde eylemin hangi şartlarda icra hareketi sayılacağı sorunu ile karşılaşılır. Sorunun çözümü bağlamında ortaya konan ve TCK’nın 35. maddesinin gerekçesinde "Eğer failin kastının şüpheye yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı yolundaki sübjektif ölçüt kabul edilirse, kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılacaktır. Çünkü hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesi mümkün olup, böyle bir ölçüt hazırlık – icra hareketleri ayrımı konusunu bir kanıtlama sorunlu haline getirmektedir. Açıklanan bu nedenlerle, Tasarıdaki 'kastı şüpheye yer bırakmayacak' ölçütü madde metninden çıkartılmış ve bunun yerine 'doğrudan doğruya icraya başlama' ölçütü kabul edilmiştir. Böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması durumunda suçun icrasına başlanılmış sayılacaktır." denilmekle benimsenen, (Artuk/Gökçen/Yenidünya, Genel Hükümler, (7), s. 569-570; Centel/Zafer/ Çakmut, (4), s. 455; Öztürk/Erdem, kn. 359; Hakeri, Ceza Hukuku, (15), s. 423 vd.; Özbek, Teşebbüs ve Kusurluluğa, s. 20.- Mahmut Koca/İlhan Üzülmez Türk Ceza Hukuku Genel Hükümleri, s. 408) Yargıtay tarafından da uygulanagelen (CGK'nın 19.10.2010 tarihli ve 153-206 sayılı kararı) objektif teori- Frank formülüne göre; Suçun kanuni tarifinde unsur veya nitelikli hal olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi halinde icra hareketlerinin başladığını kabul etmek gerekir. Gerçekleştirilen bir hareketin icra hareketi teşkil edip etmediğinin belirlenmesinde, hareketin harici olarak değerlendirilmesiyle yetinilmemeli, özellikle bu hareketin suçun konusuyla yakın bağlantı içerisinde olup olmadığı ve suçun konusu bakımından tehlikeye sebebiyet verip vermediği de araştırılmalıdır. Bir hareket kısmi olarak tipik olmasa da mahiyeti itibariyle yapılan değerlendirmeye göre tipik harekete zorunlu olarak bağlı ise icra hareketi sayılmalıdır (Fatih Selami Mahmutoğlu/Serra Karadeniz, Türk Ceza Kanunu Genel Hükümleri Şerhi, s. 792-794, İçel, Ceza Hukuku Genel Hükümler, s. 503 vd, Artuk/Gökçen/Yenidünya, Genel Hükümler, (7), s. 569-570; Centel/Zafer/Çakmut, (4), s. 455; Öztürk/Erdem, kn. 359; Hakeri, Ceza Hukuku, (15), s. 423 vd.; Özbek, Teşebbüs ve Kusurluluğa, s. 20.- Prof. Dr. Mahmut Koca ve Prof. Dr. İlhan Üzülmez Türk Ceza Hukuku Genel Hükümleri s. 408). Öte yandan, suça teşebbüsle ilgili değerlendirme yapılabilmesi, failin hangi suçu işlemeyi kastettiğinin belirlenmesini gerektirir ki buna subjektif unsur denir. Failin gerçekleştirdiği davranış ile bir suçu işlemeye teşebbüs edip etmediğini, eğer etmişse hangi suça teşebbüs ettiğini belirleyebilmek için öncelikle kastın varlığının belirlenmesi gerekmektedir. Başka bir deyişle, tıpkı tamamlanmış suçta olduğu gibi, teşebbüs aşamasında kalan suçta da, işlenmek istenen suç tipindeki bütün unsurlar failce bilinmelidir (İçel Suç Teorisi, Kayıhan İçel, Füsun Sokullu-Akıncı, İzzet Özgenç, Adem Sözüer, Fatih S. Mahmutoğlu, Yener Ünver 2. Kitap, 2. Baskı, İstanbul, 2000, s. 315). Bu husus, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 765 sayılı TCK'nın yürürlükte olduğu dönemde verilmiş olup kabul edilen ilkeler açısından 5237 sayılı TCK'nın teşebbüse ilişkin 35. maddesi yönüyle de varlığını devam ettiren 04.06.1990 tarihli ve 101-156 sayılı kararında da; “Teşebbüste aranan kast, icrasına başlanmış cürmü teşebbüs aşamasında bırakma kastı olmayıp, söz konusu suçu tamamlamaya yönelmiş kasıttır” şeklinde açıklanmıştır. 4. Olası kastla işlenen suçlarda teşebbüs Doktrinde kimi müellifler, olası kastın da doğrudan kast ile eşit seviyede bir kast türü olarak değerlendirilmesi gerektiğinden yola çıkarak, şayet olası kastla işlenen fiil hukuki değer bakımından somut tehlikeye yol açmışsa, olası kastın teşebbüse müsait olduğunu savunmaktadırlar. Bununla birlikte, doktrinde 765 sayılı Kanun döneminden bu yana tartışılan ve farklı gerekçelerle de olsa hâkim olan görüş, olası kastla teşebbüsün mümkün olmadığı yönündedir. Konu ile ilgili olarak doktrinde şu görüşler ileri sürülmektedir: İzzet Özgenç; "Türk hukukunda bir görüş, ‘olası (muhtemel, gayrimuayyen) kast netice ile belirlenir’ düşüncesinden hareketle, gerçekleşmesi muhtemel olan neticenin ancak gerçekleşmesi hâlinde failin bu neticeden dolayı sorumlu tutulabileceği fikrindedir. Buna karşılık, Alman doktrininden esinlenen diğer bir görüşe göre, olası kastla işlenen suç açısından da teşebbüs hükümleri uygulanabilir. Zira, kanun teşebbüs açısından failin kasten hareket etmesini aramaktadır. Fakat bu kastın doğrudan veya muhtemel; muayyen veya gayrimuayyen kast olması arasında bir ayrım yapmamıştır. Her ne kadar Kanun’un teşebbüse ilişkin hükümlerinde (m.35) genel olarak kast kavramı kullanılmış ise de; kanımızca, işlenen fiilin muhtemelen sebebiyet vereceği neticenin gerçekleşmemesi hâlinde; bu netice açısından faili teşebbüs hükümlerine göre sorumlu tutmamak gerekir. Aksi takdirde sorumluluk alanını katlanılamayacak ölçüde genişletmiş oluruz" (Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 12. Bası, 2016, s. 464), Koca/Üzülmez; "Olası kastla işlenen suçlara teşebbüs olmaz. 'Olası kast netice ile belirlenir' kuralı gereğince, hangi netice gerçekleşmiş ise fail bunlardan sorumludur. Aksi takdirde, yani failin, fiilinin muhtemelen sebebiyet vereceği bir neticeden teşebbüs hükümlerine göre sorumlu tutulması hâlinde, sorumluluk alanı katlanılmaz şekilde genişletilmiş olur" (s. 181), Doğan Soyaslan; "Kanun 35. maddesinde, işlenmesi kastedilen bir suçtan ve 21/1. maddesinde de kastın suçun unsurlarını (netice dahil) kapsaması gerektiğinden söz ettiğine göre, olası kastla işlenen suçlara teşebbüs mümkün olmayacaktır. Çünkü olası kastta netice kastın kapsamı içine girmemektedir. Gerçekten 21. maddenin ikinci fıkrasına göre olası kast hâlinde fail suçun kanuni tanımındaki unsurları öngörmekte, ama isteyip istemediği belli olmamaktadır. Doğrudan kastta failin bir amacı vardır ve bu amaç fail tarafından gerçekleştirilmek üzere fiil yapılmıştır. Olası kastta failin bir amacı yoktur, en azından belirsizdir. Bu kavramları teşebbüs açısından değerlendirdiğimizde, olası kastla işlenen suçun teşebbüsle uyuşamayacağı sonucuna varmak gerekir. Çünkü bir suç işlemek için girişimde bulunan kişinin belli bir amacı veya hedefi vardır. Öte yandan olası kastla işlenen suçlarla teşebbüsü bağdaştırmak ceza normlarının uygulanma alanını çok genişletecektir" (Ceza Hukuku Genel Hükümler, 7. Bası, 2016, s. 328), Nevzat Toroslu/Haluk Toroslu; "Teşebbüs halinde kalmış suçtaki kast, bütün unsurları itibarıyla tamamlanmış suçu işlemek isteğinden ibarettir. Burada suçu sonuna kadar götürme kastı söz konusu olduğundan, teşebbüs hâlinde kalmış suça ilişkin kastın, işlenmek istenen tamamlanmış suça ait kastın aynısı olduğu yolundaki yaygın görüş doğru sayılamaz. Böyle olsaydı, hedef alınan suç yönünden söz konusu olabilen bütün kast biçimlerinin ve bu arada olası kastın teşebbüs yönünden de geçerli olması gerekirdi. Oysa durum böyle değildir. Kast tipik fiili bilmek ve istemek olduğuna göre, teşebbüs hâlinde kalmış suçlarda bu, işlenmesi kastedilen bir suçu işlemeye elverişli davranışları gerçekleştirmek bilinç ve iradesinden ibarettir. Şu halde, fail ancak doğrudan kast ile hareket etmiş ise teşebbüs hâlinde kalmış suç söz konusudur; buna karşılık, aleyhte kıyas yasağını ihlal etmeksizin, olası kastlı teşebbüsün cezalandırılması mümkün değildir" (s. 304), Kayıhan İçel; "Olası kast, taksirde olduğu gibi istisnai bir kusur türü olduğundan, sonuç alt unsuru gerçekleşmeden bu tür kastından dolayı failin cezalandırılmaması gerekir. Aksi takdirde, 'olasılığa göre cezalandırma'nın sınırlarını çok genişleten ve keyfiliğe olanak veren bir durum yaratılmış olur" (Ceza Hukuku Genel Hükümler, 4. Bası, Beta Yayınları, İstanbul 2017, s. 508), Bekir Boga; TCK’nın 35. maddesinde yer alan “işlemeyi kast ettiği” ifadesini, olası kast ta kastın bir türü kabul edildiğine göre, ancak doğrudan kastla sınırlandırmak mümkün görünmemektedir. Buradaki kast ibaresi, modern kast anlayışına uygun olarak kastın tüm hâllerini kapsar şekilde anlaşılmalıdır. Bahse konu madde metnindeki “doğrudan doğruya” ibaresinin doğrudan kastı işaret etmediği, doğrudan doğruyalığın, kastı değil icra hareketlerini nitelendirdiği her türlü şüpheden uzak olmalıdır. (Bekir Boga, Olası Kastla Suça Teşebbüs Nedeniyle Ceza Sorumluluğunun Kabul Edilebilirliği, Ceza Hukuku ve Kriminoloji Dergisi, 2024, Cilt: 12, Sayı; 2, s. 93-111). Bozbayındır; Olası kast kurumunun yapısı, niteliği ve sınırlarıyla birlikte teşebbüs normumuzun objektif niteliği bir arada değerlendirildiğinde olası kastla teşebbüsün kural olarak bağdaşmayacağı neticesine uluşılmalıdır.( Bozbayındır, age s.336-339), Dönmezer/Erman; Belirsiz (gayrimuayyen) kast bakımından en önemli husus, maksadın dışında kalan neticeler gerçekleşmediğinde failin sorumluluğuna gidilememesidir. Doğrudan kastın bulunması halinde maksat, yani netice gerçekleşmediği takdirde fail teşebbüsten dolayı cezalandırılır. Oysa olası kastla hareket eden kimse herhangi bir sebeple öngördüğü olanaklı veya olası neticeler gerçekleşmezse bundan dolayı teşebbüs nedeniyle dahi cezalandırılmaz ve belirli olmayan (gayri muayyen) kastta “netice kastı belirler” kuralı uygulanır. (Dönmezer/Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Der Yayınları, 14. Bası, İstanbul, 2019, Cilt II, s. 484). Şu kadarı var ki, kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur (TCK madde 35/1). Bu hâliyle 35. maddede, işlenmesi kast edilen suçun, münhasıran doğrudan kast kapsamında kalan bir suç olması gerektiğine dair bir sınırlama öngörülmemiştir. Dolayısıyla kanuni düzenleme noktasında, olası kast sebebiyle sorumlu tutulan suç açısından, teşebbüs hükümlerinin uygulanmayacağı sonucuna ulaşmayı zorunlu kılan normatif bir dayanaktan söz edilemez. Bu noktada sorunun kaynağının, yasal düzenleme değil, suç teorisi bağlamında olası kast ve teşebbüs kurumlarının ontolojik yapısı ile ilgili olduğunun tespiti ile yetinilecektir. 5. Hedefte sapma ve müşterek faillik Doktrinde konu ile ilgisi bakımından uygulamayla paralellik arz eden görüşler şöyledir; Failin birini kastederek başka bir kişinin de ölümüne veya yaralanmasına neden olduğu çift neticeli sapma halinde; sapma sonucu gerçekleşen fiil açısından olası kastın olduğu kabul edilirse, söz konusu kast türüne de müşterek faillik kabul edildiğinden faillerin fikri içtima kuralı gereği sorumlu olması ve bu kişilere en ağır suçtan ceza verilmesi gerekmektedir. Fakat tek fiil bulunsa dahi, fikri içtimanın kabul edilmediği hallerde (Örneğin TCK'nın 43/3. maddesi) her bir ortak her iki fiil nedeniyle ayrı ayrı sorumlu olmalıdır (Berrin Akbulut, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 9. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2022, s. 811). Böylece sapma hâlinde birden fazla fiil söz konusu olacağından TCK'nın 44. maddesinde öngörülen "bir fiilin bulunması" koşulu gerçekleşmemiş olacak ve sapma hâlinde fikri içtima hükümleri uygulanamayacaktır. Mevcut hukuki düzenleme de dikkate alındığında sapma hâlinde sorumluluğun kast ve taksir hükümlerine göre değerlendirilmesi ve gerçek içtima kurallarının uygulanması gerekmektedir (Dönmezer/Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Der Yayınları, 14. Bası, İstanbul, 2019, Cilt II, s.687-688). Hedefte sapma sonucu çift neticeli sapmanın meydana geldiği durumlarda, failin meydana gelen neticeler bakımından kusuruna göre sorumlu tutulması gerekmektedir. Failin gerçekleştirmek istediği netice bakımından tamamlanmış bir suç gibi sorumlu olacağı, sapma sonucu gerçekleşen diğer neticeden ise olası kastı veya taksiri ile sorumlu olacağı gözetilmelidir (Hedefte Sapma ve Ceza Sorumluluğu, Özge Ceren Yavuz, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2020, s. 117-118). 6. Bu açıklamalar ışığında iştirak, olası kast ve teşebbüs ilişkisi ile ilgili olarak şu değerlendirme ve sonuçlara ulaşmak mümkündür: Evvela, olası kastla işlenen suçlarda iştirak kurallarının uygulanıp uygulanamayacağı sorununun, bu suçlarda teşebbüsün mümkün olup olmadığından farklı bir mes'ele olduğu görülmelidir. Olası kastla işlenen suçlarda teşebbüs sorunu, suç teorisi bağlamında olası kast ve teşebbüs kurumlarının ontolojik yapısı ile ilgili bir sorundur. Olası kast hâlinde sorumluluğun neticeye göre belirlenmesi başka, bu neticeden kim(ler)in sorumlu tutulması gerektiği başka bir mes'eledir. Yani "olası kast halinde sorumluluğun neticeye göre belirlenmesi", olası kast-teşebbüs, bu neticeden kim(ler)in sorumlu tutulması gerektiği ise olası kast-iştirak ilişkisi ile ilgili iki ayrı sorundur. Bu iki sorunun, birbirine karıştırılmadan; kurumların özgün yapıları, ceza hukukunun temel ilkeleri ve mantık kuralları ışığında çözülmesi gerekir. a. Genel olarak Öncelikle ifade etmek gerekir ki; Yüksek Ceza Genel Kurulu, hukuk devleti ilkesinin ceza hukuku bağlamında en temel yansıması olan kanunilik prensibinin öneminin idrakindedir. Bu cümleden olarak, Anayasa'nın 38, İHAS'ın 7 ve TCK'nın 2. maddelerinde de ifadesini bulan "Kanunsuz suç ve ceza olmaz" şeklindeki kadim kurala mutlak bir hassasiyet gösteregelmekte, yorum faaliyetinin kesin sınırlarının, hukukun kadim kurum ve kavramlarının otantik anlamlarından, temel ilkelerinin evrensel içeriklerinden koparılmaması zarureti olduğunu kabul etmektedir. Keza mülga 765 sayılı Kanun'un, "versari in re illicita" (haksız durumda bulunan kimse, bundan doğan tüm sonuçlardan sorumludur) anlayışına dayanan düzenlemelere yer vermişken, özellikle olası kastla işlenen hayata yönelik suçlar bakımından, "ceza sorumluluğunun şahsiliği" ve "şüpheden sanık yararlanır" ilkelerine aykırılık taşıdığı yönündeki eleştirileri de dikkate alan kanun vazıının, bu kez 5237 sayılı Kanun'da kusura dayalı sübjektif sorumluluk esasını kabul ettiğini içtihadlarına yansıtmaktadır. Bununla birlikte Kurulumuz aynı hassasiyeti, her biri değer olarak bir hakkı koruyan ceza hukuku normlarının da, hak eksenli yoruma tabi tutularak, adil ve hakkaniyete uygun bir denge inşası suretiyle, ihlal edilen hakkın yerine ikamesi hususunda da taşımaktadır. Bu noktada verdiği kararların, mahşeri vicdanda ma'kes bulması, toplumda bir karşılığının olması gerektiğine inanmaktadır. Ceza Genel Kurulu, kanunda açık bir düzenleme bulunmamasına rağmen yukarıda ilgili bölümde yer verilen örneklerde (CGK'nın 04.02.1997 tarihli ve 1996/300 E. -1997/4 K. sayılı içtihadı) olduğu gibi ceza hukukunun kendi imkân ve dinamiklerini kullanarak somut olay adaletini de temin etmeye çalışmaktadır. Mesela bu kabilden olan 23.11.1981 tarihli ve 1981/214 E. - 385 K. sayılı ve 26.09.1988 tarihli ve 243-3199 sayılı kararlarında Genel Kurul; "...beş kişiden dördünün ateş edip, birisinin etmediği ancak ateş etmeyenin kim olduğunun tespit edilemediği ahvalde yerleşmiş ve tartışmasız uygulama gereği hepsini 'belli olmayan asli failin fer'i faili' olarak" 765 sayılı TCK'nın 65/3. maddesini kullanarak cezalandırmak gerektiğine içtihad eylemiştir. Genel Kurulun ifadesiyle; bu nevi yaklaşımlar "..bir uygunluk, bir muadelet, adalet meselesidir." Birden fazla failin katıldığı ve asli failin tespit edilemediği olaylarda asli maddi iştirakin (madde 64), "fiili irtikap edenler" grubuna dahil olanlarına; "neticenin irtikapçılar arasında ve fakat ortada kaldığı" hallerde uygulanması mümkün olan mülga 765 sayılı TCK'nın 463.maddesinin muadiline, 5237 sayılı TCK'da yer verilmemesi uygulamada bazı istifham ve tereddütlere yol açmıştır. Oysa Adalet Komisyonu Raporu'nda; "Hükumet tasarısına 765 sayılı Türk Ceza Kanunundan aktarılan pek çok hüküm, suç teorisinin verileriyle bağdaşmadığı için metinden çıkarılmıştır...Keza iştirake ilişkin genel nitelikteki hükümler karşısında,failin bilinmemesi başlıklı 232 ve Kavga başlıklı 233 üncü maddeler, gereksiz görülerek metinden çıkarılmıştır." ifadelerine yer verilerek, hem mülga Kanun'un 463 vb. maddesinin mahiyeti itibarıyla özel bir iştirak hükmü olduğuna işaret edilmiş -ki CGK da aynı düşüncede olmuştur (CGK'nın 23.11.1981 tarihli ve 1981/214 E. -385 K. sayılı içtihadı)- hem de 463. maddeyle belirlenen sorumluluk alanının açıkta bırakılmayıp sorunun iştirak hükümlerine göre çözülmesi önerilmiştir. Gerçekten 5237 sayılı Kanun'un kabul ettiği; fiil üzerinde müşterek hâkimiyet esasına dayanan iştirak kurumuna göre, müşterek faillerin fiili irtikap edenler veya doğrudan doğruya beraber işlemiş olanlardan hangi gruba dahil olduğunun bir önemi olmadığı gibi tipik neticenin, müşterek faillerden hangisinin eylemi nedeniyle gerçekleştiğinin de bir kıymeti bulunmamaktadır. Bu haliyle 5237 sayılı Kanunun iştirak hükümlerinin, 765 sayılı TCK döneminde sorun olarak görülen durumlar için daha kapsayıcı çözümler üretme fırsatı sunduğu açıktır. b. İştirak - olası kast ilişkisi yönünden Yargıtay 1. Ceza Dairesi bazı kararlarında (12.12.2013 tarihli ve 2011/4612 E. - 2013/7724 K., 19.12.2006 tarihli ve 2006/2953 E. - 2006/5813 K. sayılı gibi) olası kastla işlenen suçlarda da iştirak hükümlerinin uygulanabileceğini kabul etmekle birlikte çoğu kez (1.CD'nin 02.07.2013 tarihli ve 2135-4740, 29.12.2014 tarihli ve 4898-6720, 21.01.2015 tarihli ve 4412-100, 24.02.2015 tarihli ve 4619-911, 20.05.2015 tarihli ve 1120-3225, 27.02.2019 tarihli ve 4113-1195, 20.03.2019 tarihli ve 5762-1750, 14.01.2020 tarihli ve 3864-90, 08.12.2021 tarihli ve 10728-14799 sayılı kararları) "olası kasıtla işlenen suçlarda, oluşan neticeye göre karar verilmesi gerektiğini, bu nevi suçlara iştirakin yasal zeminde mümkün bulunmadığını" kabul etmektedir. Özel Daire, Ceza Genel Kurulunun 14.04.2015 tarihli 2014/1-256 E. 2015/100 K. ve 18.10.2018 tarihli 2017/1-908 E. 2018/445 K. sayılı kararlarına da atıf yaparak verdiği benzer kararlarında da özetle; olası kastla işlenen suçlarda neticenin kastı belirleyeceği kuralının geçerli olduğunu ve failin ancak meydana gelen neticeden sorumlu tutulabileceğini, gerçekleşme ihtimali bulunan neticelere teşebbüsün mümkün bulunmadığını, buna bağlı olarak da olası kastla hareket eden birden fazla failin tali neticeden sorumlu tutulabilmeleri için neticenin kimin eylemi ile meydana geldiğinin kesin olarak tespit edilmesi gerektiğini, tali neticeyi kim gerçekleştirmişse neticeden de yalnızca onun sorumlu tutulacağını benimsemektedir. Yüksek Ceza Genel Kurulunun 14.04.2015 tarihli ve 2014/1-256 E. - 2015/100 K. sayılı kararına göre; olası kast sorumluluğu failin hareketine bağlı gerçekleşen netice ile doğmaktadır. Bu nedenle karmaşık olaylarda olayla ilgisi olmayan mağdurun yaralanmasına neden olan kurşunun kimin silahından çıktığının tespit edilemediği durumlarda, illiyet bağı da tam olarak tespit edilememiş olduğundan sanıkların olası kast ile işlenen suçtan beraatlerine karar verilmelidir. Keza 18.10.2018 tarihli 2017/1-908 E. 2018/445 K. sayılı kararına göre de; olası kastı netice belirler. Dolus indeterminatus determinatur ab eventu kuralı gereğince, sanığın eylemi sonucu hangi netice gerçekleşmiş ise failin bundan sorumlu tutulması gerekir. Böylece dolaylı olarak Genel Kurul ve Özel Daire, birden fazla müşterek failin amaç netice için birlikte hareket ettikleri olayda, olası kastla işlenen ve fakat kimin fiili ile gerçekleştirildiği saptanamayan tali neticeden faillerin hiçbirinin sorumlu tutulamayacağı sonucuna uluşmaktadır (1. CD'nin 20.3.2019 tarihli ve E. 2018/5762 - K. 2019/1750 sayılı kararı). Gerek 37. maddenin gerekçesinde, gerekse doktrinde (Özgenç, s. 519, Akbulut Berrin, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 9. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2022, s. 811) belirtildiği üzere; iştirak iradesinin/suçu birlikte işleme kararının, kast kapsamında değerlendirilmesi gerekir ve "suç ortaklarının suçun işlenişine ilişkin kastlarının doğrudan veya olası kast gibi farklılık göstermesinin, müşterek fail olarak sorumlulukları üzerinde bir etkisi yoktur.". Bu belirlemenin, kural olarak hem amaçlanan asıl/tipik netice hem de olası kastın şartlarının tekevvün ettiği hâllerde öngörülüp katlanılan tali netice yönünden geçerli olduğunun kabulü gerekir. Şöyle ki; öncelikle bu neticeye ulaşmayı engelleyen normatif bir düzenleme yoktur. Olası kastın, kastın bir türü olduğunda tartışma bulunmadığına göre kuralın, olası kastla işlenen suçlarda da iştirak hükümlerinin uygulanabilir olduğu yönünde saptanması lazım gelir. Keza bu kabulün; yukarıda ilgili bölümlerde de açıklandığı vechile, genel suç teorisi, iştirak iradesi ve müşterek hakimiyet esasına bina edilen faillik ve olası kast kavramlarının kurumsal yapıları ile de bağdaşmayan bir yönü bulunmamaktadır. Esas itibarıyla bir kişi tarafından da işlenmesi mümkün olan bir suçun, çoğu kez neticeyi garanti altına alma adına birden faza müşterek failler tarafından icra edildiği iştirak durumunda, gerek irade (iştirak iradesi) gerekse icra (hareket) bakımından, aynı neticeye yönelen illi ve fonksiyonel, yek diğerini tamamlayan hareketlerin bütünsel, adeta tek suçu oluşturan tek külli bir fiil olma mahiyeti vardır. İştirakin söz konusu olduğu hâllerde, fail çoksa da suç tektir. Her müşterek fail, illi ve fonksiyonel/müessir katkısı nedeniyle tek haksızlığın bütününden, haksızlığın tamamının gerektirdiği kadar sorumludur, katkısı kadar değil. Kanunun kabul ettiği suç teorine göre haksızlık fiil ve neticeyi birlikte kapsadığı hâlde, sorumluluğun neden sadece netice üzerinden belirlenmesi gerektiği sorusuna, a priori kabullere dayanan önermeler dışında hukuken tatmin edici bir cevap vermek zordur. Hâlbuki kastın, failin hareketi gerçekleştirdiği esnada (da) bulunması gerektiği, fiilin neticeden bağımsız olarak bir haksızlık ifade ettiği ve bu hâliyle teşebbüsten dolayı cezalandırılabilirliği tartışmadan varestedir. Müşterek faillikten bahsedebilmek için fiil üzerinde hakimiyet yanında "suçu birlikte işleme iradesi"nin de mevcudiyeti gerekir. Müşterek faillerden birinin kararlaştırılan suçtan başka bir suçu veya kararlaştırılan suçun nitelikli veya ağır şeklini gerçekleştirmesi halinde, diğer müşterek faillerin gerçekleşeceğini (en azından) tahmin ettikleri, hesaba kattıkları, öngördükleri ve gerçekleşmesine katlandıkları bu neticelerden de sorumlu tutulacakları konusunda müstakar uygulamada tereddüt yoktur. Nihayet olası kastla işlenen öldürme ve yaralama (tali) neticesine müşterek faillerden kimin fiilinin neden olduğunun belirlenemediği hâllerde, hiç birinin sorumlu tutulamayacağının kabul edilmesi halinde faillerin olası kastla işledikleri fiilin haksızlığı ortadan kalkmamış ve ihlal edilen hak yerine kaldırılamamış olmaktadır. Vakıa, olası kast hâlinde iştirak hükümlerinin uygulanamayacağına dair doktrinde de hukuki temelleri sağlam bir görüş serdedilmiş değildir. Bilakis, olası kastla işlenen suçlarda müşterek faillerin ne şekilde sorumlu tutulacağı, doktrinde tartışma konusu olmuş bir husus değildir. Gerek Türk gerek Alman doktrininde müşterek faillerin doğrudan kastla hareket edebilecekleri gibi bazılarının doğrudan bazılarının olası veya hepsinin de belli neticeler bakımından olası kastla hareket edebilecekleri ve bu hâlde de müşterek failliğin bulunacağı tereddütsüz kabul edilmektedir (Mahmut Koca, Yargıtay Ceza Dairesi Kararlarının Değerlendirilmesi Sempozyumu, 2022, s. 103 vd). Şu hâle göre kural olarak; aa. Olası kastla işlenen suçlarda da iştirak hükümlerinin uygulanabileceği, bb. Müşterek faillerin doğrudan kast kapsamında kalan netice(ler) bakımından müştereken sorumlu oldukları durumlarda, her biri yönünden ayrı ayrı şartları oluşmuş olmak koşuluyla öngörülüp katlandıkları tali netice yönünden de olası kastla sorumlulukları cihetine gidilebileceği kabul edilmelidir. c. Olası kast - teşebbüs ilişkisi yönünden Farklı uygulamalar olsa da, dolus indeterminatus determinatur ab eventu kuralı gereğince, doktrin (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Baskı, Seçkin Yayınları, Ankara 2013, s. 443-444., Mahmut Koca- İlhan Üzülmez; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Bası, Seçkin Yayınları, Ankara 2015, s. 170-171.,Zeki Hafızoğulları-Muharrem Özen; Türk Ceza Hukuk Genel Hükümler, 9. Bası, US-A Yayınları, Ankara 2016, s. 309-310.,Kayıhan İçel, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayınları, s. 395.) ve uygulamada (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 14.04.2015 tarihli ve 2014/1-256 E. - 2015/100 K. sayılı, 18.10.2018 tarihli ve 2017/1-908 E. - 2018/445 K. sayılı kararları vb.) hâkim görüşe göre; "Olası kastı netice belirler." Yani sanık ancak eylemi nedeniyle meydana gelen neticeden sorumlu olur. Ayrıca gerçekleşmeyen muhtemel neticeden dolayı da mes'ul tutulmaması gerekir. Olası kastın söz konusu olduğu durumlarda gerçekleşmeyen muhtemel neticelerden sorumluluk rejimi bakımından, artık istikrar kazanmış bu uygulamanın değiştirilmesini haklı gösterecek sebep ve hukuki temelleri sağlam gerekçeler bulunmamaktadır. Keza müstakar uygulamanın, olası kast kapsamında gerçekleşen muhtemel neticeden sorumluluğu da "suç vasfının, neticenin bulunduğu hal üzere değerlendirilerek belirlenmesi gerektiği" sınırlamasına tabi tuttuğu görülmektedir. Mesela doğrudan kast kapsamında kalan netice bakımından, teşebbüs aşamasında kalan kasten insan öldürme (TCK'nın 81. maddesi) suçunu oluşturabilecek bir eylem, olası kast kapsamında gerçekleşen ve fakat aynı mahiyetteki muhtemel/yan netice bakımından kasten yaralama suçunu oluşturacaktır (Yargıtay Birinci Ceza Dairesinin 02.07.2013 tarihli ve 2135-4740, 29.12.2014 tarihli ve 4898-6720, 21.01.2015 tarihli ve 4412-100, 24.02.2015 tarihli ve 4619-911, 20.05.2015 tarihli ve 1120-3225, 27.02.2019 tarihli ve 4113-1195, 20.03.2019 tarihli ve 5762-1750 sayılı, Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 15.12.2016 tarihli ve 17072-20627 sayılı ilamları) Esasen ulaşılan bu netice, fiilin haksızlık içeriğinin ortadan kaldırılması için gerekli ve yeterli bir normatif değerlendirmenin ürünüdür. Ancak gerek müstakil gerekse müşterek fail olarak işlenen suç yanında, amaçlanan netice dışında ve olası kast kapsamında kalan (tali) bir neticenin de gerçekleştiği hallerde "olası kastı netice belirler" kuralının, anlam ve sınırlarının daha net belirlenmesi gerekmektedir: Karşılıklı silahlı çatışmada birbirlerine ateş eden iki grubun herbirinin kendi içlerinde müşterek fail olarak hareket ettikleri söylenebilirse de karşı yönden gelen iki ayrı grubun olası kastla neden oldukları netice bakımından tamamının müşterek faillik kapsamında değerlendirilemeyeceği açıktır. Bu nedenle iki ayrı grubun karşılıklı silahlı çatışması hâlinde, olay mahallinde bulunan kişilerin ölmesi veya yaralanması durumunda, her iki grubun da olası kastla hareket ettiği tespit edilse dahi, sorunun müşterek faillik kurallarıyla çözümlenmesi mümkün değildir. Ceza Genel Kurulunun yerleşik uygulamaları da bu yöndedir (14.04.2015 tarihli ve 2014/1-256 E. - 2015/100 K. sayılı kararı vb.) Zira aynı yönde hareket eden müşterek faillerden her birinin diğer müşterek failin fiilinin de meydana getirebileceği muhtemel neticeleri öngörüp kabullendiğinden bahisle bu neticenin her birine isnadiyetinden söz edilebilirse de karşı gruplarda yer alan faillerin birlikte suç işleme kararı çerçevesinde hareket ettiğini kabul etmek olanaksız olduğundan her iki grupta bulunan müşterek failleri meydana gelen netice bakımından müstakil fail olarak kabul etmek gerekir. Bu kabule bağlı olarak da neticenin müstakil failler uhdesinde ve fakat ortada kaldığı hâllerde, aralarında iştirak ilişkisi belirlenemeyen birden fazla müstakil failin sorumluluk statüsünde olduğu gibi (CGK'nın 19.03.1979 tarihli ve 51-128 sayılı, 1.CD'nin 07.11.2024 tarihli ve 7835-7447 sayılı ve 04.06.2024 tarihli ve 4611-4136 sayılı kararları vb.) tüm faillerin tamamlanmış suçtan değil ancak bu suça teşebbüs etmekten sorumlu tutmak gerekir. Esasen her bir failin fiilinin; tespit edilen bölümünün ve haksızlık içeriğinin, olası kast kapsamında kalan netice bakımından asgari düzeyde teşebbüs aşamasına ulaştığı bir realitedir ve bu noktaya kadar sanığın yararlanabileceği şüpheli bir alan yoktur. Maamafih bu durumda doğrudan netice merkezli bir değerlendirme ile illiyet bağı üzerinden hareketle faillerden hiçbirinin sorumlu tutulamayacağı sonucuna ulaşılacak olursa, faillerin olası kastla işledikleri fiilin haksızlığı da ortadan kalkmamış olacaktır. Hukuk devletinde, "Kötülüğün ilki ve en büyüğü, haksızlıkların cezasız kalmasıdır (Platon)". Netice itibarıyla karşı gruplar arasında yaşanan silahlı çatışmada olası kastla işlenen ve fakat kimin fiili ile gerçekleştirildiği saptanamayan tali netice bakımından; haksızlık teşkil eden fiillerinin kesin olarak ispatlanan nitelik ve içeriğiyle sınırlı olarak her bir failin olası kastla teşebbüs derecesinde sorumlu tutulması, suç vasfının da muhtemel neticeye göre değil ve fakat gerçekleşen neticeye göre belirlenmesi gerekir. C. Uyuşmazlık Konusuna Dair Hukuki Niteleme Sanıklar ..., ..., ... ve ...'un aynı araçla inceleme dışı mağdur sanık ...'nın evinin önüne suç tarihinde akşam saatlerinde geldikleri, sanık ...'ün "Lan ... çık dışarı!" şeklinde bağırarak havaya bir iki el ateş ettiği, katılanın aracıyla birlikte evin önüne gelen inceleme dışı mağdur sanık ... ve katılan ...'in araçtan indikleri, mağdur sanık ...'nın koşarak evine girdiği, katılanın ise sanıkların aracının yanına doğru yürüyerek "Böyle olur mu, burası dağ başı mı?" diyerek konuşmaya ve yatıştırmaya çalıştığı, bu sırada inceleme dışı mağdur sanık ...'nın av tüfeğini eline alarak evinin girişindeki sundurmadan dışarı doğru hareket hâlinde sanıklara doğru ateş etmeye başladığı, sanıkların ise geldikleri aracın yanından eve doğru ellerindeki av tüfekleriyle ayrı ayrı ateş ederek karşılık verdikleri, karanlıkta çıkan çatışmada atış alanında (arada) kalan katılan ...'in ateş ettiği tespit edilen inceleme dışı mağdur sanık ... da dâhil olmak üzere toplam beş kişiden hangisinin tüfeğinden çıktığı belirlenemeyen şekilde vücudunun gövdesinden ayağına kadar sol bölgesinden ve sırtından av tüfeği saçma tanelerine bağlı olarak yaşamını tehlikeye sokan bir duruma neden olacak şekilde yaralandığı hususunda Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında ihtilaf bulunmayan olayda; Sanıkların, olay yerine geliş amacı ve bir kötülük yapmayı hedefledikleri kişinin inceleme dışı mağdur sanık ... olması, ancak akşam karanlığında iki taraf arasında meydana gelen silahlı çatışma sırasında katılan ...'in de olay yerinde olduğunu görmelerine rağmen ateşe devam etmeleri karşısında; tüm sanıkların katılanın da muhakkak şekilde isabet alabileceğini ve hatta ağır şekilde yaralanabileceğini öngörmelerine rağmen ateşe devam edip bu olası neticeyi kabullenerek kusurlu şekilde işledikleri fiili olası kastla gerçekleştirdikleri, Karşılıklı silahlı çatışmada birbirlerine ateş eden iki grubun olası kastla neden oldukları netice bakımından tamamının müşterek faillik kapsamında değerlendirilmeleri mümkün olmadığından, yan yana (müstakil) fail olarak sorumlu tutulmaları gerektiği, Katılan ...'in sanıklardan hangisinin tüfeğinden çıkan saçma taneleri sonucu yaralandığının kesin olarak tespit edilememesi karşısında, karşı gruplarlar arasında yaşanan silahlı çatışmada olası kastla işlenen ve fakat kimin fiili ile gerçekleştirildiği saptanamayan tali netice bakımından; haksızlık teşkil eden fiillerinin kesin olarak ispatlanan nitelik ve içeriğiyle sınırlı olarak, her bir failin olası kastla teşebbüs derecesinde sorumlu tutulması, suç vasfının da muhtemel neticeye göre değil ve fakat gerçekleşen neticeye göre belirlenmesi cihetine gidilerek; sanıkların teşebbüs aşamasında kalan nitelikli kasten yaralama suçundan cezalandırılmaları gerektiği kabul edilmelidir. Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının değişik gerekçeyle kabulüne, Özel Dairenin onama ilamının kaldırılmasına, Yerel Mahkemece kurulan mahkûmiyet hükmünün sanıklar ..., ..., ... ve ... yönünden bozulmasına, bozmanın hükmü süresinde temyiz etmemiş olan inceleme dışı mağdur sanık ...'ya da sirayetine karar verilmelidir. Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazın reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır. VI. KARAR Açıklanan nedenlerle; 1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının DEĞİŞİK GEREKÇEYLE KABULÜNE, Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 27.11.2019 tarihli ve 13501-21804 sayılı onama ilâmının KALDIRILMASINA, Ankara Batı 2. Ağır Ceza Mahkemesince 23.12.2015 tarih ve 258-381 sayı ile sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında kurulan mahkûmiyet hükümlerinin; sanıkların katılana yönelik eylemi nedeniyle teşebbüs aşamasında kalan ve olası kastla işlenen neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçundan cezalandırılmaları gerekirken yazılı şekilde olası kastla neticesi sebebiyle yaralama suçuna müşterek fail sıfatıyla iştirakten cezalandırılmaları isabetsizliğinden BOZULMASINA, bozmanın inceleme dışı mağdur sanık ...'ya da SİRAYET ETTİRİLMESİNE, 2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 18.09.2024 tarihinde yapılan müzakerede ön sorun yönünden oy çokluğuyla, 22.01.2025 tarihli müzakerede asıl uyuşmazlık yönünden karar için yasal ve yeterli çoğunluk sağlanamadığından 16.04.2025 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.

İlgili Makaleler

• CGK (Ceza Genel Kurulu) Kararları Yargıtay Ceza Genel Kurulu içtihatları, daireler arası birleştirme.