Yargıtay Ceza Genel Kurulu E.2023/517 K.2025/263

Ceza Genel Kurulu 2023/517 E. , 2025/263 K. "İçtihat Metni" KARARI VEREN YARGITAY DAİRESİ : 9. Ceza Dairesi MAHKEMESİ :Ağır Ceza SAYISI : 469-43 I. HUKUKÎ SÜREÇ Suça sürüklenen çocuk ...'ün çocuğun basit cinsel istismarına yardım suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 103/1-a, 103/3-a, 103/4, 39, 31/2, 62. maddeleri uyarınca 3 yıl 4 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin Kastamonu Ağır Ceza Mahkemesince verilen 17.06.2016 tarihli ve 3-136 sayılı hükmün, suça sürüklenen çocuk müdafii ve katılan mağdure vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 21.06.2022 tarih ve 2701-6375 sayı ile;

"...suça sürüklenen çocuk ... tarafından mağdureye yönelik gerçekleştirilen çocuğun basit cinsel istismarı eylemine TCK'nın 37. maddesi kapsamında müşterek fail olarak katıldığı gözetilmeden, hakkında aynı Kanunun 39. maddesinin uygulanması suretiyle eksik ceza tayini," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir. Yerel Mahkeme ise 19.01.2023 tarih ve 469-43 sayı ile bozma kararına direnerek önceki hüküm gibi suça sürüklenen çocuğun mahkûmiyetine karar vermiştir.

Direnme kararına konu bu hükmün, suça sürüklenen çocuk müdafii ve katılan mağdure vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 12.03.2023 tarihli ve 23806 sayılı onama istekli tebliğnamesi ile dosya CMK'nın 307. maddesi uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 30.05.2023 tarih ve 3412-3641 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan nedenlerle karara bağlanmıştır.

II. UYUŞMAZLIK KAPSAMI, KONUSU VE ÖN SORUN Direnmenin kapsamına göre inceleme suça sürüklenen çocuk ... hakkında katılan mağdureye yönelik çocuğun basit cinsel istismarı suçuna yardımdan kurulan mahkûmiyet hükmüyle sınırlı olarak yapılmıştır. Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar; suça sürüklenen çocuk ...’in katılan mağdureye yönelik eyleminin niteliğinin TCK'nın 37. maddesi kapsamında müşterek faillik mi,

yoksa aynı Kanun'un 39. maddesi kapsamında yardım eden mi olduğunun belirlenmesine ilişkin olup yapılan müzakere esnasında bazı Ceza Genel Kurulu Üyelerince suça sürüklenen çocuk hakkında iddianamede 4. olarak belirtilen olay açısından açılmış bir kamu davasının bulunup bulunmadığı ve ulaşılacak sonuç karşısında asıl uyuşmazlık yönünden oylama yapılıp yapılmayacağının değerlendirilmesi gerektiğinin ileri sürülmesi üzerine Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 27. maddesi uyarınca öncelikle bu ön sorunların değerlendirilmesi gerekmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR İncelenen dosya kapsamından. Kastamonu Cumhuriyet Başsavcılığının 28.12.2015 tarihli ve 878-1923 sayılı iddianamesi ile "...İkinci olay üzerinden bir süre geçtikten sonra ssç'lerin aynı biçimdeki tehdidi altında olay yerine giden mağdurun bu kez orada ssç ...'i de gördüğü,

mağdura herhangi bir biçimde fiziki müdahalesi olmayan ...'in sadece ... kendisine verdiği ve kime ait olduğu bilinmeyen telefon ile ... ve ...' ın mağdura yönelik eylemlerini kayda aldığı," sonuç kısmında ise "...ssç ...'in ise sadece eylemlerden birine iştirak ederek görüntü almak suretiyle özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu işlediği ancak ...'in cinsel istismar ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçları üzerinde baştan itibaren ortak hakimiyet ve birliktelik sağlamak suretiyle TCK anlamında asli fail olarak iştiraklerinin bulunduğunun kabulü gerektiği anlaşılmakla,

sevk maddeleri uyarınca cezalandırılmasına..." karar verilmesinin talep edildiği anlaşılmaktadır. IV. GEREKÇE Konu ile ilgili düzenlemeler şöyledir: Anayasa: "A. Hak arama hürriyeti Madde 36 – Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.", İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi: "Adil Yargılanma hakkı ...

3. Bir suç ile itham edilen herkes aşağıdaki asgari haklara sahiptir: a) Kendisine karşı yöneltilen suçlamanın niteliği ve sebebinden en kısa sürede, anladığı bir dilde ve ayrıntılı olarak haberdar edilmek,...", 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu: "Hükmün konusu ve suçu değerlendirmede mahkemenin yetkisi Madde 225- (1) "Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir.

(2) - Mahkeme, fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalarla bağlı değildir.", "Kamu davasını açma görevi Madde 170- (1) Kamu davasını açma görevi, Cumhuriyet savcısı tarafından yerine getirilir. (2) Soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa. Cumhuriyet savcısı, bir iddianame düzenler.

(3) Görevli ve yetkili mahkemeye hitaben düzenlenen iddianamede; a) Şüphelinin kimliği, b) Müdafii, c) Maktul, mağdur veya suçtan zarar görenin kimliği, d) Mağdurun veya suçtan zarar görenin vekili veya kanunî temsilcisi, e) Açıklanmasında sakınca bulunmaması halinde ihbarda bulunan kişinin kimliği, f) Şikâyette bulunan kişinin kimliği, g) Şikâyetin yapıldığı tarih, h) Yüklenen suç ve uygulanması gereken kanun maddeleri, i) Yüklenen suçun işlendiği yer, tarih ve zaman dilimi, j) Suçun delilleri, k) Şüphelinin tutuklu olup olmadığı; tutuklanmış ise, gözaltına alma ve tutuklama tarihleri ile bunların süreleri, Gösterilir.

(4) İddianamede, yüklenen suçu oluşturan olaylar, mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanır; yüklenen suçu oluşturan olaylar ve suçun delilleriyle ilgisi bulunmayan bilgilere yer verilmez. (5) İddianamenin sonuç kısmında, şüphelinin sadece aleyhine olan hususlar değil, lehine olan hususlar da ileri sürülür.

(6) İddianamenin sonuç kısmında, işlenen suç dolayısıyla ilgili kanunda öngörülen ceza ve güvenlik tedbirlerinden hangilerine hükmedilmesinin istendiği; suçun tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, ilgili tüzel kişi hakkında uygulanabilecek olan güvenlik tedbiri açıkça belirtilir.", Çocukların cinsel istismarı Madde 103- (Değişik: 18/6/2014-6545/59 md.) (1) (Yeniden düzenlenen birinci ve ikinci cümle: 24/11/2016-6763/13 md.) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. (Ek cümle: 24/11/2016-6763/13 md.) Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır.

Cinsel istismar deyiminden; a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış, b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, anlaşılır.

(2) (Yeniden düzenleme: 24/11/2016-6763/13 md.) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza on sekiz yıldan az olamaz.

(3) Suçun; a) Birden fazla kişi tarafından birlikte, b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle, c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından, d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından, e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle, işlenmesi hâlinde,

yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. (4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. (5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.'' Ceza kovuşturmasının başlaması ve yargılamanın icrası, usulüne uygun olarak düzenlenmiş bir iddianame ya da iddianame yerine geçen belgenin varlığına, yani açılmış bir kamu davasının mevcudiyetine bağlıdır. Zira davasız yargılama olmaz. Kamu davasını açma görevi, Cumhuriyet savcısı tarafından yerine getirilir (CMK madde 170/1).

Soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa, Cumhuriyet savcısı, bir iddianame düzenler (CMK Madde 170/2). İddianamede, yüklenen suçu oluşturan olaylar, mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanır (CMK Madde 170/4). Yasanın öngördüğü şartlara uygun olarak düzenlenmiş bir iddianame/dava açan belge, davayı hem açar hem de sınırlarını tayin eder. Yargılama ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında icra edilir.

Hüküm de iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir (CMK Madde 225). Anılan düzenlemeler, bir yönüyle yargılamanın konu ve sınırlarını belirlerken diğer yandan da adil yargılanma hakkı (Anayasa madde 36, İHAS madde 6/3-a) bağlamında savunma hakkının etkin kullanılabilmesinin teminatlarını oluşturur.

Şöyle ki; herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir (Anayasa madde 36). Bir suç ile itham edilen herkes kendisine karşı yöneltilen suçlamanın niteliği ve sebebinden en kısa sürede, anladığı bir dilde ve ayrıntılı olarak haberdar edilmek (İHAS madde 6/3-a) hakkına sahiptir. Savunma hakkı, öncelikle ithamın öğrenilmesi ile mümkün olur ve etkili biçimde kullanılabilir.

Bu durumda Sözleşmenin, ithamı öğrenmenin asgari standardını, yöneltilen suçlamanın niteliği ve sebebinin, ayrıntılı ve anlaşılabilir bir dille açıklanması olarak belirlediği söylenmelidir. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi'nin istikrar kazanmış uygulamalarına göre ve tartışma konusu bağlamında iddianamede eylemle ilgili olarak açılmış bir davanın varlığından bahsedebilmek için; isnat edilen fiil (suç), fiilin dayandığı maddi olgular (İnceoğlu Sibel Adil Yargılanma Hakkı s.315 Ofner and Hopfinger/Austria, Appl.

No 524/59 617/59 23.11.1962) ile bu maddi olguların hukuki nitelendirilmesine (İnceoğlu age s.315 Brozicek/Italy) açıkça ve anlaşılır biçimde (CGK 06.11.2007 tarihli ve 213-224, 16.4.2013 tarihli ve 49-146 sayılı) yer verilmesi gerekir. Hukuki nitelendirme/vasıflandırma; isnat edilen fiilin (suçun), maddi olgularla birlikte açıkça ve anlaşılır biçimde anlatılmak ön şartıyla, suç adının ve/veya sevk maddesinin gösterilmiş olmasını da zorunlu kılar (CGK 10.5.2022 tarihli ve 495-317).

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun istikrar kazanmış kararlarına (CGK 13.5.1997 tarihli ve 76-114, 13.3.2018 tarihli ve 902-97, 24.3.2022 tarihli ve 527-208 sayılı) göre, bir olayın açıklanması sırasında bir başka olaydan dolaylı olarak söz edilmesi, o olay hakkında dava açıldığını göstermez. İddianamede dava konusu yapılan fiilin bir başka olay bağlamında değil doğrudan ve bağımsız olarak açıklanması gerekir.

Mamafih, fiille bağlı olan mahkeme, fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalarla bağlı değildir (CMK madde 225). Davaya konu edilen ve sabit görülen fiilin hukuki vasıflandırılması mahkemeye ait bir yetkidir. Ancak sanık, suçun hukukî niteliğinin değişmesinden önce haber verilip de savunmasını yapabilecek bir hâlde bulundurulmadıkça, iddianamede kanunî unsurları gösterilen suçun değindiği kanun hükmünden başkasıyla mahkûm edilemez (CMK madde 226).

Bu nedenle mahkeme, sübut bulan fiilin, iddianamede anlatılan suçu değil ve fakat bir başka suçu oluşturduğu düşüncesinde ise CMK'nın 226. maddesi gereğince durumdan sanığı haberdar edip (ek) savunmasını sormalıdır. Her halûkârda, hukuki vasfı değiştiği kabul edilen fiilin, öncelikle yukarıda yer verilen usule uygun biçimde iddianamede anlatılmış olması gerekir.

Aksi hâlde iddianamede usulünce anlatılmayan bir fiille ilgili olarak CMK'nın 226. maddesi gereğince sanığa (ek) savunmasının sorulması suretiyle hüküm kurulamaz (CGK 09.10.2007 tarihli ve 44-200, 20.01.2004 tarihli ve 313-6 sayılı). Diğer taraftan, kamu davasını açma görevi doğrudan doğruya Cumhuriyet savcısına verilmiş olup, mahkemelerin ve yargıçların Cumhuriyet savcılarının bir kişi hakkında kamu davası açma hususundaki takdirlerini zorlamaları olanaklı değildir.

Öğreti ve yerleşmiş yargısal kararlarda da bir kişi ile ilgili dava açılmasının sağlanmasının mahkemenin görevi olmadığı, bu noktada mahkemenin rolünün yalnızca suç duyurusunda bulunmak olabileceği görüşü benimsenmiştir.

Açılmış bir dava nedeniyle devam eden bir yargılama sırasında başka bir suç şüphesi ya da şüpheli kimliğine ulaşmaları halinde mahkemece suç duyurusunda bulunulacak, görülmekte olan bir dava ile ilgili bağlantılı olabilecek ve derdest yargılamayı da etkileyebilecek bir hâl var ise suç duyurusu sonucunda dava açılması hâlinde görülmekte olan dava ile birleştirilmek suretiyle sonucuna göre tüm delillerin birlikte tartışılması yoluna gidilecektir (CGK 02.10.2012 tarihli ve 1020-1799 sayılı).

Bu açıklamalar ışığında ön sorunlar değerlendirildiğinde: Kastamonu Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim edilen iddianamede.

"İkinci olay üzerinden bir süre geçtikten sonra ssç'lerin aynı biçimdeki tehdidi altında olay yerine giden mağdurun bu kez orada ssç ...' i de gördüğü, mağdura herhangi bir biçimde fiziki müdahalesi olmayan ...' in sadece ... kendisine verdiği ve kime ait olduğu bilinmeyen telefon ile ... ve ...'ın mağdura yönelik eylemlerini kayda aldığı," sonuç kısmında ise "...ssç ...' in ise sadece eylemlerden birine iştirak ederek görüntü almak suretiyle özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu işlediği ancak ...' in cinsel istismar ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından cezalandırılmasının belirtilmesi karşısında,

suça sürüklenen çocuğun 3. eyleme katılımına yer verilip 4. olay açısından herhangi bir anlatımda bulunulmaması karşısında 4. olay açısından suça sürüklenen çocuk yönünden usule uygun şekilde açılan bir kamu davasının bulunmadığı kabul edilmelidir. Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu mahkûmiyet hükmünün ön sorun nedeniyle bozulmasına karar verilmelidir.

Birinci ön sorun bakımından çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu Üyesi; suça sürüklenen çocuk hakkında 4. olay açısından usule uygun şekilde açılmış bir kamu davasının bulunduğu görüşü ile karşı oy kullanmıştır. Öte yandan suça sürüklenen çocuk hakkında 4. olay açısından açılmış bir kamu davasının bulunup bulunmadığına yönelik çıkan sonuç karşısında asıl uyuşmazlık yönünden oylama yapılmasına yer olmadığına karar verilmelidir.

İkinci ön sorun bakımından çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Başkanı.

"Asıl uyuşmazlık konusunun niteliği, iddianamedeki üçüncü olay bakımından suça sürüklenen çocuğun eyleminin açıkça belirtilmesi, bu anlatımın asıl uyuşmazlık konusunun çözümlenmesi bakımından yeterli olması ve dördüncü olayda suça sürüklenen çocuğa ilişkin hiçbir anlatıma yer verilmemesi karşısında; asıl uyuşmazlık konusu ile ilgili olarak oylama yapılmasına hukuken bir engel bulunmadığı düşüncesiyle, Sekiz Ceza Genel Kurulu Üyesi de; asıl uyuşmazlık yönünden oylama yapılması gerektiği görüşü ile karşı oy kullanmışlardır.