Burak Gündoğan Başvurusu (B. No: 2020/34479)

I. BAŞVURUNUN ÖZETİ

1. Başvuru, daimî işçi kadrosuna geçirilmeme yönündeki idari işlemin iptali talebiyle açılan davanın reddedilmesi nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

2. Başvurucu.

Etimesgut Sosyal Hizmet Merkezi Müdürlüğünde (İdare) 2017 yılı üç sürücülü aracın akaryakıt hariç yedi aylık kiralama hizmet alımı ihalesi kapsamında işçi sıfatıyla şoför olarak çalışmaktayken 20/11/2017 tarihli ve 696 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin (696 sayılı KHK) 127. maddesi ile 27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu, 926 Sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanunu, 2802 Sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu, 2914 Sayılı Yükseköğretim Personel Kanunu, 5434 Sayılı T.C.

Emekli Sandığı Kanunu ile Diğer Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması, Devlet Memurları ve Diğer Kamu Görevlilerine Memuriyet Taban Aylığı ve Kıdem Aylığı ile Ek Tazminat Ödenmesi Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'ye (375 sayılı KHK) eklenen geçici 23. ve 24. maddelere istinaden sürekli işçi kadrosuna geçmek için İdareye başvurmuştur.

3. İdare tarafından talebi reddedilen başvurucu, Devlet Su İşleri 20. Bölge Müdürlüğü Tespit Komisyonuna başvurmuş; başvurusu olumsuz neticelenince Ankara 2. İdare Mahkemesi (Mahkeme) nezdinde iptal davası açmıştır. Dava dilekçesinde kadroya geçmek için ilgili mevzuatta yer alan %70'lik değer hesabı da dahil olmak üzere tüm şartları sağladığını ileri süren başvurucu, kendisiyle aynı durumda olanların sürekli işçi kadrosuna geçirildiğini belirtmiştir.

4. 375 sayılı KHK'nın geçici 23. maddesinde daimî işçi kadrosuna geçirilme ile ilgili şartlar düzenlenmiştir. Anılan maddenin onuncu fıkrası şöyledir:

"Bu maddenin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı.

4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı ve yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu, yıl boyunca devam eden ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder.

Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez."

5. Tebliğ'in "Hizmet Alımı Sözleşmesi Açısından Kapsamın Belirlenmesi" başlıklı 4. maddesi şu şekildedir:

"1) 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen geçici 23 üncü madde ile tanınan sürekli işçi kadrolarına geçirilme hakkından yararlanılabilmesi için personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesinin anılan maddenin onuncu fıkrasında tanımlanan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesi olması gerekir.

(2) Bir sözleşmenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesi olarak kabul edilebilmesi için;

a) 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlenmiş olması,

b) Bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanılması,

c) Yaklaşık maliyetin en az %70'lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluşması,

ç) Yıl boyunca devam eden ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımı niteliğinde olması, şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekir."

6. Mahkeme, ihale sözleşmesinin bir örneğini, ihaleye ilişkin şartnameyi, birim fiyat teklif cetvelini ve personel gider oranını dosyaya getirtmiş; ayrıca sözleşmenin önceki yıllarda da aynı kapsamda imzalanıp imzalanmadığı ve devam edip etmediği hususu ile buna ilişkin bilgi ve belgelerin gönderilmesini İdareden talep etmiştir. İlgili mevzuat hükmü ile ihaleye ait dokümanları inceleyen Mahkeme 25/12/2018 tarihli kararla davanın reddine hükmetmiştir.

Gerekçeli kararda, 375 sayılı KHK'da belirtilen %70'lik değer hesabının sağlanması koşulunun yerine getirildiğini, ancak davalı İdare tarafından sözleşmenin yedi aylık süre için imzalandığını, başvurucunun çalıştığı firmayla yeni bir sözleşme de imzalamadığını belirtmiştir.

Buna göre 1/1/2018 tarihli Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici 24'üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslara İlişkin Tebliğ'in (Tebliğ) 4. maddesine atıfta bulunan Mahkeme, başvurucunun yedi aylık hizmet alım sözleşmesi kapsamında çalıştığını,

Tebliğ'in 4. maddesine göre ise yıl boyu devam eden ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alım sözleşmesi kapsamında çalışması gerektiğini belirterek anılan şartı sağlamadığı gerekçesiyle davayı reddetmiştir.

7. Başvurucu, gerekçeli karara karşı istinaf talebinde bulunmuş; Ankara Bölge İdare Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesi 11/3/2020 tarihli karar ile istinaf talebinin kesin olarak reddine hükmetmiştir.

8. Başvurucu, nihai hükmü 13/10/2020 tarihinde öğrenmiş; 11/11/2020 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

9. Komisyon, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir.

II. DEĞERLENDİRME

10. Başvurucu; daimî işçi kadrosuna geçirilmek üzere mevzuatın aradığı tüm şartları sağladığını, sözleşmenin sadece ismine bakılarak yapılan değerlendirmenin hatalı olduğunu, bu kapsamda %70 şartını sağlayan ihalenin hizmet alımı niteliğinde olduğunu, kendisiyle aynı ya da benzer durumda bulunan kişilerin talebinin kabul edildiğini, yargılama sürecinde iddia ve itirazlarının incelenmediğini belirterek adil yargılanma hakkının, eşitlik ilkesinin ve çalışma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Adalet Bakanlığı (Bakanlık) görüşünde; değerlendirme yapılırken konuya ilişkin mevzuatın, insan hakları yargısı içtihadının ve somut olayın özelliklerinin dikkate alınması gerektiği bildirilmiştir. Başvurucu, Bakanlık görüşüne cevabında başvuru formundaki iddialarını yinelemiştir.

11. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder. Başvuru formunda başvurucu, özel ve aile hayatına saygı hakkına yönelik bir şikâyetinin olmadığını, eşitlik ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmüş ise de başvurucunun ilgili hakkın hangi nedenle ihlal edildiğine ilişkin objektif ve somut gerekçeler belirtilmediği, bu itibarla ihlal iddiasının temellendirilmediği görüldüğünden anılan şikâyet yönünden ayrıca inceleme yapılmamış; iddialar hakkaniyete uygun yargılanma hakkı kapsamında ele alınmıştır.

12. Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı maddi adaleti değil şeklî adaleti temin etmeye yönelik güvenceler içermektedir. Bu bakımdan adil yargılanma hakkı davanın taraflardan biri lehine sonuçlanmasını garanti etmemektedir. Adil yargılanma hakkı temel olarak yargılama sürecinin ve usulünün hakkaniyete uygun olarak yürütülmesini teminat altına almaktadır (M.B. [GK], B. No: 2018/37392, 23/7/2020, § 80).

13. Anayasa'nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasında, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikâyetlerin bireysel başvuruda incelenemeyeceği belirtilmiştir. Bu kapsamda ilke olarak mahkemeler önünde dava konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile uyuşmazlık konusunda varılan sonucun adil olup olmaması bireysel başvuru konusu olamaz. Ancak bireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden, bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içeren tespit ve sonuçlar bu kapsamda değildir (konuya ilişkin birçok karar arasından bkz. Ahmet Sağlam, B. No: 2013/3351, 18/9/2013).

14. Başvuru konusu davada Mahkemenin ara kararları ile ihaleye ilişkin bilgi ve belgeleri toplayarak ilgili mevzuat kapsamında bir inceleme yaptığı, özellikle İdareden sözleşmenin önceki yıllarda da aynı şekilde imzalanıp imzalanmadığı ve devam edip etmediği hususu ile buna ilişkin bilgi ve belgelerin gönderilmesini talep ettiği ve gönderilen cevabi yazılar çerçevesinde Tebliğ'in 4. maddesinde yer alan "yıl boyunca devam eden ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımı" şartının sağlanmadığı sonucuna vardığı görülmüştür.

15. Başvurucunun ileri sürdüğü iddiaların derece mahkemesince delillerin değerlendirilmesi ve hukuk kurallarının yorumlanmasına ilişkin olduğu, Mahkeme kararında bariz takdir hatası veya açık keyfîlik oluşturan bir durumun da bulunmadığı dikkate alındığında ihlal iddialarının kanun yolu şikâyeti niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla başvurucunun şikâyetinin açıkça dayanaktan yoksun olduğu sonucuna varılmıştır.

16. Açıklanan gerekçelerle başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

Selahattin MENTEŞ bu görüşe katılmamıştır.

KARŞIOY

1. Mahkemenin sayın çoğunluğu tarafından başvurucunun adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddiasının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmiştir. Başvurucunun adil yargılanma hakkı kapsamında gerekçeli karar hakkının ihlal edildiği gerekçesiyle sayın çoğunluğun görüşüne katılmadım.

2. Olay ve olgular mahkememizin gerekçeli kararında ayrıntılı olarak özetlenmiştir.

3. Başvurucu Etimesgut Sosyal Hizmet Müdürlüğünde 2017 Yılı 7 Aylık 3 Adet Sürücülü Aracın Akaryakıt Hariç Kiralama hizmet alımı ihalesi kapsamında işçi olarak çalışmaktayken 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 127. maddesiyle 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen geçici 23. ve geçici 24. maddeleri uyarınca sürekli işçi kadrosuna geçirilme talebi ile başvurmuştur. Ankara Valiliği Aile ve Sosyal Politikalar İl Müdürlüğü işlemi kabul etmemiştir. Başvurucu işlemin iptali için idare mahkemesine dava açmıştır. İdare Mahkemesi davayı reddetmiştir. Derece mahkemeleri ve karar kesinleştikten sonra Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru için müracaat etmiştir.

4. Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı maddi adaleti değil şeklî adaleti temin etmeye yönelik güvenceler içermektedir. Bu bakımdan adil yargılanma hakkı davanın taraflardan biri lehine sonuçlanmasını garanti etmemektedir. Adil yargılanma hakkı temel olarak yargılama sürecinin ve usulünün hakkaniyete uygun şekilde yürütülmesini teminat altına almaktadır (M.B. [GK], B. No: 2018/37392, 23/7/2020, § 80).

5. Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrasında herkesin yargı organlarına davacı ve davalı olarak başvurabilme ve bunun doğal sonucu olarak da iddia, savunma ve adil yargılanma hakkı güvence altına alınmıştır. Anılan maddeyle güvence altına alınan hak arama özgürlüğü -kendisi bir temel hak niteliği taşımasının ötesinde- diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmayı ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden biridir. Bu bağlamda Anayasa’nın bütün mahkemelerin her türlü kararlarının gerekçeli olarak yazılmasını ifade eden 141. maddesinin de hak arama hürriyetinin kapsamının belirlenmesinde gözetilmesi gerektiği açıktır (Vedat Benli, B. No: 2013/307, 16/5/2013, § 30).

6. Anılan kurallar uyarınca ilke olarak mahkeme kararlarının gerekçeli olması adil yargılanma hakkının bir gereğidir. Derece mahkemeleri dava konusu maddi olay ve olguların kanıtlanmasını, delillerin değerlendirilmesini, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanmasını, uyuşmazlıkla ilgili vardığı sonucu, sonuca varmada kullandığı takdir yetkisinin sebeplerini yeterli bir şekilde gerekçelendirmek zorundadır. Bu gerekçelerin oluşturulmasında açık bir keyfîlik görüntüsünün olmaması ve yeterli bir biçimde gerekçe gösterilmesi hâlinde adil yargılanma hakkının ihlalinden söz edilemez (bazı farklılıklarla birlikte bkz. İbrahim Ataş, B. No: 2013/1235, 13/6/2013, § 23).

7. Kararların gerekçeli olması, davanın taraflarının mahkeme kararının dayanağını öğrenerek mahkemelere ve genel olarak yargıya güven duymalarını sağladığı gibi tarafların kanun yoluna etkili başvuru yapmalarını mümkün hâle getiren en önemli faktörlerdendir. Gerekçesi bilinmeyen bir karara karşı gidilecek kanun yolunun etkin kullanılması mümkün olmayacağı gibi bahsedilen kanun yolunda yapılacak incelemenin de etkin olması beklenemez (Vesim Parlak, B. No: 2012/1034, 20/3/2014, § 34).

8. İdare Mahkemesinin gerekçesi “dava konusu olayda kamu kurum ve kuruluşlarında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesi kapsamında çalıştırılan işçilerin sürekli kadroya geçirilebilmesi için hizmetin kapsamının belirlenmesine ilişkin dört şartın birlikte gerçekleşmesi gerektiği açık olup davacının 7 aylık hizmet alımı sözleşmesi kapsamında çalıştığı, yıl boyu devam eden niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alım şartını sağlanamadığı görülmüştür. Bu durumda davacının 7 aylık hizmet alımı sözleşmesi kapsamında çalışması dolayısıyla yıl boyu devam eden ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alım niteliğinde olma şartını sağlamadığı görüldüğünden dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.” Şeklindedir.

9. Başvurucu istinaf başvurusunda davalı idarenin savunmasında belirtmediği gerekçenin mahkeme tarafından oluşturulduğunu ifade etmiştir. Ayrıca işin niteliği gereği yıl boyu devam eden bir iş olduğunu, başvurucunun Etimesgut Sosyal Hizmetler Müdürlüğüne işe alındığı yıl kurulmuş olması nedeniyle kalan süre olan 7 aylık süre için işe alındığını belirtmiştir. İşin niteliği gereği yıl boyu süren bir iş olduğunu belirtmiştir.

10. Sayın çoğunluk tarafından mahkeme kararında bariz takdir hatası açık bir keyfîlik bulunmadığı belirtilmiş ise de idare mahkemesinin idarenin yerine geçerek gerekçe ikame ettiği anlaşılmaktadır.

Mahkeme kararında ve istinaf kararında başvurucunun itirazlarında ileri sürdüğü “yıl boyu devam eden ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımı şartını öngörmektedir.” Mevzuatın lafzından yıl boyunca devam edecek nitelikte olması gereken hususun hizmet alımı değil işin niteliği olduğu açıkça anlaşılmaktadır. Bu bağlamda mahkemenin somut olayda uygulanan hukuk kurallarının kabul edilebilir herhangi bir yoruma dayanmadığı açıktır.

Kabul edilebilir bir yoruma dayanmayan bu husus bariz takdir hatası olarak kabul edilmelidir. Bu bağlamda yukarıda genel ilkeleri Anayasa Mahkemesi kararlarında belirtilen ve özetlenen kararlar dikkate alındığında gerekçeli karar hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmalıdır.

Başkan : Hasan Tahsin GÖKCAN Üyeler : Recai AKYEL Selahaddin MENTEŞ Muhterem İNCE Yılmaz AKÇİL Raportör : Duygu KALUKÇU Başvurucu : Burak GÜNDOĞAN Vekili : Av. Emrullah MANAV Üye Selahaddin MENTEŞ