Karar Özeti
Ceza Genel Kurulu 2022/107 E. , 2025/329 K. "İçtihat Metni" KARARI VEREN YARGITAY DAİRESİ : 9. Ceza Dairesi MAHKEMESİ :Asliye Ceza SAYISI : 128-228 I. HUKUKÎ SÜREÇ Sanığın mağdurelere yönelik basit cinsel saldırı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 102/1, 102/3-b, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca dört kez 6 yıl 3
Karar Detayı
Ceza Genel Kurulu 2022/107 E. , 2025/329 K. "İçtihat Metni" KARARI VEREN YARGITAY DAİRESİ : 9. Ceza Dairesi MAHKEMESİ :Asliye Ceza SAYISI : 128-228 I. HUKUKÎ SÜREÇ Sanığın mağdurelere yönelik basit cinsel saldırı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 102/1, 102/3-b, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca dört kez 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Van 3. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 27.02.2019 tarihli ve 87-171 sayılı hükümlerin, sanık müdafii tarafından istinaf edilmesi edilmesi üzerine Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesince 16.05.2019 tarih ve 964-462 sayı ile; "Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı İl Müdürlüğü'ne, gerekçeli kararın ve sanığın istinaf dilekçesinin CMK'nın 260 ve 277/1. maddeleri uyarınca tebliğ edilmesi, tebliğ edilmişse buna ilişkin tebligat parçalarının eklenmesi için tevdiine," karar verilmiş, anılan eksiklik giderildikten sonra Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili tarafından da istinaf edilen hükümlere yönelik Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesince 11.11.2019 tarih ve 1684-928 sayı ile istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir. Bu kararın Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili ve sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 02.03.2021 tarih ve 2632-1763 sayı ile; "...kanun yolu muhakemesinde davaya katılma talebinde bulunulamayacağının anlaşılması karşısında, Bakanlık vekilinin davaya katılma ve hükmü temyize hakkı bulunmadığı," gerekçesiyle Bakanlık vekilinin temyiz isteminin reddine ve "...Mağdurelerin aşamalardaki samimi anlatımları, savunma ve tüm dosya kapsamına göre ilk derece mahkemesince polis memuru olan sanığın olay günü reşit mağdurelerin üzerlerini aradığı sırada vücutlarının muhtelif yerlerine dokunması şeklindeki eylemlerinin kısa süreli, ani ve kesintili gerçekleşmesi nedeniyle sarkıntılık düzeyinde kaldığı nazara alınarak hükümler kurulması gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde mahkûmiyet kararları verilmesi karşısında, söz konusu hükümlere yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddedilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir. Van 3. Asliye Ceza Mahkemesi ise 16.04.2021 tarih ve 128-228 sayı ile; "...mağdurların vücutlarına dokunması süresi, vücutlarının farklı yerlerine dokunmuş olması, kıyafetlerini kaldırarak dokunması ve dokunmaya devam etmeye çalışması, mağdurların bu eylemlerden rahatsız olarak ve etkilenerek kendilerini geri çekmeleri nedeniyle sanığın eylemine devam edememesi, her mağdurun en az 2-3 dakika ağda odasında kalması, sanığın mağdurlara yönelik cinsel saldırı sırasında kullandığı sözler ve diğer tüm hususlar göz önüne alındığında, sanığın eyleminin mağdurların bedeni üzerinde cinsel tatminine yönelik ani ve kesik hareketler şeklinde olmayıp devamlılık arz eden eylemler niteliğinde olduğu, bu hâliyle sanığın eyleminin sarkıntılık düzeyini aştığı, yine hile ile sanığın bir kısım söz ve davranışlarının mağdurları hataya düşürdüğü, arama bahanesiyle mağdurların iradelerini hile ile sakatladığının anlaşıldığı," şeklindeki gerekçeyle bozmaya direnerek önceki hükümler gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir. Bu hükümlerin de mağdureler vekili ve sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 30.09.2021 tarihli ve 87094 sayılı ret-onama istekli tebliğnamesi ile dosya 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 307. maddesi uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 11.01.2022 tarih ve 25187-51 sayı ile mağdureler vekilinin temyiz isteminin reddine karar verilmiş, sanık müdafiinin temyiz istemi bakımından yapılan incelemede ise direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. II.UYUŞMAZLIK KAPSAMI VE KONUSU Sanık hakkında Bölge Adliye Mahkemesince kamu görevlisinin suçu bildirmemesi suçundan kurulan beraat hükmü temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup direnmenin ve temyizin kapsamına göre inceleme, sanık hakkında mağdurelere yönelik basit cinsel saldırı suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleriyle sınırlı olarak yapılmıştır. Özel Daire ile İlk Derece Mahkemesi arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın mağdurelere yönelik eylemlerinin sarkıntılık suretiyle cinsel saldırı suçunu mu yoksa basit cinsel saldırı suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir. III. OLAY VE OLGULAR Polis imdat hattının aranarak kuaför dükkânında hırsızlık meydana geldiği ihbarı üzerine polis memuru olan sanığın olay yerine intikal ettiği, 28.12.2018 tarihinde kolluk görevlilerince düzenlenen tutanağa göre; polis memurlarının 16.15.21'de iş yerine girdikleri ve 16.35.25'te iş yerinden çıktıkları, 11.11.2019 havale tarihli dilekçelerde; mağdurelerin şikâyetlerinden vazgeçtiklerini belirttikleri Anlaşılmaktadır. Mağdure ...; olayın meydana geldiği kuaförün sahibinin çantasındaki paranın çalınması nedeniyle polis memuru olarak kuaföre gelen ve makyaj odasına giren sanığı takip ettiğini, odaya girdiğinde sanığın; "Sen kaç yaşındasın?" şeklindeki sorusu üzerine yaşını söylediğini ve buna karşılık sanığın; "Sen kendine iyi bakmışsın." diyerek çantasını kontrol ettiğini, "Üstünüzü arayacağız. Yanlış anlamazsanız benim görevim." dedikten sonra kendisini ağda yapılan ve herhangi bir penceresi bulunmayan kapalı bir odaya çağırdığını, "Kollarını kaldır." dediğini, kollarını havaya kaldırdığını, sanığın ellerini sürterek kollarından başlayıp elbisesinin üzerinden yoklama şeklinde vücudunun yan tarafına, bacaklarına ve göğüslerine dokunmak suretiyle üstünü aradığını, ardından üzerinde bulunan kazağını yukarı doğru kaldırdığında göbeğinin ortaya çıktığını, bunun üzerine sanığa "Siz karışmayın, gerekirse ben gösteririm, bana dokunmayın." deyip kazağını silkeleyerek içinde herhangi bir şey olmadığını gösterdiğini, bunun üzerine sanığın elleriyle ceketinin içine baktığını, Mağdure ...; mağdure ...'in ardından makyaj odasına geçtiğini, kapının açık olduğunu, rızası dâhilinde sanığın çantasını kontrol ettiğini, yaşını soran sanığa yirmi yaşında olduğunu söylediğini, sanığın; "Daha küçükmüşsün." diyerek karşılık verdiğini, ağda odasına geçip; "Gel üzerini arayacağım." dediğini, ağda odasında sanığın kollarını havaya kaldırmasını istediğini, elbisesinin üzerinden iki eliyle kollarını sıvazlar şekilde beline ve bacağına dokunarak üzerini iki kez aradığını, kazağını yukarı doğru kaldırdığını, kazağın altında atletinin olduğunu, atletin üzerinden eliyle sıvazlar şekilde beline dokunduğunu, arkasını dönmesini isteyerek pantolonunun üzerinden kalçasını avuçlayıp sıktığını, daha sonra ellerini pantolonuyla teninin arasına koyduğunu, pantolonunun arka cebindeki cep telefonunu ve tokasını çıkartıp gülerek; "Bunlar ne?" diye sorduğunu ve pantolonunun arka cebine tekrar koyduğunu, o sırada zaten kazağının yukarı çekilmiş durumda olduğunu, sanığın, atletinin göğüs kısmından parmağını sokup çekerek göğüslerine bakmak istemesi üzerine buna engel olmak için geri çekildiğini, Mağdure ...; mağdure ...'dan sonra makyaj odasına girdiğini, çantasını kontrol eden sanığın kuaföre hangi zamanlarda geldiğini ve başka bir iş yapıp yapmadığını sorduğunu, sanığa öğretmen olduğunu ifade ettiğini, sorması üzerine yaşını söylediğini, sanığın gülerek; "Tamam hocam seni bu tarafa alabilir miyim?" dediğini, ağda odasında üzerindeki montunu çıkartmasını istediğini, çıkardıktan sonra montun ceplerini kontrol ettiğini, üzerini arayacağını söyleyerek kollarını yukarı kaldırmasını istediğini, üzerinde bulunan kazağı göğüslerinden daha yukarı gelecek şekilde kaldırdığını, kazağın altında atletinin olduğunu, görünmemesi için bir eliyle göğüs arasını kapattığını, altında önden cepli pantolonunun olduğunu, sanığın ellerini ceplerine soktuğunu ve cepleri boş olmasına rağmen beş saniye kadar ellerini içeride tuttuğunu, "Bu kadar toplu para bu ceplere girer mi Memur Bey." dediğinde sanığın; "Yanlış anlamayın ama bu benim görevim, üstünüzü aramak zorundayım." şeklinde karşılık verdiğini, ardından ön ceplerindeki ellerini çıkartıp arka ceplerine soktuğunu, sonra kalçasını ve bacaklarını pantolonun üzerinden sıvazlar biçimde ellerini aşağı doğru çekerek ayaklarına kadar üstünü aradığını, Mağdure ...; sanığın çantasını kabaca aradıktan sonra kendisine ağda odasına geçmesini söylediğini, ağda odasına girdiğinde sanığın; "Yapacaklarım görevim gereği, yanlış anlamanızı istemem." dediğini, ardından arama yaptığını söyleyerek ayaklarından başlayıp bacaklarına dokunduğunu ve vücudunun yukarı kısmına doğru devam ettiğini, pantolonunun arka cebini kontrol ediyormuş gibi yaparak kalçalarını hafif şekilde sıktığını, bu aşamada tepki göstermek istediği sanığın kendisini suçlamasından korktuğu için ses çıkarmadığını, hemen sonrasında üzerindeki gömlek ve kazağı yukarı doğru kaldırarak eliyle göğüslerine dokunan sanığın "Senin fiziğin ne güzel. Gözlerin çok güzel." dediğini, yüz ifadesinden çok rahatsız olduğunu anlayan sanığın, çıkmak istemesi üzerine bu kez başından tutarak; "Kıyamam sana." dediğini ve olayın şokuyla tam olarak hatırlamamakla birlikte başından öptüğünü, İfade etmişlerdir. Sanık; kesinlikle üst araması yapmadığını, mağdurelerin sadece çantalarını aradığını, olay anında cinsel saldırıda bulunmuş olsaydı mağdurelerin tepki vereceklerini, o sırada kimsenin sesini yükseltmediğini, herhangi bir şey söylemediklerini, olaydan iki saat geçtikten sonra şikâyetçi olmalarının kuşkulu olduğunu, görevini ihmal etmediğini, kimseye cinsel saldırıda bulunmadığını, 26 yıllık polis olduğunu, meslek yaşantısı boyunca kurallara bağlı yaşadığını, hiçbir şekilde kadınları aramadığını, çantalarını kabaca aramasına mağdurelerin öfkelenip el birliğiyle kendisine iftira attıklarını düşündüğünü, paranın deste hâlinde bel kısımlarında saklanabileceği ihtimaline binaen mağdurelerden pantolonlarının bel kısmını hafifçe kaldırmalarını istediğini ancak kesinlikle elle temasının olmadığını savunmuştur. IV. GEREKÇE Ceza Genel Kurulunun 06.02.2020 tarihli ve 2019/14-45 E. - 2020/62 K. sayılı kararında da açıklandığı üzere; Sarkıntılık suçu 765 sayılı TCK'nın 1926 tarihli ilk hâlinde yer almamaktaydı. Bu nedenle sarkıntılık eylemi ya hiç cezalandırılmamakta ya da alenen hayasızca hareket olarak değerlendirilerek cezalandırılmaktaydı (M. Emin Artuk-M. Emin Alşahin, Sarkıntılık Fiili, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2016, Cilt 65, Sayı 4, s. 3243.). Ancak "Adabı Umumiye ve Nizamı Aile Aleyhinde Cürümler" başlıklı sekizinci babın, ''Cebren Irza Geçen, Küçükleri Baştan Çıkaran ve İffete Taarruz Edenler''e ilişkin birinci fasılda bulunup "Kız ve erkek genç kimselere söz atanlar üç aydan altı aya kadar hapsolunur." şeklinde düzenlenen 421. madde, 08.06.1933 tarihli ve 2275 sayılı Kanun ile "Kadınlara ve genç erkeklere söz atanlar on beş günden üç aya kadar ve sarkıntılık edenler bir aydan altı aya kadar hapsolunur." biçiminde değişikliğe uğrayarak 765 sayılı Ceza Kanunu'nda sarkıntılık suçu hüküm altına alınmıştır. 09.07.1953 tarihli ve 6123 sayılı Kanun ile anılan maddede ön görülen cezalar arttırılmış, Anayasa Mahkemesinin 20.03.2002 tarihli ve 39-35 sayılı kararı ile madde metninde bulunan "genç" sözcüğünün, Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiştir. Sarkıntılık suçu 765 sayılı TCK'da bu şekilde yerini almış ise de Kanun'da sarkıntılık eyleminin ne olduğu hususunda bir açıklama yapılmamış, yargısal içtihatlar ve öğretideki görüşler vasıtasıyla tanımı yapılarak uygulamaya yön verilmiştir. Bu bağlamda sarkıntılık suçu, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun; 16.09.1963 tarihli ve 47-47 sayılı, 06.12.1979 tarihli ve 432-459 sayılı, 26.12.1988 tarihli ve 287-557 sayılı, 19.02.2002 tarihli ve 44-175 sayılı kararlarında; "belirli bir kimseye karşı işlenen ve o kişinin edep ve iffetine dokunan ani ve hareketler yönünden kesiklik gösteren edepsizce davranışlar", 10.10.1988 tarihli ve 329-344 sayılı kararında "şehvet hissi ile başkalarını rahatsız edecek davranışların sürdürülmesi", 03.02.1998 tarihli ve 344-10 sayılı kararında ise; "belirli bir kimseye karşı şehvet amacıyla işlenen, edep ve iffete saldırı teşkil eden ani hareketler yönünden kesiklik gösteren edepsizce davranışlardır. Her biri söz atma niteliğinde olan eylemlerin, sırnaşıkca bir hâl alması hâlinde eylemlerin tümü sarkıntılık suçunu oluşturmaktadır." şeklinde açıklanmıştır. Doktrinde ise sarkıntılık ; "Bir erkek tarafından, kadın, kız veya genç erkeğe karşı aleniyet şartı aranmaksızın, ırza geçme veya tasaddi suçlarının teşebbüs derecesini de teşkil etmeyen, mağdur üzerinde devamlılık arz etmeyen ve fakat vücutta temasın da şart olmadığı, söz, yazı veya diğer hareketlerle gerçekleştirilen temelinde cinsel dürtünün bulunduğu fiiller" (Ayhan Önder, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 3. Bası, Beta Yayınevi, 1991, s. 382.), "Bir şahsa karşı, onun rızası hilafına olarak şehvet maksadile, söz, fiil ve hareketle, edep ve iffete tecavüz teşkil edecek surette ve fakat ırza tecavüz ve tasaddi cürümlerine veya bunların teşebbüsüne varmıyacak şekilde yönelen tecavüzler" (Sulhi Dönmezer, Ceza Hukuku Hususi Kısım. Genel Adap ve Aile Düzenine Karşı Cürümler, 5. Bası, 1983, s. 190) biçimdeki görüşler ile tanımlanmaya çalışılmıştır. Sarkıntılık suçundan daha ağır nitelikteki ırza tasaddi suçu anılan Kanun'un 415. maddesinde "Her kim 15 yaşını bitirmiyen bir küçüğün ırz ve namusuna tasaddiyi mutazammın bir fiil ve harekette bulunursa iki seneden dört seneye ve bu fiil ve hareket yukarki madddenin ikinci fıkrasında yazılı şartlar içinde olursa üç seneden beş seneye kadar hapsolunur." 416. maddesinin ikinci fıkrasında ise "Yine bu suretle ırz ve namusa tasaddiyi tazammun eden diğer bir fiil ve harekette bulunursa üç seneden beş seneye kadar hapsolunur." şeklinde düzenlenmiş olup Yargıtay Ceza Genel Kurulunun; 13.05.1963 tarihli ve 30-29 sayılı kararında; "Irz ve namusa tasaddiyi meydana getiren hareketler cinsel birleşme kastını ve amacını gütmeyen ve mağdur üzerinde doğrudan doğruya işlenip nitelikleri bakımından şehvete ilişkin türlü davranışlardır." 19.02.2002 tarihli ve 44-175 sayılı kararında "Şehevi duyguların cinsel birleşme dışında tatminine yönelik, sarkıntılık boyutunu aşan ve devamlılık gösteren davranışlar" 24.05.2005 tarihli ve 34-54 sayılı kararında "Cinsel ilişki derecesine varmayan, mutlaka mağdurla bedeni teması gerektiren ve devamlılık gösteren şehevi hareketler" olarak tanımlanmıştır. Bu suç doktrinde de; "Tasaddide kast; şehevi ihtirasın, cinsi münasebet derecesine varmayan iptidaî şekillerde fiilen teskin ve tatmin kastıdır. Bianenaleyh, bu maksatla başlayan tasaddiler mesela maksadına meyil ve rıza uyandıracak telkinatta bulunmak, resimler göstermek, sözler söylemekten başlayarak şehvet tahrik edici yerlerini tutmak, tutturmak, açmak, açtırmak, öpmek, sıkmak, istimna yapmak veya yaptırmak ve nihayet badana yapmak gibi mütedariç ve müteselsil fiil ve hareketlerin bir kaçını ihtiva edebilir. Ve mâniaya uğramadıkça şehvetini teskine kadar devam eyler. Zaman bakımından sürekli ve hareketler yönünden zincirleme şehvet davranışları vardır. Suçlunun mağdur üzerinde şehvet hareketleri yapması ile suç tamam olur." şeklinde açıklanmış, sarkıntılık suçundan farkı da "sarkıntılıkta ise şehevi hareketlerin fiili şekli öpme, sıkma gibi mücerret ve müntaki gibi bir hareket olması lazımdır. Sarkıntılıkta zaman bakımından ani, eylemler yönünden kesik hareketler söz konusudur." düşünceleriyle izah edilmiştir (Vural Savaş, Sadık Mollamahmutoğlu, Türk Ceza Kanununun Yorumu, Seçkin Yayınevi 1. Bası, 1995, 3. Cilt, s. 3664). 5237 sayılı TCK'nın yürürlüğe girdiği ilk hâlinde "sarkıntılık" kavramına yer verilmemiş olup 6545 sayılı Kanun öncesi TCK'nın "Cinsel saldırı" başlıklı 102. maddesi; "(1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle işlenmesi durumunda, yedi yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır. ...." şeklinde düzenlenmiş iken 28.06.2014 tarihli ve 29044 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 58. maddesiyle yapılan değişiklik sonucu madde; "(1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir. (2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on iki yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır. ..." biçiminde son hâlini almıştır. Kanun'un "Çocukların cinsel istismarı" başlığını taşıyan 103. maddesinin uyuşmazlık konusuna ilişkin kısmı; "(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden; a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış, b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, Anlaşılır. (2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. ..." şeklinde iken, 6545 sayılı Kanun'un 59. maddesi ile; "(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden; a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış, b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, anlaşılır. (2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. ..." biçiminde değişikliğe uğramış, 02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 13. maddesi ile de; "(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden; a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış, b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, anlaşılır. (2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza on sekiz yıldan az olamaz. ...." şeklinde yeniden düzenlenerek son hâlini almıştır. TCK'nın 102. ve 103. maddelerinde değişiklik öngören 6545 sayılı Kanun'a ilişkin Hükumet Tasarısının 42 ve 43. maddelerde sarkıntılık ibaresi kullanılmamış, her iki madde için de "Fiilin ani hareketle işlenmesi hâlinde" faile daha az ceza verileceği belirtilmiştir. Anılan 42. maddeye ilişkin olarak Tasarı'nın gerekçesinde; "Türk Ceza Kanununun 102 ve 103 üncü maddelerinde tanımlanan suçların temel şekli ile 105 inci maddesinde tanımlanan cinsel taciz suçu arasındaki ayırım ölçütü, fiziksel temastır. 105 inci maddede tanımlanan suçun oluşabilmesi için mağdurun vücuduna fiziksel bir temas söz konusu değildir. Buna karşılık, cinsel arzuların tatmini amacına yönelik olarak mağdurun vücuduna fiziksel temasta bulunulması halinde, mağdurun çocuk olup olmamasına göre 102 veya 103 üncü maddede tanımlanan suçlardan biri oluşmaktadır. Tasarıyla, bu iki maddede tanımlanan suçların temel şeklinden dolayı verilecek cezaların artırılması öngörüldüğünden, somut olayın özelliklerine göre ani hareketlerle yapılan cinsel saldırılar bakımından ceza miktarının suçun temel şeklinden daha az bırakılması ihtiyacı ortaya çıkmıştır. Bu nedenle, maddenin birinci fıkrasına hüküm eklenmekte ve ani hareketle yapılan dokunuşta maddenin mevcut metnindeki cezanın verilmesi sağlanmaktadır. Diğer yandan, cinsel taciz suçuyla bir karışıklığa neden olabileceği mülahazasıyla 'sarkıntılık' ibaresinin yerine 'suçun ani hareketle işlenmesi' ibaresi tercih edilmiştir.” açıklamalarına yer verilmiş, çocuğun cinsel istismar suçunda "suçun ani hareketle işlenmesi" hâline ilişkin 43. maddenin gerekçesinde ise 42. maddeye atıf yapılmıştır. Ancak Adalet Komisyonunda verilen önerge üzerine yapılan görüşmelerde; özetle ''ani hareket'' kavramının tereddütlere yol açacağı, bu nedenle kriterleri bilinen ve uygulamanında doğru anlayıp yorumlayacağı önceki Kanun'da yer alan ''sarkıntılık'' kavramına dönüldüğü şeklindeki görüş ve düşüncelerle önerge kabul edilerek "ani hareket" yerine "sarkıntılık" ibaresi tercih edilmiştir. Bu durum Komisyon gerekçesinde; "ani hareket kavramının tartışmalı olması nedeniyle sarkıntılık kavramının kullanılması amacıyla verilen önergenin kabul edilmesi gerektiği..." biçiminde açıklanmıştır (tbmm.gov.tr /develop /owa /komisyon_tutanaklari. Goruntule? pTutanakId=722, Erişim tarihi, 22.01.2020). Görüldüğü üzere Hükûmet Tasarısı'nda yer alan "fiilin ani hareketle işlenmesi" yerine cinsel saldırı veya istismarın "sarkıntılık düzeyinde kalması", 6545 sayılı Kanun ile TCK'nın hem 102 hem de 103. maddesinde daha az cezayı gerektiren nitelikli bir hâl olarak düzenlenmiş, ancak kanun koyucu 765 sayılı Kanun'da olduğu gibi sarkıntılık eylemini tanımlamamıştır. Türk Dil Kurumunun Güncel Türkçe Sözlüğü'nde "sarkıntılık" “Genellikle, kadınlara sataşma, laf atma, rahatsız etme, huzur bozma, tasallut.” olarak tanımlanmıştır. Sözlük'te "ani" kelimesinin "Ansızın yapılan, ansızın ortaya çıkan, ansızın ve birdenbire", "kesik" ibaresinin " Kısa, aralıklı, kesilerek bozulmuş olan ve kesilmiş olan", kesintili kelimesinin ise "ara verilerek yapılan" şeklinde anlamlar içerdiği belirtilmektedir. TCK'da yer alan "sarkıntılık" eylemi, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlara ilişkin temyiz davalarına bakmakla görevli olan Özel Dairenin birçok kararında "Belirli bir kimseye karşı cinsel arzuları tatmin amacıyla işlenen, vücut dokunulmazlığını ihlal eden, ani ve kesiklik gösteren devamlılık arz etmeyen hareket ya da hareketler'' ve ''Ani, kesintili ve süreklilik arz etmeyen hareketler'' şeklinde tanımlanmış olup ayrıca eylemin "sarkıntılık" aşamasında kalıp kalmadığı değerlendirilirken "fiillerin kısa süreli, ani, kesintili olması ve fail tarafından kendiliğinden sonlandırılması" biçimindeki kriterlerin de göz önüne alındığı görülmektedir. 6545 sayılı Kanun'la yapılan değişiklik sonrası TCK'nın 102. maddesinde düzenlenen cinsel saldırı ile aynı Kanun'un 103. maddesinde düzenlenen çocukların cinsel istismarı suçlarına ilişkin olarak mağdurun yaşı dışında gerçekleştirilen fiil yönünden farklı bir durum arz etmeyen "sarkıntılık" suçu/eylemi öğretide de; "Mağdurun vücuduna temas içeren ve ani hareketlerle gerçekleştirilen cinsel davranışlar sarkıntılık, mağdurun vücuduna temas içeren ve sırnaşık hareketlerle gerçekleştirilen cinsel davranışlar basit cinsel saldırı veya basit cinsel istismar suçu kapsamında değerlendirilmelidir. Failin vücuda temas içeren davranışının yoğunluğu, etkisi ve devamlı olması dikkate alındığında sarkıntılık değil, mağdurun yaşına göre, basit cinsel saldırı veya basit cinsel istismar suçu oluşacaktır." (M. Emin Artuk-Ahmet Gökçen-M. Emin Alşahin-Kerim Çakır, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 18. Baskı, Ankara, 2019, s. 367-369.), "Mağdur üzerinde işlenen (yani, bedensel temas içeren) ve vücuda organ ve cisim sokma düzeyine varmayan, ani olmayıp süreklilik gösteren şehevi hareketler, TCK m. 102/1, c.1 ile cezalandırılacaktır. Buna karşılık ani ve kesiklik gösteren davranışlar TCK m. 102/1, c.2 kapsamına girmektedir. Süreklilikten kasıt, eylemin eylemin uzunca bir süreye yayılmış olması veya illa birden çok tekrarlanmış olması demek değildir. Önemli olan mağdur üzerinde doğrudan işlenen, devamlılık gösteren, cinsel isteklerin doyurulmasına ya da kışkırtılmasına yönelik her türlü şehvete ilişkin davranışların varlığıdır. Hangi davranışların bu nitelikte olduğu, söz konusu davranışın yoğunluğuna, etkisine, devam süresine bağlı olarak her somut olay açısından ayrıca ele alınması gereken bir konudur." (Durmuş Tezcan, Mustafa Ruhan Erdem, R. Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Seçkin Yayınevi, 17. Baskı, Ankara 2019, s. 392-393.), "Cinsel saldırının ısrarcı bir hâl almadığı, basit bir düzeyde kaldığı, ani ve kesik hareketlerle gerçekleştirildiği hâller" (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 6. Bası, Ankara 2019, s. 342.), "Vücuda temas eden ve cinsel anlam içeren fiiller şehevi hisleri tatmine yönelmese de ani-süreksiz-kesintili olsa da belli bir yoğunluğa ve ağırlığa ulaşmasa da sarkıntılık suretiyle cinsel saldırı suçu oluşacaktır. Cinsel istismar suçunda sarkıntılık şeklindeki davranışların, cinsel saldırı suçunda sarkıntılık fiilleri bakımından belirtilen yoğunluğa erişmesi gerekmemekte, vücuda temas şartı da bu nedenle aranmamalıdır." (Veli Özer Özbek/Koray Doğan/Pınar Bacaksız, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara 2019, Seçkin Yayınevi, 14. bası, s. 330-363.), "Kişinin cinsel özgürlüğünü ihlal etmeye elverişli ani gelişen ve süreklilik arz etmeyen (kesiklik gösteren) cinsel davranış" (Fahri Gökçen Taner, Türk Ceza Hukukunda Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2017, s. 161.), "Ani hareketle yapılan basit cinsel saldırı suçu" (S. Sinan Kocaoğlu, Yargı Kararları Işığında Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar, Yetkin Yayınevi, Ankara 2016, s. 126.), "TCK 102/1 son cümle ile adeta eski Kanun sistemine dönülmüş ve bir geçiş yaratılmıştır." (Pınar Memiş Kartal, Özel Ceza Hukuku Kişilere Karşı Suçlar, İstanbul 2017, Onikilevha Yayınevi, Cilt 2, s. 473.), "Vücuda temas eden ve şehevi hislerin tatminine yönelmeyen, daha az yoğun, ani, süreksiz ve zayıf boyutlu filler sarkıntılık suçunu -TCK 103- oluşturacaktır." (Gülşah Bostancı Bozbayındır, Özel Ceza Hukuku Kişilere Karşı Suçlar, İstanbul 2017, Onikilevha Yayınevi, Cilt 2, s. 521.), şeklinde tanımlanarak yorumlanmış ve basit cinsel istismar (veya basit cinsel saldırı) suçundan farkı ortaya konulmuştur. 765 sayılı TCK döneminde sarkıntılık suçu için bedensel temas şart olmayıp söz atmanın sırnaşıkça bir hâl alması veya bedensel temas içermeyen el kol hareketi yapma, cinsel organ gösterme, öpücük atma gibi davranışlarda bulunulması durumlarında da bu suç oluşabilmekteydi. Ancak 5237 sayılı TCK'da sarkıntılığa 102 ve 103. maddelerde yer verildiğinden bedensel temasla işlenmesinde zorunluluk bulunmaktadır. Bedensel temas içermeyen cinsel organ gösterme, öpücük ve laf atma gibi davranışlar TCK'nın 105. maddesinde düzenlenen cinsel taciz suçunu oluşturacaktır. Bu nedenle 5237 sayılı TCK'da yer alan "sarkıntılık" bedensel temasla işlenmesinin şart olması bakımından 765 sayılı Kanun'da düzenlenen "sarkıntılık"tan ayrılmaktadır. Yine sarkıntılık suçunun düzenlendiği bölüm açısından da her iki Kanun arasında fark bulunmaktadır. Zira 765 sayılı TCK döneminde "Adabı Umumiye ve Nizamı Aile Aleyhinde Cürümler" babının ''Cebren Irza Geçen, Küçükleri Baştan Çıkaran ve İffete Taarruz Edenler'' faslında, 5237 TCK'da ise "Kişilere Karşı Suçlar" kısmının "Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar" bölümünde düzenlenmiştir. Sarkıntılığa ilişkin 765 sayılı TCK ile 5237 sayılı TCK arasında yukarıda izah edilen farklar bulunmakta ise de bedensel temas içeren eylemler açısından ortak yönlerin de bulunduğu göz önüne alınmalıdır. 5237 sayılı TCK'da da tanımı bulunmayan "sarkıntılık" suçu daha önce olduğu gibi yargısal içtihatlar ve öğretideki görüşler vasıtasıyla anlamını bulacak ve suçun sınırları belirlenecektir. Bu kavramı, her olayı kapsayacak şekilde tanımlama imkânı bulunmayıp eylemler kendi içerisindeki özelliklere göre değerlendirilecek ise de belirlilik ilkesinin temini ve uygulama birliğinin sağlanması bakımından sarkıntılık eyleminin ne olduğuna ilişkin genel bir çerçeve çizilmesi ve birtakım kriterler ile prensipler belirlenmesinde de zaruret vardır. 6545 sayılı Kanun ile yapılan değişiklerle basit cinsel saldırı ve çocuğun basit cinsel istismarı suçlarına ilişkin yaptırımlar önemli bir şekilde arttırıldığından kanun koyucu sarkıntılığı daha az cezayı gerektiren nitelikli hâl olarak düzenlemiştir. Adalet Komisyonu değişiklik gerekçesi, kanun koyucunun amacı ve 765 sayılı TCK'ya ilişkin benzer yönler dikkate alındığında, 5237 sayılı TCK'da sarkıntılık; bir kimseye karşı cinsel arzuları tatmin amacıyla işlenen, vücut dokunulmazlığını ihlal eden, basit cinsel saldırı veya çocuğun basit cinsel istismarı yoğunluğuna ulaşmayan, devamlılık göstermeyen ani ve kesintili davranış veya davranışlar olarak kabul edilmelidir. Birbirini takiben yapılıp mağdurun vücudunun bir çok değişik bölgesine dokunma eylemlerinin ani ve kesintili sayılayamayacağı da göz önüne alınmalıdır. Öte yandan sarkıntılığı aşan ancak vücuda organ veya sair bir cisim sokma veya bunlara teşebbüs boyutuna ulaşmayan cinsel amaçlı bedensel temasla gerçekleştirilen eylemler basit cinsel saldırı (mağdurun yaşına göre çocuğun basit cinsel istismarı) suçunu oluşturacaktır. Bu anlamda failin, mağdurun kalçasına dokunup kaçması, cinsel amaçla mağduru yanağından öpmesi, mağdurun göğsüne dokunması gibi davranışlar sarkıntılık suçunu, mağdurun önce yanağını öpüp sonra vücudunu okşayıp kucağına oturtması, kendi elbiseleri ile mağdurun elbiselerini çıkarak cinsel organıyla mağdurun anüsüne (veya vajinasına) sürtünmesi, mağdurun göğüsleri ile vücudunun sair yerlerini okşayıp mağdura cinsel organını tutturması şeklindeki davranışları ise mağdurun yaşına göre basit cinsel saldırı veya çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturacaktır. Nitekim Yüksek Ceza Genel Kurulu 11.06.2020 tarihli ve 201-287 sayılı kararında; "katılan mağdureyi dudağından öpmeye çalışma ve pantolonunun arka cebine elini sokarak poposuna dokunma şeklindeki, ayrı ayrı her biri ani nitelikteki, kesiklik gösteren ve devamı bulunmayan eylemleri,", 23.06.2020 tarihli ve 221-312 sayılı kararında; "..sanığın katılan mağdureye yönelik daha önce gerçekleştirdiği bedensel temas içeren göğsünü sıkma ve 22.03.2017 tarihindeki elini katılan mağdurenin omzuna atıp göğüslerini elleme şeklindeki eylemleri", 25.05.2021 tarihli ve 168-220 sayılı kararında; "Sanığın mağdureler Mualla Şura ve Beyzanur’a karşı farklı zamanlarda göğüslerine dokunma şeklindeki ani hareket niteliğinde ve kendi içerisinde süreklilik göstermeyen kesintili ve kısa süreli ve devamı olmayan eylemleri", 08.12.2022 tarihli ve 157-783 sayılı kararında; "...katılanı kolundan tutması, katılanın korkarak bırakmasını söylemesi üzerine 'Gel seninle beraber olalım. Ondan sonra bırakayım.' demesi şeklindeki cinsel amaçlı fiziksel temas içeren eylemi," ve 03.05.2023 tarihli ve 418-248 sayılı kararında; "Sanığın mağdureye yönelik asansörde gerçekleştirdiği cinsel organını mağdurenin kalçasına temas ettirme şeklindeki ani, kesintili ve belli bir yoğunluk veya ağırlığa ulaşmadığı değerlendirilen eylemi" sarkıntılık kapsamında kabul etmiştir. Ancak Yüksek Kurul 06.02.2020 tarihli ve 45-62 sayılı kararında; "Müdür yardımcısı odasında bulundukları süre zarfında sanığın, katılan mağdurenin önce bacaklarının üst tarafına, daha sonra diz kapağı kısmına, ardından tekrar bacağına dokunduğu, yine katılan mağdurenin beline dokunması üzerine katılan mağdurenin 'Huylandım tikim var.' demesine karşın eylemini tekrar ettiği, en son katılan mağdure odadan çıkmak isterken onu kendisine çekip kıyafetleri üzerinden cinsel organıyla kalçasına temasta bulunduğu,", 28.05.2020 tarihli ve 47-244 sayılı kararında; "Mağdurenin iş vereni olan sanığın, kendisi tarafından kullanılan odada mağdureyle birlikte bulundukları sırada önce mağdurenin tek elini tutarak okşaması, sonrasında ayağa kalkarak iki eliyle onun beline sarılıp saçlarını okşaması, mağdurenin önce alnından sonra iki yanağından öpmesi, sanığın 'Bir de ortadan öpeyim.' demesi üzerine mağdurenin geri çekilmesi, bunun üzerine sanığın mağdureye 'Korkuyor musun?, Elin ayağın titriyor. Sen de beni öp.' diyerek yanağını uzatması, mağdurenin kendisini geri çekmeye çalışarak sanığa ters bir şekilde bakmasından sonra sanığın mağdureye tekrar belinden sarılarak kendi yanağını öptürmesi, sonrasında mağdurenin rahatsızlık hissettiğini açık bir şekilde göstermesi,", 16.06.2020 tarihli ve 172-294 sayılı kararında; "sanığın, katılan mağdurenin havlu kabini içerisinde çalıştığı esnada arkasından sessizce gelmesi nedeniyle çarpışmalarından sonra iyi olup olmadığını sorma bahanesiyle kendisine doğru çektiği katılan mağdureye bir dakika boyunca cinsel organını dokundurması, bu süre zarfınca katılan mağdurenin göğüslerinin sanığın vücuduna değmesi, daha sonraki günlerde de sanığın katılan mağdureye anlık temaslarda bulunup sürtünmesi, katılan mağdurenin sanığı bu davranışları nedeniyle bir kez uyarmasına rağmen sanığın, 21.06.2016 tarihinde katılan mağdureyi depoda görevlendirmesinin ardından ateşini ölçme bahanesiyle dört kez alnına dokunarak kontrol ettikten sonra beşinci kez katılan mağdurenin yanına gittiğinde iki eliyle yüzünü sıkıca tutarak dudaklarından uzun bir süre öpmesi ve göğüslerini ellemesi," 24.05.2023 tarihli ve 139-306 sayılı kararında; "...sanığın ilk önce mağdurenin cinsel bölgesine dokunup bu durumu bir müddet devam ettirmesi, ardından mağdurenin elini tutarak kendi cinsel organına dokundurması ve daha sonra mağdureyi yanağından öpmesi şeklindeki eyleminin ani nitelikte olduğu ve kesiklik gösterdiği sonucuna varılmasının mümkün olmadığı göz önüne alındığında, sanığın mağdureye yönelik cinsel organına dokunarak söz konusu durumu bir müddet sürdürmesi, devamında kendi cinsel organına mağdurenin elini dokundurması ve yanağından öpmesi", şeklindeki eylemlerin, sarkıntılık boyutunu aştığını, birbirini takiben yapılıp mağdurun vücudunun birçok değişik bölgesine dokunma eylemlerinin ani ve kesintili sayılayamayacağını, eylemlerin kendi içerisinde devamlılık göstermesi ve uzun sürmesi durumlarında vücuda organ veya sair bir cisim sokma veya bunlara teşebbüs boyutuna ulaşmayan cinsel amaçlı bedensel temasla gerçekleştirilen sarkıntılığı aşan eylemlerin mağdurun yaşı da dikkate alınmak suretiyle 6545 sayılı Kanun'la yapılan değişiklik sonrası TCK'nın 102. maddesinde düzenlenen basit cinsel saldırı veya aynı Kanun'un 103. maddesinde düzenlenen çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturacağını kabul etmiştir. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; Polis memuru olarak görev yapan sanığın hırsızlık iddiası üzerine intikal ettiği iş yerinde üzerilerini aradığı sırada mağdurelere yönelik cinsel eylemlerde bulunduğunun sübutu hususunda İlk Derece Mahkemesi ile Özel Daire arasında herhangi bir uyuşmazlık ve bu kabulde de bir isabetsizlik görülmeyen olayda; Sanığın yirmi dakika kaldığı kuaför dükkânında çalındığı iddia edilen parayı bulma bahanesiyle makyaj odasına aldığı mağdurelerin çantalarını kontrol edip olayla ilgili sorular sormak gibi göreviyle bağlantılı olağan soruşturma işlemlerinin ardından bu kez kamera bulunmayan ağda odasına yönlendirerek yalnızlaştırdığı her bir mağdurenin, üst kıyafetlerini yukarı kaldırıp vücudunun farklı yerlerine ellerini sürtmek, dokunmak ve sıkmak şeklindeki davranışlarla cinsel dokunulmazlıklarını ihlal etmesi, aynı zamanda diliminde gerçekleşen söz konusu eylemlerin, ani ve kesintili olmayıp her bir mağdure açısından birkaç dakika süren bir aralığa yayılması ve belirli bir yoğunluğa ulaşarak daha az cezayı gerektiren nitelikli hâl olan sarkıntılık seviyesini aşması nedenleriyle, her bir mağdureye yönelik eylemlerinin ayrı ayrı basit cinsel saldırı suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir. Bu itibarla, İlk Derece Mahkemesinin direnme kararına konu hükmündeki gerekçesinin isabetli olduğuna karar verilmelidir. Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanığın mağdurelere yönelik eylemlerinin sarkıntılık suretiyle cinsel saldırı suçunu oluşturduğu düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır. V. KARAR Açıklanan nedenlerle; 1- Van 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 16.04.2021 tarihli ve 128-228 sayılı hükümlerindeki, sanığın mağdurelere yönelik eylemlerinin basit cinsel saldırı suçunu oluşturduğuna ilişkin direnme gerekçesinin İSABETLİ OLDUĞUNA, 2-Dosyanın, uygulamanın denetlenmesi için Yargıtay 9. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 10.09.2025 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.
İlgili Makaleler
- CGK (Ceza Genel Kurulu) Kararları Yargıtay Ceza Genel Kurulu içtihatları, daireler arası birleştirme.