Adnan Şen Başvurusu (B. No: 2018/8903)

I. BAŞVURUNUN

KONUSU

1. Başvuru; terör örgütü üyeliği suçuyla ilgili olarak

yapılan yargısal yorumların öngörülebilir olmaması ve mahkûmiyete esas olarak

suç oluşturmayan bazı eylemlere de dayanılması nedeniyle suç ve cezaların

kanuniliği ilkesinin, ByLock isimli programın verilerinin hukuka aykırı şekilde

elde edilmesi, mahkûmiyet kararında tek veya belirleyici delil olarak bu

verilere dayanılması, bilirkişi incelemesi yaptırılmaması ve dijital verilerin

mahkeme huzuruna getirilmemesi nedeniyle de adil yargılanma hakkının ihlal

edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU

SÜRECİ

2. Başvuru 19/3/2018 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden

yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. 2018/31172 numaralı bireysel başvuru dosyasının kişi

ve konu yönünden hukuki irtibat nedeniyle 2018/8903 numaralı bireysel başvuru

dosyası ile birleştirilmesine, incelemenin 2018/8903 numaralı bireysel başvuru

dosyası üzerinden yürütülmesine karar verilmiştir.

5. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik

incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

6. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul

edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

7. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet

Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.

8. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda

bulunmamıştır.

9. Birinci Bölüm tarafından niteliği itibarıyla Genel

Kurul tarafından karara bağlanması gerekli görüldüğünden başvurunun Anayasa

Mahkemesi İçtüzüğü'nün (İçtüzük) 28. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca

Genel Kurula sevkine karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

10. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve

Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler

çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:

A. Fetullahçı

Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanmasının Faaliyetleri ve Özellikleri

11. Türkiye'de Fetullah Gülen tarafından kurulan, 1960'lı

yıllardan itibaren faaliyette bulunan ve uzun yıllar boyunca dinî bir grup

olarak nitelenen bir yapılanma mevcuttur. Bu yapılanma süreç içinde

"Cemaat", "Gülen Cemaati", "Fetullah

Gülen Cemaati", "Hizmet Hareketi", "Gönüllüler

Hareketi" ve "Camia" gibi isimlerle anılmıştır (Aydın

Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, § 22).

12. Anılan yapılanma süreç içinde özellikle kamu kurum ve

kuruluşlarında örgütlenmiş; bunun yanı sıra başta eğitim ve din olmak üzere

farklı sosyal, kültürel ve ekonomik alanlarda yasal faaliyetlerde bulunmuş; bu

faaliyetler dolayısıyla sahip olduğu dershaneler, okullar, üniversiteler,

dernekler, vakıflar, sendikalar, meslek odaları, iktisadi kuruluşlar, finans

kuruluşları, gazeteler, dergiler, televizyon ve radyo kanalları, internet

siteleri, hastaneler aracılığıyla sivil alanda önemli bir etkinliğe ulaşmıştır.

Bu faaliyetlerin yanında bazen bu yasal kuruluşların içinde gizlenmiş olan,

bazen de yasal yapıdan tamamen farklı şekilde konumlanan ve hareket eden,

özellikle de kamusal alana yönelik faaliyetlerde bulunan illegal bir yapılanma

söz konusudur (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 26; Mustafa Baldır,

B. No: 2016/29354, 4/4/2018, § 75).

13. Buna karşılık hareket tarzı ve icraatları öteden beri

toplumda tartışma konusu olan bu yapılanmanın örgütlenmesine ve faaliyetlerine

ilişkin olarak özellikle 2013 yılı sonrasında pek çok soruşturma ve kovuşturma

yürütülmüştür. Bu kapsamda bu yapılanmaya mensup kişilerin -yapılanmanın

amaçları doğrultusunda- suç delillerini yok etme, devlet kurumlarının ve üst

düzey devlet görevlilerinin telefonlarını dinleme, devletin istihbarat

faaliyetlerini deşifre etme, kamu görevine giriş veya görevde yükselme

sınavlarına ilişkin soruları önceden elde edip mensuplarına verme gibi

eylemlerde bulundukları belirlenmiştir. Soruşturma ve kovuşturma belgelerinde,

yapılanma "Fetullahçı Terör Örgütü" (FETÖ) ve/veya "Paralel

Devlet Yapılanması" (PDY) olarak isimlendirilmiştir (Aydın Yavuz ve

diğerleri, §§ 22, 27).

14. Çok sayıda kişi hakkında gözaltı ve tutuklama

tedbirlerinin uygulandığı bu soruşturma ve kovuşturmaların genelinde

FETÖ/PDY'nin bir terör yapılanması olduğuna değinilmiş ve haklarında dava

açılan kişilerin bir kısmının -diğer suçların yanı sıra- silahlı terör örgütü

kurma, yönetme veya üyesi olma ve Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan

kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme suçlarından

cezalandırılması talep edilmiştir (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 28).

15. Darbe teşebbüsü öncesinde, adli makamlar

tarafından FETÖ/PDY mensubu oldukları ve bu örgütün faaliyetleri doğrultusunda

çeşitli suçlar işledikleri değerlendirilen kişiler hakkında başlatılan

soruşturmalar kapsamında;

i. Agos gazetesi Genel Yayın Yönetmeni Hrant Dink’in

19/1/2007 tarihinde İstanbul’da silahlı bir saldırı sonucu öldürülmesi olayına

ilişkin olarak FETÖ/PDY mensubu olduğu ileri sürülen bazı emniyet

görevlilerinin cinayetin işleneceğini bilmelerine rağmen yapılanmanın amaçları

doğrultusunda cinayeti önlemedikleri iddiasıyla İstanbul 14. Ağır Ceza

Mahkemesinde E.2015/337 sayılı kamu davası açılmıştır (AYM, E.2016/6 (D.

İşler), K.2016/12, 4/8/2016, § 16/c).

ii. FETÖ/PDY mensubu olduğu ileri sürülen bazı kamu

görevlileri hakkında Başbakan’ın evini ve çalışma odalarını teknik cihazlarla

dinleyerek siyasi ve askerî casusluk yaptıkları iddiasıyla Ankara 7. Ağır Ceza

Mahkemesinde E.2014/412 sayılı kamu davası açılmıştır (AYM, E.2016/6 (D.

İşler), K.2016/12, 4/8/2016, § 16/d).

iii. FETÖ/PDY mensubu olduğu ileri sürülen bazı kamu

görevlileri hakkında yapılanmanın faaliyeti kapsamında işlendiği ileri sürülen

suçların tespit edilmesini engellemek için delilleri yok ettikleri (Emniyet

Genel Müdürlüğü İstihbarat Daire Başkanlığının bir projesinin kullanıcı

bilgilerini sildikleri) iddiasıyla Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca 2014/74480

sayılı soruşturma başlatılmıştır (AYM, E.2016/6 (D. İşler), K.2016/12,

4/8/2016, § 16/e).

iv. FETÖ/PDY mensubu olduğu ileri sürülen bazı kamu

görevlileri hakkında Türkiye Büyük Millet Meclisi (TBMM) Başkanı, Başbakan,

Genelkurmay Başkanı, Anayasa Mahkemesi Başkanı, Başbakan Yardımcıları, Bakanlar

ve Millî İstihbarat Teşkilatı (MİT) Müsteşarı’nın da aralarında olduğu üst

düzey devlet yetkililerine verilen ve Türkiye Bilimsel ve Teknolojik Araştırma

Kurumu tarafından üretilen kriptolu telefonları casusluk amacıyla dinledikleri

iddiasıyla Ankara 2. Ağır Ceza Mahkemesinde E.2015/202 sayılı kamu davası

açılmıştır (AYM, E.2016/6 (D. İşler), K.2016/12, 4/8/2016, § 16/f).

v. Dışişleri Bakanlığında 13/3/2014 tarihinde yapılan ve

Dışişleri Bakanı, Dışişleri Bakanlığı Müsteşarı, MİT Müsteşarı ve Genelkurmay

İkinci Başkanı’nın katıldığı gizli bir toplantının siyasi ve askerî casusluk

maksadıyla dinlenildiği ve bu ses kayıtlarının internet üzerinden yayımlandığı

iddiasıyla Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca 2014/47602 sayılı soruşturma

başlatılmıştır. Bu eylemin FETÖ/PDY mensubu kişilerce gerçekleştirildiği

iddiası Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 6/6/2016 tarihli ve E.2016/24769 sayılı

iddianamesinde dile getirilmiştir (AYM, E.2016/6 (D. İşler), K.2016/12,

4/8/2016, § 16/g).

vi. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 2014/41637 sayılı

soruşturması sonucunda FETÖ/PDY mensubu olduğu ileri sürülen kamu görevlileri

hakkında kamuoyunda Kudüs Selam Tevhit Örgütü soruşturması olarak

bilinen soruşturmanın bu yapılanmanın amaçları doğrultusunda yapıldığı, anılan

soruşturmada birçok üst düzey kamu yöneticisi, gazeteci ve bilim insanının da

aralarında olduğu çok sayıda kişinin telefonlarının usulsüz olarak dinlendiği

iddiasıyla kamu davası açılmıştır (AYM, E.2016/6 (D. İşler), K.2016/12,

4/8/2016, § 16/i).

vii. FETÖ/PDY mensubu olduğu ileri sürülen kamu

görevlileri hakkında siyasetçilerin ve üst düzey kamu görevlilerinin

telefonlarını dinleyerek gizli nitelikteki siyasi ve askerî bilgilere

ulaştıkları iddiasıyla Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca 2016/80080 sayılı

soruşturma başlatılmıştır (AYM, E.2016/6 (D. İşler), K.2016/12, 4/8/2016, §

16/j).

viii. FETÖ/PDY mensubu olduğu ileri sürülen kamu görevlileri

hakkında İnsani Yardım Vakfının (İHH) Kilis'teki bürosunun 15/1/2014 tarihinde

casusluk amacıyla arandığı iddiasıyla Van Cumhuriyet Başsavcılığınca 2015/4111

sayılı soruşturma başlatılmıştır (AYM, E.2016/6 (D. İşler), K.2016/12,

4/8/2016, § 16/k).

ix. FETÖ/PDY'ye mensup olduğu ileri sürülen kişilerin

kamu görevine giriş veya görevde yükselme sınavlarında, sınav sorularını

yapılanmanın mensuplarına önceden verdikleri iddiaları çok sayıda soruşturmaya

konu olmuştur (AYM, E.2016/6 (D. İşler), K.2016/12, 4/8/2016, § 16/l).

16. Diğer taraftan Şemdinli, Ergenekon,

Balyoz, Askerî Casusluk, Devrimci Karargâh, Oda TV ve

Şike davaları gibi kamuoyunda yoğun tartışmalara neden olan birçok davanın

-FETÖ/PDY'nin amaçları doğrultusunda- başta Türk Silahlı Kuvvetleri (TSK) olmak

üzere farklı kamu kurum ve kuruluşlarındaki örgüt mensubu olmayan kamu

görevlilerini tasfiye etmek ve farklı sivil çevrelerde örgütün çıkarlarına

aykırı davrandığı düşünülen kişileri etkisizleştirmek amacıyla kullanıldığı

ileri sürülmüştür (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 29). Bu davaların bir

kısmındaki usulsüzlük iddiaları Anayasa Mahkemesinin ihlal kararlarına da konu

olmuştur (ilgili kararların bir kısmı için bkz. Sencer Başat ve diğerleri

[GK], B. No: 2013/7800, 18/6/2014; Yavuz Pehlivan ve diğerleri [GK], B.

No: 2013/2312, 4/6/2015; Yankı Bağcıoğlu ve diğerleri [GK], B. No:

2014/253, 9/1/2015).

17. Yine FETÖ/PDY ile bağlantılı oldukları belirtilen

savcı ve hâkimler ile kolluk görevlileri tarafından bazı siyasiler ve bunların

yakınları ile kamuoyunun tanıdığı bir kısım iş adamı hakkında yolsuzluk

yaptıkları iddiasıyla soruşturma başlatılmış ve 2013 yılının sonunda

gerçekleştirilen operasyonlarda bu kişilerle ilgili bazı koruma tedbirlerinin

uygulanmasına çalışılmıştır. Kamuoyunda 17-25 Aralık soruşturmaları

olarak bilinen bu operasyonlar, kamu makamları ile soruşturma mercileri ve

yargı organları tarafından FETÖ/PDY'nin Hükûmeti devirmeye yönelik örgütsel bir

faaliyeti olarak değerlendirilmiş; sonrasında bu operasyonlarda görev alan

yargı mensupları ve kolluk görevlileri hakkında idari/adli tedbir ve

yaptırımlara başvurulmuştur (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 30; Hüseyin

Korkmaz, B. No: 2014/16835, 18/7/2018, § 76). Anayasa Mahkemesi de bu

soruşturma süreçlerinde görev alan bazı emniyet görevlileri ve onların

tahliyesine karar veren yargı mensupları hakkında uygulanan tutuklama

tedbirlerinin hukuki olduğuna dair çok sayıda karar vermiştir (ilgili

kararların bir kısmı için bkz. Hikmet Kopar ve diğerleri [GK], B. No:

2014/14061, 8/4/2015, §§ 74-87; Mehmet Fatih Yiğit ve diğerleri, B. No:

2014/16838, 9/9/2015, §§ 62-75; Abdulkerim Anaçoğlu ve diğerleri, B. No:

2014/15469, 17/7/2018, 46-66; Mustafa Başer ve Metin Özçelik, B. No:

2015/7908, 20/1/2016, §§ 134-161).

18. Ayrıca 1/1/2014 tarihinde Hatay'ın Kırıkhan

ilçesinde, 19/1/2014 tarihinde ise Adana'nın Ceyhan ilçesi Sirkeli otoyol

gişelerinde MİT'e ait yüklerin bulunduğu tırlar FETÖ/PDY ile bağlantılı

oldukları belirtilen savcılar tarafından verilen talimatlar doğrultusunda, bu

yapılanmaya mensup oldukları ifade edilen kolluk görevlileri tarafından

durdurulmuş ve tırların bir kısmında arama faaliyeti gerçekleştirilmiştir

(anılan olaylar hakkında ayrıntılı bilgiler için bkz. Süleyman Bağrıyanık ve

diğerleri, B. No: 2015/9756, 16/11/2016, §§ 12-50). MİT tırlarının

durdurulması ve aranması eylemleri de kamu makamları, soruşturma mercileri ve

yargı organları tarafından FETÖ/PDY ile bağlantılı olduğu belirtilen yargı

mensupları ve kolluk görevlilerinin Türkiye Cumhuriyeti devletinin terör

örgütlerine yardım ettiği şeklinde bir kamuoyu oluşturarak Hükûmet üyelerinin

yargılanmasını sağlamak amacıyla gerçekleştirdikleri örgütsel bir faaliyet

olarak değerlendirilmiş, sonrasında bu operasyonlarda görev alan yargı

mensupları ve kolluk görevlileri hakkında idari/adli tedbir ve yaptırımlara

başvurulmuştur. Anayasa Mahkemesi de bu soruşturma süreçlerinde görev alan bazı

yargı mensupları ile kolluk görevlileri hakkında uygulanan tutuklama

tedbirlerinin hukuki olduğuna dair kararlar vermiştir (ilgili kararların bir kısmı

için bkz. Süleyman Bağrıyanık ve diğerleri, §§ 198-244; Gökhan

Bakışkan ve diğerleri, B. No: 2015/7782, 9/1/2019, §§ 43-60).

19. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı, darbe teşebbüsünden

önce düzenlediği 6/6/2016 tarihli iddianameyle Fetullah Gülen'in de aralarında

olduğu 73 örgüt yöneticisi hakkında silahlı terör örgütü kurdukları ve Türkiye

Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye

teşebbüs ettikleri iddiasıyla birçok suçtan cezalandırılmaları istemiyle kamu

davası açmıştır. Anılan iddianamede; FETÖ/PDY'nin özellikle TSK ve emniyet

teşkilatı içinde kadrolaştığı, subay ve astsubay olacak mensuplarını özel

olarak yetiştirdiği, askerî yargıda egemen bir güç hâline geldiği ve bu nedenle

yapıya yönelik soruşturmalardan netice alınamadığı belirtilmiştir. İddianamede

ifade edildiği şekliyle TSK içindeki bu yapılanma, ordu disiplinini bozacak ve

ülke savunmasında zafiyet oluşturacak bir yoğunluğa ulaşmıştır. Cumhuriyet

savcısı; FETÖ/PDY'nin kuvvet komutanlıkları, jandarma ve emniyet teşkilatları

içindeki sayıları on binleri bulan mensuplarından oluşan ve devletten ayrı

hiyerarşiye bağlı bu silahlı yapılanmanın Türkiye Cumhuriyeti devletinin tarihi

boyunca gördüğü en büyük, en tehlikeli ve en organize terör örgütlenmesi olduğu

değerlendirmesinde bulunmuştur. Buna göre anayasal düzeni değiştirecek veya

ortadan kaldıracak silahlı güce ulaşan ve bir askerî darbe yapabilecek tek

organize güç olan FETÖ/PDY'nin TSK içindeki etkinliği dikkate alındığında darbe

teşebbüsünde bulunma tehlikesi açık ve yakındır. İddianamede; son olarak bu

tehlikenin gerçekleşmesi hâlinde bunun devlet için gerçek bir yıkım olacağı,

ülkenin bir iç savaşa sürüklenebileceği, milyonlarca insanın ölüp milyonlarca

mültecinin ortaya çıkabileceği, devletin yeniden ayağa kaldırılmasının mümkün

olmayabileceği öngörüsünde bulunularak FETÖ/PDY'nin tasfiyesinin devlet için

artık varlık-yokluk meselesi hâline geldiğine değinilmiştir (Aydın Yavuz ve

diğerleri, § 31).

20. FETÖ/PDY'ye ilişkin olarak ülke genelinde açılan çok

sayıda davadan biri, Erzincan Ağır Ceza Mahkemesi tarafından 16/6/2016

tarihinde karara bağlanmıştır (E.2016/74). Anılan kararda FETÖ/PDY'nin

özellikle yargı ve emniyet birimleri ile TSK'da örgütlendiği, devletin

hiyerarşik yapısı dışında ayrı bir yapılanmaya gittiği belirtilmiş; bu itibarla

yapılanmanın silahlı bir terör örgütü olduğu kabul edilmiştir (Aydın Yavuz

ve diğerleri, § 32). Anılan mahkûmiyet hükmü temyiz incelemesi sonucunda

Yargıtay 16. Ceza Dairesi tarafından bozulmuş olmakla birlikte Daire 18/7/2017

tarihli ve E.2016/7162, K.2017/4786 sayılı bozma kararında FETÖ/PDY ile ilgili

olarak aşağıdaki değerlendirmelerde bulunmuştur:

"... Örgütün niteliklerinin

mahkemece belirlenmesi bir tespit kararıdır. Önceden var olan ancak hakkında

karar verilmediği için kamuoyu tarafından bilinmeyen örgütün hukuki varlık

kazanması mahkemeler tarafından verilecek karara bağlı ise de, örgütün

kurucusu, yöneticileri ya da üyeleri açısından, kuruluş tarihinden veya meşru

amaçlarla kurulup daha sonra suç örgütüne dönüştüğü andan itibaren ceza hukuku

bakımından işledikleri fiile göre sorumlu olacaklardır. Bu mensuplardan bir

kısmı, oluşumun bir terör örgütü olduğunu bilmemesi (hata hükümleri) durumunda,

'kusursuz ceza olmaz' ilkesi doğrultusundauygulama yapılacağında bir tereddüt

yoktur.

...

FETÖ/PDY küresel güçlerin stratejik

hedeflerini gerçekleştirmek üzerine kurulan bir maşa olarak; Anayasada

belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik, ekonomik

düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak,

Türkiye Devletini ve varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini yıkmak ve

daha sonra ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve

dış güvenliğini, kamu düzenini bozmak amacıyla kurulmuş bir terör örgütüdür. Bu

örgüt kuruluşundan 15 Temmuz sürecine kadar örgüt lideri Fethullah Gülen

tarafından belirlenen ideolojisi doğrultusunda amaçlarını gerçekleştirmek üzere

eylem ve fikir birliği içinde hareket etmiştir. Gerçekleştirdiği eylemlerde

kullandığı yöntem, bir kısım örgüt üyelerinin silah kullanma yetkisine haiz

resmi kurumlarda görevli olmaları ve bu silahlar üzerinde tasarrufta bulunma

imkanlarının varlığı, örgüt hiyerarşisi doğrultusunda emir verilmesi halinde

silah kullanmaktan çekilmeyeceklerinin anlaşılması karşısında; tasarrufunda

bulunan araç, gereç ve ağır harp silahları bakımından 5237 sayılı TCK'nın

314/1-2 maddesi kapsamında silahlı bir terör örgütü olduğu anlaşılmıştır.

Sanıklar ve müdafileri tarafından, suç

tarihinde bu yapının bir terör örgütü olduğuna dair mahkemelerce bir karar

verilmemiş olduğundan, terör örgütü olarak kabulüne olanak bulunmadığı

savunulmuş ise de, bir oluşumun suç örgütü olarak faaliyette bulunması her

zaman mümkün olup, suç örgütü kabulü için mahkemenin bu yönde bir tespit

yapması zorunlu değildir. Aksine kabul örgüt kararı kesinleşinceye kadar

gerçekleşen zaman diliminde örgütsel suçların oluşmayacağı anlamına gelir ki bu

durum suç ve yaptırım teorisine aykırıdır. Zira, bir kasten öldürme, hırsızlık,

cinsel saldırı suçlarında, ceza usul hukuku açısından, fiilin ve failin tespiti

yapılacak yargılama sonucunda verilen kararın kesinleşmesi ile hukuki açıdan

varlık kazanacaktır. Eylemin gerçekleştiği tarih şüphe yok ki maddi olayın

olduğu tarih olup, kararın kesinleşme tarihi olmadığı tartışmadan uzak olduğu

gibi, kişilere örgütten yaptırım uygulanması da örgüt kararının verilmesine

bağlı değildir. Mahkeme kararıyla örgüt kararı verilmemiş olması, örgüte bir

şekilde katılan, örgüt adına suç işleyen veya örgüte yardım eden kişilerin

kusursuz olmaları bir başka deyimle yardım ettikleri veya adına suç işledikleri

yapının örgüt olduğunu bilmemeleri halinde 'hata hükümleri çerçevesinde'

sorumsuzluk halini sağlayacaktır. Bu nedenle suç tarihi itibariyle bir örgüt

kararının verilmemiş olması, açıklanan ilkeler doğrultusunda, neticeyi bilerek

ve isteyerek tipik hareketi gerçekleştiren sanıkları, yasal yönden sorumlu

tutulmalarına engel teşkil etmeyecektir.

..."

21. Öte yandan FETÖ/PDY'nin millî güvenlik üzerinde

oluşturduğu tehdit devletin güvenlik birimlerinin karar, açıklama ve

uygulamalarına da konu olmuştur. Bu bağlamda anılan yapılanmanın ülke güvenliği

için tehdit olduğuna dair değerlendirmeler Millî Güvenlik Kurulu (MGK)

kararlarında da ifade edilmiştir. MGK, söz konusu yapılanmayı 2014 yılı

başından itibaren sırasıyla "halkımızın huzurunu ve ulusal

güvenliğimizi tehdit eden yapılanma", "devlet içindeki illegal

yapılanma", "kamu düzenini bozan iç ve dış legal görünüm

altında illegal faaliyet yürüten paralel yapılanma", "paralel devlet

yapılanması", "terör örgütleriyle iş birliği içinde hareket

eden paralel devlet yapılanması" ve "bir terör örgütü"

olarak kabul etmiştir. Söz konusu MGK kararları basın duyuruları aracılığıyla

kamuoyuyla paylaşılmıştır. Ayrıca FETÖ/PDY 2014 yılında, Millî Güvenlik Siyaset

Belgesi'nde "Legal Görünümlü İllegal Yapılar" başlığı altında "Paralel

Devlet Yapılanması" adıyla yer almış; Jandarma Genel Komutanlığı ise

8/1/2016 tarihinde FETÖ/PDY'yi mevcut terör örgütleri listesine dâhil etmiştir

(Aydın Yavuz ve diğerleri, § 33).

22. Diğer yandan başta yargı mensupları ve polisler olmak

üzere çok sayıda kamu görevlisiyle ilgili olarak FETÖ/PDY ile bağlantıları

dolayısıyla disiplin soruşturmaları yürütülmüş, birçok kamu görevlisi hakkında

kamu görevinden çıkarma da dâhil olmak üzere disiplin yaptırımları veya idari

tedbirler uygulanmıştır. Ayrıca FETÖ/PDY ile irtibatlı olduğu değerlendirilen

bazı ticari kuruluşlara, finans kuruluşlarına ve medya organlarına yönelik

birtakım idari tedbirlere başvurulmuştur (ayrıntılı bilgi için bkz. Aydın

Yavuz ve diğerleri, §§ 34, 35).

23. Türkiye 15 Temmuz 2016 tarihinde askerî bir darbe

teşebbüsüyle karşı karşıya kalmış, bu nedenle 21/7/2016 tarihinde ülke

genelinde olağanüstü hâl ilan edilmesine karar verilmiş ve olağanüstü hâl

19/7/2018 tarihinde -yeniden uzatılmayarak- son bulmuştur. Kamu makamları ve

yargı organları -olgusal temellere dayanarak- bu teşebbüsün arkasında

FETÖ/PDY'nin olduğunu değerlendirmiştir (darbe teşebbüsü ve arkasındaki

yapılanmaya ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri,

§§ 12-25). Darbe teşebbüsü sırasında ve sonrasında ülke genelinde darbe

girişimiyle bağlantılı ya da doğrudan darbe girişimiyle bağlantılı olmasa bile

FETÖ/PDY'nin kamu kurumlarındaki örgütlenmesinin yanı sıra eğitim, sağlık,

ticaret, sivil toplum ve medya gibi farklı alanlardaki yapılanmasına yönelik

olarak Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından soruşturmalar yürütülmüş; çok

sayıda kişi hakkında gözaltı ve tutuklama tedbirleri uygulanmıştır (Aydın

Yavuz ve diğerleri, § 51; Mehmet Hasan Altan (2) [GK], B. No:

2016/23672, 11/1/2018, § 12).

24. Yargı organları birçok kararda FETÖ/PDY'nin devletin

anayasal kurumlarını ele geçirmeyi, sonrasında devleti, toplumu ve fertleri

kendi ideolojisi doğrultusunda yeniden şekillendirmeyi, oligarşik özellikler

taşıyan bir zümre eliyle ekonomiyi, toplumsal ve siyasal gücü yönetmeyi

amaçlayan, bu doğrultuda mevcut idari sisteme paralel şekilde örgütlenen bir

terör örgütü olduğunu kabul etmiştir. Yargı organları kararlarında ayrıca FETÖ/PDY'nin

gizlilik, hücre tipi yapılanma, her kurumda örgütlenmiş olma, kendisine

kutsallık atfetme, itaat ve teslimiyet temelinde hareket etme gibi birçok

özelliğinin bulunduğunu ve bu örgütün diğerlerine nazaran çok daha zor ve

karmaşık bir yapı olduğunu ortaya koymuştur (FETÖ/PDY'nin genel özellikleri

için bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri, § 26; yargı organlarındaki

örgütlenme biçimi için bkz. Selçuk Özdemir [GK], B. No: 2016/49158,

26/7/2017, § 22; Alparslan Altan [GK], B. No: 2016/15586, 11/1/2018, §

11).

25. Örgütlenme şekli olarak gizliliği esas alan

FETÖ/PDY'nin üyelerine telkin ettiği yöntemler, istihbarata karşı koyma olarak

nitelendirilebilecek düzeyde güvenlik önlemleridir. Bu bağlamda FETÖ/PDY'nin

kurucusu ve lideri olan Fetullah Gülen'in örgüt mensuplarına "Hizmet

bir namaz ise tedbir onun abdestidir. Tedbirsiz hizmet abdestsiz namaz

gibidir." şeklinde talimat verdiği ifade edilmiştir. Gizliliği

sağlamak üzere örgüt tarafından başvurulan yöntemler arasında -diğer pek çok

terör örgütünde olduğu üzere- kod adı kullanmak da yer almaktadır.

Soruşturma ve kovuşturma makamlarının tespitlerine göre FETÖ/PDY'nin deşifre

olmamak için bir tedbir olarak iletişimde başvurduğu temel yöntem yüz

yüze görüşmedir, bunun mümkün olmadığı durumlarda ise kripto programlar

üzerinden iletişimdir. Örgüt liderinin "Telefonla görüşme yapanlar

hizmete ihanet etmiş olur." şeklindeki talimatı nedeniyle telefonla

olağan usulde örgütsel görüşme yapılması yasaktır (bu konuda detaylı bilgi için

bkz. Yargıtay 9. Ceza Dairesinin -ilk derece- 28/3/2019 tarihli ve E.2018/12,

K.2019/45 sayılı kararı). Bu nedenle örgütsel iletişimde kullanılmak üzere

güçlü kriptolu programlar geliştirilmiştir (Ferhat Kara [GK], B. No:

2018/15231, 4/6/2020, § 22).

B. ByLock Programına İlişkin Açıklamalar

26. FETÖ/PDY'nin örgütsel haberleşme için oluşturduğu ve

örgüt mensuplarınca kullanılan iletişim yöntemlerinden birinin ByLock

uygulaması olduğu özellikle darbe teşebbüsünden sonra örgütle bağlantılı

soruşturma ve kovuşturmalarda tespit edilmiştir (Ferhat Kara, § 23).

ByLock programıyla ilgili kavramsal açıklamalara, programın tespiti, adli

makamlara ulaştırılması ve adli sürece, yüklenmesine ve iletişimde

kullanılmasına, genel ve örgütsel özelliklerine, yaygın uygulamalardan ayrılan

yönlerine, ByLock verilerinin niteliği, anlamlandırılması ve kişilerle

eşleştirilmesine ilişkin arka plan bilgisinin detaylarına Ferhat Kara

kararında yer verilmiştir (Ferhat Kara, §§ 23-67).

C. Başvurucuya

İlişkin Süreç

27. Başvurucu 1980 doğumlu olup inceleme tarihi

itibarıyla Gaziantep H Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda hükümlü olarak

tutulmaktadır. Başvurucu, bireysel başvuruya konu olayın geçtiği tarihte

(Şırnak) Güçlükonak İlçe Emniyet Amirliğinde emniyet amiri olarak görev

yapmaktadır. Başvurucu, terör örgütleriyle veya devletin millî güvenliğine

karşı faaliyette bulunduğuna MGK'ca karar verilen yapı, oluşum veya gruplarla

irtibatı olduğu gerekçesiyle 17/8/2016 tarihli ve 29804 sayılı Resmî Gazete'de

yayımlanan 670 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınması Gereken Tedbirler Hakkında

Kanun Hükmünde Kararname(670 sayılı KHK) ile kamu görevinden çıkarılmıştır.

28. Kimliği belirsiz bir kişi tarafından 30/6/2016

tarihinde polis ihbar hattına e-posta yoluyla ihbarda bulunulmuştur. Bu ihbarın

içeriğinde; Güçlükonak Polis Merkezi Amirliğindeki bazı kolluk görevlilerinin

FETÖ/PDY içinde yer aldıkları belirtilerek örgüt adına yaptıkları iddia edilen

bazı faaliyetlerine dair açıklamalar yapılmıştır. Bunun üzerine aralarında

başvurucunun da bulunduğu bazı kolluk görevlileri hakkında Cizre Cumhuriyet

Başsavcılığınca soruşturma başlatılmıştır.

29. Darbe teşebbüsünden sonra -teşebbüsün arkasındaki

yapılanma/terör örgütü olduğu değerlendirilen FETÖ/PDY'nin örgütlenmesine ve

faaliyetlerine ilişkin olarak ülke genelinde başlatılan soruşturmalar

kapsamında- FETÖ/PDY ile irtibatlı olduğu değerlendirilerek görevden

uzaklaştırılan kolluk görevlilerine yönelik olarak başvurucunun da aralarında

bulunduğu bazı kişiler hakkında Cizre Cumhuriyet Başsavcılığınca Anayasa'yı

ihlal suçundan soruşturma başlatılmıştır. Cizre Sulh Ceza Hâkimliğinin

25/7/2016 tarihli kararı ile tutuklanan başvurucu hakkındaki her iki soruşturma

dosyası hukuki irtibat nedeniyle birleştirilmiştir.

30. Soruşturma sırasında elde edilen delillere göre

başvurucu hakkında ByLock kaydına rastlanmıştır.

31. Başvurucu hakkındaki soruşturma dosyası görevsizlik

kararı verilerek Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığına (Başsavcılık) gönderilmiştir.

Başsavcılık tarafından tamamlanan soruşturma sonunda hazırlanan 18/5/2017

tarihli iddianamede, Emniyet Genel Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla

Mücadele (EGM-KOM) Daire Başkanlığınca Başsavcılığa sunulan 3/2/2017 tarihli ve

''Yeni ByLock CBS Sorgu Sonucu'' başlıklı iki ayrı rapora göre

başvurucunun kendi adına kayıtlı iki GSM hattının biri üzerinden tek IMEI

numaralı cihazla ilk defa 11/8/2014, diğeri üzerinden de IMEI numaraları farklı

iki cihazla ilk defa 13/8/2014 tarihinde olmak üzere ByLock iletişim programını

kullandığı iddia edilmiştir. Başsavcılık; ByLock kaydı, hakkındaki ihbarın mahiyeti

ve kamu görevinden çıkarılmış olması nedeniyle başvurucunun FETÖ/PDY üyesi

olduğundan bahisle silahlı terör örgütü üyesi olma suçunu işlediği kanaatine

vararak Şırnak 1. Ağır Ceza Mahkemesinde (Mahkeme) kamu davası açmıştır.

32. KOM Daire Başkanlığınca ByLock verileri üzerinde

yapılan çalışma sonucunda, başvurucuyla ve kendi adına kayıtlı iki GSM hattıyla

eşleştirilen "1658" ve "13039" user-ID

numaralarına ilişkin olarak 11/7/2017 tarihli iki ayrı ByLock Tespit ve

Değerlendirme Tutanağı düzenlenmiş; bu tutanaklar iki görevli tarafından

imzalanmış ve ilk celseden önce Mahkemeye sunulmuştur.

33. Söz konusu ByLock Tespit ve Değerlendirme

Tutanaklarında, başvurucu adına kayıtlı GSM hatlarından biri kullanılarak

ByLock sunucusuna yapılan bağlantı sonucunda oluşturulan 1658 user-ID numarası

ve buna bağlı diğer verilere ilişkin tutanakta yer alan tespitler aşağıdaki

şekildedir:

i. User-ID numarası "1658", kullanıcı

adı "23626", şifre "0108_Sibel", adı "Adn",

mesaj "telegramx Atalay06", son çevrim içi tarihi "13.07.2015,

saat: 09.28.54", tespit edilebilen ilk log tarihi "08/11/2014"

şeklindedir.

ii. "1658 ID'ye Bağlı İstatistik"

başlığı altında "veri" ve "log" olarak

kategorize edilen tespitlere göre yazışma ve e-posta durumunun aktif olduğu,

gönderilen e-posta sayısının 333 log, toplam e-posta sayısının 1 veri, gelen

arama sayısının 27 veri, silinen dosya sayısının 3 log, giriş sayısının 200

log, alınan e-posta sayısının 1 veri ve 306 log, giden arama sayısının 6 veri

ve 1 log, eklenen arkadaş sayısının 3 log, alınan mesaj sayısının 573 log,

okunan e-posta sayısının 381 log, toplam e-posta sayısının 1 veri, alınan dosya

sayısının 8 log, silinen arkadaş sayısının 1 log, gönderilen mesaj sayısının

991 log, silinen e-posta sayısının 123 log ve gönderilen dosya sayısının da 2

log olduğu görülmektedir.

iii. "1658 ID'yi Ekleyenlerin Verdikleri İsimler

(Roster)" başlığı altında 57 veri bulunduğu, gerçek kullanıcıları

tespit edilen ve bu ID'yi listesine ekleyenlerden bir kısmının da başvurucu

gibi emniyet görevlisi olduğunun belirtildiği, söz konusu user-ID'ye bir kısım

kullanıcı tarafından "Adnan Sen", "adnan abi",

"Adnan", "adn", "adnan şen", "şen adn",

"as" ve "Kont" şeklinde adlar verildiği

gözlemlenmektedir.

iv. "1658 ID'nin Eklediklerine Verdiği İsimler

(Roster)" başlığı altında 57 veri bulunduğu, bu bölümde de user-ID

numarası kendileriyle eşleştirilen kişilere ait user-ID, ad-soyadı, T.C. kimlik

numarası ve meslek bilgileri ile henüz kime ait olduğu belirlenemeyen user-ID

numaralarına yer verildiği, bu kişilerin bir kısmına başvurucu tarafından

isimler verilerek kişi listesine eklendiğinin belirtildiği görülmektedir.

v. "1658 ID'nin Katıldığı Gruplar ve Grupların

Kişi Listesi" başlığı altında toplam üç grup bulunduğu, bu üç grupta

da gruplara dâhil olan user-ID numaralarına ve bu numaraların tespit edilebilen

kullanıcılarına ait kimlik bilgilerine, "1658 ID'ye Bağlı Kişi

Listesi" başlığı altında 53 adet user-ID numarasına ve bu numaraların

tespit edilebilen kullanıcılarına ait kimlik bilgilerine, "1658 ID'ye Bağlı

Mail Listesi" başlığı altında 40 adet user-ID numarasına ve bu

numaraların tespit edilebilen kullanıcılarına ait kimlik bilgilerine yer

verildiği anlaşılmaktadır.

vi. "1658 ID'ye Bağlı Yazışmalar"

başlığı altında "Toplam Kişi: 0" açıklamasına, "1658

ID'ye Bağlı Mailler" başlığı altında da başka bir kullanıcı tarafından

bu user-ID numaralı kullanıcıya 19/5/2015 tarihinde saat 20.53.14 itibarıyla

gönderilen ancak şifresinin çözümlenememesi nedeniyle içeriği tespit

edilemediği belirtilen 1 adet e-posta olduğu bilgisine yer verildiği ifade

edilmektedir.

vii. "1658 ID'nin Arama Kayıtları"

başlığı altında, söz konusu program kullanılarak farklı ByLock kullanıcılarıyla

yapılan 33 arama kaydına dair tespitlere; "1658 ID'ye Bağlı IP Log

Tablosu" başlığı altında, Android işletim sistemli cihaz

kullanılarak 8/11/2014 ile 13/7/2015 tarihleri arasında ByLock iletişim

sistemine yapılan 200 adet "login" işlemine; "1658

ID'ye Bağlı Tüm Log Tablosu" başlığı altında da 8/11/2014 ila

13/7/2016 tarihlerinde ByLock iletişim sistemine yapılan toplam 2.827 adet "login"

işlemine yer verildiği anlaşılmaktadır.

34. Başvurucu hakkındaki yargılama tek celsede

tamamlanmıştır. Başvurucu savunmasında suçlamayı kabul etmediğini, ByLock kaydı

bulunan iki GSM hattını da kendisinin kullandığını, ByLock programını herkesin

indirip kullanabileceğini ancak kendisinin bu programı indirmediğini ve

kullanmadığını, ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'ndaki tespitlerin

istihbari nitelikte olduğunu ve delil olarak kabul edilemeyeceğini, ByLock

tespitinin nasıl yapıldığının araştırılması gerektiğini ifade etmiştir.

Başvurucu ayrıca 1/8/2013 doğumlu Sibel isminde bir kızı olduğunu ancak ona

kendi aralarında "Nilgün" diye hitap ettiklerini, eşinin

adının da "Serpil" olduğunu, ByLock Tespit ve Değerlendirme

Tutanağı'nda 1658 ID numarasını arkadaş listesine eklediği tespit edilen

kişilerin çoğunu daha önce birlikte çalışmış olmaları nedeniyle tanıdığını,

telefon rehberinde de bu kişilerin kayıtlı olduklarını, kendisi hakkında

istihbari veri toplanarak önceden tanıdığı bu kişilerin tespit edildiğini ve

ByLock verilerine eklemeler yapılarak söz konusu ID'nin arkadaş listesinde

varmış gibi gösterildiğini, ByLock tespitine dair tutanakların imzasız ve basit

bir çıktı niteliğinde olduğunu, hukuki değerinin bulunmadığını, tutanaklardaki

verilerin kendi arasında çelişkiler içerdiğinibeyan etmiştir.

35. Başvurucu müdafii ise başvurucu ile benzer nitelikte

yaptığı savunmalarına ek olarak ByLock programının münhasıran FETÖ/PDY'nin

kullanımına sunulmuş bir program olmadığını ve yalnızca bu programın

kullanılması sebebiyle kişiye örgüt üyeliği suçu isnat edilmesinin suçta ve

cezada kanunilik ilkesini ihlal ettiğini ileri sürmüştür.

36. Başvurucu, Mahkemenin 15/8/2017 tarihli

kararıyla silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 7 yıl 6 ay hapis cezasına

mahkûm edilmiştir. Mahkûmiyet gerekçesinde, başlangıçta terör kavramının

hukukumuzdaki yeri açıklanmış; sonrasında hem FETÖ/PDY'nin kuruluşu, amaçları

ve yapılanmasıyla ilgili olarak hem de ByLock iletişim programına, bu programa

dair verilerin hukuka uygun delil olduğuna, programın örgütün kullanımına

sunulan ve örgütsel amaçlarla kullanılan bir program olduğuna dair açıklamalara

yer verilmiştir. Mahkûmiyete gerekçe olarak başvurucu hakkında 0507 ... 28

numaralı GSM hattına dair gönderilen ByLock Tespit ve Değerlendirme

Tutanağı'nda yer alan veriler değerlendirilmiştir. Buna göre söz konusu user-ID

numarasına bağlanan IP numarasının tanımlandığı GSM hattının başvurucu

tarafından kullanıldığı, ByLock şifresinin başvurucunun kızının adından ve yine

kızının doğum tarihinin gününü ve ayını ifade eden rakamlardan oluştuğu, roster

kayıtlarında diğer ByLock kullanıcılarının başvurucuya ait olduğu belirtilen "1658"

user-ID numarasını çoğunlukla başvurucunun gerçek adıyla veya bu ada benzer

rumuzlarla kaydettikleri, roster kayıtlarındaki kişilerin çoğu ile başvurucunun

meslektaş olması ve başvurucunun da savunmasında bu kişileri tanıdığını ikrar

ettiği tespitlerine yer verilmiştir. Böylece başvurucunun FETÖ/PDY mensuplarının

kullanımına sunulan ByLock iletişim programını "1658 user-ID

numarası" üzerinden "23626" kullanıcı adıyla

kullandığının tespit edilmiş olması hükme esas alınmıştır.

37. Gerekçede; suçun işleniş biçiminin, kasta dayalı

kusurun ağırlığının, güdülen amaç ve saikin gözönünde bulundurulduğu

belirtilerek bu kriterler kapsamında başvurucunun ilçe emniyet amiri olarak

görev yapmasına ve ByLock kullanımının yoğun olduğuna dair tespitlere dayalı

olarak suça ilişkin temel ceza alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle belirlenmiştir.

38. Mahkeme, başvurucu adına kayıtlı diğer GSM hattı

üzerinden ByLock sunucusuna yapılan bağlantı sonucu oluşturulan "13039

user-ID numarası" ve buna bağlı verileri incelemesi sonucunda bu

user-ID numarasının gerçekte başvurucu dışında bir başkası tarafından

kullanıldığını değerlendirerek bu ByLock kullanıcısının kimliğinin tespit

edilmesi amacıyla Başsavcılığa suç duyurusunda bulunmuştur.

39. Diğer yandan hükümle birlikte "Sanığın aldığı

cezanın miktarı ve buna göre kaçma şüphesinin bulunması dikkate alınarak ve

yine aynı nedenlerle hakkında adlî kontrol uygulamasının yetersiz

kalacağı" gerekçesiyle başvurucunun tutukluluk hâlinin devamına karar

verilmiştir. Başvurucunun hükümle birlikte verilen tutukluluğunun devamına

ilişkin karara yönelik itirazı, Şırnak 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 22/8/2017

tarihli kararıyla reddedilmiştir. Bu karar başvurucuya tebliğ edilmemiştir.

40. Anılan hükme yönelik istinaf başvurusu Gaziantep

Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesince 21/12/2017 tarihinde esastan

reddedilmiştir.

41. Başvurucu vekili 25/9/2017 tarihli olarak imzaladığı

bireysel başvuru formunu Anayasa Mahkemesine gönderilmek üzere Gaziantep 7.

Asliye Hukuk Mahkemesine 19/3/2018 tarihinde sunmuş, bu tarihte bireysel

başvuru harcını da yatırarak 2018/8903 numaralı bireysel başvuruda bulunmuştur.

42. Yargıtay, temyiz edilmesi üzerine Mahkemenin

15/8/2017 tarihli mahkûmiyet hükmüne yönelik olarak verilen istinaf

başvurusunun esastan reddi kararını onamıştır.

43. Başvurucu 10/10/2018 tarihinde 2018/31172 numaralı

bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ

HUKUK

A. Ulusal Hukuk

1. Suç ve

Cezaların Kanuniliği İlkesi Yönünden

a. İlgili

Mevzuat

44. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun

"Suçta ve cezada kanunîlik ilkesi" kenar başlıklı 2. maddesi

şöyledir:

"(1) Kanunun açıkça suç saymadığı

bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda

yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik

tedbirine hükmolunamaz.

(2) İdarenin düzenleyici işlemleriyle

suç ve ceza konulamaz.

(3) Kanunların suç ve ceza içeren

hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler,

kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz."

45. 5237 sayılı Kanun'un "Zaman bakımından uygulama"

kenar başlıklı 7. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"İşlendiği zaman yürürlükte bulunan

kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve

güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç

sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik

tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı

ve kanuni neticeleri kendiliğinden kalkar."

46. 5237 sayılı Kanun'un "Silâhlı örgüt" kenar

başlıklı 314. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci

bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veya

yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte

üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.

..."

b. Yargıtay

Kararları

47. Yargıtay; terör örgütüne üye olma suçundan mahkûm

edilebilmesi için -eylemlerinin sürekliliği, çeşitliliği ve yoğunluğu

dikkate alındığında- kişinin terör örgütüyle organik bir bağı bulunduğunun,

örgütün hiyerarşik yapısı içinde bilerek ve isteyerek hareket ettiğinin

gösterilmesi gerektiğini belirtmektedir (Yargıtay 9. Ceza Dairesinin

E.2012/4191, K.2013/3971, 14/3/2013; E.2013/9229, K.2013/13608, 13/11/2013 sayılı

kararları). Suçun unsurları konusundaki genel ilke bu olmakla birlikte somut

olayın özelliklerine göre değerlendirme yapılmaktadır (Yargıtay 9. Ceza

Dairesinin E.2007/11916, K.2009/1340, 4/2/2009; E.2010/16588, K.2011/1626,

9/3/2011 sayılı ve Yargıtay 16. Ceza Dairesinin E.2015/4767, K.2015/1862,

16/6/2015 sayılı kararları). Yargıtayın somut olayın özelliklerine göre

FETÖ/PDY'ye ilişkin yaptığı değerlendirmeler aşağıda verilmiştir.

48. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26/9/2017 tarihli ve

E.2017/16.MD-956,K.2017/370 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

“2- FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü

FETÖ/PDY silahlı terör örgütü, paravan

olarak kullandığı dini, din dışı dünyevi emellerine ulaşma aracı haline

getiren; siyasi, ekonomik ve toplumsal yeni bir düzen kurma tasavvuruna sahip

örgüt liderinden aldığı talimatlar doğrultusunda hareket eden; bu amaçla

öncelikle güç kaynaklarına sahip olmayı hedefleyip güçlü olmak ve yeni bir

düzen kurmak için şeffaflık ve açıklık yerine büyük bir gizlilik içerisinde

olmayı şiar edinen; bir istihbarat örgütü gibi kod isimler, özel haberleşme

kanalları, kaynağı bilinmeyen paralar kullanıp böyle bir örgütlenmenin

olmadığına herkesi inandırmaya çalışarak ve bunda başarılı olduğu ölçüde

büyüyüp güçlenen, bir yandan da kendi mensubu olmayanları düşman olarak görüp

mensuplarını motive eden; 'Altın Nesil' adını verdiği kadrolarla sistemle

çatışmak yerine sisteme sahip olma ilkesiyle devlete tabandan tavana sızan; bu

kadroların sağladığı avantajlarla devlet içerisinde belli bir güce ulaştıktan

sonra hasımlarını çeşitli hukuki görünümlü hukuk dışı yöntemlerle tasfiye eden;

böylece devlet aygıtının bütün alt bileşenlerini ünite ünite kontrol altına

almayı ve sisteme sahip olmayı planlayıp ele geçirdiği kamu gücünü de

kullanarak toplumsal dönüşümü sağlamayı amaçlayan; casusluk faaliyetlerini de

bünyesinde barındıran atipik/suigeneris bir terör örgütüdür.

İstişare kurulu, ülke, bölge, il, ilçe,

semt, ev imamları gibi hiyerarşik bir yapı içeren insan gücünü ve finans

kaynaklarını örgütsel menfaat ve ideolojisi çerçevesinde kullanıp Türkiye

Cumhuriyeti Devleti'nin tüm anayasal kurumlarını ele geçirme amacı taşıyan

FETÖ/PDY silahlı terör örgütü 'gizli yaşamak, her zaman korkmak, doğruyu

söylememek, gerçeği inkâr etmek' üzerine kuruludur.

Talimatlar yoluyla kollektif bir şekilde

mobilize olan, kamu erkinin kritik bürokratik alanları başta olmak üzere,

kamusal alanı ele geçirme refleksi ile hareket eden, mülkiye, adliye, emniyet,

eğitim, istihbarat ve ordu içerisinde kendi özel hiyerarşisi ile illegal

şekilde kadrolaşan, devletin tüm kurumlarına yerleştirdiği örgüt mensupları ile

devlet teşkilatını kendisine hizmet eder hale getiren ve adeta devlet içinde

ayrı bir devlet yapısı oluşturan örgütün lideri Fethullah Gülen tarafından;

'Esnek olun, sivrilmeden can damarları

içinde dolanın!; bütün güç merkezlerine ulaşıncaya kadar hiç kimse varlığınızı

fark etmeden sistemin ana damarlarında ilerleyin!'

'Adliye, mülkiye veya başka hayati bir

müessesede bizim arkadaşlarımızın mevcudiyeti öyle ferdi mevcudiyetler şeklinde

ele alınıp değerlendirilmemelidir. Yani bunlar gelecek adına bizim o ünitelerde

garantimizdir. Bir ölçüde onlar bizim varlığımızın teminatıdır.'

'Zaman henüz uygun değil. Bütün dünyayı

omuzlayıp taşıyabileceğimiz zamana dek, tamam olacağınız ve koşulların uygun

olacağı zamana dek beklemelisiniz! Bilhassa, haber alma hususunda her zaman

hasım cephenin çok önünde olunmalıdır.'

'Yani siz hâkim değilsiniz başka

kuvvetler var. Bu ülkede değişik kuvvetleri hesap edecek dengeli, dikkatli,

tedbirli, temkinli yürümekte yarar var ki geriye adım atmayalım…'

'Türkiye’deki devlet yapısı ölçüsüne

göre bütün anayasal müesseselerdeki güç ve kuvveti cephemize çekeceğimiz ana

kadar her adım erken sayılır. (…) bunca kalabalık içinde ben bu dünyayı ve düşüncemi

sözde mahremiyet içinde anlattım. (…) sırrınız sizin sırrınızdır. Söylerseniz

siz esir olursunuz.'

'Daima tedbirli olmalıyız, daima

istişare içerisinde karar alın, ana istişare organı olan Başyüceler ne karar

aldıysa onu uygulayın (Kaldı ki; Başyüceler’in lideri de kendisidir) bütün güç

merkezlerine ulaşmalıyız …'

'Bir gün bana Ankara’da bin evimiz

olduğunu söyleyin, devletin paçasından şöyle bir tutacağım, devlet uyandığında

yapacağı hiçbir şey kalmayacak.' şeklinde değişik yer ve zamanlarda örgüt mensuplarına

verilen talimatlarda gizliliğe atfedilen önem görülmektedir.

Örgüt, kamu kurum ve kuruluşlarına

yerleştirdiği personelin aile yaşamlarına dahi müdahale ederek şahısların

kiminle evleneceğine de karar vermektedir.

Örgüt, kamu kurumlarında sayısı beş

kişiyi geçmeyen bir örgüt abisine bağlı hücreler şeklinde yapılanmıştır.

Hücreler birbirinden haberdar değildir. Bu şekilde bir hücre açığa çıksa bile

diğer hücrelerin faaliyetlerine devam ederek deşifre olmaları engellenmektedir.

İçlerinde katı bir askeri disiplin hakimdir.

Örgütün bütünlüğü üzerinde tek hakim ve

önder Fethullah Gülen olup, örgüt içerisinde kainat imamı olarak görülmektedir.

Diğer yöneticiler onun verdiği yetkiyle onun adına görev yaparlar.

Kainat imamı inancı ve yedi katlı piramidal

yapılanmaya sahip FETÖ/PDY silahlı terör örgütünde, örgüt içi hiyerarşide itaat

ve teslimiyet katı bir kuraldır. Teslimiyet hem örgüte hem de liderin emrine

ona atfen verilen göreve adanmışlıktır.

Örgütün hiyerarşik yapılanması

tabaka-kat sistemine dayanır. Katlar arasında geçişler mümkün ise de, dördüncü

kattan sonrasındaki geçişleri önder belirlemektedir. Katlar şu şekildedir:

a) Birinci Kat (Halk Tabakası): Örgüte

iman ve gönül bağı ile bağlı olanlar, fiili ve

maddi destek sağlayanlardan oluşur.

Bunların bir çoğu örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmayan bilinçli veya

bilinçsiz hizmet ettirilen kesimdir.

b) İkinci Kat (Sadık Tabaka): Okul,

dershane, yurt, banka, gazete, vakıf ve kurum görevlilerinden oluşan sadık

gruptur. Bunlar örgüt sohbetlerine katılan, düzenli aidat ödeyen, az veya çok

örgüt ideolojisini bilen kişilerdir.

c) Üçüncü Kat (İdeolojik Örgütlenme

Tabakası): Gayri resmi faaliyetlerde görev alan, örgüt ideolojisini benimseyen

ve ona bağlı çevresine propaganda yapan kişilerdir.

d) Dördüncü Kat (Teftiş Kontrol

Tabakası): Bütün hizmeti (legal ve illegal) denetler. Bağlılık ve itaatte

dereceye girenler buraya yükselebilir. Bu tabakaya girenler örgütte çocuk yaşta

kazandırılanlardan seçilir. Örgüte sonradan katılanlar genellikle bu katta ve

daha üst katlarda görev alamazlar.

e) Beşinci Kat (Organize Eden ve Yürüten

Tabaka): Üst düzey gizlilik gerektirir. Birbirlerini çok az tanırlar. Örgüt

lideri tarafından atanan ve devletteki yapıyı organize edip yürüten kişilerdir.

f) Altıncı Kat (Has Tabaka): Örgüt

lideri Fethullah Gülen tarafından bizzat atanan ve lider ile alt tabakaların

irtibatını sağlayan, örgüt içi görev değişiklikleri yapıp azillere bakan

kişilerdir.

g) Yedinci Kat (Kurmay Tabaka): Örgüt

lideri tarafından doğrudan seçilen ve on yedi kişiden oluşan örgütün en seçkin

kesimidir.

Örgütün deşifre olmaması ve Devletin

örgüt yapısını çözmekte zorlanması için örgüt hücre tipinde yatay yapılanmaya

özen göstermiştir. Hücreler genellikle en fazla beş kişiden oluşan ve bir abla

veya abiye bağlı birimlerdir. Hücredeki kişi sayısı bazı kurumlarda üç, TSK

gibi bazı kurumlarda ise birebirdir. Her hücreden sorumlu bir imam vardır.

...

FETÖ/PDY'nin Türk Silahlı Kuvvetlerine,

Emniyet Teşkilatına ve MİT'e sızan militanları, şeklen kamu görevlisi gibi

gözükse de, bu kişilerin örgüt aidiyetleri diğer tüm aidiyetlerinden önce

gelmektedir. FETÖ/PDY’nin devletin tasarrufunda bulunması gereken kamu gücünü,

kendi örgütsel çıkarları lehine kullanmakta olduğu anlaşılmaktadır. Çeşitli

aşamalardan geçirildikten sonra güçlü örgütsel bağlarla bağlandığı FETÖ/PDY’nin

bir neferi olarak TSK, Emniyet Teşkilatı ve Milli İstihbarat Teşkilatında

meslek hayatlarına başlayan örgüt mensupları, sahip oldukları silah ve zor

kullanma yetkilerini FETÖ/PDY’deki hiyerarşik üstünden gelen emir doğrultusunda

seferber etmeye hazır olacak şekilde bir ideolojik eğitimden geçirilmektedir.

Bu durum, örgüt lideri tarafından hizmet insanı başlığı altında 'örgüte bağlı

kişinin azimli, kararlı, hizmete karşı itaatkar, her şeyin sorumluluğunu alması

gereken, darbe yediğinde azmi bozulmayan, yüksek rütbelere geldiğinde kendi

rütbesi değil de hizmetin rütbesini ön planda tutan, hizmet içerisinde yapacağı

görevlerin zor olabileceğine inanan ve bütün varlığını, canını, sevdiklerini hizmet

için feda etmeye hazır olması' şeklinde açıklanmaktadır.

Emniyet Genel Müdürlüğü kadrolarının

etkin birimlerinde ve TSK'da yapılanan FETÖ/PDY, Emniyet ve TSK birimlerinin

doğasında var olan cebir ve şiddet kullanma yetkisinin verdiği baskı ve

korkutuculuğu kullanmaktadır. Örgüt mensuplarının silahlar üzerinde

gerektiğinde tasarruf imkanının bulunması, silahlı terör örgütü suçunun

oluşması için gerekli ve yeterli olmakla birlikte; 15.07.2016 tarihinde meydana

gelen kalkışma esnasında TSK içerisinde yapılanıp görünürde TSK mensubu olan ve

ancak örgüt liderinin emir ve talimatları ile hareket eden örgüt mensuplarınca

silah kullanılmış, birçok sivil vatandaş ve kamu görevlisi şehit edilmiştir.

Söz konusu terör örgütü, nihai

amaçlarına ulaşmak gayesiyle öncelikle askeriye, mülkiye, emniyet, yargı ve

diğer stratejik öneme sahip kamu kurumlarını ele geçirmek için kendilerine

engel olacaklarını düşündüğü bürokrat ve personelin sistem dışına çıkarılmasını

sağlayarak örgüt elemanlarını bu makamlara getirmiştir.

...

Bir suç örgütü, baştan itibaren suç

işlemek üzere kurulmuş illegal bir yapı olabileceği gibi, legal olarak faaliyet

göstermekte olan bir sivil toplum örgütünün sonradan bir suç örgütüne, hatta

terör örgütüne dönüşmesi de mümkündür. Bu kapsamda önceden var olan ancak

hakkında karar verilmediği için kamuoyu tarafından varlığı bilinmeyen örgütün

hukuki varlık kazanması mahkemeler tarafından verilecek karara bağlı ise de

örgütün kurucusu, yöneticileri ya da üyeleri; kuruluş tarihinden veya meşru

amaçlarla kurulup daha sonra suç örgütüne dönüştüğü andan itibaren ceza hukuku

bakımından sorumlu olacaklardır.

Silahlı terör örgütüne üye olma suçunun

doğrudan kastla işlenebildiği gözetilerek, hukuki zeminde faaliyet gösteren ve

nihai amacını gizli tutması nedeniyle açıkça bilinmeyen yapılara dahil olan

örgüt mensuplarından bir kısmının, oluşumun bir terör örgütü olduğunu

bilmediklerini iddia etmeleri durumunda, TCK'nun 30. maddesinin birinci

fıkrasında yer alan hata hükmü uyarınca değerlendirme yapmak gerekecektir.

...

Kast, suçun kanuni tanımındaki

unsurlarını bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olup, bu unsurlara ilişkin

bilgisizlik, eksik ya da hatalı bilgi, maddi unsurlara ilişkin bir hatadır. Bu

hatanın kastın varlığına engel olacak düzeyde bulunması halinde sanığa ceza

verilmeyecektir. Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil

etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır.

...

Failin, isnat olunan suçun maddi

unsurlarına ilişkin hatası esaslı, diğer bir ifadeyle kabul edilebilir bir hata

olursa, bu takdirde fail TCK'nın 30. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu

hatasından yara[r]lanacak,

bunun sonucu olarak yüklenen suç açısından kasten hareket etmiş

sayılmayacağından ve suçun taksirle işlenmesi hali de kanunda cezalandırılmıyor

ise CMK'nun 223. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince beraatına

karar verilmesi gerekecektir.

FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün,

Devletin Anayasal düzenini cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek olan nihaî

amacını gerçekleştirmek için 'mahrem alan' şeklinde örgütlenmesi ve devletin

silahlı kuvvetlerindeki unsurları dikkate alındığında gerekli ve yeterli

örgütsel güce sahip olduğu hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Örgütün bu amaç

ve yöntemlerini bilen örgüt mensuplarının örgütteki konumları gözetilerek

cezalandırılacağı da açıktır. Örgütlenme piramidine göre, beş, altı ve yedinci

kat ve kural olarak üç ve dördüncü katlarda bulunan örgüt mensuplarının bu

durumda olduklarının kabulü gerekmektedir. Ancak önce dinî bir kült, ardından

da terör örgütü hâline dönüşen FETÖ/PDY’nin, başlangıçta bir ahlâk ve eğitim

hareketi olarak ortaya çıkması ve genellikle böyle algılanması, örgütün gayrı

meşru amaçlarını gizleyip alenen kriminalize olmamaya çalışması ve örgütün

kurucusu ve yöneticisi Fethullah Gülen hakkında Ankara 11. Ağır Ceza

Mahkemesince verilen beraat kararının onanarak kesinleşmesi karşısında,

özellikle örgütün sözde meşruiyet vitrini olarak kullanılan diğer katlardaki

örgüt mensupları tarafından bilinip bilinmediğinin olaysal olarak TCK’nın 30.

maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.

Bu bağlamda söz konusu değerlendirme

yapılırken, ülke çapında yürütülen soruşturma ve kovuşturmalar, FETÖ/PDY

silahlı terör örgütü ile ilgili dava dosyalarında yer alan EGM'nin örgüt

hakkındaki raporu ile diğer belgeler, mahkemelerce karara bağlanan davalar, bu

davalarda dinlenen itirafçı sanıkların savunmaları, tanık beyanları ve benzer

pek çok kaynakta yer aldığı üzere; örgüt mensubu olan kamu görevlileri

tarafından örgütün nihai amacının açıkça ortaya konularak, devleti ve hükûmeti

açıkça hedef alan terör faaliyetlerinin icra edilmesi, bu faaliyetlerin örgüt

liderinin açıklamaları ve basın yayın araçlarıyla üstlenilmesi gibi sansasyonel

olayların kamuoyunun gündemini uzunca bir süre meşgul edip yoğun bir şekilde

tartışılması hususları gözden kaçırılmamalıdır. Bu nitelikli çok sayıda olay

arasında, 7 Şubat 2012 tarihli MİT krizi, gayri hukuki iletişimin dinlenmesi

kararları aracılığıyla elde edilmiş hukuka aykırı bulgulara dayandığı ve suç

unsurlarının da oluşmadığı gerekçeleriyle kovuşturmaya yer olmadığı kararlarına

konu olan 17/25 Aralık 2013 tarihli operasyonlar ile 1 Ocak ve 19 Ocak 2014

tarihli MİT tırlarının durdurulması hadiselerini saymak mümkündür.

Ayrıca, Milli Güvenlik Kurulunun 30.10.2014

ve daha sonraki tarihlerde gerçekleştirdiği müteaddit toplantılarında alınan ve

kamuoyu ile paylaşılan kararlarda; FETÖ/PDY’nin, milli güvenliği tehdit eden ve

kamu düzenini bozan, devlet içerisinde legal görünüm altında illegal

faaliyetler yürüten, illegal ekonomik boyutu bulunan, diğer terör örgütleri ile

işbirliği yapan bir terör örgütü olduğuna dair değerlendirmelerin yapılması ve

bu terör örgütü ile devletin tüm kurum ve birimleri ile birlikte etkin bir

mücadele edilmesine dair kararların alınması, aynı tespit ve açıklamaların

devlet ve hükûmet yetkililerince de en üst düzeyde benimsenip kamuoyu ile

paylaşılması gibi olguların da gözardı edilmemesi gerekir. ”

49. Anılan kararda sanıkların FETÖ/PDY'ye üyeliğine ve

örgüt kapsamında işledikleri görevi kötüye kullanma suçuna ilişkin sabit

görülen eylemleri şu şekildedir:

"Olay tarihinde sanık [M.Ö.nün] İstanbul 29. Asliye Ceza

Mahkemesinde, sanık [M.B.nin] ise İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesinde

hâkim olarak görev yaptıkları,

...

FETÖ/PDY (Fethullahçı Terör

Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması) silahlı terör örgütü mensuplarının, Türkiye

Cumhuriyeti Devleti ve Hükûmetini gerek yurt içinde gerekse uluslararası

platformda zor durumda bırakma, itibarsızlaştırma ve hükûmetin El Kaide terör

örgütüne yardım ettiği görüntüsü vererek uluslararası yargı organları nezdinde

hukuki ve cezai sorumluluk altına sokma amacıyla örgüt faaliyeti kapsamında

gerçekleştirdikleri iddia edilen çeşitli eylemleriyle ilgili olarak, Türkiye

Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen

veya tamamen engellemeye teşebbüs, devletin gizli kalması gereken bilgileri

siyasal veya askeri casusluk amacıyla temin etme, silahlı terör örgütüne üye

olma gibi çok sayıda suçtan İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülmekte

olan [...] sayılı

beş yüz doksan dört klasörden oluşan yedi ayrı soruşturma dosyasında, biri

gazeteci diğerleri emniyet görevlisi altmış üç şüphelinin tutuklu bulunduğu,

...

[B]u şüphelilerin müdafilerinin

farklı tarihlerdeki tahliye istemlerinin İstanbul Sulh Ceza Hâkimliklerinin

kararlarıyla reddedildiği, keza altmış üç şüpheliden otuz altısının, haklarında

tutuklama nedeni bulunmadığını ileri sürerek yaptıkları bireysel başvurunun

Anayasa Mahkemesince 08.04.2015 tarihinde kabul edilemez bulunduğu,

Bu süreç sonunda, FETÖ/PDY silahlı terör

örgütü lideri Fethullah Gülen’in 'www.herkul.org' isimli internet sitesinde

yayınlanan 'Mukaddes Çile ve İnfak Kahramanları' başlıklı vaaz/sohbet görünümlü

kriptolu/örgütsel konuşması ile altmış üç tutuklu şüphelinin serbest

bırakılmasının sağlanması için talimat verdiği, bunun üzerine 20.04.2015

tarihinde şüphelilerin müdafileri olan yirmi avukat tarafından İstanbul

Adliyesindeki tüm sulh ceza hâkimliklerinde görevli hâkimlerin reddi ile

şüphelilerin tahliye edilmesi istemli elli bir adet dilekçeden oluşan evrakın

uygulanan prosedüre aykırı olarak tarama ve kayıt işlemlerinden geçirilmeksizin

günün muhabere nöbetçisi İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesi hâkimi sanık [M.Ö.ye] odasında teslim edildiği,

sanık [M.Ö.nün] reddi hâkim taleplerini kabul ederek, muhabere nöbetçisi

İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesi hâkimi sanık [M.B.yi] tahliye

istemleri konusunda karar vermek üzere 24.04.2015 tarihinde görevlendirdiği,

sanık [M.B.nin] de 25.04.2015 tarihinde talepleri kabul ederek tutuklu

bulunan şüphelilerin tamamının tahliyesine karar verdiği olayda;

Silahlı terör örgütü üyesi olma suçu

bakımından;

Terör örgütlerinin; amaç suçun işlenmesi

yolunda güven, disiplin ve sıkı irtibata önem veren, iş bölümüne dayalı,

hiyerarşik düzene sahip yapılar olarak istihbarat, gizlilik, güvenlik ve

denetim konularında duyarlı oldukları, örgütün hiyerarşik yapısına dahil

olmayan, irtibat halinde olmadıkları, güvenilir bulmadıkları,

denetleyemedikleri, gizlilik ve güvenlik kuralları ile hiyerarşiye uymayan

kişilerin faaliyetlerine izin vermeyecekleri, bu kapsamda FETÖ/PDY silahlı

terör örgüt lideri Fethullah Gülen’in 19.04.2015 günü örgütün yayın

organlarından 'www.herkul.org' isimli internet sitesinde yayınlanan talimatı

doğrultusunda, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyeliği ve bu örgütün faaliyeti

çerçevesinde işlenen suçlara ilişkin yedi ayrı soruşturma dosyasında tutuklu

olan altmış üç şüphelinin müdafiliğini yapan yirmi avukatın, örgüt liderinin

talimatından bir gün sonra 20.04.2015 tarihinde toplu halde verdikleri elli bir

adet dilekçeye istinaden dosyaları kısmen dahi olsa incelemeden ve delillere

temas etmeksizin, altmış üç şüphelinin tamamının istisnasız olarak

tahliyelerini sağlamak için örgüt tarafından verilen görevi yerine getirmek

üzere birlikte harekete geçen ve ancak 'adanmış' bir örgüt mensubunca

yapılabilecek bir yöntem ve üslupla, hukuka açıkça aykırı bir zeminde

bulunduklarını bilerek önceden tasarlanmış, amaç ve örgütsel faaliyetleri

yönünden bilinçli olarak söz konusu usulsüz ve hukuka aykırı kararları veren

sanıkların FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün amaçlarını gerçekleştirmesine

hizmet ettikleri ve [darbe

teşebbüsü sonrasında, kovuşturma devam ettiği sırada yapılan tespitlere göre] FETÖ/PDY

silahlı terör örgütü mensuplarının kullanımı için oluşturulmuş ve münhasıran bu

terör örgütünün mensupları tarafından kullanıldığı bilinen ByLock iletişim

sistemini kullanmak suretiyle örgütün hiyerarşik yapısına dahil oldukları ve

böylelikle silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işledikleri anlaşılmaktadır.

Suç tarihi itibarıyla FETÖ/PDY'nin

silahlı terör örgütü olduğuna ilişkin kesinleşmiş bir mahkeme kararının

bulunmaması, neticeyi bilerek ve isteyerek tipik hareketi gerçekleştiren

sanıkların kanuni yönden sorumlu tutulmalarına engel teşkil etmeyecektir.

Ayrıca örgüt pramidi içindeki konumları itibarıyla 'mahrem alan' kapsamında yer

almaları ve sanıkların eğitim düzeyi, yaptıkları görev nedeniyle edindikleri

bilgi ve tecrübeleri ile örgütteki konumları itibarıyla bu oluşumun bir silahlı

terör örgütü olduğunu bilebilecek durumda oldukları anlaşıldığından, sanıklar

hakkında TCK’nun 30. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen hata hükmünün

uygulanma olanağı bulunmamaktadır.

Bu sebeplerle TCK'nun 314. maddesinin

ikinci fıkrasında belirtilen silahlı terör örgütüne üye olma suçunun tüm

unsurlarıyla oluştuğu sonucuna varılmış olup sanıklar [M.Ö. ve M.B.nin] silahlı terör

örgütüne üye olma suçlarını ayrı ayrı işlediklerinin kabulü gerekmektedir.

Görevi kötüye kullanma suçu bakımından

ise;

Sanıkların inceleme konusu davada

yaptıkları ağır hukuka aykırılıkların, meslekî kıdemleri ve yetkili

çalıştıkları mahkemelerdeki görev süreleri dikkate alındığında, beşeri hata ve

mesleki tecrübesizlik kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmaması, reddi

hâkim taleplerinin kabul edilip tahliye kararları verildiği anda şüphelilere

haksız bir menfaat sağlanması karşısında; FETÖ/PDY silahlı terör örgütünce

organize edilen tahliye planını hayata geçiren sanıklar [M.Ö. ve M.B.nin,] verilecek

kararlarla ilgili denetim mekanizmalarını bertaraf edecek şekilde tam bir

örgütsel organizasyon, gizlilik ve adanmışlık hali içerisinde, iştirak halinde

söz konusu soruşturma evrakını incelemeden verdikleri hukuka aykırı kararlarla

şüphelilerin tamamının tahliye edilmesine karar vererek, aynı örgütün mensubu

olmaktan haklarında soruşturma yürütülen altmış üç şüpheliye menfaat

sağladıkları ve bu şekilde sanıkların, görevlerinin gereklerine aykırı hareket

etmek suretiyle FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün faaliyeti kapsamında TCK’nun

257. maddesinin birinci maddesinde düzenlenen görevi kötüye kullanma suçunu

ayrı ayrı işledikleri kabul edilmelidir.

..."

50. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin26/10/2017 tarihli ve

E.2017/1809, K.2017/5155 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"Örgüt üyesi, örgüt amacını

benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olan ve bu suretle verilecek

görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine

terk eden kişidir. Örgüt üyeliği, örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hakim olan

hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik

bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ, canlı, geçişken, etkin,

faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ

olup, üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte yardımda veya örgüt adına suç

işlemede de, örgüt yöneticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları

vardır. Ancak örgüt üyeliğini belirlemede ayırt edici fark, örgüt üyesinin

örgüt hiyerarşisi dahilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın

tamamen teslimiyet duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa

etmesidir.

...

Bu açıklamalar ışığında somut olay

değerlendirildiğinde;

Kuruluş, amaç, örgüt yapılanması ve

faaliyet yöntemleri Dairemizin 2015/3 E. Sy. kararında anlatılan venihai amacı,

Devletin Anayasal nizamını cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek olduğu

anlaşılan FETÖ/PDY terör örgütünün başlangıçta bir ahlak ve eğitim hareketi

olarak ortaya çıkması ve toplumun her katmanının büyük bir kesimince de böyle

algılanması, amaca ulaşmak için her yolu mübah gören fakat sözde meşruiyetini

sivil alanda dinden, kamusal alanda ise hukuktan aldığı izlenimi vermek için

yeterli güce ulaşıncaya kadar alenen kriminalize olmamaya özen göstermesi

gerçeği nazara alındığında, örgütün sözde meşruiyet vitrini olarak kullanılan

katlarla irtibatlı olduğu anlaşılan ve fakat örgütün nihai amacını bildiği,

örgütle organik bir bağ kurarak hiyerarşisine dahil olduğu yönünde herhangi bir

delil bulunmayan sanığın, hükme esas alınan ikrarı ve HTS kayıt içeriğine göre [A.] İlçe Tarım Müdürlüğü'nde ziraat

mühendisi olarak görev yaptığı dönemde, örgütün ilçe imamı olduğu iddia edilen

ve örgütün ilçe yapılanması içerisinde görevli oldukları iddiasıyla haklarında

soruşturma yürütülen şahıslarla telefonla görüşmek suretiyle irtibat içinde

olmak, çoğunluğu kamuoyu nezdinde örgütün gerçek yüzünü ortaya koyan, hukuki

kılıflarla kamu görevlileri ve sivil şahıslara yönelik bir kısım operasyonlara

başladığı 2013 yılı öncesinde olmak üzere birkaç kez de bu tarihten sonra

örgütün dini sohbet toplantılarına katılmak, örgüt tarafından çıkarılan

gazetelere gerçek ismiyle abone olmak ve çocuğunu örgüte müzahir olması

nedeniyle kapatılan [A.] isimli okula göndermekten ibaret eylemlerinin,

sanığın konum ve kişisel özellikleri de nazara alındığında sempati ve iltisak

boyutunu aşan, örgüt üyesi olduğunu ispat etmeye yeterli örgütsel faaliyetler

kapsamında değerlendirilemeyeceği gözetil[melidir.]"

51. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 21/1/2018 tarihli ve E.2017/3335,

K.2018/361 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"[B]ir ve ikinci katmanlarda yer alanlar açısından;

Devletin her kurumuna sızan mensupları vasıtasıyla kişi ve kurumlara yönelik,

örgütün gerçek yüzünü ortaya koyan operasyonlara başlandığı, bu yapının kamuoyu

ve medya tarafından tartışılır hale geldiği, üst düzey hükümet yetkilileri ve

kamu görevlileri tarafından yapılan açıklamalarda “paralel yapı” veya “terör

örgütü” olduğuna ilişkin tespitler ve uyarıların yapıldığı, Milli Güvenlik

Kurulu tarafından da aynı değerlendirmelerin paylaşıldığı süreçten önce icra

edilen faaliyetlerin, nitelik, içerik ve mahiyeti itibariyle silahlı terör

örgütünün amacına hizmet ettiğinin somut delil ve olgularla ortaya konulmadıkça

örgütsel faaliyet kapsamında kabul edilemeyeceği değerlendirilerek;

FETÖ/PDY terör örgütünün Dinar İlçesi

mütevelli heyeti içerisinde yer alarak, örgütsel nitelikte toplantılar yapmak,

örgüte kazanç sağlamak için himmet toplamak, örgütü müzahir oldukları için

faaliyetlerine son verilip kapatılma kararı verilen derneklerin

organizasyonlarına katılıp ekonomik destek sağlamak, örgüt mensuplarınca

kutsallık atfedilen (f) serisinden 1 dolar bulundurmak, talimat üzerine

BankAsya’ya para yatırmak şeklinde gerçekleşen faaliyetlerin örgütsel nitelikte

olduğundan içerdikleri çeşitlilik, yoğunluluk ve süreklilik nedeniyle örgüt

üyeliği kabulünde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Örgütsel faaliyetlerin örgütün gerçek

yüzünün ortaya çıkıp kamuoyunca da bilinmesinden önce başlayarak, 15.07.2016

tarihli darbe girişimi sonrasında da devam ederek yakalanma tarihine kadar

sürmesi karşısında, sanığın FETÖ/PDY’nin terör örgütü olduğunu bilmediğine

ilişkin savunmasına itibar etmeyen ve TCK’nın 30. maddesinde yer alan hata

hükümlerini uygulamayan yerel mahkemenin kararında hukuka aykırılık

görülmemiştir."

52. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 15/2/2018 tarihli ve

E.2017/1861, K.2018/294 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"[N]ihai amacı, Devletin Anayasal nizamını cebir ve

şiddet kullanarak değiştirmek olduğu anlaşılan FETÖ/PDY terör örgütünün

başlangıçta bir ahlak ve eğitim hareketi olarak ortaya çıkması ve toplumun her

katmanının büyük bir kesimince de böyle algılanması, amaca ulaşmak için her

yolu mübah gören fakat sözde meşruiyetini sivil alanda dinden, kamusal alanda

ise hukuktan aldığı izlenimi vermek için yeterli güce ulaşıncaya kadar alenen

kriminalize olmamaya özen göstermesi gerçeği nazara alındığında; örgütün

kurucusu, yöneticileri ve örgüt hiyerarşisinde üçüncü veya daha yukarı katlarda

yer alan mensuplarının zaman sınırlaması olmaksızın nihai amacından haberdar

oldukları yönünden kuşku bulunmamakta ise de bir ve ikinci katmanlarda yer

alanlar açısından; Devlete sızan mensupları vasıtasıyla kişi ve kurumlara

yönelik örgütün gerçek yüzünü ortaya koyan operasyonlara başlanması, bu yapının

kamuoyu veya medya tarafından tartışılır hale gelmesi üst düzey hükümet

yetkilileri ve kamu görevlileri tarafından yapılan açıklamalarda 'paralel yapı'

veya 'terör örgütü' olduğuna ilişkin tespitler yapılması ve Milli Güvenlik

Kurulu tarafından da aynı şekilde değerlendirilmesi karşısında bu tarihten

önceki faaliyetlerin örgütsel olduğunun mahkemece ispat edilmesinin gerekli

olduğu gözetildiğinde; [B] İl Gıda Tarım ve Hayvancılık Müdürlüğünde

veteriner hekim olarak görev yapan, ByLock iletişim sistemini kullanmayan ancak

03.11.2014 tarihinde örgüt liderinin talimatı doğrultusunda Bank Asya’ya para

yatırdığı anlaşılan sanığın eyleminin silahlı terör örgütünün hiyerarşik

yapısına dahil olduğunu gösterir biçimde çeşitlilik, devamlılık ve yoğunluluk

içermemesi karşısında örgüt üyesi olarak kabul edilmesine yasal olanak

bulunmadığı, konusu suç oluşturmayan ancak örgüt liderinin talimatı

doğrultusunda amaca hizmet eden faaliyetinin yardım suçunu oluşturacağı

gözetilmeden, suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması

[kanuna aykırıdır.]

53. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 5/7/2019 tarihli ve

E.2019/521, K.2019/4769 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"Suçta ve Cezada Kanunilik İlkesi

'Kimse, işlendiği zaman yürürlükte

bulunan kanunun suç sayılmadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye

suçu işlediği zamanda kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır ceza

verilemez. şeklinde ifade edilen kanunilik ilkesi, çağdaş ceza hukukunun en

temel ilkelerinden birisidir. Nitekim Anayasamızın 38, Avrupa İnsan Hakları

Sözleşmesinin 7, 765 sayılı TCK 7 ve 5237 sayılı TCK'nın 2/1 maddelerinde bu

ilkeye yer verilmiştir. Bu ilkenin kabul edilmesindeki asıl neden kişilerin

yasaklanan ve işlediği zaman cezalandırılacağı eylemleri önceden bilmelerini

sağlamaktır. Kişiler ancak bu şekilde davranışlarını düzenlenen imkanı

bulabilirler ve ancak bu durumda kişiyi işlemiş olduğu eylemden dolayı kusurlu

ve sorumlu saymak mümkün olabilir. ...

...

... [S]uç ve cezada kanunilik ilkesi ceza hukukunun en

temel ilkelerden olduğu uygulayıcılar tarafından hassasiyetle gözetilmelidir.

Aksi düşünce keyfiliğe yol aça[c]aktır. Bilindiği gibi, hakim genel ve

soyut nitelikteki, kanun maddesini somut ve özel olaya uygularken çoğu zaman yoruma

ihtiyaç duymaktadır. Aslında, hukuk kurallarının belirlilik ilkesinin gereği

olarak, hem suçun unsurları hem de cezanın miktarı ve çeşidini açık ve seçik

olarak düzenlediği durumlarda, ilk okuyuşta hangi eylemin suç olduğu ve bu suç

için hangi tür cezadan ne kadar verileceği belli olduğunda yoruma gerek

kalmayacaktır. Ancak bazı durumlarda hukuk kuralları bu kadar açık seçik olarak

düzenlenmediğinden yorum yöntemine başvurulmaktadır. ... Yasanın yeterince açık

ifade edilmemesi halinde uygulayıcı kanun koyucunun gerçek iradesini bulmak

için zihni faaliyette bulunabilir. Eğer kanunun lafzı, kanun koyucunun ifade

etmek istediği anlama göre dar kalıyor ise, bu durumda kanun koyucunun gerçek

iradesini bulmak için genişletici yoruma başvurulmalıdır. Yorum yapılırken

başvurulacak araçlar madde başlığı ve gerekçesi, suçun ihlal ettiği hukuki

değerin anlaşılması bakımından maddenin bulunduğu bölüm ve kısım, kanun yapma

çalışmaları sırasındaki komisyon ve genel kurul görüşmeleri sırasında yasanın

hangi ihtiyaçtan kaynaklandığına ilişkin ifadeler, geçmişteki içtihatlar ve

doktrindeki bilimsel görüşler yardımcı kaynaklardandır. Yorum yapılırken kıyas

yasağının gözetilmesi kanunilik ilkesinin sonucudur. ... Kıyas yasağı kanunda

öngörülen suçun tüm unsurları açısından geçerlidir. Bu açıklamalar

doğrultusunda; Öncelikle, terör örgütleri, anayasal düzene karşı suçların unsur

ve nitelikleri, bu suçlar yönünden eski ve yeni ceza yasanın mukayesesi,

teşebbüs sorunu, illiyet bağı, iştirak hükümleri ve sanıkların savunmada ileri sürülen

hukuki kurumlar ile kusurluluğu etkileyen nedenlerin genel değerlendirilmesi

yapılacaktır.

Silahlı Terör Örgütü Suçu

a- Örgüt Üyeliği:

Tipik eylem unsuru; ...

Örgüt üyesi, örgüt amacını benimseyen,

örgütün hiyerarşik yapısına dahil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine

getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir.

Örgüt üyeliği, örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hakim olan hiyerarşik gücün

emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup

faaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ, canlı, geçişken, etkin, faili emir ve

talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup, üyeliğin

en önemli unsurudur. Örgüte yardımda veya örgüt adına suç işlemede de örgüt

yöneticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları vardır. Ancak

örgüt üyeliğini belirlemede ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi

dahilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyet

duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir.

...

Örgüt üyesinin bu suçtan

cezalandırılması için örgüt faaliyeti kapsamında ve amacı doğrultusunda bir suç

işlemesi gerekmez ise de, örgütün varlığına veya güçlendirilmesine nedensel bir

bağ taşıyan maddi ya da manevi somut bir katkısının bulunması gerekir. Üyelik

mütemadi bir suç olması nedeniyle de eylemlerde bir süre devam eden yoğunluk

aranır.

...

Dairemizce de benimsenen, istikrar

kazanmış yargısal kararlarda da; silahlı örgüte üyelik suçunun oluşabilmesi için

örgütle organik bağ kurulması ve kural olarak süreklilik, çeşitlilik ve

yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin bulunması aranmaktadır. Ancak

niteliği, işleniş biçimi, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün

amacı ve menfaatlerine katkısı itibariyle süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk

özelliği olmasa da ancak örgüt üyeleri tarafından işlenebilen suçların

faillerinin de örgüt üyesi olduğunun kabulü gerekir.

Temadi eden suçlardan olan örgüt

üyeliği, hukuki veya fiili kesinti gerçekleşinceye kadar tek suç sayılır. Örgüt

üyeliği, yakalanma, örgütün dağılması, örgütten ihraç ya da kendiliğinden

örgütten ayrılma gibi sebeplerden sona erer. Yakalanmayan sanık hakkında

düzenlenen iddianame temadi eden suç için hukuki kesinti oluşturmaz. Örgüt üyeliğinden

mahkum olduktan sonra tekrar örgütle hiyerarşik bağ kurup süreklilik,

çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren faaliyetlere katılması halinde yeniden üyelik

suçu oluşacaktır.

Örgüt faaliyeti çerçevesinde suç

işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmolunur. (TCK.

220/4) Örgüt kurma ve yönetme ya da üye olmak fiillerinin cezalandırılabilmesi

için örgütün amacı doğrultusunda ve faaliyeti çerçevesinde bir suç işlenmesi

şart değildir. Ancak bu kapsamda bir suç işlenirse bu düzenleme doğrultusunda

gerçek içtima kurallarına göre cezalandırılacaklardır.

Manevi Unsur: Suçun manevi unsuru,

doğrudan kast ve 'suç işlemek amacı/saiki'dir. Örgüte giren kişinin, girdiği

örgütün suç işleyen, suç işlemeyi amaçlayan bir örgüt olduğunu bilmesi gerekir.

Örgüt üyesinin, örgüte bilerek ve

isteyerek katılması, katıldığı örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmesi, onun

bir parçası olmayı istemesi, katılma iradesinin devamlılık arz etmesi gerekir.

Örgüte üye olan kimse, bir örgüte girerken örgütün kanunun suç saydığı fiilleri

işlemek amacıyla kurulan bir örgüt olduğunu bilerek üye olmak kastı ve

iradesiyle hareket etmelidir. Suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olmak

suçu için de saikin 'suç işlemek amacı' olması aranır ...

Tüm faillerin kastının suç işlemek amacıyla

kurulmuş bir örgüte katılmak olması gerekirken hepsinin de aynı suçları işlemek

amacında olması gerekmez. Bir oluşuma dahil olan kişinin bu oluşumun suç

işlemek amacında olduğunun bilincinde olması aranır.

...

Terör örgütü üyeliği, örgüt adına suç

işleme ve yardım suçlarına ilişkin genel açıklamalar ışığında olayın daha iyi

aydınlatılması bakımından FETÖ/PDY silahlı terör örgütün

hiyerarşikyapılanmasının değerlendirilmesi gerekmektedir."

54. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 28/5/2019 tarihli ve

E.2018/3850, K.2019/3831 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"Kuruluş, amaç, örgüt yapılanması

ve faaliyet yöntemleri Dairemizin 2015/3 E. sayılı kararında anlatılan ve nihai

amacı, Devletin Anayasal nizamını cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek olduğu

anlaşılan FETÖ/PDY terör örgütünün başlangıçta bir ahlak ve eğitim hareketi

olarak ortaya çıkması ve toplumun her katmanının büyük bir kesimince de böyle

algılanması, amaca ulaşmak için her yolu mübah gören fakat sözde meşruiyetini

sivil alanda dinden, kamusal alanda ise hukuktan aldığı izlenimi vermek için

yeterli güce ulaşıncaya kadar alenen kriminalize olmamaya özen göstermesi

gerçeği nazara alındığında; 2005 yılından itibaren örgüte müzahir kurumlarda

çalışan, 2011-2014 yıllarında da aynı nitelikte bir derneğin denetim kurulu

üyesi olarak gösterilen, 2013 yılı Haziranında ayrılarak örgütle irtibatı

bulunmayan özel kurumlarda niteliksiz eleman olarak çalışmaya devam ettiği

anlaşılan sanığın, 2011-Haziran 2013 tarihlerinde örgüte müzahir [S.] öğrenci yurdunda müdürlük yapıp

ayrılmasından sonra örgütle irtibatını ortaya koyan herhangi bir faaliyetinin

tespit edilememiş olmasına göre, sanığın örgüte ait kurumlardan ayrılma

tarihleri, konumu ve savunmaları dikkate alınarak hakkında TCK'nın 30/1

maddesinin uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığının tartışmasız

bırakılması... [kanuna aykırıdır.]

55. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 11/6/2019 tarihli ve

E.2017/3139, K.2019/4111 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"Ancak önce dinî bir kült, ardından

da terör örgütü hâline dönüşen FETÖ/PDY’nin, başlangıçta bir ahlâk ve eğitim

hareketi olarak ortaya çıkması ve genellikle böyle algılanması, örgütün gayrı

meşru amaçlarını gizleyip alenen kriminalize olmamaya çalışması ve örgütün

kurucusu ve yöneticisi Fethullah Gülen hakkında Ankara 11. Ağır Ceza

Mahkemesince verilen beraat kararının onanarak kesinleşmesi karşısında,

özellikle örgütün sözde meşruiyet vitrini olarak kullanılan diğer katlardaki

örgüt mensupları tarafından bilinip bilinmediğinin olaysal olarak TCK’nın 30.

maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.”

Sanığın savunması ile tanık beyanları ve

toplanan diğer deliller itibariyle hukuki durumunun TCK’nın 30/1 maddesi

kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceğinin tartışılmasında zorunluluk

bulunduğu gözetilmeden eksik araştırma ve yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde

mahkumiyetine karar verilmesi [kanuna aykırıdır.]"

56. Silahlı terör örgütüne üye olma suçuyla ilgili olarak

Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 21/5/2019 tarihli ve E.2018/7220, K.2019/3659

sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"... Sanığın örgütle iltisaklı

olması nedeniyle kapatılan okula çocuğunu göndermesinin ve Bank Asya nezdindeki

mutad hesap hareketlerinin ve çalıştığı kurumdaki görev yaptığı birimlerin

örgütsel faaliyet olarak kabul edilemeyeceğinin gözetilmemesi;..."

57. Silahlı terör örgütüne üye olma suçuyla ilgili olarak

Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 25/4/2019 tarihli ve E.2018/6390, K.2019/2961

sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"... Sanık S.M.nin çocuğunu örgüte

müzahir okula göndermesinin ve suç ve cezaların şahsiliği ilkesi uyarınca sanık

Ö.nün eşinin FETÖ/PDY örgütünün ... ilindeki Özel ... İlköğretim okulunda görev

yapmış olmasının ve yine sanıkların [Z]aman gazetesine aboneliğinin örgütsel faaliyet olarak

kabul edilemeyeceğinin gözetilmemesi,..."

58. Silahlı terör örgütüne üye olma suçuyla ilgili olarak

Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 1/4/2019 tarihli ve E.2018/5527, K.2019/2206

sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"... Örgütle iltisaklı okul ve dershanelere çocuğunu göndermenin

örgütsel faaliyet ya da bu suçun delili kapsamında değerlendirilemeyeceğinin

gözetilmemesi,..."

59. Yargıtay, kişilerin örgütle bağlantılı gazete veya

dergilere (örneğin bu kapsamda Zaman gazetesine) abone olmalarının örgütsel bir

faaliyet olarak kabul edilemeyeceğini belirtmektedir (birçok karar arasından

bkz. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin E.2018/5167, K.2019/3211, 7/5/2019;

E.2017/3174, K.2019/2244, 2/4/2019; E.2019/6400, K.2020/139, 13/1/2020 sayılı

kararları).

2. Adil

Yargılanma Hakkı Yönünden

60. Adil yargılanma hakkına ilişkin ulusal hukuk

kaynakları için bkz.

Ferhat Kara, §§ 83-104.

3. Aynı Fiil

Nedeniyle Yeniden Yargılanmama veya Cezalandırılmama İlkesi Yönünden

61. 670 sayılı KHK'nın "Amaç ve kapsam"

kenar başlıklı 1. maddesi şöyledir:

"Bu Kanun Hükmünde Kararname ile

20/7/2016 tarihli ve 2016/9064 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla ülke genelinde

ilan edilen olağanüstü hal kapsamında, darbe teşebbüsü ve terörle mücadele

çerçevesinde gerekli bazı tedbirlerin alınması amaçlanmaktadır."

62. 670 sayılı KHK'nın "Kamu personeline ilişkin

tedbirler" kenar başlıklı 2. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Milli güvenliğe tehdit

oluşturduğu tespit edilen Fethullahçı Terör Örgütüne (FETÖ/PDY) aidiyeti,

iltisakı veya irtibatı olan;

...

ç) Ekli (4) sayılı listede yer alan

kişiler Emniyet Genel Müdürlüğü teşkilatından,

başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın

çıkarılmıştır. Bu kişilere ayrıca herhangi bir tebligat yapılmaz. Haklarında

ayrıca özel kanun hükümlerine göre işlem tesis edilir.

(2) Birinci fıkra gereğince ... Emniyet

Genel Müdürlüğü teşkilatından çıkarılan kişilerin, mahkûmiyet kararı

aranmaksızın, rütbe ve/veya memuriyetleri alınır ve bu kişiler görev yaptıkları

teşkilata yeniden kabul edilmezler; bir daha kamu hizmetinde istihdam

edilemezler, doğrudan veya dolaylı olarak görevlendirilemezler ..."

63. Diğer ulusal ve uluslararası hukuk için bkz. Ünal

Gökpınar, B. No: 2018/9115, 27/3/2019,

§§ 22-34; D.M.Ç., B. No: 2014/16941, 24/1/2018, §§ 12-29; B.Y.Ç.,

B. No: 2013/4554, 15/12/2015, §§ 14-17; Selçuk Özbölük, B. No:2015/7206,

14/11/2018, §§ 13-28.

B. Uluslararası

Hukuk

1. Suç ve

Cezaların Kanuniliği İlkesi Yönünden

a. Sözleşme

Hükümleri

64. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 7.

maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"Hiç kimse, işlendiği zaman ulusal

veya uluslararası hukuka göre suç oluşturmayan bir eylem veya ihmalden dolayı

suçlu bulunamaz. Aynı biçimde, suçun işlendiği sırada uygulanabilir olan

cezadan daha ağır bir ceza verilemez."

b. Avrupa İnsan

Hakları Mahkemesi İçtihadı

65. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) Sözleşme'nin 7.

maddesinin savaş durumunda ve olağanüstü hâllerde dahi askıya alınmadığını, bu

ilkenin hukuk devleti ilkesinin temel unsurlarından biri olduğunu ve Sözleşme

koruma sisteminde önemli bir yer tuttuğunu belirtmiştir. Sözleşme'nin anılan

maddesi; hedef ve maksadından anlaşılacağı üzere keyfî kovuşturma, mahkûmiyet

ve cezaya karşı etkili önlemler sağlayacak şekilde yorumlanmalı ve

uygulanmalıdır (Del Río Prada/İspanya [BD], B. No. 42750/09, 21/10/2013,

§ 77).

66. Sözleşme’nin 7. maddesinin koruması ceza kanununun

sanığın aleyhine olacak şekilde geriye yürütülmesi yasağı ile sınırlı değildir

(Del Río Prada/İspanya, § 78). Bunun ötesinde anılan madde -daha genel

anlamda- ancak kanun ile bir suçun tanımlanabileceği ve bir cezanın

öngörülebileceği ilkesini de içermektedir (Parmak ve Bakır/Türkiye, B.

No: 22429/07 ve 25195/07, 3/12/2019, § 58). Sözleşme'nin 7. maddesi özel olarak

ise mevcut suçların kapsamını daha önceden suç olarak sayılmayan eylemlere

teşmil edilmesini yasaklarken aynı zamanda ceza kanununun -örneğin kıyas

yoluyla- sanığın aleyhine olacak şekilde geniş bir biçimde yorumlanmaması

gerektiği ilkesini de içermektedir (Coëme ve diğerleri/Belçika, B. No:

32492/96, ... ve 33210/96, § 145; Başkaya ve Okçuoğlu/Türkiye [BD], B.

No: 23536/94 ve 24408/94, § 36).

67. AİHM'e göre bütün bu değerlendirmelerden suçların ve

ilgili cezaların kanun ile açıkça tanımlanması gerektiği ortaya çıkmaktadır. Bu

gereklilik, bir kimsenin ilgili hükmün ifadesinden veya ihtiyaç duyması

durumunda mahkemelerin bu hükmü yorumlamalarından hangi aktif davranışlarının

ve ihmallerinin cezai sorumluluk gerektirdiğini anlayabildiği zaman karşılanmış

sayılır (Parmak ve Bakır/Türkiye, § 58). Sözleşme anlamında kanun,

yazılı hukukun yanı sıra içtihatları da içermekte; erişebilirliği ve

öngörülebilirliği de kapsayan niteliksel gerekliliklere işaret etmektedir (Kasymakhunov

ve Saybatalov/Rusya, B. No: 26261/05 ve 26377/06, 14/3/2013, § 77).

68. Sözleşme'nin 7. maddesi, cezai sorumluluk

kurallarının suçun özü ile tutarlı olması ve makul olarak öngörülebilmesi

şartıyla davadan davaya aşamalı olarak adli yorum yoluyla netleştirilmesini

yasaklar şekilde anlaşılamaz (Parmak ve Bakır/Türkiye, § 59).

69. AİHM, bir norm ne kadar açık şekilde düzenlenirse

düzenlensin ceza hukuku da dâhil olmak üzere herhangi bir hukuk sisteminde

kaçınılmaz olarak bir yargısal yorum unsuru olabileceğini kabul etmektedir.

Çünkü daima şüpheli noktaların aydınlığa kavuşturulması ve değişen durumlara

uyarlanması ihtiyacı olacaktır. Kesinlik çoğu zaman istenen bir durum olsa da

bu, beraberinde aşırı katılık getirebilir. Kanunların değişen koşullara ayak

uydurabilmesi gerekir. Buna göre birçok kanun, az ya da çok belirsizlik içerir;

bunların yorumlanmaları ve tatbik edilmeleri bir uygulama sorunudur.

Mahkemelerin görevi, tam da bu türden kalan yorumsal şüpheleri gidermektir (Kafkaris/Kıbrıs

[BD], B. No. 21906/04, 12/2/2008, § 141).

c. Venedik

Komisyonu Raporu

70. 15/3/2016 tarihli ve 831/2015 sayılı Türk Ceza

Kanunu'nun 216., 299., 301. ve 314. Maddeleri Hakkında Avrupa Hukuk Yoluyla

Demokrasi Komisyonu Venedik Komisyonu Raporu'na (rapor) göre silahlı bir

örgüte üyelik suçundan mahkûmiyet kararının ikna edici delillerle ve her türlü

makul şüpheden uzak biçimde verilmesi gerekmektedir (rapor, § 105). Raporda,

Yargıtay tarafından kabul edilen eylemlerinin sürekliliği, çeşitliliği ve

yoğunluğu dikkate alındığında kişinin silahlı örgütle organik bir bağı

bulunduğu ve örgütün hiyerarşik yapısı içinde bilerek ve isteyerek hareket

ettiğinin gösterilmesi gerektiği ilkesinin sıkı bir şekilde uygulanması tavsiye

edilmiştir. Komisyon, bu ilkenin geniş biçimde yorumlanması hâlinde özellikle

Sözleşme'nin 7. maddesinde öngörülen suç ve cezaların kanuniliği prensibiyle

ilgili sorun oluşabileceğini belirtmiştir (rapor, § 106).

2. Adil

Yargılanma Hakkı Yönünden

71. Adil yargılanma hakkına ilişkin uluslararası hukuk

kaynakları için bkz. Ferhat Kara, §§

105-110.

3. Aynı Fiil

Nedeniyle Yeniden Yargılanmama veya Cezalandırılmama İlkesi Yönünden

72. AİHM, bir olayda cezai alanda bir suç isnadı olup

olmadığını (i) ulusal mevzuattaki tanımlamayı, (ii) suçun türünü (mahiyetine

göre cezalandırma ve caydırma amacı taşıyıp taşımadığı) ve (iii) cezanın türü

ile ağırlığını dikkate alarak belirlemektedir (Engel ve diğerleri/Hollanda

[BD], B. No: 5100/71…, 8/6/1976, §§ 80-85; Ezeh ve Connors/Birleşik Krallık [BD],

B. No: 39665/98…, 9/10/2003, § 86). Bu kriterler çerçevesinde AİHM, meslekten

çıkarma dâhil çeşitli disiplin cezaları yönünden Sözleşme'nin6. maddesinin suç

isnadı boyutuyla uygulanamayacağına karar vermiştir (Oleksandr

Volkov/Ukrayna, B. No: 21722/11, 9/1/2013, § 93).

73. Sözleşme’nin 6. maddesinin suç isnadı boyutuyla

arındırma tedbirleri yönünden uygulanabilirliği ise Polyakh ve

diğerleri/Ukrayna (B. No: 58812/15, 17/10/2019) kararında

değerlendirilmiş ve arındırma süreci kapsamındaki kamu görevinden çıkarmalar

-kural olarak- cezai alanında görülmemiştir. AİHM, Ankara Kalkınma Ajansında

uzman olarak çalışan bir kişinin iş akdinin 15 Temmuz darbe girişiminden sonra

feshedilmesini Engel ve diğerleri/Hollanda kararında ortaya koyduğu

ölçütler çerçevesinde inceleyerek cezai bir yaptırım olarak görmemiş ve iş

mahkemesindeki yargılamada Sözleşme'nin 6. maddesinin cezai kısmının

uygulanabilir olmadığını belirtmiştir (Pişkin/Türkiye, B. No: 33399/18,

15/12/2020, §§ 102-109).

V. İNCELEME VE

GEREKÇE

74. Mahkemenin 15/4/2021 tarihinde yapmış olduğu

toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Adli Yardım

Talebi Yönünden

75. Başvurucu, birleşen 2018/31172 numaralı bireysel

başvuru dosyası yönünden bireysel başvuru harç ve masraflarını karşılayacak

geliri olmadığını beyan ederek adli yardım talebinde bulunmuştur.

76. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Şerif Ay (B. No:

2012/1181, 17/9/2013) kararında belirtilen ilkeler dikkate alınarak geçimini

önemli ölçüde güçleştirmeksizin yargılama giderlerini ödeme gücünden yoksun

olduğu anlaşılan başvurucunun açıkça dayanaktan yoksun olmayan adli yardım

talebinin kabulüne karar verilmesi gerekir.

B. Kişi

Hürriyeti ve Güvenliği Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddialar

1. Tutuklamanın Hukuki Olmadığına İlişkin İddia

a. Başvurucunun

İddiaları

77. Başvurucu; atılı suçu işlediğine dair herhangi bir

şüphe olmadığı ve kanunen suç oluşturan bir eylemde bulunmadığı hâlde

tutuklandığını, bu nedenle masumiyet karinesi ile suç ve cezaların kanuniliği

ilkesinin ihlal edildiğini iddia etmiştir.

b. Değerlendirme

78. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından

yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki

tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013,

§ 16). Başvurucunun haksız şekilde tutuklandığına yönelik iddiasının kişi

hürriyeti ve güvenliği hakkı kapsamında incelenmesi gerekir.

79. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin

Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 47. maddesinin (5) numaralı ve

İçtüzük'ün 64. maddesinin (1) numaralı fıkraları uyarınca bireysel başvurunun

başvuru yollarının tüketildiği, başvuru yolu öngörülmemişse ihlalin öğrenildiği

tarihten itibaren otuz gün içinde yapılması gerekmektedir.

80. Bir suç isnadına bağlı olarak tutuklulukla ilgili

şikâyetleri içeren bireysel başvurunun hükümle birlikte verilen tutukluluğun

devamı kararı sonrasında yapılması hâlinde tutukluluğun devamı kararına itiraz

edilmemiş ise kararın verildiğinin öğrenildiği tarihten itibaren, itiraz

edilmiş ise itiraz merciince verilen kararın öğrenildiği tarihten itibaren otuz

gün içinde yapılması gerekmektedir (Fırat İşgören, B. No: 2014/6425,

17/11/2016, § 34).

81. Somut olayda başvurucunun 25/7/2016 tarihinde

tutuklandığı, hazır bulunduğu duruşmada Mahkemenin 15/8/2017 tarihli kararı ile

mahkûmiyetine ve tutukluluk hâlinin devamına karar verildiği anlaşılmıştır.

Buna göre ilk derece mahkemesinin 15/8/2017 tarihli mahkûmiyet ve tutukluluğun

devamı kararı ile başvurucunun tutukluluk hâli sona ermiştir. Başvurucunun bu

karara yönelik itirazı Şırnak 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 22/8/2017 tarihli

kararı ile reddedilmiş ancak bu karar başvurucuya tebliğ edilmemiştir.

82. Diğer yandan 2018/8903 numaralı bireysel başvuru

dosyasında başvurucu, tutukluluk hâlinin devamına ilişkin karara yapılan

itirazın reddedildiğini 18/9/2017 tarihinde öğrendiğini beyan etmiştir. Bu

belirlemeler karşısında tutuklulukla ilgili şikâyetleri içeren bireysel

başvurunun hükümle birlikte verilen tutukluluk hâlinin devamına ilişkin karara

yapılan itirazın reddine dair kararın öğrenildiği 18/9/2017 tarihinden itibaren

otuz gün içinde yapılması gerekirken 19/3/2018 tarihinde yapılması nedeniyle

başvuruda süre aşımı olduğu sonucuna varılmıştır.

83. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının süre

aşımı nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Tutukluluk İncelemelerinin Hâkim/Mahkeme Önüne Çıkarılmaksızın

Yapıldığına İlişkin İddia

a. Başvurucunun İddiaları

84. Başvurucu; tüm tutukluluk incelemelerinin dosya

üzerinden yapıldığını, bu incelemelerde kendisi ve müdafii dinlenmeden karar

verildiğini belirterek kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini

ileri sürmüştür.

b. Değerlendirme

85. Bireysel başvurunun başvuru yollarının tüketildiği,

başvuru yolu öngörülmemiş ise ihlalin öğrenildiği tarihten itibaren otuz gün

içinde yapılması gerekir.

86. Tutukluluk incelemelerinin hâkim/mahkeme önüne

çıkarılmaksızın yapıldığı şikâyeti tutukluluğun makul süreyi aşması şikâyeti

gibi devam eden nitelikte bir müdahale değildir. Bu nitelikteki bir müdahale,

hâkim/mahkeme önüne çıkarılmayla sona erer. Bu durumda bireysel başvurunun

hâkim/mahkeme önüne çıkarılma tarihinden itibaren otuz gün içinde yapılması

gerekir.

87. Somut olayda ilk olarak 15/8/2017 tarihinde duruşma

açılarak başvurucunun tutukluluk durumu incelenmiştir. Başvurucu bu tarihten

itibaren otuz günlük başvuru süresi geçtikten sonra 19/3/2018 tarihinde

bireysel başvuruda bulunmuştur.

88. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının süre

aşımı nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

3. Mahkûmiyet Kararına Bağlı Tutmaya İlişkin Şikâyetler

Yönünden

a. Başvurucunun

İddiaları

89. Başvurucu; kendisi hakkındaki yargılamayı yapan Ağır

Ceza Mahkemesinin Hâkimler ve Savcılar Kurulunun (HSK) bir kararıyla

kurulduğunu, özel yetkili mahkemeler kaldırılmasına rağmen HSK kararlarıyla

ihtisaslaşma adı altında bazı mahkemelere özel yetkiler verildiğini ifade

etmiştir.

90. Başvurucu ayrıca Cumhurbaşkanı, bazı Hükûmet üyeleri

ve HSK'nın üst kademedeki yöneticilerinin açıklamaları ile yine HSK'nın

birtakım işlemlerinin yargı organının bağımsız ve tarafsız olmadığını açıkça

ortaya koyduğunu, tüm bu nedenlerle hem kendisi hakkında yargılama yapan

Mahkemenin hem de bu Mahkemece verilecek hükmün hukuka uygunluğunu denetleyecek

Yüksek Mahkemelerin doğal hâkim güvencesine sahip olduğunun, dolayısıyla

tarafsız ve bağımsız olduğunun söylenemeyeceğini iddia ederek kişi hürriyeti ve

güvenliği ile adil yargılanma haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

b. Değerlendirme

91. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından

yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki

tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, § 16). Somut olayda ihlal

iddialarının özü itibarıyla hükümle birlikte verilen tutukluluğun hukuka

uygunluğunu denetleyecek mahkemelerin doğal hâkim güvencesi ile tarafsızlık ve

bağımsızlık niteliklerinden yoksun olduğuna ilişkin olduğu anlaşılmaktadır. Bu

nedenle başvurucunun bu başlık altındaki iddiaları Anayasa'nın 19. maddesi

kapsamında değerlendirilmiştir.

92. Anayasa Mahkemesi terör suçlarına ilişkin davalara

bakmakla görevli olan ağır ceza mahkemelerinin tutukluluğa ilişkin karar

vermesi veya bu kararlara yönelik itirazları değerlendirmesiyle ilgili olarak

bu mahkemelerin doğal hâkim güvencesini sağlamadığı, tarafsız ve bağımsız

mahkeme olmadığı şikâyetlerini incelemiş ve anılan mahkemelerin kuruluşu, bu

mahkemelerin görev alanlarının belirlenmesi ve burada görev yapan hâkimlerin

statüsünü dikkate alarak söz konusu iddiaların açıkça dayanaktan yoksun olduğu

sonucuna varmıştır (Mustafa Başer ve Metin Özçelik, §§ 119-133; Süleyman

Bağrıyanık ve diğerleri, §§ 183-197).

93. Somut başvuruda, terör suçlarına ilişkin davalara

bakan ağır ceza mahkemelerinin yapısıyla ilgili olarak aynı mahiyetteki

iddialara ilişkin anılan kararlarda varılan sonuçtan ayrılmayı gerektiren bir

durum bulunmamaktadır. Bu sonuç, kanun yolu incelemesi yapan Bölge Adliye

Mahkemesi ile Yargıtayın ilgili ceza dairelerinin yapısı açısından da

geçerlidir.

94. Anayasa'nın 19. maddesinin birinci fıkrasında,

herkesin kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına sahip olduğu ilke olarak ortaya

konulduktan sonra ikinci ve üçüncü fıkralarında, şekil ve şartları kanunda

gösterilmek koşuluyla kişilerin özgürlüğünden mahrum bırakılabileceği durumlar

sınırlı olarak sayılmıştır (Murat Narman, B. No: 2012/1137, 2/7/2013, §

42).

95. Kişilerin fiziksel hürriyetlerini güvence altına alan

Anayasa'nın 19. maddesinin kişi hürriyetinin kısıtlanmasına imkân tanığı

durumlardan biri de maddenin ikinci fıkrasında "mahkemelerce verilmiş

hürriyeti kısıtlayıcı cezaların ve güvenlik tedbirlerinin yerine

getirilmesi" olarak belirlenmiştir. Bu nedenle yargı organlarınca

verilecek mahkûmiyet kararları kapsamında hapis cezasının veya güvenlik

tedbirlerinin infaz edilmesi kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını ihlal etmez (Tahir

Canan (2), B. No: 2013/839, 5/11/2014, § 33).

96. Mahkemelerce verilmiş mahkûmiyet kararlarının yerine

getirilmesi dolayısıyla ortaya çıkan özgürlükten yoksun bırakma hâlleri,

Anayasa'nın 19. maddesinin ikinci fıkrası kapsamına dâhil ise de anılan kural,

mahkûmiyet kararının değil tutmanın hukuka uygun olmasını güvence altına

almaktadır. Dolayısıyla bu güvence kapsamında, kişi hakkında hükmedilen hapis

cezasının yerindeliği veya orantılılığı incelemeye tabi tutulamaz (Günay

Okan, B. No: 2013/8114, 17/9/2014, § 18).

97. Somut olayda Mahkemenin 15/8/2017 tarihli kararıyla

başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkûmiyetine

karar verildiği ve anılan suçtan verilen mahkûmiyet hükmünün kanun yolu

incelemesi sonucu onanarak kesinleştiği anlaşılmaktadır.

98. Buna göre başvurucu, hakkında mahkûmiyet kararının

verildiği tarihten itibaren mahkûmiyet sonrası tutma kapsamında

hürriyetinden yoksun bırakılmıştır. Anayasa’nın 19. maddesinin ikinci

fıkrasında belirtilen durum mahkûmiyet sonrası tutma kapsamındaki

özgürlükten yoksun bırakmayı da kapsamaktadır.

99. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun mahkûmiyet

sonrası tutulması yönünden bir ihlalin bulunmadığı açık olduğundan başvurunun

bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez

olduğuna karar verilmesi gerekir.

C. Suç ve

Cezaların Kanuniliği İlkesinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun

İddiaları

100. Başvurucu; önceden "Gülen Hareketi"

olarak bilinen yapının 26/5/2016 tarihli MGK kararı ile terör örgütü ilan

edildiğini, bu karardan önceki kararların hiçbirinde söz konusu yapıdan terör

örgütü olarak bahsedilmediğini, kendisinin paralel yapı üyesi olmakla değil

terör örgütü üyesi olmakla suçlanması nedeniyle bu konuda ancak MGK'nın ve

siyasilerin açıklamalarına dayanılabileceğini, anılan tarihten önce söz konusu

yapının terör örgütü olduğunu gösteren hiçbir şiddet eyleminin de bulunmadığını

belirtmiştir. Başvurucu ayrıca kendisine isnat edilen eylemlerin (bankaya para

yatırma, çocuğunu okula gönderme, derneğe üye olma, barışçıl

toplantılara/sohbetlere katılma vb.) yasal faaliyetler olup gerçekleştirildiği

zaman bunların suç olmadığını belirterek bu eylemlere dayanmak suretiyle

mahkûmiyet kararı verilmesinin suç ve cezaların kanuniliği ilkesini ihlal

ettiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

101. Anayasa’nın iddianın değerlendirilmesinde dayanak

alınacak 38. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

''Kimse, işlendiği zaman yürürlükte

bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu

işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza

verilemez.''

a. Kabul

Edilebilirlik Yönünden

102. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul

edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı

anlaşılan suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin

iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas

Yönünden

i. Genel

İlkeler

103. Anayasa’nın temel hak ve özgürlüklerle ilgili

bölümlerinde kanunla düzenleme ilkesine pek çok maddede ayrı ayrı yer verildiği

gibi 13. maddede ifade edilen temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmasına ilişkin

genel ilkelerde de sınırlamaların ancak kanunla yapılabileceği kurala

bağlanmıştır. Anayasa’nın suç ve cezaları düzenleyen 38. maddesinde de suç

ve cezaların kanuniliği ilkesi özel olarak güvence altına alınmıştır (Karlis

A.Ş., B. No: 2013/849, 15/4/2014, § 31).

104. Suç ve cezaların kanuniliği ilkesi, hukuk devletinin

kurucu unsurlarındandır. Kanunilik ilkesi, genel olarak bütün hak ve

özgürlüklerin düzenlenmesinde temel bir güvence oluşturmanın yanı sıra suç ve

cezaların belirlenmesi bakımından özel bir anlam ve öneme sahip olup bu

kapsamda kişilerin kanunen yasaklanmamış veya yaptırıma bağlanmamış fiillerden

dolayı keyfî bir şekilde suçlanmaları ve cezalandırılmaları önlenmekte; buna ek

olarak suçlanan kişinin lehine olan düzenlemelerin geriye etkili bir şekilde

uygulanması sağlanmaktadır (Karlis A.Ş., § 32).

105. Anayasa’nın 38. maddesinde yer alan suç ve cezaların

kanuniliği ilkesi uyarınca hangi fiillerin yasaklandığının ve bu yasak fiillere

verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde kanunda

gösterilmesi, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olması

gerekmektedir. Kişilerin yasak fiilleri önceden bilmeleri düşüncesine dayanan

bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır

(AYM, E.2019/9, K.2019/27, 11/4/2019, § 13).

106. Kamu otoritesinin ve bunun bir sonucu olan ceza

verme yetkisinin keyfî ve hukuk dışı amaçlarla kullanılmasının önlenebilmesi,

kanunilik ilkesinin katı bir şekilde uygulanmasıyla mümkün olabilir. Bu

doğrultuda kamu otoritesini temsil eden yasama, yürütme ve yargı erklerinin bu

ilkeye saygılı hareket etmeleri, suç ve cezalara ilişkin kanuni düzenlemelerin

sınırlarının yasama organı tarafından belirgin bir şekilde çizilmesi, yürütme

organının sınırları kanunla belirlenmiş bir yetkiye dayanmaksızın düzenleyici

işlemleri ile suç ve ceza ihdas etmemesi gerekir (Karlis A.Ş., § 33).

107. Bununla birlikte ne kadar açık ve anlaşılır şekilde

düzenlenirse düzenlensin suç ve ceza öngören kurallar yargı organlarının

yorumuna ihtiyaç duyabilir. Ancak yargı organlarınca yapılacak yorumun kuralın

özüyle çelişmemesi ve öngörülebilir olması gerekir (Mehmet Emin Karamehmet

ve diğerleri, B. No: 2017/4902, 28/1/2020, § 47). Özellikle terör suçları

bakımından terörün veya terörizmin herkes tarafından kabul edilen evrensel bir

tanımının bulunmadığı da gözardı edilmemelidir. Ancak bu durum, terör

suçlarının kovuşturulması ve cezalandırılması söz konusu olduğunda Anayasa'nın

38. maddesinde düzenlenen suç ve cezaların kanuniliği ilkesi kapsamındaki

güvencelerin sağlanmasına engel olacak şekilde yorumlanmamalıdır. Yargı

organları, terör suçları da dâhil olmak üzere tüm suçlar bakımından suça veya

cezaya ilişkin olguları değerlendirirken ve özellikle fiillerin bir suça

karşılık gelip gelmediğini belirlerken suç ve cezaların kanuniliği ilkesini

anlamsız kılacak şekilde öngörülemez bir yaklaşımda bulunmamalıdır.

108. Hukuki belirliliğin ve hukuk güvenliğinin gereği

olarak Anayasa’nın 38. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “…kimseye suçu

işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza

verilemez.” hükmüyle aleyhe kanunun geçmişe uygulanması yasaklanmıştır.

Ceza normlarının zaman bakımından uygulanmasını düzenleyici nitelikteki bu kural

kanunilik ilkesinin bir alt ilkesi olan aleyhe kanunun geçmişe uygulanması

yasağı olarak ifade edilmektedir. Bu yasak kişi özgürlüğü lehine kabul edilmiş

bir güvence niteliğindedir (AYM, E.2019/9, K.2019/27, 11/4/2019, § 16).

109. Bu konuda son olarak belirtilmelidir ki bireylerin

cezai sorumluluklarının kapsamına ilişkin hukuki sorunların incelenmesi Anayasa

Mahkemesinin görevleri arasında olmayıp konu derece mahkemelerinin takdirine

bırakılmıştır. Yine bu bağlamda suçlu-suçsuz kararı vermek ya da daha hafif

veya ağır ceza belirlemek de Anayasa Mahkemesinin görevleri arasında

bulunmamaktadır (Tahir Canan, § 35). Anayasa Mahkemesinin bireysel

başvuru incelemelerindeki rolü, derece mahkemelerin yerini almak değildir.

Anayasa ve Sözleşme ile ortak koruma altına alınan temel hak ve özgürlüklere

müdahale teşkil etmeyen, bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içermeyen

tespit ve sonuçlar Anayasa Mahkemesinin incelemesinin dışındadır.

ii. İlkelerin

Somut Olaya Uygulanması

110. Başvurucu hakkında terör örgütüne üye olma suçunu

işlediği gerekçesiyle verilmiş olan hapis cezasının kanuni dayanağı 5237 sayılı

Kanun'un 314. maddesidir. Başvurucu; üyesi olduğu iddia edilen yapının MGK

kararı ile terör örgütü ilan edildiğini, anılan tarihten önce söz konusu yapının

terör örgütü olduğunu gösteren hiçbir şiddet eyleminin bulunmadığını

belirtmiştir. Başka bir ifadeyle başvurucu, temel bir sorun olarak terör örgütü

üyeliğiyle ilgili hakkında yapılan yargısal yorumların bu suçun özüyle

bağdaşmadığını ve öngörülebilir olmadığını ileri sürmüştür. Başvurucu ayrıca

mahkûmiyetinde suç oluşturmayan bazı eylemlere de dayanıldığını iddia etmiştir.

Somut olaydaki ana mesele, darbe teşebbüsü öncesindeki dönemde FETÖ/PDY ile

bağlantılı olarak işlenen bazı fiillerin terör örgütü üyeliği veya benzeri

suçlar bakımından mahkumiyete esas alınmasının suç ve cezaların kanuniliği

ilkesi açısından değerlendirilmesidir. Zira bu dönemde işlenilen bazı fiiller

ile ilgili olarak -teşebbüsün arkasındaki yapılanma olan- FETÖ/PDY'nin illegal

bir yapı olduğunun henüz herkes tarafından bilinmediği veya örgütün kendisini

gizlemek amacıyla sivil alanda legal faaliyetlerde bulunduğu ileri

sürülmektedir.

111. Türk hukukunda bir yapının terör örgütü olarak

tespiti ancak yargı kararıyla mümkündür. Söz konusu yapı, yargı kararıyla terör

örgütü olarak tespit edilmeden önce FETÖ/PDY'nin millî güvenlik üzerinde

oluşturduğu tehdit MGK kararlarında da ifade edilmiştir. MGK, söz konusu

yapılanmayı 2014 yılı başından itibaren sırasıyla "halkımızın huzurunu

ve ulusal güvenliğimizi tehdit eden yapılanma", "devlet içindeki

illegal yapılanma", "kamu düzenini bozan iç ve dış legal görünüm

altında illegal faaliyet yürüten paralel yapılanma", "paralel devlet

yapılanması", "terör örgütleriyle iş birliği içinde hareket eden

paralel devlet yapılanması" ve "bir terör örgütü"

olarak kabul etmiştir. Söz konusu MGK kararları basın duyuruları aracılığıyla

kamuoyuyla paylaşılmıştır (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 33). MGK'nın

FETÖ/PDY hakkındaki söz konusu kararları, Anayasa'nın 118. maddesinin

21/01/2017 tarihli ve 6771 sayılı Kanun'la değiştirilmeden önceki hâline göre

alınmış ve Bakanlar Kurulunun değerlendirmesine sunulmuş tavsiye niteliğinde

kararlardır. Ayrıca FETÖ/PDY 2014 yılında, Millî Güvenlik Siyaset Belgesi'nde

"Legal Görünümlü İllegal Yapılar" başlığı altında "Paralel

Devlet Yapılanması" adıyla yer almıştır.

112. Kaldı ki FETÖ/PDY'nin silahlı bir terör örgütü

olduğuna yönelik olarak soruşturma mercilerince ve yargı makamlarınca yapılan

değerlendirmeler yalnızca darbe teşebbüsü ve sonrasında başlatılan soruşturma

ve kovuşturmalara konu olmamıştır. Darbe teşebbüsünden önceki tarihlerde de

FETÖ/PDY üyesi oldukları ve bu örgütün faaliyetleri kapsamında suçlar

işledikleri değerlendirilen kişiler hakkında adli makamlarca soruşturmalar

yürütülmüştür. Bu soruşturmalar sonucunda ilgililer hakkında, anılan örgüte üye

olma suçundan ve örgüt faaliyeti kapsamında işledikleri iddia olunan diğer

suçlar dolayısıyla cezalandırılmaları talebiyle kamu davaları açılmıştır (bkz.

§§ 15-20).

113. Söz konusu soruşturma ve kovuşturmalardan bazıları

bireysel başvurulara da konu olmuştur. Buna göre;

i. Mustafa Başer ve Metin Özçelik başvurusuna konu

olup darbe teşebbüsünden önce 2015 yılında gerçekleşen olayda, başvurucular

hakkında 5/10/2015 tarihli son soruşturmanın açılması kararı ile açılan kamu

davasında yapılan yargılama sonucunda FETÖ/PDY'ye üye olma suçundan da

ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay 16. Ceza Dairesince mahkûmiyet hükmü

verilmiştir. Temyiz edilen bu hüküm Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26/9/2017

tarihli ve E.2017/16.MD-956, K.2017/370 sayılı kararı ile onanmıştır (bkz. §§

48, 49). Anayasa Mahkemesi de bu olayla ilgili olarak Mustafa Başer ve Metin

Özçelik başvurusunda FETÖ/PDY terör örgütü üyesi olma suçundan

dolayı başvurucular hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin hukuki olduğuna

yine darbe teşebbüsünden önce (20/1/2016 tarihinde) karar vermiştir (bkz. §

17). Buna göre anılan yapının terör örgütü olduğuna dair soruşturma

mercilerince ve yargı organlarınca yapılan tespit ve değerlendirmelerle ilgili

olarak Anayasa Mahkemesinin darbe teşebbüsü öncesinde de anayasal yönden bir

hukukilik sorunu tespit etmediği önemle vurgulanmalıdır.

ii. 1/1/2014 tarihinde Hatay'ın Kırıkhan ilçesinde,

19/1/2014 tarihinde ise Adana'nın Ceyhan ilçesi Sirkeli otoyol gişelerinde

MİT'e ait yüklerin bulunduğu tırların durdurulması ve aranması eylemleri kamu

makamları, soruşturma mercileri ve yargı organları tarafından FETÖ/PDY ile

bağlantılı olduğu belirtilen yargı mensupları ve kolluk görevlilerinin Türkiye

Cumhuriyeti devletinin terör örgütlerine yardım ettiği şeklinde bir kamuoyu

oluşturarak Hükûmet üyelerinin yargılanmasını sağlamak amacıyla örgütsel bir

faaliyet olarak değerlendirilmiştir. Sonrasında bu operasyonlarda görev alan

yargı mensupları ve kolluk görevlileri hakkında darbe teşebbüsünden önce

idari/adli tedbir ve yaptırımlara başvurulmuştur. Anayasa Mahkemesi de Süleyman

Bağrıyanık ve diğerleri ile Gökhan Bakışkan ve diğerleri

başvurularında, başvuru konusu olaya ilişkin soruşturma süreçlerinde görev alan

bazı yargı mensupları ile kolluk görevlileri hakkında uygulanan tutuklama

tedbirlerinin hukuki olduğuna dair kararlar vermiştir (bkz. § 18). Yine Ankara

Cumhuriyet Başsavcılığının darbe teşebbüsünden önce düzenlediği 6/6/2016

tarihli iddianamesinde (bkz. § 19) MİT’e ait söz konusu tırların durdurulması

ve aranması eylemlerinin FETÖ/PDY mensubu kişilerce bu yapılanmanın amaçları

doğrultusunda gerçekleştirildiği ifade edilmiştir (AYM, E.2016/6 (D. İşler),

K.2016/12, 4/8/2016, § 16; Süleyman Bağrıyanık ve diğerleri, § 88).

114. Diğer taraftan FETÖ/PDY'nin yargı organlarınca terör

örgütü olduğuna yönelik tespitine dair henüz bir karar verilmediği ya da söz

konusu kararların kesinleşmediği dönemde bu durum anılan örgüte mensup olan

kişilerin örgütsel eylemlerinin suç oluşturmayacağı anlamına gelmemektedir.

Aksi takdirde yargı organlarınca bir yapının terör örgütü olduğunun tespit

edilmesine kadar hiç kimsenin yargılanması ve mahkûm edilmesi mümkün olmaz. Bir

suç örgütü, baştan itibaren suç işlemek üzere kurulmuş illegal bir yapı

olabileceği gibi legal olarak faaliyet göstermekte olan bir sivil toplum

örgütünün sonradan bir suç örgütüne hatta terör örgütüne dönüşmesi de

mümkündür. Bu kapsamda önceden var olan ancak hakkında karar verilmediği için kamuoyu

tarafından varlığı bilinmeyen bir yapılanmanın terör örgütü olduğunun tespit

edilmesi mahkemeler tarafından verilecek karara bağlı ise de örgütün kurucusu,

yöneticileri ya da üyeleri kuruluş tarihinden veya meşru amaçlarla kurulup daha

sonra suç örgütüne dönüştüğü andan itibaren ceza hukuku bakımından sorumlu

olacaklardır (bu konuyla ilgili olarak bazı değişikliklerle birlikte bkz.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 6/9/2017 tarihli ve E.2017/16.MD-956, K.2017/370

sayılı kararı).

115. FETÖ/PDY, kamu kurumlarındaki örgütlenmesinin yanı

sıra başta eğitim ve din olmak üzere farklı sosyal, kültürel ve ekonomik alanlarda

yasal faaliyetlerde bulunmuş; bu faaliyetler dolayısıyla sahip olduğu

dershaneler, okullar, üniversiteler, dernekler, vakıflar, sendikalar, meslek

odaları, iktisadi kuruluşlar, finans kuruluşları, gazeteler, dergiler,

televizyon ve radyo kanalları, internet siteleri, hastaneler aracılığıyla sivil

alanda önemli bir etkinliğe ulaşmıştır. Bu faaliyetlerin yanında bazen bu yasal

kuruluşların içinde gizlenmiş olan bazen de yasal yapıdan tamamen farklı

şekilde konumlanan ve hareket eden, özellikle de kamusal alana yönelik

faaliyetlerde bulunan illegal bir yapılanma söz konusudur (Aydın Yavuz ve

diğerleri, § 26).

116. Yargı organları birçok kararda FETÖ/PDY'nin devletin

anayasal kurumlarını ele geçirmeyi, sonrasında devleti, toplumu ve fertleri

kendi ideolojisi doğrultusunda yeniden şekillendirmeyi ve oligarşik özellikler

taşıyan bir zümre eliyle ekonomiyi, toplumsal ve siyasal gücü yönetmeyi

amaçlayan, bu doğrultuda mevcut idari sisteme paralel şekilde örgütlenen bir

terör örgütü olduğunu ve bu örgütün 15 Temmuz 2016 tarihinde gerçekleştirilen

darbe teşebbüsünün arkasındaki yapılanma olduğunu kabul etmiştir (ilgili

kararların bir kısmı için bkz. § 31; Selçuk Özdemir, §§ 20, 21; Alparslan

Altan, § 10).

117. Bununla birlikte ülkemizde ve yurt dışında yıllar

boyunca faaliyetlerini sürdüren FETÖ/PDY'nin baştan beri illegal bir yapılanma

olduğunun -herkes tarafından- bilindiğini söylemek mümkün değildir. Zira

yıllarca kendisini başta eğitim olmak üzere topluma yararlı alanlarda faaliyet

gösteren dinî bir grup olarak niteleyen ve bu sayede toplumda meşruiyet

kazanmaya çalışan FETÖ/PDY; "Cemaat", "Hizmet Hareketi",

"Gönüllüler Hareketi" ve "Camia" gibi isimlerle

anılmıştır. FETÖ/PDY'nin dışa dönük bu yapısı dolayısıyla toplumun önemli bir

kesimi, bu yapılanmanın -illegal yönünü bilmeden- sosyal ve ekonomik alanda

gelişerek kurumsallaşmasına ve faaliyetlerine destek olmuştur (Mustafa Baldır,

§ 76).

118. Ancak yargı organları; kişilerin dâhil oldukları

ileri sürülen oluşum veya yapılanmanın bir terör örgütü olduğunu bilmediklerini

iddia etmeleri durumunda öncelikle silahlı terör örgütüne üye olma suçunun

doğrudan kastla işlenebildiğini belirtmekte ve bu kişiler hakkında 5237 sayılı

Kanun'un 30. maddesinde düzenlenen hata hükümleri uyarınca değerlendirme

yapılmasının mümkün olup olmadığını incelemektedir. Bu incelemede kişilerin

terör örgütü olarak tanımlanan yapılanmanın içindeki konumları, suça konu

edilen eylemlerin niteliği ve bunların işlendiği belirtilen dönemde bu örgütün

gerçek amacının ve terörle bağlantılı faaliyetlerinin bilinip bilinmediği gibi

olguların dikkate alındığı görülmektedir. Bu bağlamda başta Yargıtay olmak

üzere derece mahkemeleri de FETÖ/PDY ile bağlantılı yargılamalarda bu

yapılanmanın -illegal yönünü bilmeden- sosyal ve ekonomik alanda gelişerek

kurumsallaşmasına ve faaliyetlerine destek olunmasını cezai sorumluluğun

belirlenmesinde dikkate almaktadır (bkz. §§ 48-59).

119. Bu çerçevede Anayasa Mahkemesi de FETÖ/PDY

soruşturma ve kovuşturmalarına dair bazı bireysel başvuru dosyalarında

tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının

ihlal edildiğine ilişkin iddiaları değerlendirmiştir. Bu kararlar arasından A.L.

(B. No: 2016/63999, 9/1/2020) ve M.O. (B. No: 2016/22180, 10/6/2020)

kararlarında; FETÖ/PDY'nin gerçek yüzünü ortaya koyan operasyonlara başlandığı,

bu yapının kamuoyu ve medya tarafından tartışılır hâle geldiği, üst düzey

Hükûmet yetkilileri ve kamu görevlileri tarafından yapılan açıklamalarda

paralel yapı veya terör örgütü olduğuna ilişkin tespitler ve

uyarıların yapıldığı, MGK tarafından da aynı değerlendirmelerin paylaşıldığı

süreçten önce icra edilen faaliyetlerin nitelik, içerik ve mahiyeti itibarıyla silahlı

terör örgütünün amacına hizmet ettiğinin somut delil ve olgularla ortaya

konulmadıkça örgütsel faaliyet kapsamında kabul edilemeyeceği

değerlendirilmiştir (A.L., § 65; M.O., § 48). Konuya ilişkin

Anayasa Mahkemesi kararlarının bir kısmında şu tespitlere yer verilmiştir:

i. Örgütsel amaçlarla yapıldığını gösteren somut olgular

ortaya konulmadığı sürece yalnızca FETÖ/PDY'ye aidiyeti veya örgütle iltisakı,

irtibatı belirlenen sivil toplum örgütüne üye olunmasının, FETÖ/PDY'nin

propagandasını yaptığı bilinen sosyal medya hesaplarının ve internet

sitelerinin takip edilmesinin, buralarda paylaşılan bazı ses ya da video

kayıtlarının izlenilmesinin, haber ve yorumların okunmasının başvurucu ile

FETÖ/PDY arasındaki mensubiyet ilişkisini ortaya koyan bir olgu olarak

değerlendirilmesinin mümkün görülmediği belirtilmiştir (Mustafa Özterzi [GK],

B. No: 2016/14597, 31/10/2019, §§ 105, 114; Ö.Ç., B. No:

2016/58614, 12/1/2021, § 52).

ii. İhsan Yalçın (B. No: 2017/8171, 9/1/2020)

kararında, FETÖ/PDY ile bağlantılı bir okulda bir süre öğrenim gördüğü

belirtilen başvurucu yönünden yaptığı değerlendirmede Anayasa Mahkemesi,

örgütsel bir ilişki çerçevesinde gerçekleştirildiğine dair olgular ortaya

konulmadan salt bu nitelikteki bir okula gitmenin kuvvetli suç belirtisi olarak

kabulünü mümkün görmemiştir. Kararda, FETÖ/PDY ile bağlantılı okul veya

dershanelerde öğrenim görmenin ancak bunun örgüte yardım etme, finansal destek

sağlama ya da örgütsel eğitimden yararlanma gibi örgütsel gayelerle

gerçekleşmesi hâlinde örgütsel bir davranış olarak değerlendirilebileceğine

vurgu yapılmıştır (İhsan Yalçın, § 49). Anayasa Mahkemesi, Ş.B. (B. No: 2017/30993, 1/7/2020, § 38) kararında da aynı yönde

değerlendirmelerde bulunmuştur. Anılan kararlardaki değerlendirmelerle benzer

şekilde Recep Baş (B. No: 2017/22400, 18/11/2020) kararında da aynı

yöndeki Yargıtay kararlarına atıf yapılarak (ilgili kararlar için bkz. §§

54-56) başvurucunun çocuğunu örgütsel bir amaçla FETÖ/PDY ile bağlantılı bir

okula gönderdiği yönünde herhangi bir olgunun bulunmaması sebebiyle anılan

hususun kuvvetli suç belirtisi olarak kabul edilmemesi gerektiği sonucuna

varılmıştır (Recep Baş, § 48).

iii. Anayasa Mahkemesi FETÖ/PDY'nin mali kaynağını

oluşturduğu ve örgüte bu yolla gelir sağladığı tespit edilen Bank Asyaya örgüt

liderinin ve yöneticilerinin çağrıları üzerine para yatırılmasının somut olayın

koşullarına göre suçun işlendiğine dair kuvvetli belirti olarak kabul

edilmesinin de temelsiz ve keyfî olmayacağını kabul etmektedir (Metin

Evecen, B. No: 2017/744, 4/4/2018, § 58). Anılan kararda değinilen somut

olayın koşulları da İ.C. kararında değerlendirilmiştir. Bu kararda,

Bank Asyada açılmış bir hesabın bulunmasının örgütsel bir faaliyet olarak

değerlendirilmesinin ancak bunun terör örgütünden alınan bir talimat uyarınca

gerçekleştiğinin ortaya konulması hâlinde mümkün olduğu, aksi durumda varsayıma

dayalı bir kabulden hareket edilerek kuvvetli suç belirtisi değerlendirmesi

yapılmasının söz konusu olabileceği belirtilmiştir. Anılan karara konu olayda

ise Bank Asyada hesabı bulunan başvurucu için bu yönde bir tespit yapılmamış

olması karşısında bu Bankada kendisinin ve eşinin hesabının bulunması olgusunun

başvurucu yönünden örgütsel bir faaliyet olarak kabul edilmesinin ve bu anlamda

örgütsel ilişki bakımından kuvvetli suç belirtisi olarak kabulünün mümkün

görülmediği sonucuna ulaşılmıştır (İ.C., B. No: 2016/41492, 13/2/2020, §

62).

iv. Anayasa Mahkemesi İlhan İşbilen (B. No:

2016/3704, 29/5/2019, § 49), Mehmet Özdemir (B. No: 2017/37283,

29/11/2018, § 84), Mustafa Ünal (B. No: 2017/21149, 28/11/2018, § 62) ve

Fevzi Yazıcı (B. No: 2016/59786, 13/9/2018, § 49) kararlarında

başvurucuların Zaman gazetesinde genel müdür, genel yayın yönetmeni, Ankara

temsilcisi veya görsel yönetmen-grafik tasarım sorumlusu olarak görev yapmasını

-kamu makamları ve yargı organlarının bu gazetenin FETÖ/PDY'nin yayın organı

olduğu yönündeki kabullerini de gözererek- örgütsel ilişki bağlamında kuvvetli

suç belirtisinin bulunduğu yönündeki değerlendirmesinde dikkate almıştır. Bununla

birlikte Mahkeme Sait Ayaz (B. No: 2016/35488, 30/9/2020) kararında,

konuyla ilgili Yargıtay kararlarına da atıfta bulunarak (ilgili kararlar için

bkz. § 57) kişilerin örgütle bağlantılı gazete veya dergilere (başvuru konusu

olayda Zaman gazetesine) abone olmalarının örgütsel bir faaliyet olarak kabul

edilemeyeceğini belirtmiştir. Anılan kararda kişilerin başkalarını Zaman

gazetesi abonesi yaptırmaya çalışması hâlinde bunun örgütsel bir yönünün

olduğunun söylenebileceği ancak başvuru konusu olayda başvurucu açısından bu

yönde bir tespit ya da iddianın da bulunmadığı vurgulanarak söz konusu

aboneliğin kuvvetli suç belirtisi olarak kabul edilemeyeceği

değerlendirilmiştir (Sait Ayaz, § 49).

120. Somut olayda başvurucu; bankaya para yatırma,

çocuğunu okula gönderme, derneğe üye olma, barışçıl toplantılara/sohbetlere

katılma gibi eylemlere dayalı olarak hakkında mahkûmiyet kararı verilmesinden

de şikâyetçi olmuştur. Başvurucu hakkındaki mahkûmiyet kararı incelendiğinde

mahkûmiyetin başvurucunun iddia ettiği bu eylemlere değil ByLock programının

kullanımına dayandığı anlaşılmaktadır. Mahkeme, başvurucu hakkında ByLock

kullanma fiilinden değil örgüt üyeliği suçundan mahkûmiyet kararı vermiştir. Bu

açıdan ByLock kullanımının suç olarak nitelendirilmesi söz konusu değildir.

Mahkeme, başvurucunun ByLock kullanmış olmasını örgüt üyeliği suçunu

işlediğinin bir delili olarak kabul etmiştir. Anayasa Mahkemesi de ByLock

verilerinin kanuni bir temele dayanmadan veya hukuka aykırı şekilde elde

edildiğine ve ByLock'un mahkûmiyet kararında tek ya da belirleyici delil olarak

kullanılamayacağına yönelik iddiaları daha önce incelemiş ve adil yargılama

hakkı yönünden bir ihlal bulmamıştır. Anılan karara göre belirli bir davaya

ilişkin olarak delilleri değerlendirme ve gösterilen delilin davayla ilgili

olup olmadığına karar verme yetkisi Anayasa Mahkemesinin görevi değildir.

Dolayısıyla bir delilin tek başına örgüt üyeliği suçunun sübutunda yeterli olup

olmadığını değerlendirmek derece mahkemelerinin takdirindedir. Adli makamlar

ByLock ile ilgili dijital materyallerin gerçekliği veya güvenirliği ile ilgili

olarak gerekli araştırma, inceleme ve değerlendirmelerde bulunmuştur. Adli

makamlara teslim edilen veriler teknik birimlerce incelenmiş ve

anlamlandırılmıştır. Savunma tarafı da -silahların eşitliği ve çelişmeli

yargılama ilkelerine uygun şekilde- başvurucunun ByLock kullanıcısı olduğu

yönündeki delillerin gerçekliğine itiraz etme ve kullanılmasına karşı çıkma

imkânı da elde etmiştir (Ferhat Kara, § 141).

121. Mahkeme FETÖ/PDY'nin varlığıyla ilgili olarak

örgütün amacını, eylem planını, bu planı takip ederken şiddete başvurup

başvurmadığını incelemiştir. Mahkemeye göre silahlı terör örgütüne üyelik

suçunun oluşabilmesi için örgütle organik bağ kurulması ve kural olarak süreklilik,

çeşitlilik, yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin bulunması gerekir.

Mahkeme; ByLock programının tüm özelliklerini ve yaygın uygulamalardan

farklılıklarını birlikte değerlendirdikten sonra bu programın ilk kullanılmaya

başlandığı 2014 yılının başlarından beri münhasıran FETÖ/PDY mensuplarının

kullanımına sunulmuş bir program olduğu, örgüt mensuplarının bu programı ilk

andan itibaren kendilerini gizlemek ve örgütsel iletişimi sağlamak amacıyla

kullandıkları sonucuna varmıştır. Dolayısıyla başvurucunun ByLock programını

kullanmak şeklinde gerçekleştirdiği faaliyetinin örgütsel nitelikte olduğu ve

çeşitlilik, yoğunluk, süreklilik içerdiği kanaatine ulaşmıştır. Mahkeme,

başvurucunun örgüt içi iletişimin sağlanması amacıyla FETÖ/PDY mensuplarının

kullanımına sunulan ByLock programını örgütsel amaçla kullandığı, dolayısıyla

başvurucunun bu oluşumun suç işlemek amacında olduğunun bilincinde olduğu

sonucuna varmış ve savunmalarına itibar etmemiştir. Mahkemenin bu yorumlarının

kanun koyucunun yasak olarak belirlediği fiilin kapsamını suç ve cezaların

kanuniliği ilkesine aykırı olacak şekilde genişletmediği, örgüt üyeliğine

ilişkin kuralın (bkz. § 46) özüyle çelişmediği ve öngörülebilir olduğu

anlaşılmaktadır. Mahkeme, atılı suçun unsurlarını netleştirirken öngörülebilir

ve suçun mahiyetine uygun olma konusunda özen göstermiştir. Buna göre örgütsel

nitelikteki ByLock programını bu amaçla kullanması dolayısıyla başvurucunun, bu

oluşumun suç işlemek amacında olduğunu ve üzerine atılı örgüt üyeliği suçunun

unsurlarını bilebilecek konumda bulunduğuna ilişkin varılan sonucun temelsiz

olduğu söylenemez.

122. Diğer taraftan belirtilen tarihte 5237 sayılı

Kanun'un 314. maddesi yürürlükte olduğundan başvurucunun fiili işlediği zaman

yürürlükte bulunan kanunun suç saydığı bu fiil dolayısıyla cezalandırıldığı ve

aleyhe kanunun geçmişe uygulanması yasağına aykırı bir durumun söz konusu

olmadığı anlaşılmaktadır.

123. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 38. maddesinde

güvence altına alınan suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlal edilmediğine

karar verilmesi gerekir.

D. Adil

Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddialar

1. Hakkaniyete

Uygun Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

a. Başvurucunun

İddiaları ve Bakanlık Görüşü

124. Başvurucu; ByLock verilerinin MİT'in istihbari

nitelikteki çalışmaları sonucu ve hukuka aykırı olarak elde edildiğini, bu

sebeple ByLock verilerinin yasak delil niteliğinde olduğunu ve hakkında verilen

mahkûmiyet kararına bu verilerin dayanak alınamayacağını belirterek adil yargılanma

hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

125. Bakanlık görüşünde;

i. Başvurucunun duruşmada ByLock delilinin kabul

edilebilirliğiyle ilgili görüşlerini detaylı bir biçimde açıklama imkânı

bulduğuna işaret edilmiştir. EGM-KOM'dan gelen müzekkere cevapları başvurucuya

okunarak başvurucunun dosya kapsamında olan belgelerden bilgi sahibi olmasının

sağlandığına ve bunlara karşı kendi argümanlarını sunmasına fırsat tanındığına

değinilmiştir.

ii. Mahkemenin ByLock programının örgütün gizli haberleşme

aracı olduğunu kapsamlı bir tartışmanın sonucunda ortaya koyduğu açıklanmıştır.

Yine Mahkemenin ByLock uygulamasından elde edilen verilerin delil değerinin

bulunup bulunmadığını detaylı bir şekilde tartıştığının altı çizilmiştir.

iii. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin ve Yargıtay Ceza Genel

Kurulunun kararları ile Anayasa Mahkemesinin Aydın Yavuz ve diğerleri

ile Ferhat Kara başvurularına ilişkin kararlarındaki ByLock iletişim

sistemine dair inceleme ve tespitlerin bulunduğu kısımlara yer verilmiştir.

iv. AİHM ve Anayasa Mahkemesinin delillerin kabul

edilebilirliğiyle ilgili içtihadına yer verildikten sonra başvurucunun tüm

yargılama boyunca avukatla temsil edildiği, dosyaya sunulan bilgi ve belgelerin

kendisine de verildiği ve bunlar üzerinde yorum yapma imkânı elde ettiği

belirtilmiştir. Başvurucunun yargılama boyunca tüm usul güvencelerinden

yararlandırıldığı ifade edilmiştir.

v. ByLock programının kullanıldığının tespit edilmesi

hâlinde destekleyici delil ihtiyacının yoğunluğunun azalacağı vurgulanmıştır.

Somut olayda Mahkemenin ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nda yer alan

user-ID, kullanıcı adı ve şifre bilgilerine kararında yer vererek vicdani

kanaate ulaştığının ve mahkeme kararının Yargıtay tarafından da onandığının

altı çizilmiştir. Sonuç olarak Mahkemenin ulaştığı kanaatin adaleti ve

sağduyuyu hiçe sayan tarzda açık bir keyfîlik içermediği düşüncesi

açıklanmıştır.

126. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanda

bulunmamıştır.

b. Değerlendirme

127. Anayasa'nın "Hak arama hürriyeti"

kenar başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Herkes, meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı

mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma

hakkına sahiptir."

128. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından

yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki

tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, § 16). Başvurucunun

iddiaları adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkı

çerçevesinde incelenmiştir.

i. Kabul Edilebilirlik Yönünden

129. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul

edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı

anlaşılan hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin

iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

ii. Esas

Yönünden

(1) Genel

İlkeler

130. Anayasa Mahkemesi birçok kararında, kanuni bir

temele dayanmadan veya hukuka aykırı şekilde elde edilen delillerin yargılamada

kullanılmasıyla ilgili olarak ileri sürülen iddiaları adil yargılanma hakkının

güvencelerinden olan hakkaniyete uygun yargılanma hakkı kapsamında incelemiş;

bu konudaki ilkeleri belirlemiştir (birçok karar arasından bkz. Orhan Kılıç [GK],

B. No: 2014/4704, 1/2/2018, §§ 42-51; Yaşar Yılmaz, B. No: 2013/6183,

19/11/2014, §§ 38-60). Buna göre Anayasa Mahkemesinin görevi, belirli delil

unsurlarının hukuka uygun şekilde elde edilip edilmediğini tespit etmek

değildir. Anayasa Mahkemesinin görevi, hukuka aykırı olduğu ilk bakışta

anlaşılabilen veya derece mahkemelerince hukuka aykırı olduğu tespit edilen

delillerin yargılamada tek veya belirleyici delil olarak kullanılıp

kullanılmadığını ve bu hukuka aykırılığın bir bütün olarak yargılamanın adil

olup olmamasına etkisini incelemektir (Orhan Kılıç, § 46). Somut

başvuruda anılan ilkelerden ayrılmayı gerektirecek bir durum bulunmamaktadır.

(2) İlkelerin

Olaya Uygulanması

(a) ByLock Sunucusundan Elde Edilen Veriler Açısından

131. Ferhat Kara kararında ByLock sunucusundan

elde edilen verilerin adli makamlara ulaştırılmasına ilişkin sürecin

hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlaline yol açıp açmadığı incelenmiştir

(Ferhat Kara, §§ 126-136). Anılan kararda 1/11/1983 tarihli ve 2937

sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu'nun

ilgili maddelerine yer verilerek söz konusu Kanun'un ülkenin anayasal düzeninin

korunması ve millî güvenliğin sağlanması amacı ile terör faaliyetlerinin eyleme

dönüşmeden belirlenebilmesi için MİT'e ilgili kişi ve gruplar hakkında teknik

yöntemlerle bilgi ve veri toplama, topladığı bu bilgileri analiz etme yetkisi

verdiği belirtilmiştir. Kararda, demokratik toplumlarda temel hak ve

özgürlüklerin korunması amacıyla terör örgütü gibi son derece karmaşık

yapılarla etkin bir şekilde mücadele edilmesi ve bu tür örgütlerin gizli

yöntemlerle takip edilmesi için istihbarat organlarına ve dolayısıyla bunların

gizlilik taşıyan istihbarat yöntemlerine duyulan ihtiyaç vurgulanmıştır (Ferhat

Kara, §§ 129, 130).

132. Söz konusu kararda; FETÖ/PDY hakkında yürütülen

soruşturmaların niteliğine, örgütün yargı yetkisini kendi hedefleri

doğrultusunda araçsallaştırması neticesinde yürüttüğü operasyonlarla ilgili

olarak sonradan başlatılan soruşturmalara ve nihayetinde de darbe

teşebbüsündeki rolüne değinildikten sonra istihbarat organlarının FETÖ/PDY'nin

ulusal güvenlik üzerinde oluşturduğu tehdidin yaklaşan bir tehlikeye

dönüşmekte olduğunu değerlendirerek bu konuda istihbarat çalışmaları

yapmasının, örgütün faaliyetlerini yaklaşan bir tehdit olarak

değerlendirmesinin ve bu kapsamda istihbarat çalışmalarında bulunmuş olmasının

hukukiliğinin ve yerindeliğinin takdirinin Anayasa Mahkemesinin görevi olmadığı

vurgulanmıştır (Ferhat Kara, §§ 131, 132). Kendi görev alanındaki bir

konuyla (terörle mücadele) bağlantılı ve bir yasal temele dayalı olarak

öğrenilen somut bir verinin yetkili adli makamlara bildirilmesinden ibaret olan

bu eylemin bir istihbarat organı olan MİT tarafından adli kolluk faaliyeti

yürütüldüğü şeklinde yorumlanamayacağı ifade edilmiştir. MİT'in delil

toplama amacına yönelik bir çalışmanın sonucunda değil FETÖ/PDY'nin millî

güvenlik üzerinde tehlike oluşturduğunun başta MGK olmak üzere kamu makamları

tarafından değerlendirildiği bir dönemde bu yapılanmanın faaliyetlerinin

tespiti için yürüttüğü istihbarat çalışmalarında söz konusu dijital

materyallere rastladığına dikkat çekilmiştir (Ferhat Kara, § 133).

MİT'in görevi kapsamındaki bir çalışması esnasında rast geldiği dijital

materyalleri, içeriğinde suça konu olguların bulunup bulunmadığının incelenmesi

-bu bağlamda maddi gerçeğe ulaşılması- için ilgili adli makamlara/soruşturma

mercilerine iletmesinin -sadece teslim eden kurumun niteliğinden dolayı- o

verileri hukuka aykırı kılmayacağının altı çizilmiştir (Ferhat Kara, §

134).

133. Kararda sonuç olarak anayasal düzeni ortadan

kaldırmayı amaçlayan bir terör örgütüyle ilgili istihbarat çalışmaları

sırasında rastlanan ByLock uygulamasına ilişkin verilerin bu örgüte yönelik

olarak yürütülen soruşturmalarda/yargılamalarda maddi gerçeğe ulaşılmasına

katkı sunması amacıyla Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına iletilmesinde bir

hukuka aykırılığın bulunmadığı gibi bu yönde derece mahkemelerince yapılmış bir

tespitin de olmadığı vurgulanmış, ByLock iletişim sistemine ilişkin dijital

materyallerin ve bu materyallerle ilgili olarak düzenlenen teknik raporun

Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına ulaştırılmasının bariz takdir hatası veya açık

bir keyfîlik içeren uygulama olmadığı kanaatine varılmıştır (Ferhat Kara, §

136).

134. Mevcut başvuruda Ferhat Kara kararında

ulaşılan sonuçtan ayrılmayı gerektiren bir neden bulunmamaktadır.

(b) ByLock Verilerinin Adli Makamlara Ulaştırılmasından

Sonraki Süreç Yönünden

135. FETÖ/PDY'ye üye olma suçunu işlediği iddiasıyla

başvurucu hakkında kamu davası açılmıştır. KOM tarafından Başsavcılığa sunulan

3/2/2017 tarihli ve "Yeni ByLock CBS Sorgu Sonucu" başlıklı

iki ayrı raporda, başvurucunun kendi adına kayıtlı iki GSM hattının biri

üzerinden tek IMEI numaralı cihazla ilk defa 11/8/2014, diğeri üzerinden de

IMEI numaraları farklı iki cihazla ilk defa 13/8/2014 tarihinde olmak üzere

ByLock iletişim programını kullandığı belirtilmiştir. Başvurucu, Mahkemenin 15/8/2017

tarihli kararıyla silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkûm edilmiştir.

Mahkûmiyet gerekçesinde, başvurucunun söz konusu GSM hatlarından birine tanımlı

IP numaraları ile ByLock sunucusuna bağlantı yapılarak oluşturulduğu tespit

edilen 1658 user-ID numarası üzerinden 23626 kullanıcı adıyla

ByLock kullanmasına dayanılmıştır. Bu tespit KOM tarafından Mahkemeye

gönderilen ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'na istinaden yapılmıştır.

Kararda, bu haberleşme programının kullanılmasının tek başına örgüt üyeliği

suçunun işlendiğini gösterdiği ifade edilmiştir. Mahkeme; görüşme içeriklerinin

davanın sonucunu etkilemeyeceğini, bu sebeple görüşme içeriklerinin

beklenmesine gerek görülmeden karar verildiğini vurgulamıştır.

136. Buna göre mahkûmiyetin belirleyici delili

başvurucunun ByLock isimli programı kullandığının tespit edilmesidir.

Başvurucu; ByLock verilerinin hukuka aykırı olduğunu, hiçbir surette

mahkûmiyete gerekçe yapılamayacağını iddia etmektedir.

137. Ferhat Kara kararında ByLock programına

ilişkin verilerin adli makamlara ulaştırılmasından sonraki süreç yönünden şu

değerlendirme yapılmıştır (Ferhat Kara, §§ 139, 140):

"139. ByLock

sunucusuna ilişkin dijital materyallerin ve bu materyallere ilişkin olarak

düzenlenen teknik raporun Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına iletilmesi üzerine

bu aşamadan itibaren soruşturma işlemleri 5271 sayılı Kanun'a göre

yürütülmüştür. Bu kapsamda söz konusu dijital materyaller üzerinde 5271 sayılı

Kanun'un 134. maddesine göre inceleme, kopyalama ve çözümleme işlemi yapılması

için Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca Ankara 4. Sulh Ceza Hâkimliğinden

talepte bulunulmuştur. Anılan talep üzerine Ankara 4. Sulh Ceza Hâkimliği

'dijital materyaller üzerinde inceleme yapılması, kopya çıkarılması ve kopya

üzerinde bilirkişi incelemesi yapıl[masına]' karar vermiştir.

140.

Yargıtay Ceza Genel

Kurulunun 26/9/2017 tarihli ve E.2017/16.MD-956, K.2017/370 sayılı

kararında da ByLock iletişim sistemindeki veri tespitlerinin 5271 sayılı

Kanun'un 134. maddesi kapsamında kaldığı vurgulanmıştır. Anılan karara göre

internet ortamında gerçekleştirilen iletişime ilişkin kayıtlar bilgisayar

kütüğünde kayıt altına alındığından bu iletişim kayıtları hakkında 5271 sayılı

Kanun'un 134. maddesinin (1) numaralı fıkrası gereğince arama, kopyalama ve

elkoyma tedbirleri uygulanabilir. Yargıtaya göre 5271 sayılı Kanun'un 134.

maddesindeki 'bilgisayar kütükleri' ifadesi teknik anlamda sadece masaüstü ve

dizüstü bilgisayarlarda bulunanları değil CD, DVD, flash disk, disket, hard

disk vs. tüm çıkarılabilir bellekler, telefon vb. dijital tabanlı mobil

cihazlar da dâhil olmak üzere herhangi bir bilgi işlem veya veri toplama araç

ya da gerecinde bulunabilecek tüm dijital dosyaları kapsamaktadır. Uygulanan

koruma tedbiri açısından Yargıtay ve derece mahkemelerince yapılan tespit ve

değerlendirmelerin bariz takdir hatası ve açık bir keyfîlik içermediği

görülmüştür."

138. Adli makamlar teslim edilen dijital materyallerin

gerçekliği veya güvenirliği ile ilgili olarak gerekli araştırma, inceleme ve

değerlendirmelerde bulunmuştur. Adli makamlara teslim edilen bu veriler teknik

birimlerce incelenmiş ve anlamlandırılmıştır. Savunma tarafı da -silahların

eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerine uygun şekilde- başvurucunun ByLock

kullanıcısı olduğu yönündeki delillerin gerçekliğine itiraz etme ve

kullanılmasına karşı çıkma imkânı da elde etmiştir (aynı yöndeki karar için

bkz. Ferhat Kara, § 141).

139. Sonuç olarak somut olayda ByLock verilerinin kanuni

bir temele dayanmadan veya hukuka aykırı şekilde elde edildiğine yönelik

iddialar açısından bir ihlal bulunmamaktadır.

140. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 36. maddesinde

güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun

yargılanma hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.

2. ByLock'un

Mahkûmiyet Kararında Tek veya Belirleyici Delil Olarak Kullanılamayacağına

İlişkin İddia

a. Başvurucunun

İddiaları ve Bakanlık Görüşü

141. Başvurucu, ByLock'un tek başına delil olarak

kullanılamayacağını vurgulamış; sonuç olarak adil yargılanma hakkının ihlal

edildiğini ileri sürmüştür.

142. Bakanlık görüşünde; Mahkemenin gerekçeli kararında

delil olarak sıraladığı bilgi ve belgelere vurgu yapılmış; başvurucu ve

müdafiinin söz konusu verilere karşı iddia ve itirazlarını dile getirme fırsatı

elde ettiği belirtilmiş; ayrıca delillerin değerlendirilmesinin derece

mahkemelerinin yetkisinde olduğu ifade edilmiştir.

143. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanda

bulunmamıştır.

b. Değerlendirme

144. Anayasa'nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasında kanun

yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikâyetlerin bireysel

başvuruda incelenemeyeceği belirtilmiştir. Bu kapsamda ilke olarak mahkemeler

önünde dava konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin

değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile

uyuşmazlıkla ilgili varılan sonucun adil olup olmaması bireysel başvuru konusu

olamaz. Ancak bireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlüklere müdahale teşkil

eden, bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içeren tespit ve sonuçlar bu

kapsamda değildir (konuya ilişkin birçok karar arasından bkz. Ahmet Sağlam,

B. No: 2013/3351, 18/9/2013).

145. Ancak temel hak ve özgürlüklere müdahalenin söz

konusu olduğu durumlarda derece mahkemelerinin takdir ve değerlendirmelerinin

Anayasa'daki güvencelere etkisini nihai olarak değerlendirecek merci Anayasa

Mahkemesidir. Bu itibarla Anayasa'da öngörülen güvenceler dikkate alınarak

bireysel başvuru kapsamındaki temel hak ve özgürlüklerin ihlal edilip

edilmediğine ilişkin herhangi bir inceleme kanun yolunda gözetilmesi gereken

hususun incelenmesi olarak nitelendirilemez (Şahin Alpay (2) [GK],

B. No: 2018/3007, 15/3/2018, § 53).

146. Diğer taraftan Anayasa Mahkemesi çok istisnai

durumlarda temel hak ve özgürlüklerden biri ile doğrudan ilgili olmayan bir

şikâyeti kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin yasak kapsamına

girmeden inceleyebilir. Açık bir keyfîlik nedeniyle yargılamanın hakkaniyetinin

temelden sarsıldığı ve adil yargılama hakkı kapsamındaki usule ilişkin

güvencelerin anlamsız hâle geldiği çok istisnai hâllerde, aslında yargılamanın

sonucuna ilişkin olan bu durumun bizatihi kendisi usule ilişkin bir güvenceye

dönüşmüş olur. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesinin derece mahkemelerinin

değerlendirmelerinin usule ilişkin güvenceleri anlamsız hâle getirip

getirmediğini ve açık bir keyfîlik nedeniyle yargılamanın hakkaniyetinin

temelden sarsılıp sarsılmadığını incelemesi yargılamanın sonucunu

değerlendirdiği anlamına gelmez. Sonuç olarak Anayasa Mahkemesi, derece

mahkemelerinin delillerle ilgili değerlendirmelerine ancak açıkça keyfî ve adil

yargılanma hakkı kapsamındaki usule ilişkin güvenceleri anlamsız hâle getiren

bir uygulama varsa müdahale edebilecektir (Ferhat Kara, § 149).

147. Somut olayda başvurucu, mahkûmiyet kararında ByLock

verilerinin belirleyici delil olarak kullanılması nedeniyle adil yargılanma

hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüş ise de adil yargılanma hakkı

kapsamındaki usule ilişkin güvencelerden hangisinin ihlal edildiğini açıkça

belirtmemiştir. Başvurucunun bu ihlal iddiasının adil yargılanma hakkı

kapsamındaki usule ilişkin güvencelerden biri ya da birkaçı yönünden

incelenmesi de mümkün görünmemektedir. Bu durumda geriye Mahkemenin ByLock

verilerini mahkûmiyet kararında tek veya belirleyici delil olarak kullanmasının

adil yargılanma hakkı kapsamındaki usul güvencelerini tamamen etkisiz hâle

getiren açıkça keyfî bir uygulama olup olmadığının değerlendirilmesi

kalmaktadır. Bunun için öncelikle ByLock verilerinin delil olarak kullanılması

ile ilgili sürecin ne şekilde geliştiğinin ve daha sonra Mahkemenin buna

ilişkin değerlendirmesinin incelenmesi gerekir (benzer yöndeki karar için bkz. Ferhat

Kara, § 150).

148. Ferhat Kara kararında ByLock programından

elde edilen verilerin mahkûmiyete esas alınması yönünden şu değerlendirmeler

yapılmıştır (Ferhat Kara, §§ 151-160):

"151. Soruşturma

birimleri adli makamlara hitaben ByLock programının gizliliğini sağlamaya dönük

teknik özelliklerine, kullanım şekline, şifrelenme biçimine, cihaza yüklenme

yöntemine, kullanım alanlarına ve amacına yönelik olarak ayrıntılı bilgiler

içeren teknik ve kronolojik raporlar düzenlemiştir. Raporlarda ByLock programının

yaygın ticari mesajlaşma programlarından farklılıklarına ve örgütsel

özelliklerine değinilmiştir. Örneğin yaygın ticari mesajlaşma programlarında

kolay yükleme, rehberdeki kişilerin programa senkronize olması, telefon

numarası ve e-posta ile kimliğin tespiti ve şifreleme hususlarına öncelik

verildiği hâlde ByLock programının bunların aksine yüklemeyi, sisteme dâhil

olmayı ve kişilerle iletişime geçmeyi zorlaştırdığı, kullanıcı kimliğinin

kısmen veya tamamen tespitini sağlayan herhangi bir veriyi kayıt işlemlerinin

hiçbir aşamasında talep etmediği belirtilmiştir.

152.

Mesajlaşma ve

e-postalarda örgüt mensuplarının ifadelerinde beyan etmiş oldukları örgütsel

bazı kısaltmalara ve örgüte ait literatüre yer verilmiştir. İletişim kurabilmek

için her iki kullanıcının birbirini eklemesinin gerekmesi, programın örgütsel

hücre tipine uygun şekilde kurgulandığının işareti olarak değerlendirilmiştir.

Darbe teşebbüsü sonrasında yürütülen soruşturma ve/veya kovuşturmalara ait

dosyalardaki ifadelerde, ayrıca örgüt üyelerinin gönderdikleri mesaj ve

elektronik postalarda bu programın örgütsel iletişimi sağlamak üzere

oluşturulan bir haberleşme aracı olduğu ve bu amaçla kullanıldığı

belirtilmiştir.

153.

Yargıtay Ceza Genel

Kurulunun 26/9/2017 tarihli ve E.2017/16.MD-956, K.2017/370 sayılı kararında

soruşturma makamları tarafından tespit edilen teknik veri ve bilgiler ile

FETÖ/PDY'nin örgütlenme şekli ve özellikleri birlikte dikkate alınarak

ByLock'un çalışma sistematiği ve yapısı itibarıyla münhasıran FETÖ/PDY

mensuplarının kullanımına sunulan bir program olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Yargıtay içtihatlarında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY mensuplarının

kullanması amacıyla oluşturulan bir ağ olduğu belirtilmiş; bu nedenle de örgüt

talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme

amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak

teknik verilerle tespiti, kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil

olarak kabul edilmiştir (bkz.§§ 94, 97, 104).

154.

Yargıtay kararlarından

anlaşıldığı üzere ByLock verileri esas olarak iki kaynağa dayanmaktadır.

Bunlardan ilki ByLock sunucusundan elde edilen ve MİT'in adli makamlara

iletmesinden sonra teknik birimlerce hâkimlik/mahkeme kararına istinaden

üzerinde inceleme yaptığı verilerdir. İkincisi ise ByLock sunucusuna ait hedef

IP'lere Türkiye'den hangi IP'lerden erişildiğini gösteren CGNAT kayıtlarıdır.

Bu bağlamda yargı organları ByLock kullanıcısının gerçekte kim olduğunu ve

kişinin örgüt içindeki hiyerarşik konumunun ne olduğunu belirlerken bu hususta

önemli bilgiler içeren ByLock sunucusu verilerinden faydalanmaktadır. Bu

kapsamda ByLock sunucusunda kaydı olan kullanıcıların user-ID numaraları,

kullanıcı adı ve şifre bilgilerinin, bağlantı tarihinin, bağlantıyı yapan IP

adresinin, hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığının,

haberleşmelerin kimlerle gerçekleştirildiğinin tespiti mümkün olabilmektedir.

155.

Yargıtay kararlarında

operatörler tarafından tutulan CGNAT (HIS) kayıtlarının ise kişilerin ByLock

kullanım durumlarının kesin olarak belirlenmesi bakımından bir çeşit üst veri

olduğu, CGNAT kayıtlarının özet veri olması nedeniyle bir iz ve emare

niteliğinde bulunduğu ve tek başına kişinin gerçek ByLock kullanıcısı olduğunu

göstermeyeceği belirtilmiştir. Anılan kararlarda, kişilerin iradeleri dışında

ByLock sunucularına yönlendirilmiş olma olasılığının da gözönünde

bulundurulması gerektiği ifade edilmiştir. Kararlarda ayrıca kişinin, henüz bir

ByLock user-ID numarası ile eşleştirilememekle birlikte ByLock sunucusuna bağlantı

yaptığının CGNAT kayıtlarıyla tespit edilmesi hâlinde gerçek ByLock kullanıcısı

olması ihtimalinin yanında ByLock sunucularına tuzak yöntemlerle (Morbeyin vb.)

yönlendirilmiş olma olasılığının da bulunduğu vurgulanmıştır. Yargıtay bu gibi

durumlarda eksik araştırma sonucu mahkûmiyet kararı verilemeyeceğini

belirtmiştir (bkz. §§ 97, 104/c).

156.

Yargı kararları ile adli

ve teknik raporlarda belirtildiğine göre ByLock programının indirilmesi,

mesajlaşma/haberleşme için yeterli değildir. Kayıt esnasında öncelikle

kullanıcının bir kullanıcı adı ile parola üretmesi gerekmektedir.

Haberleşme/mesajlaşma için ise kayıt sırasında kullanıcılarca belirlenen ve

kullanıcıya özel olan kullanıcı adı/kodunun bilinmesi ve arkadaş ekleme

işleminin karşı tarafça onaylanması zorunluluğu vardır. Karşılıklı ekleme

olmaksızın iletişime geçilme imkânı bulunmamaktadır. Yargıtay kararlarında

ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının kişinin hukuki durumunun

belirlenmesi bakımından önemli olduğu belirtilmiştir. Anılan tutanak, ByLock

sunucusunda kaydı olan kullanıcının user-ID numarası, kullanıcı adı ve şifre

bilgileri ile sunucuda tespit edilen log kayıtları gibi verilerin ve varsa

mesaj/e-posta içeriklerinin çözümünü, bu kişinin kurduğu ya da katıldığı

gruplara kayıtlı diğer kullanıcıların birbirleriyle olan ilişkisini ortaya

koyan bir belgedir. Kararlarda, kişinin örgütsel gizliliği sağlama ve

haberleşme amacıyla ByLock sistemine girdiğinin ve bu sistemi kullandığının

kanıtlanmasında ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı ve CGNAT kayıtlarını

içeren belgelerin önem taşıdığı belirtilmektedir (bkz. §§ 97, 104/d-i).

157.

Yargıtay Ceza Genel

Kurulunun 27/6/2019 tarihli ve E.2018/16-418, K.2019/513 sayılı kararında da

user-ID'nin kişiyle eşleştirilmesine ilişkin tespite rağmen dosyadaki diğer

delillere bağlı olarak user-ID numarasının farklı bir kişiye ait olduğu yönünde

bir şüphe oluşabileceğine değinilmiştir. Buna göre sanık adına kayıtlı GSM ya

da ADSL aboneliğinin veya bu abonelikler üzerinden internete bağlanan

cihazların bir başkası tarafından kullanıldığına, bu abonelikler üzerinden

kurulan internet bağlantısı için gerekli şifre gibi bilgilerin sanık tarafından

başkalarıyla paylaşıldığına ya da başkaları tarafından hukuka aykırı olarak ele

geçirildiğine yönelik savunmalar söz konusu olduğunda bu konuda gerekli

araştırma ve incelemelerin yapılması gerekmektedir. User-ID bilgisi içeren

tutanakların sanığın aboneliğini ya da cihazını kullandığını iddia ettiği

kişiyle ilgili olarak yapılacak araştırmalar sonucunda elde edilecek verilerle

birlikte değerlendirilmesi gerekir. Maddi gerçeğin ortaya çıkarılabilmesi için

gerekli görülmesi hâlinde KOM'un güncel ByLock sorgu sonuçlarına dair raporu

ile varsa CGNAT ve HTS kayıtları da getirtilip incelenmelidir.

158.

Adli ve teknik raporlar

ile Yargıtay kararlarına göre, Bylock'un varlığı, örgütsel önemi ve gizliliği

ile nasıl kurulup kullanılacağı ve diğer kişilerle iletişime geçilmesi için

arkadaş ekleme işleminin ne şekilde yapılacağı hususlarında başka bir örgüt

mensubu tarafından kişinin bilgilendirilmesi gerekmektedir. Yine adli

birimlerin yaptığı araştırmalara göre ByLock programında kullanım kılavuzu, sık

sorulan sorular ve geri bildirim alanı gibi bölümlere yer verilmemiştir.

Dolayısıyla örgütsel amaçla kullanılması için tasarlanmış bu programı örgütle

irtibatı olmayan bir kişinin -genel uygulama mağazaları ile bazı internet

sitelerinde rastlayarak indirmesi durumunda bile- bir örgüt mensubunun yardımı

olmaksızın kullanması ve başka kişileri arkadaş olarak ekleyip onlarla iletişim

kurması imkânı bulunmamaktadır. Adli işlemlerde de programın cihaza indirilmesi

değil anılan uygulamaya kayıt olunması ve örgütsel amaçla kullanılması esas

alınmıştır. Nitekim adli makamların tespitlerine göre sırf ByLock'u cihazına

indirdiği gerekçesiyle kimse hakkında soruşturma başlatılmamıştır. Buna rağmen

aksinin iddia edilmesi hâlinde soruşturma ve yargı organlarınca bu hususun

araştırıldığı görülmektedir (bkz.§ 98).

159.

Yapılan bu açıklamalar

ışığında derece mahkemelerince ByLock'a ilişkin olarak yapılan tespit ve

değerlendirmelerin olgusal temellerden yoksun olduğunu söylemek mümkün

değildir. Bu bağlamda derece mahkemelerince ByLock uygulaması yönünden

değerlendirme yapılırken ve bu çerçevede anılan programdaki veriler kişilerle

(sanıklarla) eşleştirilirken delilden kişiye (sanığa) ulaşılması yöntemi esas

alınmaktadır. Öte yandan bu değerlendirmeler tek bir verinin hükme esas

alınması yoluyla değil farklı kaynaklardan elde edilen bilgi, belge, kayıt ve

verilerin birbirleriyle karşılaştırılarak teyit edilmesine dayanmaktadır. Suç

isnadı altındaki kimseler de ByLock kullanıcısı olduklarını gösterir delillerin

gerçekliğine ve sıhhatine itiraz etme ve bunlara yönelik her türlü iddia ve

taleplerini dile getirme imkânına soruşturma ve kovuşturma süreçlerinin her

aşamasında sahiptir. Nitekim kanun yolu denetimi yapan merciler de bu

iddiaların yeterince incelenmediği durumlarda mahkûmiyet hükümlerinin

bozulmasına karar vermektedir (bkz. §§ 97-104). Dolayısıyla Yargıtayın ve

derece mahkemelerinin ByLock'a yönelik yaklaşımının kategorik olmadığı

anlaşılmaktadır.

160.

Belirli bir davaya

ilişkin olarak delilleri değerlendirme ve gösterilen delilin davayla ilgili

olup olmadığına karar verme yetkisi kural olarak yargılamayı yürüten

mahkemelere aittir. Bu konuda değerlendirme yapmak Anayasa Mahkemesinin görevi

değildir. Dolayısıyla bir delilin tek başına örgüt üyeliği suçunun sübutunda

yeterli olup olmadığını değerlendirmek derece mahkemelerinin takdirindedir.

Derece mahkemeleri sanık ile doğrudan doğruya temasta olduğu ve delilleri ilk

elden inceleme fırsatı bulduğu için bu konuda Anayasa Mahkemesine kıyasla daha

elverişli konumdadır."

149. Söz konusu kararda, yapısı, kullanım şekli ve teknik

özellikleri itibarıyla sadece FETÖ/PDY mensuplarınca -örgütsel iletişimde gizliliği

sağlama amacıyla- kullanılan kriptolu iletişim ağının bir kimse tarafından

kullanılmasının terör örgütüne üye olma suçu açısından mahkûmiyete dayanak

alınması adil yargılanma hakkı kapsamındaki usul güvencelerini tamamen etkisiz

hâle getiren ve açıkça keyfî bir uygulama olarak değerlendirilmemiş; ByLock'un

mahkûmiyet hükmünde tek veya belirleyici delil olarak kullanılmasına ilişkin

iddiaların kanun yolu şikâyeti niteliğinde olduğu kabul edilmiştir (Ferhat

Kara, § 161).

150. Somut olayda başvurucunun terör örgütü üyeliği

suçundan mahkûm olmasında dayanılan tek delil ByLock kullanıcısı olmasıdır.

Başvurucu, derece mahkemelerindeki yargılamanın tüm aşamalarında ByLock

kullanıcısı olduğu iddiasına itiraz etmişse de ByLock sunucusuna bağlantı

sağlayan GSM hattının kendisine ait olmadığını veya bu hattın kendisi dışında

birileri tarafından kullanıldığını iddia etmemiştir. Aksine başvurucu,

soruşturma aşamasında ByLock tespitine konu olan iki GSM hattının da kendisine

ait olduğunu ve kendisinin kullanımında bulunduğunu kabul etmiştir. Ancak söz

konusu programı indirmediğini ve kullanmadığını savunmuştur. Başvurucu bu

sebeple kendisi hakkındaki ByLock tespitinin ne şekilde yapıldığının

araştırılması gerektiğini fakat Mahkemenin bunu yapmadığını belirtmiştir.

151. Somut olayda Mahkeme, başvurucunun kendi

kullanımındaki GSM aboneliği vasıtasıyla ByLock sunucusuna bağlanıp bir user-ID

alarak bu sisteme dâhil olmasını ve programı örgütsel haberleşmenin gizliliğini

sağlamak amacıyla kullanmasını örgütle bağlantısını gösteren bir delil olarak

değerlendirmiştir. Mahkeme bu değerlendirmeyi yaparken ByLock sunucusundan elde

edilen ve teknik birimlerce tespit edilen verilere dayanmıştır. Yapısı,

kullanım şekli ve teknik özellikleri itibarıyla sadece FETÖ/PDY mensuplarınca

-örgütsel iletişimde gizliliği sağlama amacıyla- kullanılan kriptolu iletişim

ağının başvurucu tarafından kullanılmasının terör örgütüne üye olma suçu

açısından mahkûmiyete dayanak alınması, adil yargılanma hakkı kapsamındaki usul

güvencelerini tamamen etkisiz hâle getiren ve açıkça keyfî bir uygulama olarak

değerlendirilemez. Dolayısıyla ByLock'un başvurucunun mahkûmiyetinde tek veya

belirleyici delil olarak kullanılmasına ilişkin iddiaların kanun yolu şikâyeti

niteliğinde olduğu anlaşılmıştır.

152. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının açıkça

dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi

gerekir.

3. Silahların Eşitliği ve Çelişmeli Yargılama İlkesinin

İhlal Edildiğine İlişkin İddia

a. Bilirkişi İncelemesi Yaptırılmadığına ve İrade Dışında

Yalnızca "Morbeyin" Uygulamaları Nedeniyle ByLock Sunucularına

Bağlantı Yapılmış Olabileceğine İlişkin İddia

i. Başvurucunun İddiaları

153. Başvurucu; Mahkemenin CGNAT kayıtlarını getirtmeden

ve bunlar üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırmadan karar verdiğini,

dolayısıyla ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nda yer alan verilerin

doğruluğunu başka bir veriyle karşılaştırma ve bu belgeye yönelik etkin bir

itirazda bulunma imkânına sahip olamadığını, Morbeyin ve benzeri uygulamalar

sebebiyle ByLock kullanıcısı olarak gözükmüş olabileceğini belirterek adil

yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

ii. Değerlendirme

154. Yapılan yargılama sırasında tanık dinletme hakkı da

dâhil olmak üzere delillerin ibrazı ve değerlendirilmesi, adil yargılanma

hakkının unsurlarından biri olarak kabul edilen silahların eşitliği ilkesi

kapsamında olup bu hak adil yargılanma hakkının somut görünümlerinden biridir.

Anayasa Mahkemesi de Anayasa'nın 36. maddesi uyarınca inceleme yaptığı birçok

kararında ilgili hükmü Sözleşme'nin 6. maddesi ve AİHM içtihadı ışığında

yorumlamak suretiyle Sözleşme'nin lafzi içeriğinde yer alan ve AİHM içtihadıyla

adil yargılanma hakkının kapsamına dâhil edilen silahların eşitliği ve

çelişmeli yargılama ilkesi gibi ilke ve haklara, Anayasa'nın 36. maddesi

kapsamında yer vermektedir (Muhittin Kaya ve Muhittin Kaya İnşaat Taahhüt

Madencilik Gıda Turizm Pazarlama Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti., B. No:

2013/1213, 4/12/2013, § 25).

155. Taraflar arasında hakkaniyete uygun bir dengenin

sağlanmasını amaçlayan silahların eşitliği ilkesi, mahkeme önünde sahip olunan

hak ve yükümlülükler bakımından taraflar arasında eşitliğin sağlanması ve bu

dengenin yargılamanın her aşamasında korunmasını ifade etmekte olup bu usul güvencesi

gereğince uyuşmazlığın her iki tarafına da savunmasının temel dayanağı olan

delilleri sunma imkânı tanınmalıdır (Yüksel Hançer, B. No. 2013/2116,

23/1/2014, § 18).

156. Adil yargılanma hakkının unsurlarından olan

çelişmeli yargılama ilkesi ise taraflara dava malzemesi hakkında bilgi sahibi

olma ve yorum yapma hakkının tanınmasını ve bu nedenle tarafların yargılamanın

bütününe aktif olarak katılmasını gerektirmektedir. Bu anlamda mahkemece

tarafların dinlenilmemesi, onlara delillere karşı çıkma imkânı verilmemesi

yargılama faaliyetinin hakkaniyete aykırı hâle gelmesine neden olabilecektir (Ahmet

Türko, B. No: 2013/5949, 12/3/2015, § 33). Çelişmeli yargılama ilkesi,

silahların eşitliği ilkesi ile yakından ilişkili olup bu iki ilke birbirini

tamamlar niteliktedir. Zira çelişmeli yargılama ilkesinin ihlal edilmesi

durumunda davasını savunabilmesi açısından taraflar arasındaki denge

bozulacaktır. Çelişmeli yargılamanın medeni haklara ilişkin davalarda da kabul

ediliyor olması, medeni bir hakla ilgili yargılamada tarafların duruşmada hazır

bulunması da dâhil olmak üzere yargılamanın bütününe aktif olarak katılmalarını

gerektirir (Tahir Gökatalay, B. No. 2013/1780, 20/3/2014, § 25).

157. Anayasa Mahkemesinin silahların eşitliği ve

çelişmeli yargılama ilkeleri bağlamında yapacağı inceleme, başvuru konusu

yargılamanın bütünlüğü içinde adil olup olmadığının değerlendirilmesidir (Yüksel

Hançer, § 19).

158. Ferhat Kara kararında; Bylock Tespit ve

Değerlendirme Tutanağı ile CGNAT kayıtlarının karşılaştırılması açısından

ByLock sunucusundaki veriler ile CGNAT kayıtlarına ilişkin verilerin tamamının

elde edilemediğinin dikkate alınması gerektiği, dolayısıyla ByLock veri

tabanından elde edilen verilerin kurtarılma ve çözümlenebilme oranlarına bağlı

olarak kişilerle ilgili veriler arasında esaslı olmayan farklılıkların

bulunmasının mümkün olduğu belirtilmiştir (Ferhat Kara, § 162). Kararda

ayrıca Morbeyin isimli adres ve uygulamalara yönelik gerçekleştirilen

detaylı inceleme neticesinde bağlantı ve veri parametreleri bakımından benzer

özellikler taşıyan 11.480 GSM numarasının kullanıcısının iradeleri dışında

ByLock sunucusu IP'lerine yönlendirilmiş olduğunun belirlenmesi üzerine

bunların ByLock listelerinden çıkarıldığı belirtilmiştir (Ferhat Kara, §

37).

159. Somut olayda teknik incelemeler sonucu 1658 user-ID

numarası, başvurucunun ByLock sunucusuna bağlanırken kullandığı IP

numaralarıyla ilişkilendirilmiş; bu user-ID'ye bağlı kurtarılabilen tüm diğer

verilere de ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nda yer verilmiştir.

Mahkemenin tespitine göre ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nda

belirtilen GSM numarası, roster ve log kayıtları gibi veriler başvurucunun

ByLock kullanımı hususunda herhangi bir şüphe oluşturmayacak şekilde birbirini

doğrulamaktadır. Söz konusu ByLock Tespit Değerlendirme Tutanağı başvurucuya

verilmiş ve buna karşı itirazlarını öne sürme fırsatı tanınmıştır. Dolayısıyla

başvurucunun söz konusu GSM hattını kendisi dışında bir başkasının kullandığına

yönelik itirazının olmaması ya da dosya kapsamı itibarıyla bu yönde bir

şüphenin de bulunmaması, ayrıca user-ID'ye bağlı log kayıtlarıyla CGNAT

kayıtları arasında -verilerin tam olarak elde edilememesinden kaynaklı- esaslı

olmayan farklılıkların bulunabilecek olması birlikte değerlendirildiğinde CGNAT

kayıtlarının getirtilerek bilirkişi incelemesi yaptırılmasının yukarıda varılan

sonucun aksi yönünde bir karar verilmesine etkisi bulunmamaktadır.

160. Bununla birlikte GSM hatlarına tanımlanan IP

numaralarının "Morbeyin" uygulamaları nedeniyle ByLock sunucusuna

ait IP adreslerine bağlantı sağladığı tespit edilenlere ilişkin listede

başvurucunun da yer aldığına dair bir tespit sonradan da yapılmamıştır. Kaldı

ki 1658 user-ID numarası da başvurucunun kullanımındaki GSM hattına tanımlanan

IP numaralarıyla eşleştirilmiştir. Dolayısıyla Mahkemece, başvurucunun

kullanımındaki GSM hattına tahsis edilen IP numaralarının başvurucunun iradesi

dışında ByLock sunucularına ait IP adreslerine yönlenmesinin ötesinde ByLock

Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nda belirtildiği şekliyle bu user-ID

numarasının ve sonrasında bu user-ID numarasına bağlı diğer verilerin

oluşturulmasına dair işlemlerin gerçekleştirilmesi sürecinde başvurucunun istek

ve iradesiyle bu adreslere bağlantı yaptığı sonucuna ulaşılmıştır.

161. Sonuç olarak somut olayda CGNAT kayıtlarının

getirtilerek bilirkişi incelemesi yaptırılmadığına ve irade dışında yalnızca "Morbeyin"

uygulamaları nedeniyle ByLock sunucularına bağlantı yapılmış olabileceğine

ilişkin itirazlarla ilgili olarak silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama

ilkesine yönelik iddialar açısından bir ihlalin bulunmadığının açık olduğu

anlaşılmaktadır.

162. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının açıkça

dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi

gerekir.

b. Dijital

Verilerin Mahkeme Huzuruna Getirilmediğine İlişkin İddia

i. Başvurucunun

İddiaları

163. Başvurucu; Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından

EGM-KOM'a teslim edilen ve ByLock verilerini içeren hard disk ile flash

belleğin mahkeme huzuruna getirilmediğini, bunların bir örneğinin incelenmek

üzere kendisine verilmediğini belirterek adil yargılanma hakkının ihlal

edildiğini ileri sürmüştür.

ii. Değerlendirme

164. Bireysel başvurunun ikincil niteliğinin bir sonucu

olarak, olağan kanun yollarında ve mahkemeler önünde ileri sürülmeyen iddialar

ile bu mahkemelere sunulmayan bilgi ve belgeler bireysel başvuru konusu

edilemez (Bayram Gök, B. No: 2012/946, 26/3/2013, § 20).

165. Somut olayda başvurucunun yargılama, istinaf ve

temyiz süreçlerinde ByLock verilerini içeren hard disk ve flash belleğin

mahkeme huzuruna getirilerek incelenmesine, söz konusu kayıtların bir örneğinin

kendisine verilmesi gerektiğine ya da buna ilişkin talebinin Mahkemece

reddedildiğine ilişkin açık bir talebinin olmadığı görülmektedir. Bu nedenle

söz konusu ihlal iddiası yönünden usulüne uygun şekilde başvuru yollarının

tüketilmediği anlaşılan başvurunun bu kısmının Anayasa Mahkemesi tarafından

incelenmesi mümkün değildir.

166. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının diğer

kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin başvuru yollarının

tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

4. Duruşmada Hazır Bulunma Hakkının İhlal Edildiğine

İlişkin İddia

a. Başvurucunun İddiaları

167. Başvurucu; tek oturum hâlinde yapılan duruşmaya

katılımının ses ve görüntü aktarımı suretiyle sağlandığını, duruşmada hazır

bulunamaması nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri

sürmüştür.

b. Değerlendirme

168. Bireysel başvurunun ikincil niteliğinin bir sonucu

olarak olağan kanun yollarında ve mahkemeler önünde ileri sürülmeyen iddialar

ile bu mahkemelere sunulmayan bilgi ve belgeler bireysel başvuru konusu

edilemez (Bayram Gök, § 20).

169. Somut olayda başvurucunun ihlale neden olduğunu

ileri sürdüğü iddiayı yargılama sürecinde, istinaf ve temyiz dilekçelerinde

dile getirmediği, bu iddialarına ilişkin bilgi veya belge sunmadığı ve böylece

başvuru yollarını usulüne uygun olarak tüketmediği anlaşılmaktadır.

170. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının başvuru

yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi

gerekir.

5. Adil

Yargılanma Hakkına İlişkin Diğer İhlal İddiaları

a. Başvurucunun İddiaları

171. Başvurucu; kendisiyle benzer durumdaki başka kişiler

hakkında aynı suçtan yapılan yargılamalarda temel cezanın alt sınırdan

belirlendiği hâlde kendisi hakkındaki delillerin hatalı değerlendirilmesi

sonucu gerekçesiz olarak temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak

belirlendiğini, bu husustaki itirazlarının kanun yolu incelemelerinde de

dikkate alınmadığını, bu nedenle ayrımcılık yasağının ihlal edildiğini ileri

sürmüştür.

b. Değerlendirme

172. Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasında,

kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikâyetlerin bireysel

başvuruda incelenemeyeceği belirtilmiştir. Bu kapsamda ilke olarak mahkemeler

önünde dava konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin

değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile uyuşmazlıkla

ilgili varılan sonucun adil olup olmaması bireysel başvuru konusu olamaz. Ancak

bireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden, bariz

takdir hatası veya açık bir keyfîlik içeren tespit ve sonuçlar bu kapsamda

değildir (Ahmet Sağlam, § 42).

173. Başvurucunun iddiasının esas itibarıyla derece

mahkemesince verilen kararda isabet bulunmadığına, dolayısıyla kararın sonucuna

ilişkin olduğu görülmektedir. Maddi olay ve olguların kanıtlanması, hukuk

kurallarının yorumlanması ve uygulanması bakımından Mahkemenin, Bölge Adliye

Mahkemesinin ve Yargıtayın kararlarında bariz takdir hatası veya açık bir

keyfîlik oluşturan herhangi bir durum da tespit edilmemiştir.

174. Başvurucu tarafından ileri sürülen ihlal

iddialarının yukarıda belirtilen içtihat kapsamında kanun yolu şikâyeti

niteliğinde olduğu sonucuna varıldığından başvurunun bu kısmının da

açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar

verilmesi gerekir.

E. Aynı Fiil Nedeniyle Yeniden Yargılanmama veya

Cezalandırılmama İlkesinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

175. Başvurucu, aynı eylemler nedeniyle hem kamu

görevinden çıkarılması hem de hapis cezasına mahkûm edilmesi dolayısıyla aynı

fiil nedeniyle yeniden yargılanmama veya cezalandırılmama (ne bis in idem)

ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

176. Sözleşme’ye ek 7 No.lu Protokol aynı fiil nedeniyle

yeniden yargılanmama veya cezalandırılmama hakkını güvenceye bağlamıştır.

Sözleşme'ye ek 7 No.lu Protokol'ün onaylanmasının uygun bulunmasına dair 6684

sayılı Kanun TBMM tarafından 10/3/2016 tarihinde kabul edilmiş ve bu Kanun

25/3/2016 tarihinde Resmî Gazete'de yayımlanmıştır. Protokol 28/3/2016

tarihinde de Bakanlar Kurulunca onaylanmış ve Türkiye açısından 1/8/2016 tarihinde

yürürlüğe girmiştir. Dolayısıyla Sözleşme'ye ek 7 No.lu Protokol 1/8/2016

tarihinden sonra gerçekleşen olaylar bakımından uygulanabilir hâle gelmiştir.

177. Anayasa Mahkemesi Ünal Gökpınar kararında

aynı fiil nedeniyle yeniden yargılanmama ve cezalandırılmama hakkının

Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı

çerçevesinde anayasal güvence altında olduğuna hükmetmiştir (Ünal Gökpınar,

§§ 40-50). Anayasa Mahkemesi anılan kararda özetle şunları ifade etmiştir:

"49. Aynı fiil nedeniyle yeniden

yargılanmama veya cezalandırılmama ilkesi, yukarıda değinildiği üzere

bireylerin, haklarında yürütülen bir ceza yargılaması sürecinin varlığı hâlinde

tekrar yargılanmamalarını veya cezalandırılmamalarını güvence altına

almaktadır. Böylelikle adil yargılanma hakkı kapsamındaki cezai süreçler

yönünden hukuk devleti ilkesinin bir gereği olarak hukuk güvenliğinin

sağlanması amaçlanmaktadır. Dolayısıyla hukuk devleti ilkesinde mündemiç olan

aynı suç nedeniyle yeniden yargılanmama veya cezalandırılmama ilkesinin

Anayasa'nın 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının bir unsuru

olduğu sonucuna ulaşılmaktadır (§§ 29-30)."

178. Anılan kararda da belirtildiği üzere ne bis in

idem ilkesi açısından cezai alanda bir yargılama sürecinin bulunması

gerekir. Anayasa Mahkemesi D.M.Ç., B.Y.Ç. ve Selçuk Özbölük kararlarında

da Anayasa’nın 36. veya 38. maddeleri yönünden inceleme yaparken cezai alan

kavramını AİHM kararlarındaki ölçütleri dikkate alarak otonom bir biçimde

değerlendirmiştir. Yapılan değerlendirmelerde disiplin cezaları kural olarak cezai

alanda görülmemiştir. Nitekim konuya ilişkin B.Y.Ç. başvurusunda bir

disiplin cezası ile ilgili olarak adil yargılanma hakkı yönünden konu

bakımından yetkisizlik kararı verilmiştir (ilgili kararlar için bkz. § 63).

179. Diğer yandan başvuru konusu olayla bağlantılı olarak

darbe teşebbüsü sonrası yürürlüğe konulan kanun hükmünde kararnamelerde

öngörülen meslekten çıkarma tedbirlerinin hukuki niteliği, Anayasa Mahkemesinin

iki eski üyesinin meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten

çıkarılmalarına ilişkin Anayasa Mahkemesinin 4/8/2016 tarihli ve E.2016/6,

K.2016/12 D. İş sayılı kararında ele alınmıştır.

180. Anayasa Mahkemesince de ifade edildiği üzere söz

konusu iki üyenin meslekten çıkarılmalarına dayanak olan 23/7/2016 tarihli ve

29779 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan

Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin (667 sayılı KHK) 3. ve 4.

maddelerine göre kamu görevinden veya meslekten çıkarma tedbirlerinin uygulanması

için mutlaka terör örgütüyle, terör faaliyetleriyle ve bu arada darbe

teşebbüsüyle kişi/kişiler arasında bağ kurulması aranmamış; devletin millî

güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna MGK'ca karar verilen yapı, oluşum veya

gruplarla bağ kurulması yeterli görülmüştür. Ayrıca bu tedbirlerin

uygulanabilmesi için söz konusu bağın yapıya, oluşuma veya gruba üyelik

veya mensubiyet şeklinde olması zorunlu olmayıp iltisak ya da irtibat

şeklinde olması da yeterlidir (AYM, E.2016/6 (D. İşler), K.2016/12, 4/8/2016,

§§ 84-86; Mustafa Baldır, § 68; Mustafa Özterzi, § 102).

181. Anayasa Mahkemesi, 667 sayılı KHK'nın 3. ve 4.

maddeleri kapsamında kamu görevinden veya meslekten çıkarmanın, adli suç veya

disiplin suçu işlenmesi karşılığında uygulanan yaptırımlardan farklı olarak

terör örgütleri ile millî güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen

diğer yapıların kamu kurum ve kuruluşlarındaki varlığını ortadan kaldırmayı

amaçlayan, geçici olmayan ve nihai sonuç doğuran bir olağanüstü tedbir

niteliğinde olduğunu; bu kapsamda yapılacak değerlendirmenin, adli suç veya

disiplin suçu niteliğindeki somut bir eylemin soruşturulması mahiyetinde

olmadığını, burada ulaşılacak kanaatin cezai sorumluluğun tespitinden bağımsız

olduğunu belirtmiştir (AYM, E.2016/6 (D. İşler), K.2016/12, 4/8/2016, §§ 79,

86, 96; Mustafa Baldır, § 69; Mustafa Özterzi, § 103).

182. Bu durumda, anılan kararlarda belirtilen ilkeler

doğrultusunda Anayasa Mahkemesinin meslekten çıkarma tedbirine ilişkin kararına

konu meslek mensuplarının meslekten çıkarılmalarının olağanüstü tedbir

niteliğinde olduğuna dair varılan sonuç; bu tedbirin amacı, hukuki niteliği ve

sonuçları açısından aynı yönde düzenlemeler öngören ve başvurucunun meslekten

çıkarılmasına dayanak olan 670 sayılı KHK'nın ilgili hükmü (bkz. § 62)

açısından da geçerlidir.

183. Dolayısıyla somut olayda başvurucunun kamu

görevinden çıkarılması cezai alanda bir yaptırım olarak

nitelendirilemez. Sonuç olarak başvurucu hakkında örgüt üyeliği suçundan hapis

cezasına hükmedilmiş olmasının aynı fiilden dolayı yeniden yargılanmama ve

cezalandırılmama ilkesini ihlal ettiğine ilişkin iddianın Anayasa'nın 36.

maddesinin koruma alanı dışında olduğunun kabul edilmesi gerekir.

184. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının diğer

kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin konu bakımından

yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

F. Diğer İhlal

İddiaları

1. Başvurucunun

İddiaları

185. Başvurucu, mülkiyet hakkı ile toplantı ve gösteri

yürüyüşü düzenleme ve örgütlenme özgürlüğünün ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

186. Başvurucu ayrıca soruşturma evresinde kollukta

alınan ifade sırasında yöneltilen sorular nedeniyle masumiyet karinesinin,

ifade hürriyetinin, özel hayata ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme

hakkının ihlal edildiği ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

187. 6216 sayılı Kanun’un “Bireysel başvuruların kabul

edilebilirlik şartları ve incelenmesi” kenar başlıklı 48. maddesinin (2)

numaralı fıkrasında açıkça dayanaktan yoksun başvuruların kabul edilemezliğine

karar verilebileceği belirtilmiştir. Bu kapsamda karmaşık veya zorlama

şikâyetler, kanun yolu niteliğindeki şikâyetler, başvurucunun ihlal iddialarını

temellendiremediği şikâyetler ile temel haklara yönelik bir ihlalin olmadığı

açık olan şikâyetler açıkça dayanaktan yoksun kabul edilebilir.

188. Görüldüğü üzere Anayasa Mahkemesi ancak

temellendirilebilmiş bir bireysel başvuruyu inceler. Başvurucuların

şikâyetlerini hem maddi hem hukuki olarak temellendirme zorunluluğu

bulunmaktadır. Maddi dayanaklar yönünden başvurucuların yükümlülüğü

şikâyetlerine konu temel olay ve olguları açıklamak ve bunlara ilişkin

delilleri Anayasa Mahkemesine sunmak, hukuki dayanak yönünden yükümlülüğü ise

bireysel başvuruya konu temel hak ve özgürlüklerden hangisinin hangi nedenle

ihlal edildiğini özü itibarıyla açıklamaktır (Cemal Günsel [GK], B.No:

2016/12900, 21/1/2021, § 22).

189. Bireysel başvuru incelemesinde Anayasa Mahkemesinin

görevi kamu gücü eylem ve işlemleri ile mahkeme kararlarının Anayasa'ya uygunluğunun

denetimini kendiliğinden yapmak değildir. Üstelik Anayasa Mahkemesinin

görevi başvurucunun başvuru formunda ileri sürdüğü gerekçelerle sınırlı bir

incelemeyi kapsamaktadır. Bu sebeple de başvurucunun başvurusunun esasını

Anayasa Mahkemesine inceletebilmesi için ihlal iddialarını gerekçelendirmesi,

buna ilişkin olay ve olguları açıklaması ve delillerini sunması

zorunludur. Anayasa Mahkemesinin başvurucu yerine geçerek ihlal iddialarını

gerekçelendirme, olay ve olguları ortaya koyma ve delil toplama görev ve

yükümlülüğü bulunmamaktadır (Cemal Günsel, §§ 24, 25).

190. Başvurucuların anılan yükümlülüklere uymamaları

hâlinde şikâyetleri açıkça dayanaktan yoksun bulunabilir. Bu yükümlülüklere

ellerinde olmayan nedenlerle uymamalarının ikna edici gerekçelerini Anayasa

Mahkemesine sunmaları ya da Anayasa Mahkemesinin bu durumu işin niteliğinden

anlaması hâli müstesnadır (Cemal Günsel, § 26).

191. Somut olayda başvurucu mülkiyet hakkının, toplantı

ve gösteri yürüyüşü düzenleme ile örgütlenme özgürlüğünün ihlal edildiğine

ilişkin iddialarını herhangi bir olayla bağlantı kurmaksızın soyut şekilde dile

getirmiştir. Diğer yandan başvurucu masumiyet karinesinin, ifade hürriyetinin,

özel hayata ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkının ihlal

edildiğine ilişkin iddiaları da soyut ve genel ifadelerle ileri sürmüş;

kollukta alınan ifade sırasında yöneltilen soruların ne suretle ve hangi

sebeplerle anılan hakları ihlal ettiğine ilişkin gerekçeleri açıklamamıştır.

Sonuç olarak başvurucu, şikâyetlerine konu temel olay ve olguları açıklamak ve

bireysel başvuruya konu ettiği temel hak ve özgürlüklerden hangisinin hangi

nedenle ihlal edildiğini açıklamak yönündeki yükümlülüğünü yerine getirmemiş;

bu bağlamda ileri sürdüğü ihlal iddialarını temellendirememiştir.

192. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının açıkça

dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi

gerekir.

A. 2018/31172 numaralı bireysel başvuru dosyası yönünden

başvurucunun adli yardım talebinin KABULÜNE,

B. 1. Tutuklamanın hukuki olmaması ve tutukluluk

incelemelerinin hâkim/mahkeme önüne çıkarılmaksızın yapılması dolayısıyla kişi

hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın süre aşımı

nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. Mahkûmiyete bağlı tutulmanın hukuki olmaması

dolayısıyla kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin

iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ

OLDUĞUNA,

3. Suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlal edildiğine

ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

4. Hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğine

ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

5. ByLock'un mahkûmiyet kararında tek veya belirleyici

delil olarak kullanılamayacağına ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun

olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

6. Bilirkişi incelemesi yaptırılmaması ve irade dışında

yalnızca "Morbeyin" uygulamaları nedeniyle ByLock sunucularına

bağlantı yapılmış olabileceğinin araştırılmaması dolayısıyla adil yargılanma

hakkı kapsamındaki silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesinin ihlal

edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle

KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

7. Dijital verilerin mahkeme huzuruna getirilmemesi dolayısıyla

adil yargılanma hakkı kapsamındaki silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama

ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemesi

nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

8. Adil yargılanma hakkı kapsamındaki duruşmada hazır bulunma

hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle

KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

9. Adil yargılanma hakkı kapsamındaki diğer ihlal

iddialarının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ

OLDUĞUNA,

10. Aynı fiil nedeniyle yeniden yargılanmama veya

cezalandırılmama ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın konu bakımından

yetkisizlik nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

11. Diğer ihlal iddialarının açıkça dayanaktan yoksun

olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

C. 1. Anayasa’nın 38. maddesinde güvence altına alınan

suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin İHLAL EDİLMEDİĞİNE,

2. Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil

yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının İHLAL

EDİLMEDİĞİNE,

D. 2018/8903 numaralı bireysel başvuru dosyası yönünden

yargılama giderinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA,

E. 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri

Kanunu’nun 339. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca tahsil edilmesi

mağduriyete neden olacağından başvurucunun birleşen 2018/31172 numaralı

bireysel başvuru dosyası yönünden yargılama giderlerini ödemekten TAMAMEN MUAF

TUTULMASINA,

F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına

GÖNDERİLMESİNE 15/4/2021 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan

:

Zühtü ARSLAN

Başkanvekili

:

Hasan Tahsin GÖKCAN

Başkanvekili

:

Kadir ÖZKAYA

Üyeler

:

Engin YILDIRIM

Hicabi DURSUN

Muammer TOPAL

M. Emin KUZ

Rıdvan GÜLEÇ Recai AKYEL Yusuf Şevki HAKYEMEZ Yıldız SEFERİNOĞLU Selahaddin MENTEŞ Basri BAĞCI İrfan FİDAN Raportör : Hüseyin Özgür SEVİMLİ Başvurucu : Adnan ŞEN Vekili : Av. Mehmet ERDEM