Abdullah Zeydan Başvurusu (B. No: 2016/29875)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, uygulanan yakalama, gözaltına alma ve tutuklama

tedbirlerinin hukuki olmaması ve soruşturma dosyasına erişimin kısıtlanması

nedenleriyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının; tutuklamaya konu

suçlamaların ifade özgürlüğü ve siyasi faaliyet kapsamındaki eylemlere ilişkin

olması ve tutukluluk nedeniyle milletvekilliği görevinin yerine getirilememesi

nedenleriyle ifade özgürlüğü ile seçilme ve siyasi faaliyette bulunma

haklarının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 28/11/2016 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm

tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

5. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal

Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler

çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:

A. Genel Bilgiler

6. PKK'nın terör örgütü olduğu ulusal ve uluslararası makamlar

tarafından kabul edilmiş tartışmasız bir olgudur. Anılan örgütün

gerçekleştirdiği terörist şiddet eylemleri; bölücü amaçları dolayısıyla

anayasal düzene, millî güvenliğe, kamu düzenine, kişilerin can ve mal

emniyetine yönelik ağır tehdit oluşturmaktadır. Bu yönüyle ülkenin toprak

bütünlüğünü hedef alan PKK kaynaklı terör, onlarca yıldır Türkiye'nin en hayati

sorunu hâline gelmiştir (Gülser Yıldırım (2) [GK], B. No: 2016/40170,

16/11/2017, §§ 7-18).

7. Bununla birlikte kamuoyunda demokratik

açılım süreci, çözüm süreci

ve Millî Birlik ve Kardeşlik Projesi

gibi farklı isimlerle ifade edilen süreç içinde 2012 yılının son döneminden

itibaren PKK tarafından gerçekleştirilen terör saldırıları önemli ölçüde

azalmıştır. Ancak Suriye'de son yıllarda yaşanan iç savaşın Türkiye'nin

güvenliği üzerinde etkileri olmuş, PKK ve DAEŞ kaynaklı terör olayları yeniden

artmaya başlamıştır. Kamuoyunda 6-7 Ekim

olayları ve hendek olayları

olarak bilinen terör eylemleri bunların başında gelmektedir (Gülser Yıldırım (2), §§ 19-27).

8. Hendek olayları kapsamında PKK tarafından Şırnak il merkezi

ile Cizre, Silopi ve İdil ilçelerinde, Hakkâri'nin Yüksekova ilçesinde,

Diyarbakır'ın Silvan, Sur ve Bağlar ilçelerinde, Mardin'in Dargeçit, Nusaybin

ve Derik ilçelerinde, Muş'un Varto ilçesinde cadde ve sokaklara hendekler

kazılıp barikatlar kurularak ve bu barikatlara bomba ve patlayıcılar

yerleştirilerek teröristler tarafından şehirlerin bir kısmında öz yönetim adı altında hâkimiyet

sağlanmaya çalışılmıştır. Bu bağlamda çok sayıda terörist, halkın bu yerlere

giriş ve çıkışını engellemek istemiştir. Güvenlik güçleri, hendeklerin

kapatılması ve barikatların kaldırılması suretiyle yaşamın normale dönmesini

sağlamak amacıyla operasyonlar yapmış ve teröristlerle çatışmaya girmiştir.

Aylarca devam eden bu operasyon ve çatışmalar sırasında çok sayıda güvenlik

görevlisi hayatını kaybetmiş, tonlarca bomba ve patlayıcı madde imha edilmiştir

(Gülser Yıldırım (2), §§ 28-33).

9. 2016 yılında PKK'nın sadece başvurucunun seçim bölgesi olan

Hakkâri'nin Şemdinli ilçesinde gerçekleştirdiği terör saldırısında onu güvenlik

görevlisi olmak üzere on altı kişi hayatını kaybetmiş, on dördü güvenlik

görevlisi olmak üzere yirmi sekiz kişi de yaralanmıştır.

B. Başvurucunun

Tutuklanmasına İlişkin Süreç

10. Başvurucu 7/6/2015 ve 1/11/2015 tarihlerinde Halkların

Demokratik Partisinden (HDP) Hakkâri milletvekili seçilmiştir. Başvurucu,

başvuru tarihinde milletvekilidir.

11. Başvurucu hakkında milletvekili olarak görev yaptığı dönemde

işlediği iddia olunan bazı suçlara ilişkin olarak Hakkâri Cumhuriyet

Başsavcılığınca (Savcılık) soruşturmalar yürütülmüştür. Anayasa'nın 83.

maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan "Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği

ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya

çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz." hükmü uyarınca yasama

dokunulmazlığına sahip olan başvurucunun dokunulmazlığının kaldırılması istemiyle

ilgili Savcılıkça yedi ayrı fezleke düzenlenmiş ve Türkiye Büyük Millet

Meclisine (TBMM) sunulmak üzere Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne

gönderilmiştir.

12. Bu fezlekelerde başvurucuya isnat edilen suçlamalara ilişkin

olay ve olgular şöyle özetlenebilir:

i. 04/10/2015 tarihinde Hakkâri Valiliği tarafından PKK silahlı

bölücü terör üyelerine yönelik operasyon yapılması amacıyla Hakkâri'nin

Yüksekova ilçesi Gürkavak köyü yakınlarında bulunan Varagöz mevkiinin özel güvenlik bölgesi ilan edildiği,

başvurucunun suç tarihinde sekiz araçlık bir konvoy ile ana yol dışındaki

değişik yolları kullanarak söz konusu özel güvenlik bölgesine geldiği,

beraberinde bulunan elli kişilik grubun yanlarında gıda ve ilaç malzemeleri

götürdükleri, ayrıca operasyon bölgesi olan bu alanda PKK silahlı terör örgütü

üyelerine yapılan askerî operasyonu engellemek amacıyla canlı kalkan eylemine

başladıkları ileri sürülmüştür.

ii. 26/7/2015 tarihinde Hakkâri Yüksekova'da saat 19.55

sıralarında, HDP ve Demokratik Bölgeler Partisi (DBP) Yüksekova İlçe Başkanlığı

tarafından, Türk Silahlı Kuvvetlerinin (TSK) gerçekleştirdiği hava

operasyonlarını ve ülke genelinde gerçekleştirilen gözaltıları

protesto etmek amacıyla bir otel önünde toplanıldığı ve toplanan kalabalığa başvurucunun

basın açıklaması yaptığı, bu basın açıklamasında "... PKK'nın ve Kürt halkının gücünü kimse test etmeye

kalkışmasın... PKK'nın öyle bir gücü var ki sizi tükürüğüyle boğar

tükürüğüyle..." şeklinde ifadeler kullandığı ileri sürülmüştür.

iii. 22/01/2016 tarihinde, Cizre'de bölücü terör örgütüne

yönelik yapılan operasyonda ölen üç teröristin cenaze törenine başvurucunun da

katıldığı, bu sırada tabutların üzerine bölücü terör örgütünü simgeleyen

bezlerin örtüldüğü, cenaze merasimine katılan topluluğun "Ey şehit kanın yerde kalmayacak, yaşasın başkan

Apo!" şeklinde sloganlar attığı ileri

sürülmüştür.

iv. 9/7/2015 tarihinde düzenlenen bir yürüyüş sırasında "Önder Apo'ya özgürlük

halkların özgürlük çiçeğidir." şeklinde yazıların olduğu ve Abdullah

Öcalan'ın resimlerinin bulunduğu pankartların açıldığı, ayrıca "Biji serok Apo, hoşt hoşt köpekler devlet sizden ne bekler."

şeklinde sloganların atıldığı, yürüyüş sonunda Hakkâri Belediyesi binası önüne

kurulmuş olan sinevizyon sisteminden terör örgütü

elebaşının konuşmalarını içeren bir sinevizyon

gösteriminin yapıldığı, başvurucunun da bu yürüyüş ve etkinliğe katıldığı ileri

sürülmüştür.

v. 11/11/2015 tarihinde saat 15.45 sıralarında Cölemerk Öğrenci Derneği (CÖDER) organizesinde, Abdullah

Öcalan üzerinde uygulanan sözde tecrit koşullarını ve Diyarbakır'ın Silvan

ilçesinde PKK-KCK terör örgütü mensuplarına yönelik operasyonlar kapsamında

ilçede uygulanan sokağa çıkma yasağını protesto etmek amacıyla Hakkâri Merkez

Kayacan Caddesi üzerinde bulunan Hakkâri Üniversitesi Eğitim Fakültesi binası

bahçesinde yaklaşık otuz kişilik bir grubun toplandığı; bu kişiler arasında

başvurucunun da bulunduğu, grubun "Önderine,

şehidine, kendine, kimliğine sahip çık, şehid namırın, işgalci TC, kürdistandan

defol!" şeklinde sloganlar attığı ileri sürülmüştür.

vi. 5/8/2015 tarihinde Hakkâri'de, Suriye'deki çatışmalarda ölen

YPG mensubu bir teröristin defin merasimine başvurucunun da katıldığı, bu

sırada terör örgütünü simgeleyen bez parçaları ve Abdullah Öcalan'a ait resmin

bulunduğu flamaların açıldığı, "Katil

IŞID iş birlikçi AKP, biji serok

Apo, şehit namırın!"

şeklinde sloganların atıldığı ileri sürülmüştür.

vii. 9/10/2015 tarihinde Hakkâri DBP İl Başkanlığı binası önünde

aralarında başvurucunun da olduğu yaklaşık yüz elli kişilik grubun toplandığı;

kırmızı, yeşil ve sarı renklerde (Bu renkler PKK'nın kullandığı simgeleri ifade

etmektedir.) "komploya navretewi ya li di ji kurdan, u sarokatiye Em şermezar dikın" yazılı ve Abdullah Öcalan'a ait

resmin bulunduğu pankartlar açtığı, "Biji serok apo,

gençlik aponun fedaisidir, baskılar bizi yıldıramaz,

direne direne kazanacağız!" şeklinde sloganlar attığı ve PKK

marşını okuduğu ileri sürülmüştür.

13. 2014 yılının Ekim ayında yaşanan ve ülkenin büyük bir

bölümünü etkileyen şiddet olayları ve sonrasında 2015 yılının Haziran ayından itibaren ülkede yaşanan terör saldırılarının

artması dolayısıyla (Gülser Yıldırım (2), §§ 21-27) siyasi çevrelerde

ve kamuoyunda milletvekillerinin dokunulmazlıklarının kaldırılması hususunda

yoğun tartışmalar yaşanmıştır. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nda değişiklik

yapılmasına dair kanun teklifi TBMM Başkanlığına 12/4/2016 tarihinde

sunulmuştur. Bu teklif; hâlihazırda Adalet Bakanlığında (Bakanlık),

Başbakanlıkta, TBMM Başkanlığında, Anayasa ve Adalet Komisyonlarının

üyelerinden kurulu Karma Komisyonda bulunan yasama dokunulmazlığı dosyalarıyla

ilgili olarak Anayasa ve TBMM İçtüzüğü'nde öngörülen

yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin usulün uygulanmamasını ve bu

dosyaların gereğinin yapılması amacıyla yetkili mercilere iade edilmesini

öngörmektedir.

14. TBMM Genel Kurulunda kabul edilen 20/5/2016 tarihli ve 6718

sayılı Kanun'un 1. maddesiyle Anayasa'ya eklenen geçici 20. madde ile "Bu maddenin Türkiye Büyük Millet Meclisinde

kabul edildiği tarihte; soruşturmaya veya soruşturma ya da kovuşturma izni

vermeye yetkili mercilerden, Cumhuriyet başsavcılıklarından ve mahkemelerden;

Adalet Bakanlığına, Başbakanlığa, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına

veya Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon

Başkanlığına intikal etmiş yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin

dosyaları bulunan milletvekilleri hakkında, bu dosyalar bakımından, Anayasanın

83 üncü maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi hükmü uygulanmaz./ Bu

maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren onbeş

gün içinde; Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon

Başkanlığında, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığında, Başbakanlıkta ve

Adalet Bakanlığında bulunan yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin

dosyalar, gereğinin yapılması amacıyla, yetkili merciine iade edilir." hükmü

getirilmiştir.

15. Anayasa değişikliği 8/6/2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Buna göre

anılan maddenin TBMM tarafından kabul edildiği 20/5/2016 tarihi itibarıyla

maddede sayılan mercilere intikal etmiş olan dosyalar hakkında Anayasa'nın 83.

maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan yasama

dokunulmazlığına ilişkin hüküm (bkz. § 11) uygulanmayacaktır. Ayrıca Anayasa

değişikliğinin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren on beş gün içinde Anayasa ve

Adalet Komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığında, TBMM

Başkanlığında, Başbakanlıkta ve Bakanlıkta bulunan yasama dokunulmazlığının

kaldırılmasına ilişkin dosyaların gereğinin yapılması amacıyla yetkili merciine

iade edileceği öngörülmüştür.

16. Böylece Bakanlık verilerine göre Adalet ve Kalkınma Partisi

grubuna mensup 29 milletvekiline ait 50, Cumhuriyet Halk Partisi grubuna mensup

59 milletvekiline ait 215, Milliyetçi Hareket Partisi grubuna mensup 10

milletvekiline ait 23, HDP grubuna mensup 55 milletvekiline ait 518 ve 1

bağımsız milletvekiline ait 5 fezlekeyle ilgili olarak yasama dokunulmazlığına

ilişkin hükümler uygulanmamış ve bu dosyalar gereği için ilgili mercilere iade

edilmiştir.

17. Bu kapsamda başvurucu hakkındaki yedi ayrı fezlekeye konu

olan soruşturma dosyaları da Bakanlık Ceza İşleri Genel Müdürlüğü aracılığıyla

2016 yılının Haziran ayında gereğinin takdir ve ifası

için ilgili Cumhuriyet Başsavcılıklarına gönderilmiştir.

18. Hakkâri ve Şırnak Cumhuriyet Başsavcılıklarınca verilen

yetkisizlik ve birleştirme kararları sonrasında soruşturmalar Savcılıkça

2016/1526 sayılı dosyada birleştirilmiş ve soruşturmaya devam edilmiş, böylece

ayrı ayrı fezlekelerde suça konu edilen tüm fiillerin birlikte

değerlendirilmesi mümkün hâle gelmiştir.

19. Diğer taraftan başvurucu, ifadesi alınmak üzere soruşturma

makamları tarafından her bir fezlekeye konu soruşturma için ayrı çağrı

kâğıtları gönderilmek suretiyle Savcılığa davet edilmiş; çağrı kâğıtları

başvurucuya 20/7/2016 tarihinde tebliğ edilmiş ancak başvurucu bu çağrıya

uymamıştır. Bu sürecin öncesinde -dokunulmazlıklara ilişkin Anayasa değişikliği

teklifinin TBMM Başkanlığına sunulmasından sonra- HDP Eş Genel Başkanı

Selahattin Demirtaş 9/4/2016 tarihinde TBMM'de yaptığı grup konuşmasında "Biz mahkemelerde süründürüleceğiz, yok öyle bir

şey. Şunu da net olarak söyleyeyim: Bu hafta öbür hafta dokunulmazlıklarımızı

kaldırabilirler. Fakat tek bir arkadaşım kendi ayağıyla ifade vermeye

gitmeyecek. Nasıl götürüyorlarsa kendileri bilirler. Bu iş öyle kolay

olmayacak. Zannediyorlar ki dokunulmazlığı kaldırırız, tereyağından kıl çeker

gibi bunları mahkemenin önüne atarız. Yok öyle yağma!" şeklinde

ifadeler kullanmıştır.

20. Savcılığın yürüttüğü 2016/1526 soruşturma dosyası kapsamında

başvurucu hakkında gözaltı kararı verilmiştir.

21. Anılan karar uyarınca başvurucu 4/11/2016 tarihinde

yakalanarak gözaltına alınmış ve aynı gün hakkında soruşturma işlemlerinin

yürütüldüğü Savcılığa getirilmiştir. Başvurucunun ifadesinin alınması işlemi

sırasında Baro tarafından görevlendirilen müdafi ile iki avukatı hazır

bulunmuştur. İfade tutanağında, ifade alma işlemi öncesinde isnat edilen

suçlamaların başvurucuya açıklandığı belirtilmiştir. Başvurucu, suçlamalarla

ilgili olarak "TBMM'de

dokunulmazlıkların kaldırılmasıyla ilgili Anayasa değişikliğinin Anayasa'ya

aykırı olması nedeniyle susma hakkımı kullanıyorum." demiş ve

bundan sonra sorulan tüm sorulara "Susma

hakkımı kullanıyorum." şeklinde beyanda bulunarak suçlamalara

ilişkin bir açıklama yapmamıştır. Başvurucunun müdafileri ise başvurucunun

dokunulmazlığının Anayasa'ya aykırı olarak kaldırıldığını iddia ederek serbest

bırakılmasını talep etmiştir.

22. Savcılık 4/11/2016 tarihinde "silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediğine dair kuvvetli

suç şüphesinin varlığını gösteren olguların ve tutuklama nedeninin bulunduğu

anlaşılmakla, suçun vasıf ve mahiyeti, mevcut delil durumu, suça dair yasada

yazılı cezanın üst haddi" gerekçesiyle tutuklanması istemiyle

başvurucuyu Hakkâri Sulh Ceza Hâkimliğine sevk etmiştir.

23. Tutuklama talep yazısında, başvurucuya isnat edilen suçlamalara

ilişkin ayrıntılı açıklamalara yer verilmiştir. Bu bağlamda konuyla ilgili

Yargıtay içtihatları da değerlendirilerek milletvekili olan başvurucunun siyasi

faaliyet görünümü altında gerçekleştirdiği, dosyaya yansıyan ve hemen hemen

hepsi şiddet içeren eylemlerin salt siyasi faaliyet kapsamında görülemeyeceği;

eylemlerin bir bütün hâlinde silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısı içinde

yer alma suçunu oluşturduğu ileri sürülmüştür.

24. Anılan yazı, sorgu işlemi öncesinde Hakkâri Sulh Ceza

Hâkimliği tarafından başvurucuya okunmuştur. Sorgu tutanağında, başvurucuya

isnat edilen suçların okunup anlatıldığı da belirtilmiştir. Bu sırada

başvurucunun üç avukatı hazır bulunmuştur. Başvurucu, Hâkimlikteki ifadesinde "... bizler seçilmiş halk temsilcileriyiz,

şahsımızı değil bizi seçen seçmen kitlelerini temsil ederiz, şuanda da

yasamanın meclisin dokunulmazlığına sahip bir üyesi milletvekili sıfatıyla

karşınızdayım, benim temsil ettiğim bu kimliğe ve halkımın iradesine

saygısızlık yapılmasına izin vermem mümkün değildir, ben adil ve tarafsız bir

yargı huzurunda hesap vermekten asla çekinmiyorum, veremeyeceğim hiçbir

hesabımda yoktur, ülkemizde yargının saygınlığı ayaklar altındayken düğmesiz

olan cüppelerini iliklemeye çalışan böylesi bir siyasi yargılamanın öznesi

olmayı da asla kabul etmiyeceğim, şahsınıza ve

kişiliğinize yönelik hiçbir tereddütüm ve

saygısızlığım yoktur, ancak bu yargı tiyatrosunda figüran olmayı kabul

etmiyorum, soracağınız hiçbir soruya cevap vermeyeceğim, yapacağınız hiçbir

yargılama faaliyetinin adil olacağına inancım yoktur... sizden hiçbir talebim

ve beklentim yoktur, siyasi faaliyetlerim nedeniyle ancak beni seçen halkım sorguyalabilir." şeklinde beyanda bulunmuş

ve kendisine isnat edilen suçlamalara ilişkin bir açıklama yapmamıştır. Başvurucunun

müdafileri ise suçlamaları kabul etmemiş, yapılan işlemlerin hukuka uygun

olmadığını belirterek başvurucunun serbest bırakılmasını talep etmişlerdir.

25. Hakkâri Sulh Ceza Hâkimliğinin 4/11/2016 tarihli kararı ile

başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan tutuklanmasına karar

verilmiştir. Kararda, başvurucuya isnat edilen eylemlere ilişkin olarak da bazı

değerlendirmelere yer verilmiştir. Bunlar şöyle özetlenebilir:

i. Başvurucunun 09/07/2015 ile 22/01/2016 tarihleri arasında

terör örgütü propagandasına dönüşen birden çok yürüyüş ve toplantıya katıldığı

belirtilmiştir.

ii. Başvurucuya isnat edilen tüm bu fiillerin silahlı terör

örgütü ile bağ oluşturacak şekilde süreklilik ve yoğunluk oluşturduğu

değerlendirilmiştir.

26. Kararda, yukarıdaki olaylara atfen tutuklamanın ön koşulu

olan kuvvetli suç şüphesinin bulunduğu belirtildikten sonra tutuklama

nedenlerinin varlığına ilişkin olarak "şüphelinin

üzerine atılı suçun CMK100/3. maddesinde sayılan katalog suçlardan olduğu ve bu

nedenle tutuklama nedeninin var sayıldığı,söz konusu

suça ilişkin olarak ön görülen ceza miktarının üst sınırı dikkate alındığında

... adli kontrol hükümlerinin bu aşamada yetersiz kalacağı anlaşılmakla

tutuklama tedbirinin bu aşamada isnat edilen suç ile ölçülü ve orantılı

olacağı" değerlendirmesine yer verilmiştir.

27. Başvurucu 4/11/2016 tarihinde tutuklama kararına itiraz

etmiştir. Yüksekova Sulh Ceza Hâkimliği 20/11/2016 tarihinde itirazın kesin

olarak reddine karar vermiştir.

28. Başvurucu 28/11/2016 tarihinde bireysel başvuruda

bulunmuştur.

29. Savcılığın 16/11/2016 tarihli iddianamesi ile başvurucunun

silahlı terör örgütüne üye olma, terör örgütü propagandası yapma, suçu ve

suçluyu övme, kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme, yönetme ve

bunların hareketlerine katılma suçlarını işlediğinden bahisle cezalandırılması

istemiyle hakkında aynı yer Ağır Ceza Mahkemesinde kamu davası açılmıştır.

30.İddianamede, başvurucu hakkında daha önce düzenlenen yedi

ayrı fezlekedeki yedi ayrı eylem (bkz.

§ 12) suçlamaya konu edilmiştir.

Savcılık, suçlamaya konu olaylarla ilgili dosyaların bir bütün olarak

değerlendirilip suç nitelendirmesi yapılması yoluna gidildiğini belirttikten

sonra başvurucuya yöneltilen suçlamalara ilişkin hukuki değerlendirmelerini

ortaya koymuştur. Bu değerlendirmeler özetle şöyledir:

"... TCK 314/2 maddesinde silahlı örgüte

üye olma suçu bakımından korunmak istenen hukuki yarar gözönünde

tutulduğunda devletin ülkesinin ve ulusun bütünlüğü ve egemenliğin anayasal

düzenin ve kişi güvenliğinin korunmasının olduğu, Yargıtay9. Ceza Dairesinn 28/11/2011 tarih 2011/10371-30709 sayılı

kararında PKK/Kongra-gel terör örgütünü bir devlet

sistemi gibi yapılandırmayı hedefleyip birimlerini ve yapılarını sistematik bir

yapıya kavuşturmayı amaçlayan örgütünün yasama meclisi kongra

gel tarafından kabul edilip, sistemin anayasası olarak kabul edilen KCK

sözleşmesinde KCK ile PKK'nın ideolojik, ahlaki, felsefi ve örgütsel

bağlantısının açıkça anlatıldığı ve KCK yapılanması bağlamında PKK'nın amaç ve

stratejisinin benimsendiği, şüphelinin de KCK'nın

söylemlerinde basın açıklamalarında KCK'nın

talimatlarından bahsettiği,

Bir siyasi partinin milletvekili olan

şüphelinin siyasi faaliyet görünümü adı altında gerçekleştirdiği dosyamızda

yansıyan ve hemen hemen hepsi şiddet içeren eylemlerinin salt siyasi faaliyet

kapsamında görülemeyeceği ve düşünülemeyeceği, eylemlerinin bir bütün halinde

silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısı içinde yer alma suçunu oluşturacağı,

Şüphelinin Yüksekova Ağır Ceza Mahkemesine

düzenlenen iki ayrı iddianamesinin bulunduğu, bunlardan birisinin örgüte

bilerek isteyerek yardım etme olduğu, bu dosyada şüphelinin 50 kişilik grup ile

birlikte 04/10/2015 tarihinde yanlarında gıda ve ilaç malzemesi getirerek PKK

silahlı terör örgütü mensuplarına yönelik yapılan askeri operasyonlarını

engellemek amacıyla canlı kalkan eylemi tarzında gerçekleştirdiği, bu dosyada

açılan davanın davaya bakmaya yetkili ve görevli olan Hakkari Ağır Ceza Mahkemesine

yetkisizlik kararı ile gönderildiği ve Hakkari 2. Ağır Ceza Mahkemesinin

2016/300 esas üzerinden kovuşturmanın yürütüldüğü, bunun haricinde yine

Yüksekova Ağır Ceza Mahkemesine açılan 2016/110 sayılı iddianame ile de

şüphelinin 26/07/2015 tarihinde toplanan kalabalığa hitaben 'PKK'nın ve kürt halkının gücünü kimse test etmeye kalkışmasın, PKK'nın

öyle bir gücü varki sizi tükürüğü ile boğar' demek

suretiyle terör örgütü propagandası suçunu işlediği ve bununla ilgili açılan

davanın Yüksekova Ağır Ceza Mahkemesince yetkisizlik kararı verilerek, Hakkari

2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2016/304 esas sırasına kaydının yapıldığı,

Nitekim Yargıtay 16. Ceza Dairesinn

2015/1381 esas, 2015/930 karar sayılı 27/04/2015 tarihli kararına göre;

şüphelinin 13/01/2011 tarihinden 15/10/2011 tarihleri arısına kadar 7 ayrı

terör örgütü propagandasına dönüşen gösterilere katılma eyleminin silahlı terör

örgütü üyeliği suçu oluşturduğunun belirtildiği, bu içtihada göre propagandaya

dönüşen bu gösterilere katılmanın örgüt üyeliği için yeterli olduğu, propaganda

yapmanın şart olmadığı, kaldı ki şüphelinin Yüksekova ilçesinde askerimizle

çatışma halinde olan örgüt üyelerine ilaç ve gıda yardımı götürmeye çalışma

eylemi ile örgüte yardım ettiğinin sabit olduğu, dosyamızda şüphelinin hemen

hemen her konuşmasında terör örgütü söz ve faaliyetlerinin yer alıp şiddet

içerdiği ve propaganda yapma suçunu oluşturduğu, katıldığı eylemlerin

propagandaya dönüşen eylemler olduğu, şüphelinin eylemleri hepsi bir bütün

halinde düşünüldüğünde, PKK/KCK terör örgütü üyeliği olduğu,örgüt

üyeliğinin temadieden suçlardan olduğu, şüphelinin

yakalanması ile temadinin sona erdiği, eylemlerinin örgüt üyeliği içerisinde

eridiği ... [anlaşılmıştır.]"

31. Hakkâri 2. Ağır Ceza Mahkemesi 17/11/2016 tarihinde iddianamenin

kabulüne karar vermiş ve E.2016/311 sayılı dosya üzerinden kovuşturma aşaması

başlamıştır. Tensip incelemesiyle Hakkâri 2. Ağır Ceza Mahkemesinin E.2016/300

sayılı dosyası ile hukuki ve fiilî irtibat bulunduğu belirtilerek verilen

birleştirme kararıyla birlikte başvurucunun tutukluluk hâlinin devamına karar

verilmiştir.

32. Başvurucu hakkında düzenlenen 17/11/2016 tarihli iddianamede

1 ve 2 No.lu olay olarak anlatılan eylemlerle ilgili Yüksekova Cumhuriyet

Başsavcılığınca düzenlenen 27/9/2016 tarihli iki adet iddianameyle Yüksekova

Ağır Ceza Mahkemesinin E.2016/218 ile E.2016/219 sayılı dosyalarında açılan davalarda yetkisizlik kararı verilerek dosyalar

Hakkâri Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmiş ve tüm davalar birleştirilmiştir.

33. Hakkâri 2. Ağır Ceza Mahkemesi kamu güvenliği nedeniyle

davanın naklini talep etmiştir. Talebin kabulü ile davanın nakline dair verilen

Yargıtay kararı doğrultusunda 16/1/2017 tarihinde dava dosyasının Diyarbakır

Nöbetçi Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesine, bu kararla başvurucunun

tutukluluk hâlinin devamına da karar vermiştir.

34. Bunun üzerine yargılamaya Diyarbakır 5. Ağır Ceza

Mahkemesinde E.2017/111 sayılı dosya üzerinden başlanmıştır. Davanın ilk

duruşması 23/5/2017 tarihinde yapılmıştır. Başvurucu, savunmasında özetle;

i. Seçilmiş bir milletvekili ve yasama meclisinin üyesi

olduğunu, dokunulmazlığının 20/5/2016 tarihinde Anayasa'ya eklenen bir madde

ile hukuka aykırı bir şekilde kaldırıldığını, milletvekillerinin sınırsız

dokunulmazlığına her zaman karşı olduklarını, sadece kürsü dokunulmazlığını

savunduklarını, Anayasa'ya aykırı da olsa dokunulmazlığının kaldırıldığını ve

Mahkemenin bu hususta mutlak yargılama yetkisi olduğunu, dokunulmazlığının aynı

anda hem olduğunu hem de olmadığını, dokunulmazlığı devam eden bir milletvekili

olarak yargılandığını, Anayasa Mahkemesinin Mustafa

Ali Balbay (B. No: 2012/1272, 4/12/2013), içtihatına

rağmen tutuklandığını ifade etmiştir.

ii. Savunmasının esasına yönelik birinci olay ile ilgili olarak

çözüm sürecinin akamete uğramaması için sarf ettiği tüm çaba ve gayretlere

rağmen çatışmalı sürecin tekrar başladığını, sonraki her an tekrar çözüm

sürecine dönüleceği düşüncesinin bir gerçeklik olduğunu, bu süreçte daha fazla

asker, gerilla, polis, korucu, sivil insanımızın ölmemesi için demokratik ve

insani bir şekilde, belki de hayatını da riske atarak yapılacak her canlı

kalkan eylemini ahlaki, vicdani açıdan değerli ve anlamlı bulduğunu, bu amaçla

Yüksekova'nın Kepur bölgesinde bulunan çadırda

yüzlerce Yüksekovalı insan ölmesin diye bir irade ortaya koyduğunu, bir müddet

sonra o bölgenin yasak bölge ilan edildiğini ve bölgeye geliş gidişlerin

engellendiğini, üzerinde hiçbir şey olmadığını, sadece bir mont ve tabii ki

yürüyen insanların yanına o anlık su ihtiyacını karşılayabilecek suyu ya da

belki akşama kadar yiyebilecekleri iki domatesi almış olabileceğini, böyle bir

iddia vardıysa niye orada bir gözaltı işlemi yapmadıklarını beyan etmiştir.

iii. İddianamedeki ikinci olay ile ilgili olarak vekili olduğu

Hakkâri Yüksekova ve diğer ilçelere hem Suriye’nin Rojawa

bölgesinden hem de Fırat Kürdistan bölgesinden vahşi örgüt DAİŞ’in

katlettiği yüzlerce gencin cenazesinin geldiğini ve büyük kalabalıklarla

defnedildiğini, bu ailelerin hepsinin taziyesine gittiğini ve acılarını

paylaştığını, bütün bunların halkında olduğu gibi kendisinde de DAİŞ'e karşı öfkeye neden olduğunu, özelikle 7 Haziran

öncesi ve sonrası DAİŞ'in Türkiye'de gerçekleştirdiği

tüm bombalı saldırılarda Hükûmetin ihmalinin bulunduğu, bunlara göz yumduğu ya

da Türkiye’de kaos ve iç savaş çıkarmak için Hükûmetin ve devletin içine sızmış

yapılar tarafından DAİŞ'le işbirliği yapıldığı, DAİŞ'e yol verildiği gibi ciddi iddialar ve izlenimlerin

ortaya çıktığını; bu zorlu süreçte son dönemde Suruç saldırılarıyla doruğa

çıkan DAİŞ saldırılarına ve bir gün önce adeta çözüm sürecinin bitirilmesine

sebep olacak hava operasyonları ile son dönemde yapılan hukuksuzluklara karşı

çözüm sürecinin korunması gerektiği adına yapılan demokratik yürüyüş sonunda

kitleye yaptığı konuşma olduğunu, konuşmasının tamamına bakıldığında bağlam

bütünlüğü açısından herkesin savaşa değil barışa odaklanması gerektiğini net

bir şekilde ortaya koyduğunu ve ısrarla barışı savunan bir konuşma olduğunu,

iddia edildiği gibi kimseyi ortadan kaldırmayı, öldürmeyi isteyen bir konuşma

olmadığını, bu anlamda "PKK sizi

tükürüğü ile boğar." cümlesinin bir kısım medya tarafından

sanki Türkiye halklarını, kurumlarını kastederek söylediği algısı yaratıldığını

ve bu yanlış yandaş medya tarafından konuşmasının tamamının hiçbir şekilde

verilmeden sadece bir iki cümlesi alınarak, manipüle edilerek, bağlamından

koparılarak, savaş ve şiddet taraftarıymış gibi şahsı üzerinden Partisini

yıpratmaya dönük, siyasi çıkar elde etmeye yönelik bir süreç başlatıldığını

ifade etmiştir.

iv. Üçüncü olay ile ilgili olarak herkesin ailesinin

geleneklerine, örf ve adetlerine uygun olarak gömülme hakkı olduğunu, herkesin

akrabasını kendi örf ve kültürüne göre onu temsil eden bir bezin üstündeki

renkler veya bir bayrak ile defnetme, son yolculuğuna uğurlama ve onun için

kederlenme hakkı olduğunu, bu anlamda cenazeye katılımın ölen kişinin

yakınlarının acılarını paylaşmaya yönelik olduğunu, dolayısıyla cenazeye katılımın

suç oluşturmayacağını ifade etmiştir.

v. İddianamedeki dördüncü olayla ilgili olarak siyasi partilerin

etkinliklerine katılmasının demokratik siyasetin gereği olduğunu, demokrasi

adına şiddet ve şiddet çağrısı yapılmayan her türlü etkinlik ile basın

açıklamasının siyasi partinin hakkı olduğunu, bu hakkın hem yasada hem

Anayasa'da güvence altına alındığını, mensubu olduğu Partinin basın

açıklamasına ya da etkinliğine katılmamasının anormal bir şey olacağını, bu

demokratik faaliyet sonunda kalabalığın şiddet olmadan, sessiz ve huzurlu bir

şekilde dağıldığını, Sayın Öcalan'ın on milyon insanın "İrademdir." dediği bir şahsiyet,

Türkiye’nin barışı ve geleceği için önemli bir kişilik olduğunu, bu son

süreçteki barış insiyatifini ve bu süreçteki barışı getirme

isteği ile gücünü de herkesin bildiğini, ayrıca Sayın Öcalan’ın kitaplarının

zaten Anayasa Mahkemesinin kararı ile serbest olduğunu, okunabildiğini, bu

açıdan hiçbir şekilde şiddet içermeyen bu demokratik siyasi faaliyetin suç

oluşturmadığını beyan etmiştir.

vi. Beşinci olayla ilgili olarak İlçe Seçim Kurulunda

mazbatalarını aldıktan sonra Partide otururken Hakkâri Üniversitesi derneği

olan CÖDER'den genç arkadaşların son dönemlerde

yapılan hak ihlallerine dikkat çekmek için yapacakları basın açıklamasına

kendilerini de davet ettiklerini, vekili olarak seçildiği ildeki siyasi parti,

sivil toplum kuruluşları ve derneklerin düzenlediği etkinlik ve açıklamalara

katılmasının demokratik siyasetin gereği olduğunu, hastaneden aldığı bir aylık

rapor ve olay anında çekilen basın görüntüleriyle adli makamlara giderek

şikâyette bulunduğunu ifade etmiştir.

vii. İddianamedeki altıncı olayla ilgili olarak olay üçte de

izah ettiği gibi herkesin ailesinin geleneklerine, örf ve adetlerine uygun

olarak gömülme, ayrıca herkesin akrabasını kendi örf ve kültürüne göre defnetme

hakkı olduğunu, bu anlamda cenazeye katılımın suç oluşturmayacağını, DAİŞ vahşi

terör örgütünün sadece Suriye, Irak, Türkiye’de değil Almanya, Fransa,

Belçika'da da insanlığa karşı suçlar işlediğini, hunharca katliamlar yaptığını,

tüm dünyaya tehdit olan uluslar arası terörist örgüte karşı savaşmış ve

yaşamını yitirmiş bir insanın cenazesine katıldığı için kendisine dava açılmış

olmasını anlamakta zorluk çektiğini beyan etmiştir.

viii. İddianamedeki yedinci olayla ilgili olarak on milyonlarca

insanın irademdir diye kabul ettiği bir şahsın 1998 yılında Suriye’den

çıkarılışını uluslararası bir komplo olarak gören ve böyle düşünen bir halk

olduğunu, halkın neden böyle düşündüğü konusunda sorgulandığını, bu halkın

Sayın Öcalan'ın Rusya, İtalya, Yunanistan ve Amerika’nın o süreçte komplosuna

maruz kaldığını, burada hedeflenenin Sayın Öcalan’ın Türkiye’ye iade edilip

idam edilmesi ve bu süreçte Türkiye'de bir iç savaş çıkartmak olduğunu

söylediğini ve ayrıca bunları kendilerine oy veren seçmenlerin sıkça dile

getirdiğini, kendisinin sadece akan kardeş kanının tekrar akmaması adına bir

insan olarak demokratik tepkilerini dile getirip siyaset hakkını milletvekili

olarak kullandığını, bu açıdan bu konuşmaların sonunda şiddetle biten, halkın

olay çıkardığı ve şiddete başvurduğu hiçbir olayın yaşanmadığını ifade

etmiştir.

35. Diyarbakır 5. Ağır Ceza Mahkemesi 14/7/2017 tarihindeki

ikinci duruşmada, başvurucunun terör örgütüne yardım etme suçundan 5 yıl hapis

ve terör örgütünün propagandasını yapmak suçundan 3 yıl 1 ay 15 gün hapis

cezalarıyla mahkûmiyetine ve hükümle birlikte tutukluluk hâlinin devamına karar

vermiştir. Kararın gerekçe bölümü şöyledir:

"1-Sanık Abdullah Zeydan 26/07/2015

tarihinde HDP ve DBP ilçe başkanlıklarının TSK'nın gerçekleştirdiği hava

operasyonları ve ülke genelinde gerçekleştirilen gözaltı operasyonlarına tepki

göstermek amacıyla organize ettikleri toplantı da Yüksekova ilçe merkezinde bulunan

bir otel önünde bir konuşma yapmıştır. Konuşması sırasında sanık Abdullah

Zeydan kalabalık gruba hitaben 'PKK'nın ve kürt

halkının gücünü kimse test etmeye kalkışmasın. PKK Türkiye ve Ortadoğuyu gül bahçesine çevirmek için ortaya çıkmış bir

barış ve halk hareketidir. PKK'nın öyle bir gücü var ki sizi tükürüğüyle boğar

tükürüğüyle, kürt halk önderi Abdullah Öcalan

üzerinde tecrit sürdüğü sürece medya (mezopotamya)

savunma alanları bombalandığı sürece kürt halkı hem

önderliğine hemde hareketine sahip çıkıp her yerde

demokratik tepkilerini gençleriyle ve kadınlarıyla gün be gün yükseltecektir.'

şeklinde konuşmuştur. Sanığın bu konuşmayı yaptığı ikrar içeren beyanı,

tutanaklar ve bilirkişi raporuyla sabittir.

2-Hakkari Valiliği

tarafından Jandarma ve askeri birliklerin PKK silahlı bölücü terör örgütü

üyelerine yönelik operasyon yapılması amacıyla Hakkari ili Yüksekova ilçesi Gürkavak köyü yakınlarında bulunan Varagöz

mevkiisi özel güvenlik bölgesi ilan edilmiştir. Sanık

Abdullah Zeydan ve beraberindeki 8 araçlık konvoy 4/10/2015 tarihinde değişik

bypass yollarını kullanarak bu özel güvenlik bölgesine gelmişler ve sanık

Abdullah Zeydan ile beraberindeki grup operasyon bölgesi olan bu alanda PKK

silahlı terör örgütü üyelerine yapılan askeri operasyonu engellemek amacıyla

canlı kalkan eylemi yapmışlardır. Bu olay 4/10/2015 tarihli olay tutanağı ile

tutanak altına alınmıştır. Kara Kuvvetleri Komutanlığı 3. Piyade Tümen

Komutanlığı'nın 4/11/2015 tarihli soruşturma safhasında dosyaya giren müzekkere

cevabında; sanık ve beraberindeki kişilerin geldiği yerin özel güvenlik bölgesi

sınırları içerisinde olduğu, 21/01/2016 tarihli müzekkere cevabında ise;

04/10/2015 tarihinde operasyonların devam ettiği sanık ve beraberindeki

kişilerin olay mahalline gelmeleri ve canlı kalkan eyleminin sivil kayıp

meydana gelmemesi düşüncesiyle BTÖ mensuplarına yönelik yapılacak olan müdahale

seçeneklerini kısıtladığı ve askeri operasyonları engellediği belirtilmiştir.

Sanığın askeri güvenlik bölgesi olan Varagöz mevkiine gelerek BTÖ mensuplarına yönelik olarak

yapılan operasyonları engellediği ve sanık ve beraberindekilerin buraya gelmesi

nedeniyle askeri operasyonun engellendiği tanık beyanları ve Kara Kuvvetleri

Komutanlığı 3. Piyade Tümen Komutanlığı'nın müzekkere cevabı ile sabit kabul

edilmiştir.

Sanık Abdullah Zeydan'ın yukarıda oluş ve

kabulü anlatılan 26/07/2015 tarihinde yaptığı konuşmada "PKK'nın gücünü

kimse test etmeye kalkışmasın. PKK Türkiye ve Ortadoğuyu

gül bahçesine çevirmek için ortaya çıkmış bir barış ve halk hareketidir.

PKK'nın öyle bir gücü var ki sizi tükürüğüyle boğar tükürüğüyle" demek şeklindenki eylemi 3713 sayılı yasanın 7/2 maddesinde

düzenlenen terörö örgütü propagandası yapmak suçu

olarak mahkememizce vasıflandırılmıştır.

Sanık üzerine atılı suçlamayı kabul etmemiş ve

bu sözleri DEAŞ için söylediğini beyan etmiştir.

Her ne kadar sanık bu savunmada bulunmuş ise

de; sanığın konuşmasının devamında "kürt halk

önderi Abdullah Öcalan üzerinde tecrit sürdüğü sürece medya (mezopotamya) savunma alanları bombalandığı sürece kürt halkı hem önderliğine hemde

hareketine sahip çıkıp her yerde demokratik tepkilerini gençleriyle ve

kadınlarıyla gün be gün yükseltecektir" şeklinde beyanda bulunması

gözetildiğinde sanığın sözlerinin muhattabının DEAŞ

terör örgütü değil Türkiye Cumhuriyeti Devleti olduğu mahkememizce kabul

edilmiştir. Zira teröristbaşı Abdullah Öcalan,

Türkiye Cumhuriyeti bağımsız ve tarafsız mahkemelerince verilen hüküm gereğince

ceza evinde cezasını infaz etmektedir. Sanığın konuşmasının devamında BTÖ'nün kamplarının bulunduğu medya (mezopotamya)

alanını savunma alanı olarak nitelendirmesi ve buraya yapılan operasyonların

Türkiye Cumhuriyeti devleti tarafından yapılmakta olması ve bu operasyonlar

devam ettiği sürece kürt halkının sözde önderliğe

sahip çıkacağını belirtmesi karşısında sanığın bu savunmasına itibar edilmemiş

ve sanığın PKK terör örgütünün cebir, şiddet içeren eylemlerine yüceltmek

suretiyle Türkiye Cumhuriyeti'ni gülbahçesine

çevirebileceği veya tükürüğüyle boğabileceği şeklindeki sözleri Türkiye

Cumhuriyeti Devleti'ne yönelik olarak söylediği kabul edilmiş ve sanığın terör

örgütü propagandası yapmak suçundan mahkumiyetine,

Sanığın yukarıda oluş ve kabulü anlatılan özel

güvenlik bölgesi ilan edilen ve bölücü terör örgütü mensuplarına karşı

operasyon yapılmakta olan Varagöz mevkiine

beraberindeki kişilerle gelerek burada terör örgütü mensuplarına yönelik olarak

yapılan operasyonları canlı kalkan olmak sureti ile zayıflatmak şeklindeki

eylemi Yargıtay 16. Ceza Dairesi'nin Birleşik İçtihatları doğrultusunda TCK'nın

220/7 maddesinde düzenlenen örgüte yardım suçu olarak mahkememizce

vasıflandırılmıştır. Bu doğrultuda TCK'nın 314/3 maddesinin delaletiyle sanığın

314/2 maddesi gereğince mahkumiyetine ... [karar

verildi]"

36. Başvurucu verilen kararı istinaf etmiştir. Gaziantep Bölge

Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin 25/11/2017 tarihli ilamıyla hükümler, usule

ilişkin nedenlerle bozulmuştur.

37. Bozma kararı sonrasında yargılamaya devam eden Diyarbakır 5.

Ağır Ceza Mahkemesince 11/1/2018 tarihinde, başvurucunun terör örgütüne yardım

etme suçundan 5 yıl hapis ve terör örgütünün propagandasını yapmak suçundan 3

yıl 1 ay 15 gün hapis cezalarıyla mahkûmiyetine ve hükümle birlikte tutukluluk

hâlinin devamına karar verilmiştir.

38. Başvurucu verilen kararı yeniden istinaf etmiş ve Gaziantep

Bölge Adliye 4. Ceza Dairesinin 25/4/2018 tarihli kararıyla talebin esastan

reddine karar verilmiş, bu şekilde hükümler kesinleşmiştir.

IV. İLGİLİ HUKUK

39. İlgili ulusal ve uluslararası hukuk için bkz. Gülser Yıldırım (2),

§§ 64-89.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

40.

Mahkemenin 14/11/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip

gereği düşünüldü:

A. Kişi Hürriyeti ve

Güvenliği Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddialar

1. Yakalama ve Gözaltına

Almanın Hukuka Aykırı Olduğuna İlişkin İddia

a. Başvurucunun İddiaları

41. Başvurucu; Anayasa ve kanunla öngörülen usullere

uyulmaksızın hakkında yakalama ve gözaltı tedbirlerinin uygulandığını, bu tedbirlerin

ölçülü olmadığını belirterek Anayasa'nın 19. maddesinde güvence altına alınan

kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

b. Değerlendirme

42. Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrasının son cümlesi

şöyledir:

"Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun

yollarının tüketilmiş olması şarttır."

43. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin

Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un "Bireysel başvuru hakkı" kenar başlıklı 45.

maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

"İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem,

eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının

tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir."

44. Anılan Anayasa ve Kanun hükümlerine göre bireysel başvuru

yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurabilmek için olağan kanun yollarının

tüketilmiş olması gerekir. Temel hak ve özgürlüklere saygı, devletin tüm

organlarının anayasal ödevi olup bu ödevin ihmal edilmesi nedeniyle ortaya

çıkan hak ihlallerinin düzeltilmesi idari ve yargısal makamların görevidir. Bu

nedenle temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiğine ilişkin iddiaların

öncelikle derece mahkemeleri önünde ileri sürülmesi, bu makamlar tarafından

değerlendirilmesi ve bir çözüme kavuşturulması esastır. Dolayısıyla Anayasa

Mahkemesine bireysel başvuru, iddia edilen hak ihlallerinin derece

mahkemelerince düzeltilmemesi hâlinde başvurulabilecek ikincil nitelikte bir

kanun yoludur (Ayşe Zıraman

ve Cennet Yeşilyurt, B. No: 2012/403, 26/3/2013, §§ 16, 17).

45. Ancak tüketilmesi gereken başvuru yollarının ulaşılabilir

olması yanında telafi kabiliyetini haiz olması ve tüketildiğinde başvurucunun

şikâyetlerini gidermede makul başarı şansı tanıması gerekir. Dolayısıyla

mevzuatta bu yollara yer verilmesi tek başına yeterli olmayıp uygulamada da

etkili olduğunun gösterilmesi ya da en azından etkili olmadığının kanıtlanmamış

olması gerekir (Ramazan Aras, B.

No: 2012/239, 2/7/2013, § 29).

46. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun

tazminat isteminin düzenlendiği 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer

alan, kanunlarda belirtilen koşullar dışında yakalanan, tutuklanan veya

tutukluluğunun devamına karar verilenler ile kanuna uygun olarak tutuklandığı

hâlde makul sürede yargılama mercii huzuruna çıkarılmayan ve bu süre içinde

hakkında hüküm verilmeyen kişilerin maddi ve manevi her türlü zararlarını

devletten isteyebileceklerine ilişkin hükümlerin bu hususta bir başvuru

mekanizması öngördüğü anlaşılmaktadır. Aynı Kanun'un tazminat isteminin

koşullarının düzenlendiği 142. maddesinin (1) numaralı fıkrasında da karar veya

hükümlerin kesinleştiğinin ilgilisine tebliğinden itibaren üç ay ve her hâlde karar veya hükümlerin kesinleşme tarihini izleyen

bir yıl içinde tazminat isteminde bulunulabileceği belirtilmektedir (Zeki Orman, B. No: 2014/8797, 11/1/2017, §

27).

47. Anayasa Mahkemesi, kanunda öngörülen gözaltı süresinin

aşıldığı veya yakalama ve gözaltına alınmanın hukuka aykırı olduğu iddialarına

ilişkin olarak bireysel başvurunun incelendiği tarih itibarıyla asıl dava

sonuçlanmamış da olsa -ilgili Yargıtay içtihatlarına atıf yaparak- 5271 sayılı

Kanun'un 141. maddesinde öngörülen tazminat davası açma imkânının tüketilmesi

gereken etkili bir hukuk yolu olduğu sonucuna varmıştır (Hikmet Kopar ve diğerleri [GK], B. No:

2014/14061, 8/4/2015, §§ 64-72; Hidayet

Karaca [GK], B. No: 2015/144, 14/7/2015, §§ 53-64; Günay Dağ ve diğerleri [GK], B. No:

2013/1631, 17/12/2015, §§ 141-150; İbrahim Sönmez

ve Nazmiye Kaya, B. No: 2013/3193, 15/10/2015, §§ 34-47).

48. Bir suç isnadıyla gözaltına alınan ve daha sonra tutuklanan

kişinin gözaltına alınmasının hukuka aykırı olduğu iddiasıyla yaptığı bireysel

başvuruda ihlal sonucuna varılmasının -özgürlükten mahrum kalmanın sona ermesi

bağlamında- başvurucunun kişisel durumuna bir etkisinin olması mümkün

görünmemektedir. Zira gözaltına alma kararı hukuka aykırı da olsa kişi hâkim

tarafından tutuklandığından yakalama veya gözaltı kararının hukuka aykırı olduğu

yönündeki bir tespit ve ihlal kararı tutuklu

kişinin serbest kalmasına tek başına imkân vermeyecektir. Dolayısıyla bireysel

başvuru kapsamında verilecek muhtemel bir ihlal kararı, ancak -talep etmesi

hâlinde- başvurucu lehine tazminata hükmedilmesi sonucunu doğurabilecektir (Günay Dağ ve diğerleri, § 147; İbrahim Sönmez ve Nazmiye Kaya, § 44).

49. Somut olayda başvurucu hakkında verilen yakalama ve gözaltı

kararlarının hukuka uygun olup olmadığı 5271 sayılı Kanun'un 141. maddesi

kapsamında açılacak davada incelenebilir. Nitekim Yargıtay uygulaması (Yargıtay

12. Ceza Dairesinin 1/10/2012 tarihli ve E.2012/21752, K.2012/20353 sayılı

kararı; Günay Dağ ve diğerleri, §

145) da bu kapsamdaki taleplerle ilgili olarak davanın esasının sonuçlanmasına

gerek olmadığı yönündedir. Bu madde kapsamında açılacak dava yoluyla yakalama

ve gözaltı kararlarının hukuka aykırı olduğu tespit edildiğinde başvurucu

lehine tazminata da hükmedilebilecektir.

50. Buna göre 5271 sayılı Kanun'un 141. maddesinde belirtilen

dava yolunun başvurucunun durumuna uygun telafi kabiliyetini haiz, etkili bir

hukuk yolu olduğu ve bu olağan başvuru yolu tüketilmeden yapılan bireysel

başvurunun incelenmesinin bireysel başvurunun

ikincillik niteliği ile bağdaşmadığı sonucuna varılmıştır.

51. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun hukuka aykırı olarak

yakalandığı ve gözaltına alındığı iddiasıyla ilgili olarak yargısal başvuru

yolları tüketilmeden bireysel başvuru yapıldığı anlaşıldığından başvurunun bu

kısmının başvuru yollarının tüketilmemiş olması

nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Tutuklamanın Hukuki

Olmadığına İlişkin İddia

a. Başvurucunun İddiaları

52. Başvurucu; Anayasa ile öngörülen usulün dışında

dokunulmazlığı kaldırılarak tutuklandığını, ayrıca isnat edilen eylemlerin

ifade özgürlüğü, toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı ve siyasi

faaliyette bulunma hakkı kapsamında olduğu gerekçeleriyle tutuklanmasının

hukuki olmadığını, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini ileri

sürmüştür.

53. Başvurucuya göre Kürt sorununa ilişkin barışçıl ve

demokratik çözüm önerileri ile Hükûmetin bu alandaki politikasına yönelik

eleştirileri ve siyasi kimliği gereği halk arasında söylediği sözler veya

değişik platformlarda yaptığı çağrılar ifade özgürlüğü kapsamında

değerlendirilmesi gerekirken suça konu edilmiş, ayrıca mensubu olduğu Partinin

il/ilçe teşkilatlarınca düzenlenen bazı barışçıl gösterilere -milletvekili

sıfatıyla- katılması da suç olarak değerlendirilmiştir.

54. Başvurucu; tutuklama ve tutukluluğa itirazın reddi

kararlarının gerekçeden yoksun olduğunu, bu bağlamda milletvekili olması

nedeniyle dokunulmazlık hükümlerinden yararlandırılması gerektiğini, suça konu

eylemlerin ifade ve toplantı-gösteri özgürlüğü çerçevesinde siyasi faaliyetleri

olduğu yönündeki iddialarının karşılanmadığını, adli kontrol tedbirlerinin

neden yetersiz kaldığı açıklanmadan ve tutuklama nedenlerine ilişkin bir

gerekçeye yer verilmeden özgürlüğünden yoksun bırakıldığını iddia etmiştir.

55. Tutuklama dolayısıyla milletvekili olarak siyasi

faaliyetlerini yerine getiremediğine değinen başvurucu, ayrıca Hükûmete ve onun

uygulamalarına yönelik muhalefetini yükselttiği ve insan haklarına yönelik

ihlallerin en sert şekilde yaşandığı bir dönemde tutuklandığını belirterek

tutuklama kararının HDP mensubu bir milletvekili olarak siyasi faaliyetlerini

engelleme ve bu faaliyetleri nedeniyle kendisini cezalandırma amacını

taşıdığını ileri sürmüştür. Son dönemde Kürt siyasetçilerin ve muhalefet

odağındaki herkesin yargı ve Hükûmet tarafından hedef alındığını, onlarca Kürt

siyasetçinin gözaltına alınıp tutuklandığını, böylelikle muhalefetin

susturulmasının hatta muhalif milletvekillerinin siyaset yapmasının imkânsız

hâle gelmesinin hedeflendiğini söyleyen başvurucuya göre hakkındaki tutuklama

tedbiri Anayasa'da öngörülenin dışında siyasi saiklerle

uygulanmıştır. Başvurucu bu nedenle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkıyla

bağlantılı olarak Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 18. maddesinin de ihlal

edildiğini ileri sürmüştür.

b. Değerlendirme

56. Anayasa'nın "Temel

hak ve hürriyetlerin sınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesi

şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, özlerine

dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere

bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın

sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine

ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."

57. Anayasa'nın "Kişi

hürriyeti ve güvenliği" kenar başlıklı 19. maddesinin birinci fıkrası

ile üçüncü fıkrasının birinci cümlesi şöyledir:

"Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine

sahiptir.

...

Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan

kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini

önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda

gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir."

58. Başvurucunun bu bölümdeki iddialarının Anayasa'nın 19.

maddesinin üçüncü fıkrası bağlamında kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı

kapsamında incelenmesi gerekir.

i. Genel İlkeler

59. Genel ilkeler için bkz. Gülser Yıldırım (2), §§

110-124.

ii. İlkelerin Olaya

Uygulanması

60. Somut olayda öncelikle başvurucunun tutuklanmasının kanuni

dayanağının olup olmadığının belirlenmesi gerekir. Başvurucu, yedi ayrı

fezlekeye konu olan eylemler (bkz. § 12) nedeniyle PKK silahlı terör örgütüne

üye olma suçundan 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesi uyarınca tutuklanmıştır.

61. Diğer taraftan başvurucu; Anayasa ile öngörülenin dışında

bir usulle dokunulmazlığının kaldırıldığını, bu nedenle yasama

dokunulmazlığından yararlandırılması gerektiğini ve hakkında tutuklama tedbiri

uygulanamayacağını iddia etmektedir.

62. Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasının birinci

cümlesinde, seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen

milletvekilinin "Meclisin kararı

olmadıkça" tutulamayacağı, sorguya çekilemeyeceği,

tutuklanamayacağı ve yargılanamayacağı belirtilmiştir.

63. Bununla birlikte 6718 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle

Anayasa'ya eklenen geçici 20. maddeyle bu maddenin TBMM tarafından kabul

edildiği 20/5/2016 tarihi itibarıyla Bakanlığa, Başbakanlığa, TBMM Başkanlığına

veya Anayasa ve Adalet Komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon

Başkanlığına intikal etmiş olan dosyalar hakkında Anayasa'nın 83. maddesinin

ikinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan yasama dokunulmazlığına ilişkin

hükmün uygulanmayacağı düzenlenmiştir (bkz. § 14).

64. Başvurucunun da aralarında bulunduğu yetmiş milletvekili

tarafından "dokunulmazlıkların

kaldırılmasına dair TBMM kararı niteliğinde olduğu" ileri

sürülerek anılan düzenlemenin iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine

başvurulmuştur. Anayasa Mahkemesi, bu düzenlemenin Anayasa'nın 85. maddesi

kapsamında yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin bir karar olmadığı,

Anayasa değişikliği niteliğinde bulunduğu sonucuna ulaşmış; Anayasa

değişikliklerinin iptali istemine dair usule uyulmadığından talebin reddine

karar vermiştir (AYM, E.2016/54, K.2016/117, 3/6/2016, §§ 4-15).

65. Anayasa Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararı dikkate

alındığında somut olayda başvurucunun yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına

dair bir karar alınmadığı, yapılan Anayasa değişikliği ile belirli aşamalardaki

dosyalarla ilgili olarak yasama dokunulmazlığı yönünden bir istisna getirildiği

anlaşılmaktadır. Başvurucunun hakkındaki tutuklama kararına konu suçların bu

istisna kapsamında olmadığı yönünde bir iddiası bulunmamaktadır.

66. Dolayısıyla somut olayda başvurucunun yasama

dokunulmazlığından yararlanması nedeniyle tutuklanamayacağı söylenemez. Bu

yönüyle başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin kanuni dayanağı

bulunmaktadır (Aynı yöndeki değerlendirmeler için bkz. Gülser

Yıldırım (2), §§ 125-132; Selahattin Demirtaş [GK], B. No: 2016/25189, 21/12/2017, §§

136-143).

67. Kanuni dayanağı bulunduğu anlaşılan tutuklama tedbirinin

meşru bir amacının olup olmadığı ve ölçülülüğü incelenmeden önce tutuklamanın

ön koşulu olan suçun işlendiğine dair kuvvetli belirtinin bulunup

bulunmadığının değerlendirilmesi gerekir.

68. Hakkâri Sulh Ceza Hâkimliği, başvurucunun değişik tarihlerde

katıldığı yürüyüş, toplantı ve eylemler ile bu toplantılarda yaptığı

konuşmalara atıf yaparak silahlı terör örgütüne üye olma suçu yönünden kuvvetli

suç şüphesinin bulunduğu sonucuna varmıştır (bkz.

§ 26).

69. Kamuoyunda hendek

olayları olarak bilinen terör olaylarının yaşandığı dönemde PKK;

aralarında Hakkâri'nin Yüksekova ilçesinin de bulunduğu -Doğu ve Güneydoğu

Anadolu Bölgelerindeki- bazı yerleşim yerlerinde cadde ve sokaklara hendekler

kazıp barikatlar kurmak ve bu barikatlara bomba ve patlayıcılar yerleştirmek

suretiyle şehirlerin bir kısmında hâkimiyet kurmaya çalışmıştır. Güvenlik

görevlileri bu hendeklerin kapatılması ve barikatların kaldırılması, böylelikle

yaşamın normale dönmesini sağlamak amacıyla operasyonlar yapmıştır. Bu kapsamda

Hakkâri'nin Yüksekova ilçesinin de de operasyonlar gerçekleştirilmiş, bu

operasyonlarda çok sayıda ağır silah ve patlayıcı madde ele geçirilmiş,

hendekler kapatılmış, barikatlar kaldırılmış ve ayrıca çok sayıda terörist

etkisiz hâle getirilmiştir (bkz. §§ 7-9).

70. Soruşturma mercilerinin yaptığı tespitlere göre başvurucu,

bu olayların yaşandığı dönemde 26/7/2015 tarihinde Yüksekova'da "PKK'nın ve kürt

halkının gücünü kimse test etmeye kalkışmasın. PKK Türkiye ve Ortadoğuyu gül bahçesine çevirmek için ortaya çıkmış bir

barış ve halk hareketidir. PKK'nın öyle bir gücü var ki sizi tükürüğüyle boğar

tükürüğüyle, kürt halk önderi Abdullah Öcalan üzerinde

tecrit sürdüğü sürece medya (mezopotamya) savunma

alanları bombalandığı sürece kürt halkı hem

önderliğine hemde hareketine sahip çıkıp her yerde

demokratik tepkilerini gençleriyle ve kadınlarıyla gün be gün

yükseltecektir" şeklinde beyanlarda bulunmuştur.

71. Başvurucunun yaptığı konuşmalarda, PKK'nın mensuplarını ve

silahlı gücünü övdüğü ve bunu meşrulaştıran sözler sarf ettiği soruşturma

mercilerince belirtilmiştir (bkz. § 12). Anılan bu konuşmalar, hendek olaylarının yoğunlaştığı yerlerden

birinde Yüksekova'da yapılmıştır. Bu itibarla soruşturma mercilerinin

başvurucunun siyasi konumunu, söz konusu konuşmaların yapıldığı dönemi ve

yerleri, konuşmaların içeriğini ve bağlamını birlikte dikkate alıp yukarıda yer

verilen ifadeleri içeren konuşmaları terörle bağlantılı bir suç işlendiğine

dair belirti olarak kabul etmelerinin temelsiz olduğu söylenemez.

72. Başvurucunun ayrıca hendek olaylarının devam ettiği bir

dönemde idarece özel güvenlik bölgesi ilan edilen bir yere 4/10/2015 tarihinde

başkalarıyla birlikte gelerek operasyon bölgesi olan bu alanda PKK silahlı

terör örgütü üyelerine canlı kalkan

olma ve bunlara yönelik operasyonları engelleme girişiminde bulunduğu da ileri

sürülmüştür.

73. Hendek olaylarının yaşandığı dönemde, terör örgütü

mensuplarına karşı operasyon gerçekleştirilen -aralarında Hakkâri'nin Yüksekova

ilçesi Gürkavak köyü yakınlarında bulunan Varagöz mevkinin de bulunduğu-

birçok yerde İdarece özel güvenlik bölgesi ilan edilmiştir (bkz. § 12).

Başvurucunun 4/10/2015 tarihinde anılan bu yere haklarında operasyon

gerçekleştirilecek PKK mensuplarını korumak için canlı kalkan olarak yanında başkaları da olduğu hâlde

gelmesinin ve bu girişimleri nedeniyle de operasyonların aksamasına neden

olmasının da soruşturma mercilerince terörle bağlantılı bir suç işlendiğine

dair belirti olarak kabul edilmesinin temelsiz olduğu söylenemez.

74. Öte yandan başvurucunun anılan eylemleri derece

mahkemelerince terör propagandası yapma ve terör örgütüne yardım etme suçu

olarak nitelendirilmiş, başvurucu hakkında anılan eylemler dolayısıyla verilen

mahkûmiyet hükmü kesinleşmiştir (bkz. §§ 40, 41).

75. Sonuç olarak başvurucu yönünden suç şüphesini doğrulayan

kuvvetli belirtilerin bulunmadığının kabulü mümkün değildir.

76. Diğer taraftan başvurucu hakkında uygulanan ve kuvvetli suç

şüphesinin bulunması şeklindeki ön koşulu yerine gelmiş olan tutuklama

tedbirinin meşru bir amacının olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir.

77. Hakkâri Sulh Ceza Hâkimliğince başvurucunun tutuklanmasına

karar verilirken işlendiği iddia olunan silahlı terör örgütüne üye olma suçuna

ilişkin Kanun'da öngörülen yaptırımın ağırlığına ve suçun 5271 sayılı Kanun'un

100. maddesinin (3) numaralı fıkrasında yer alan katalog suçlar arasında

olmasına dayanıldığı görülmektedir (bkz. § 26).

78. Başvurucunun tutuklanmasına karar verilen silahlı terör

örgütü üyesi olma suçu, Türk hukuk sistemi içinde ağır cezai yaptırımlar

öngörülen suç tiplerindendir (Benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Gülser Yıldırım (2), § 148). İsnat edilen suça

ilişkin olarak kanunda öngörülen cezanın ağırlığı kaçma şüphesine işaret eden

durumlardan biridir (Benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Hüseyin Burçak, B. No: 2014/474, 3/2/2016, § 61; Devran Duran [GK], B. No: 2014/10405, 25/5/2017, § 66).

Ayrıca anılan silahlı terör örgütü üyesi olma suçu, 5271 sayılı Kanun'un 100.

maddesinin (3) numaralı fıkrasında yer alan ve kanun gereği tutuklama nedeni varsayılabilen suçlar

arasındadır.

79. Bunların yanı sıra yasama dokunulmazlığına ilişkin Anayasa

değişikliğinin yürürlüğe girmesinden sonra ilgili Cumhuriyet Başsavcılığının

başvurucuyu ifadesini almak üzere çağrı kâğıdıyla birkaç kez davet ettiği ancak

başvurucunun bu çağrılara uymadığı görülmektedir. Ayrıca milletvekili

dokunulmazlıklarına ilişkin Anayasa değişikliği teklifinin TBMM'ye verilmesi

üzerine başvurucunun da mensubu olduğu HDP'nin Eş

Genel Başkanı, yaptığı bir konuşmada kesin bir tavırla hiçbir milletvekilinin

ifade vermeye gitmeyeceğini belirtmiştir (bkz. § 19). Dolayısıyla başvurucunun

bu tutumunun kişisel bir yaklaşımın ötesinde soruşturma ve kovuşturma

süreçlerini zorlaştırmaya yönelik siyasi bir tavır olduğu, bu nedenle

devamlılık arz edebileceği söylenebilir.

80. Sonuç olarak başvurucu hakkında verilen tutuklama kararında

açıklanan kaçma şüphesine ilişkin tutuklama nedenlerinin olgusal temellerinin

bulunduğu anlaşılmaktadır.

81. Öte yandan başvurucu hakkındaki tutuklama tedbirinin ölçülü

olup olmadığının da belirlenmesi gerekir. Bir tutuklama tedbirinin Anayasa'nın

13. ve 19. maddeleri kapsamındaki ölçülülüğünün belirlenmesinde somut olayın

tüm özellikleri dikkate alınmalıdır (Benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri, § 268; Selçuk Özdemir [GK], B. No: 2016/49158,

26/7/2017, § 76).

82. Somut olayda başvurucu, tutuklanmasının siyasi

faaliyetlerini yerine getirmesine engel olacağını belirtmiş; bu nedenle

-Anayasa Mahkemesinin bazı kararlarını emsal göstererek- tutuklanmasının

ölçüsüz olduğunu ileri sürmüştür.

83. Anayasa Mahkemesi; milletvekillerinin tutukluluğuyla ilgili

verdiği Mehmet Haberal (B. No:

2012/849, 4/12/2013), Kemal Aktaş ve Selma

Irmak (B. No: 2014/85, 3/1/2014), Faysal

Sarıyıldız (B. No: 2014/9, 3/1/2014), İbrahim Ayhan (B. No: 2013/9895, 2/1/2014), Gülser Yıldırım (B.

No: 2013/9894, 2/1/2014), Mustafa Ali Balbay kararlarında seçilme ve siyasi faaliyette

bulunma haklarıyla bağlantılı olarak sadece tutukluluğun makul süreyi aştığı

şikâyetlerini incelemiştir. Anılan kararlarda Anayasa Mahkemesi,

milletvekillerinin -hiçbir durumda- tutuklu olarak yargılanamayacakları yönünde

bir değerlendirmede bulunmamıştır.

84 Öte yandan Anayasa Mahkemesi yakın tarihte verdiği Gülser Yıldırım (2) (§§ 156, 157, 163) ve Selahattin Demirtaş (§§ 169, 170, 176)

kararlarında başvurucuların milletvekili

olmaları dolayısıyla tutuklamanın ölçüsüz olduğu yönündeki

iddialarını -tutuklamanın hukukiliği bağlamında- incelerken yasama

dokunulmazlığına istisna getirildiği veya bu dokunulmazlığın kaldırıldığı

durumlarda milletvekillerinin tutuklanamayacağına ilişkin anayasal bir kural

bulunmadığını ve milletvekilliğinin başlı başına tutuklamaya engel teşkil

etmediğini belirtmiştir. AnayasaMahkemesi, bu

kapsamda yaptığı inceleme sonucunda, milletvekili olan başvurucuların

tutuklanmalarının ölçüsüz olmadığını değerlendirmiştir.

85. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) de milletvekilleri

hakkında tutuklama tedbirinin hiçbir koşulda uygulanamayacağına ya da böyle bir

tutuklamanın -otomatik olarak- ölçüsüz olduğuna dair bir yaklaşımı söz konusu

değildir. Aksine AİHM, PKK ile bağlantılı suçlamalar dolayısıyla

dokunulmazlıkları kaldırılan ve sonrasında tutuklanan milletvekillerinin

tutuklanmalarının hukuki olmadığı iddialarını kabul etmemiştir (Sakık ve diğerleri/Türkiye, B. No: 23878/94

..., 26/11/1997, § 40).

86. Son olarak başvurucunun tutuklanmasına konu suçların genel

olarak 2015 ile 2016 yılları arasındaki eylemlere ilişkin olması, dolayısıyla

iddia edilen suçların bazılarının işlendiği tarihten uzunca bir süre sonra

tutuklama tedbirine başvurulması nedeniyle somut olayda ayrıca soruşturma

süreci bakımından tutuklamanın ölçülülük ilkesinin bir unsuru olarak gerekli olup olmadığının da incelenmesi

gerekir.

87. Nitekim Anayasa Mahkemesi, benzer durumdaki -suç tarihi ile

tutuklama tarihi arasında önemli zaman diliminin bulunduğu- bazı olaylara

ilişkin başvurularda tutuklamanın gerekliliğine dair incelemede bulunmuştur.

88. Somut olayda öncelikle Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci

fıkrasının birinci cümlesi uyarınca yasama dokunulmazlığından yararlandığı

sürece başvurucu hakkında tutuklama tedbirinin uygulanmasının mümkün olmadığı

göz ardı edilmemelidir. Yasama dokunulmazlığının belirli aşamadaki dosyalar

için uygulanmayacağına ilişkin Anayasa değişikliği 8/6/2016 tarihinde yürürlüğe

girmiş; akabinde başvurucu hakkındaki soruşturma dosyaları, ilgili Cumhuriyet

Başsavcılıklarına gönderilmiştir. Başvurucu, anılan Anayasa değişikliğinin

yürürlüğe girmesinden yaklaşık beş ay sonra tutuklanmıştır.

89. Bu süreç içinde yapılan işlemler incelendiğinde Anayasa

değişikliğinin yürürlüğe girmesini müteakip Bakanlıkça dosyaların ilgili

Cumhuriyet Başsavcılıklarına gönderilmesi, Başsavcılıklarca dosyaların

birleştirilmesi ve başvurucunun ifadesinin alınması için talimat yazılması veya

çağrı kâğıdı çıkarılması gibi usule ilişkin işlemlerin yapıldığı anlaşılmıştır

(bkz. §§ 16-19). Dolayısıyla soruşturma süreci içinde soruşturma mercileri

başta olmak üzere kamu makamlarının hareketsiz kalmaları söz konusu değildir

(Benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Selahattin

Demirtaş, §§ 173, 174; Gülser Yıldırım (2),§§ 160,

161).

90. Öte yandan terör suçlarının soruşturulması kamu makamlarını

ciddi zorluklarla karşı karşıya bırakmaktadır. Bu nedenle kişi hürriyeti ve

güvenliği hakkı, adli makamlar ve güvenlik görevlilerinin -özellikle organize

olanlar olmak üzere- suçlarla ve suçlulukla etkili bir şekilde mücadelesini

aşırı derecede güçleştirmeye neden olabilecek şekilde yorumlanmamalıdır (Benzer

yöndeki değerlendirmeler için bkz. Süleyman Bağrıyanık ve diğerleri, B. No: 2015/9756,

16/11/2016, § 214; Devran Duran,

§ 64; Selahattin Demirtaş, § 175;

Gülser Yıldırım (2),§ 162).

91 Ölçülülüğe ilişkin somut olayın yukarıda belirtilen

özellikleri dikkate alındığında Hakkâri Sulh Ceza Hâkimliğinin isnat edilen

suçlar için öngörülen yaptırımın ağırlığını ve işin niteliğini de gözönünde tutarak adli kontrol uygulamasının yetersiz

kalacağı ve tutuklama tedbirinin gerekli ve ölçülü olduğu, sonucuna varmasının

keyfî ve temelsiz olduğu söylenemez.

92. Ayrıca tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına ilişkin olarak

yukarıda yer alan tüm açıklamalar karşısında başvurucu hakkında uygulanan

tutuklama tedbirinin Anayasa'da öngörülenin dışında siyasi bir amaçla

gerçekleştirildiği iddiasının incelenmesini gerektiren bir durum söz konusu

değildir.

93. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun tutuklamanın hukuki

olmadığı iddiasına ilişkin olarak bir ihlalin bulunmadığı açık olduğundan

başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan

yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi

gerekir.

3. Soruşturma Dosyasına

Erişimin Kısıtlandığına İlişkin İddia

a. Başvurucunun İddiaları

94. Başvurucu; hakkındaki gözaltı ve ifade süreçlerinde

suçlamalara dair ayrıntılı şekilde bilgilendirilmediğini, soruşturma dosyasını

inceleme talebinin kısıtlama

kararı gerekçe gösterilerek kabul edilmediğini, bu nedenlerle kendisine yönelik

suçlamaları ve bunların delillerini öğrenemediğini ileri sürmüştür. Başvurucu

ayrıca soruşturma mercileri tarafından kısıtlama

kararının kanunda öngörülen kapsamı aşılarak yorumlandığını, bu bağlamda

incelemeye ve/veya örnek almaya yetkili olduğu belgelere yönelik erişiminin de

engellendiğini iddia etmektedir. Başvurucuya göre soruşturma mercilerinin bu

tutumu silahların eşitliği

ilkesiyle bağdaşmamaktadır. Başvurucu sonuç olarak tutuklamaya karşı etkili bir

şekilde itirazda bulunma imkânından yoksun bırakıldığını belirterek kişi

hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

b. Değerlendirme

95. Anayasa'nın 19. maddesinin sekizinci fıkrası şöyledir:

"Her ne sebeple olursa olsun, hürriyeti

kısıtlanan kişi, kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bu

kısıtlamanın kanuna aykırılığı halinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak

amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkına sahiptir."

96. Başvurucunun bu bölümdeki iddialarının Anayasa'nın 19.

maddesinin sekizinci fıkrası bağlamında, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı

kapsamında incelenmesi gerekir.

i. Genel İlkeler

97. Genel ilkeler için bkz. Gülser Yıldırım (2),§§

169-174.

ii. İlkelerin Olaya

Uygulanması

98. Başvurucu; hakkındaki suçlamalarla ilgili olarak gerek

gözaltında gerekse de Savcılıkta kendisine ayrıntılı bilgi verilmediğini, ifade

işlemi sırasında da dosyayı inceleme taleplerinin kısıtlama kararı gerekçe

gösterilerek reddedildiğini ileri sürmüş ancak kısıtlama kararının verildiği

tarih ve sayı ile kısıtlama kararının daha sonra kaldırılıp kaldırılmadığı

hususunda herhangi bir belgeyi veya bilgiyi dosyaya sunmamıştır. Bununla

birlikte Hakkâri 2. Ağır Ceza Mahkemesince iddianamenin kabul edildiği

17/11/2016 tarihi itibarıyla kısıtlılık, 5271 sayılı Kanun'un 153. maddesinin

(4) numaralı fıkrası uyarınca kendiliğinden sona ermiş bulunmaktadır.

99. Başvurucuya yöneltilen suçlamalar, yasama

dokunulmazlıklarıyla ilgili Anayasa değişikliği yapılmadan önce Cumhuriyet

Başsavcılıkları tarafından düzenlenen fezlekelerde belirtilen eylemlere

ilişkindir. Bu fezlekeler ile fezlekelere ekli soruşturma dosyalarının

içeriğinin kısıtlama kararının öncesinde milletvekili olan başvurucunun veya

müdafilerinin erişimine açık olmadığı yönünde herhangi tespit ya da iddia

bulunmamaktadır (Benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Selahattin Demirtaş, § 192; Gülser Yıldırım,§

177). Öte yandan Savcılıkça yapılan ifade alma işlemi öncesinde, üzerine atılı

suçlamalar başvurucuya anlatılmış; başvurucu soruşturmanın siyasi olduğuna

inandığı için ifade vermek istemediğini söylemiş ve isnat edilen her bir eyleme

ilişkin ayrıntılı sorulara cevap vermemiştir (bkz. § 21).

100. Savcılıkça düzenlenen tutuklama talep yazısı incelendiğinde

başvurucuya isnat edilen suçlamalara ilişkin ayrıntılı şekilde açıklamada

bulunulduğu görülmektedir. Bu bağlamda suça konu edilen olaylarla ilgili bilgi

ve delillere yer verilmiş, bu eylemlerin hukuki niteliğine yönelik olarak da

değerlendirmelerde bulunulmuştur (bkz. § 23). Anılan talep yazısı sorgu işlemi

öncesinde Hakkâri Sulh Ceza Hâkimliği tarafından başvurucuya okunmuş, ayrıca

sorgu tutanağında başvurucuya isnat edilen suçların okunup anlatıldığı

belirtilmiştir. Başvurucunun sorgu sırasında tutuklamaya sevk edilme süreci ile

ilgili genel bir değerlendirme yaptığı ancak suçlama konusu olaylarla ilgili

anlatımda bulunmadığı, sorulan sorulara cevap vermeyeceğini ifade ettiği, sorgu

sırasında hazır bulunan başvurucu müdafilerinin ise usule ilişkin itirazlarını

yaptıkları görülmektedir (bkz. § 24). Hâkimlik, tutuklama kararında da

tutuklamaya konu edilen suçlamalarla (eylemlerle) ilgili ayrıntılı

değerlendirmelerde bulunmuştur (bkz. § 25). Dolayısıyla başvurucunun ve

müdafilerinin isnat edilen suçlamalara ve tutukluluğa temel teşkil eden

bilgilere erişimlerinin olduğu anlaşılmaktadır.

101. Bu itibarla suçlamalara dayanak olan temel unsurların ve

tutmanın hukukiliğinin değerlendirilmesi için esas olan bilgilerin başvurucuya

veya müdafilerine bildirilmiş, başvurucuya bunlara karşı savunma ve

itirazlarını ileri sürme imkânı verilmiş olması dikkate alındığında kısa bir

süre devam eden soruşturma aşamasında uygulanmış olan kısıtlılık kararı

nedeniyle başvurucunun tutukluluğa karşı etkili bir şekilde itirazda

bulunamadığının kabulü mümkün görülmemiştir.

102. Diğer taraftan başvurucu, kısıtlama kararının kanunda

öngörülen kapsamı aşılarak yorumlandığını, incelemeye ve/veya örnek almaya

yetkili olduğu belgelere yönelik erişiminin engellendiğini ileri sürmüşse de

5271 sayılı Kanun'un 153. maddesinin (3) numaralı fıkrasına aykırı olarak

kuralda belirtilen "ifadelerini içeren

tutanaklar, bilirkişi raporları ve hazır bulunmaya yetkili olduğu diğer adli

işlemlere ilişkin tutanaklar"dan

hangisine veya hangilerine erişiminin engellendiğini ortaya koyamamış;

özellikle kısıtlamaya ilişkin kararın tarih ve sayısını bildirmemiştir.

103. Anayasa Mahkemesine başvuru konusu olaylarla ilgili

delilleri sunmak suretiyle olaylar hakkındaki iddialarını kanıtlamak ve

dayanılan Anayasa hükmünün kendisine göre ihlal edildiğine dair açıklamalarda

bulunarak hukuki iddialarını ortaya koymak başvurucuya düşer. Başvurucunun kamu

gücünün işlem, eylem ya da ihmali nedeniyle ihlal edildiğini ileri sürdüğü hak

ve özgürlük ile dayanılan Anayasa hükümlerini, ihlal gerekçelerini, dayanılan

deliller ile ihlale neden olduğu ileri sürülen işlem veya kararların neler

olduğunu başvuru dilekçesinde belirtmesi şarttır (Veli Özdemir, B. No: 2013/276, 9/1/2014, §§ 19, 20).

104. Başvuru formu ve eklerinde, başvurucunun kısıtlama kararı

kapsamında olmayan bilgi ve belgelere erişiminin sağlanması için yetkili

mercilere başvurduğuna ve bu girişiminin sonuçsuz kaldığına yönelik olarak

somut olgulara dayalı bir iddia dile getirilmediği gibi UYAP üzerinden yapılan

incelemede de böyle bir olguya rastlanmamıştır. Nitekim başvurucu müdafilerinin

de sorgu sırasında, kısıtlama kararı kapsamında olmayan belgelere

erişemedikleri ve bu nedenle tutuklama talebine karşı savunmalarını etkili bir

şekilde dile getiremedikleri yönünde bir iddiaları olmamıştır. Dolayısıyla

başvurucu, kısıtlama kararı kapsamında olmayan belgelere erişiminin

engellendiği iddiasını temellendirememiştir.

105. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun kısıtlama kararı

nedeniyle etkili bir savunma yapamadığı ve tutukluluğa etkili bir şekilde

itirazda bulunamadığı iddialarına ilişkin olarak bir ihlalin bulunmadığı açık

olduğundan başvurunun bu kısmının da açıkça

dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar

verilmesi gerekir.

B. İfade Özgürlüğü ile

Seçilme ve Siyasi Faaliyette Bulunma Haklarının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

106. Başvurucu; tutuklamaya dayanak oluşturan ve fezlekelerde

belirtilen konuşma ve açıklamalarının ifade özgürlüğünün koruması altında

olduğunu, muhalefet partisine mensup bir milletvekili olarak Hükûmete ve onun

siyasetinin ürünü olan uygulamalara yönelik siyasal söylem ile eleştirilerinin

ifade özgürlüğü kapsamında en üst seviyede korunması gerekirken suçlamaya ve

dolayısıyla tutuklamaya konu edildiğini iddia etmiştir. Başvurucuya göre

mensubu olduğu Partinin geniş bir seçmen kitlesine sahip olduğu yerlerde o

bölgenin sorunlarını tartışmaya açması ve süregelen (silahlı) çatışmalarla

ilgili olarak iktidarı güçlü bir şekilde eleştirmesi de bu bağlamda değerlendirilmelidir.

Başvurucu sonuç olarak ifade özgürlüğü ile seçilme ve siyasi faaliyette bulunma

haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

107. Anayasa Mahkemesi, tutuklama tedbirinin ifade ve basın

özgürlükleri, dernek kurma hürriyeti, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma

hakları gibi diğer temel hak ve özgürlükler üzerindeki etkisini incelerken

öncelikle tutuklamanın hukuki olup olmadığını ve/veya tutukluluğun makul süreyi

aşıp aşmadığını değerlendirmekte; sonrasında tutuklamanın hukukiliğine ya da

tutukluluğun süresinin makullüğüne ilişkin vardığı sonucu da dikkate alarak

diğer temel hak ve özgürlüklerin ihlal edilip edilmediğini belirlemektedir (Erdem Gül ve Can Dündar [GK], B. No:

2015/18567, 25/2/2016, §§ 92-100; Hidayet

Karaca, §§ 111-117; Mehmet Baransu (2), B. No: 2015/7231, 17/5/2016, §§

157-164; Günay Dağ ve diğerleri, §§ 191-203; Mehmet Haberal, §§

105-116; Mustafa Ali Balbay, §§ 120-134; Kemal Aktaş ve Selma Irmak, §§ 61-75; Faysal Sarıyıldız, §§ 61-75; İbrahim Ayhan, §§ 60-74; Gülser Yıldırım, §§ 60-74).

108. Somut olayda başvurucunun tutuklanmasının hukuki olmadığı

iddiası incelenirken derece mahkemelerinin olayda tutuklama nedeninin ve

başvurucunun suç işlemiş olabileceğine ilişkin inandırıcı delillerin

bulunduğuna, ayrıca tutuklamanın ölçülü olduğuna ilişkin gerekçelerinin ilgili

ve yeterli olduğu, kararın keyfi bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. (bkz. §§ 60-93).

Bu kapsamda yapılan değerlendirmeler dikkate alındığında başvurucunun yalnızca

ifade özgürlüğü ile seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakları kapsamında

kalan eylemleri nedeniyle soruşturmaya maruz kaldığı ve tutuklandığı iddiası

yönünden farklı bir sonuca varılmasını gerekli kılan bir durum bulunmamaktadır

(Aynı yöndeki değerlendirme için bkz. Selahattin

Demirtaş, §§ 199-201; Gülser Yıldırım (2),§§ 185-187).

109. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun tutuklanmasının ifade

özgürlüğü ile seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarını ihlal ettiği

iddialarına ilişkin olarak bir ihlalin bulunmadığı açık olduğundan başvurunun

bu kısmının da açıkça dayanaktan yoksun

olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA

14/11/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan : Burhan ÜSTÜN Üyeler : Serruh KALELİ Hasan Tahsin GÖKCAN Kadir ÖZKAYA Yusuf Şevki HAKYEMEZ Raportör : Murat BAŞPINAR Başvurucu : Abdullah ZEYDAN Vekili : Av. Bayram ARSLAN