Burcu Reis Başvurusu (B. No: 2016/5824)

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

BURCU REİS BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2016/5824)

Karar Tarihi: 28/12/2021

R.G. Tarih ve Sayı: 27/1/2022-31732

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

I. BAŞVURUNUN

KONUSU

1. Başvuru; aynı işyerinde çalışan bazı kadınlara kreş

imkânı sağlanırken bazılarına bu imkânın tanınmaması nedeniyle aile hayatına

saygı hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının, yargılamanın uzun

sürmesi nedeniyle de makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği

iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU

SÜRECİ

2. Başvuru 24/3/2016 tarihinde yapılmıştır. Komisyon,

başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar

vermiştir.

3. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet

Bakanlığına gönderilmiştir.

III. OLAY VE

OLGULAR

4. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle

ilgili olaylar özetle şöyledir:

5. Başvurucu 1979 doğumlu olup İstanbul'da ikamet

etmektedir. Başvurucu 3/10/2005 tarihinden 19/4/2011 tarihine kadar C. Anonim

Şirketine ait bir işyerinde çalışmıştır. Başvurucu 31/8/2006 tarihinde doğan

çocuğunu 18/3/2010-2/6/2011 tarihleri arasında kreşe göndermiştir. Başvurucu,

toplam 4.000 TL kreş ücreti ödediğini iddia etmiştir.

6. Başvurucu 17/6/2011 tarihinde İstanbul Anadolu 21. İş

Mahkemesinde (İş Mahkemesi) işveren aleyhine tazminat davası açmıştır.

Başvurucu dava dilekçesinde, işyerinde çalışan çocuklu bazı kadınlara kreş

imkânı sağlanırken kendisine bu imkânın tanınmadığını iddia etmiş; işverenin

22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu'nun mülga 88. maddesine dayanılarak

çıkarılan ve 14/7/2004 tarihli ve 25522 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan

(mülga) Gebe veya Emziren Kadınların Çalıştırılma Şartlarıyla Emzirme Odaları

ve Çocuk Bakım Yurtlarına Dair Yönetmelik'in (Yönetmelik) 15. maddesiyle getirilen

yükümlülüğü ihlal ettiğini belirtmiştir. Başvurucu dava dilekçesinde ayrıca

çocuğunun kreşi için ödediğini ileri sürdüğü 4.000 TL'nin yasal faiziyle

birlikte ödenmesini, bunun yanında eşit işlem yükümlülüğüne aykırı davranılması

sebebiyle ayrımcılık tazminatına da hükmedilmesini istemiştir.

7. İşveren tarafından sunulan cevap dilekçesinde; kreş

konusundaki yasal yükümlülüğe uyulmamış olması idari para cezasını gerektirse

de bunun başvurucuya, ödediği kreş ücretini talep etme hakkı bahşetmeyeceği belirtilmiştir.

İşveren ayrıca 4857 sayılı Kanun'un mülga 88. maddesinden doğan yükümlülüğünü

ifa ettiğini vurgulamış, işçilerin işe başladığı mağazada kreşin bulunması

hâlinde nakledildiği mağazada kreş bulunmasa bile kreş yardımından

faydalandırıldığını veya başladığı mağazada kreş olmasa bile nakledildiği

mağazada kreşin bulunması hâlinde bu haktan yararlandırıldığını ifade etmiştir.

8. İş Mahkemesi 12/1/2012 tarihli yazıyla bazı

çalışanların ismini vererek bu kişilere yapılan kreş ödemelerine ilişkin belgelerin

sunulmasını istemiştir.

9. İş Mahkemesi başvurucunun gösterdiği tanıkları

28/3/2012 tarihli duruşmada dinlemiştir.

i. İşyerinde bir dönem kasa ekip şefi olarak çalışan

Z.İ.; başvurucuyla aynı işyerinde çalıştığını, çalıştığı süre boyunca birinci

çocuğunu işverenin anlaşmalı olduğu bir kreşe gönderdiğini ancak ikinci

çocuğunda benzer bir imkânın sağlanmadığını belirtmiş, işyerindeki bazı

kişilerin kreş hakkından yararlandırıldığını, bazılarının ise

faydalandırılmadığını, bunun ölçüsünün ne olduğunun belli olmadığını beyan

etmiş, hâlen kreş yardımından yararlanan bazı çalışanların ismini söylemiştir.

ii. İşyerinde bir dönem reyon şefi olarak çalışan T.E.,

başvurucuyla aynı işyerinde beraber çalıştıklarını, işyerindeki bazı kişilerin

kreş imkânından yararlandırıldığını, bazılarının ise faydalandırılmadığını,

bunun ölçüsünün ne olduğunun belli olmadığını beyan etmiş; hâlen kreş

yardımından yararlanan bazı çalışanların ismini söylemiştir.

10. İş Mahkemesince bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.

Bilirkişi tarafından hazırlanan 6/8/2012 tarihli raporda; işyerinde, personelin

çocukları için kreş yardımından yararlanacağına ya da bu kişilere kreş ödemesi

yapılacağına dair yazılı bir uygulamanın bulunmadığı, bununla birlikte tanık

anlatımlarından işverenin mağaza bazında kreş uygulaması gerçekleştirdiğinin

anlaşıldığı belirtilmiştir. Raporda, 4857 sayılı Kanun'un 5. maddesinde

düzenlenen işverenin eşit işlem yükümlülüğü hatırlatılmış; işverenin eşit işlem

yükümlülüğünü ihlal edip etmediğinin takdiri mahkemeye ait olmak üzere

başvurucunun ispat yükümlülüğünü yerine getirdiği sonucuna ulaşılması hâlinde

işverenin ödemesi gereken ayrımcılık tazminatının 3.787,28 TL olduğu ifade

edilmiştir. Raporda, başvurucunun yoksun kaldığı haklar yönünden ise işverenin

personele kreş için ne kadar ödeme yaptığı anlaşılamadığından hesaplama

yapılmadığı vurgulanmış; başvurucunun kreşe ödediği ücret ise 4.650 TL olarak

hesaplanmıştır.

11. İş Mahkemesi 5/12/2012 tarihli duruşmada 12/1/2012

tarihli yazıya cevap verilmesini, aksi takdirde ibrazdan kaçınmış sayılacağını

işverene ihtar etmiştir. İş Mahkemesi benzer bir ihtarı 1/4/2013 tarihli

duruşmada da yapmıştır. İşveren, İş Mahkemesinin ara kararına cevap

vermemiştir.

12. İş Mahkemesi 19/6/2013 tarihinde davayı ayrımcılık

tazminatı yönünden kabul ederek başvurucuya 3.787,28 TL tazminat ödenmesine,

yoksun kaldığı haklar ile kreşe ödenen bedelin tazmini isteminin ise reddine

karar vermiştir. Kararın gerekçesinde, işverenin eşit davranma borcunun

işyerinde çalışan ve aynı durumda bulunan işçiler arasında keyfî biçimde ayrım

yapmasını yasakladığı belirtilmiştir. Kararda; işverenin kreş uygulaması

konusunda işçiler arasında farklı muamele gerçekleştirdiğinin tanık

beyanlarıyla ispatlandığı, işverenin ise bunun aksini ortaya koyamadığı ifade

edilmiştir. Yoksun kalınan haklara yönelik olarak ise kararda; işverenin

sağladığı imkânın işçilerin çocuklarının anlaşmalı kreşlere gönderilmesinden

ibaret olduğu, bunun dışında herhangi bir ödemenin yapıldığının başvurucu

tarafından ispatlanamadığı vurgulanmıştır. Kararda son olarak 4857 sayılı

Kanun'un 5. maddesinin altıncı fıkrasına göre başvurucunun ancak ayrımcılık

tazminatı ile yoksun kaldığı hakları isteyebileceği, çocuğunun kreşi için

yaptığı masrafları talep edemeyeceği, bu sebeple kreşe ödediği tutara ilişkin

talebinin kanuni dayanağının bulunmadığı açıklanmıştır.

13. Tarafların karşılıklı temyizi üzerine Yargıtay 9.

Hukuk Dairesince (Daire) 16/2/2015 tarihinde İş Mahkemesi kararı başvurucu

aleyhine bozulmuştur. Kararın gerekçesinde; Anayasa'nın 10. maddesine, bazı

uluslararası sözleşme ve belgelerin eşitlik ilkesiyle ilgili hükümlerine ve

4857 sayılı Kanun'un 5. maddesine yer verildikten sonra işverenin eşit işlem

borcunun dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi

sebeplere dayalı ayrımcılık yapmasını yasakladığı vurgulanmıştır. Kararda;

somut olayda başvurucunun 4857 sayılı Kanun'un 5. maddesinde sayılan ayrımcılık

sebeplerinin gerçekleştiğini ispatlayamadığı, bu nedenle başvurucu lehine

ayrımcılık tazminatına hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğu belirtilmiştir.

14. İş Mahkemesi bozma kararına uyarak 14/10/2015

tarihinde; yoksun kalınan haklar ve kreş bedeli yönünden önceki karardaki

gerekçeyle, ayrımcılık tazminatı yönünden ise bozma kararındaki gerekçeyle davayı

reddetmiştir.

15. İş Mahkemesi kararı 12/1/2016 tarihinde Dairece

onanmıştır. Nihai karar 23/2/2016 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir.

IV. İLGİLİ

HUKUK

A. Ulusal Hukuk

16. 4857 sayılı Kanun'un "Eşit davranma

ilkesi" kenar başlıklı 5. maddesinin olay tarihinde yürürlükte bulunan

hâlinin ilgili kısmı şöyledir:

"İş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet,

siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı

ayırım yapılamaz.

İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam

süreli çalışan işçi karşısında kısmî süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli

çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz.

İşveren, biyolojik veya işin niteliğine

ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında,

şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya

gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz.

...

İş ilişkisinde veya sona ermesinde

yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti

tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep

edebilir. 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesi hükümleri saklıdır.

20 nci madde hükümleri saklı kalmak

üzere işverenin yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davrandığını işçi ispat

etmekle yükümlüdür. Ancak, işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir

biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren böyle bir ihlalin mevcut

olmadığını ispat etmekle yükümlü olur."

17. 4857 sayılı Kanun'un olay tarihinde yürürlükte

bulunan "Gebe veya çocuk emziren kadınlar için yönetmelik"

kenar başlıklı mülga 88. maddesi şöyledir:

"Gebe veya çocuk emziren kadınların

hangi dönemlerde ne gibi işlerde çalıştırılmalarının yasak olduğu ve bunların

çalışmalarında sakınca olmayan işlerde hangi şartlar ve usullere uyacakları, ne

suretle emzirme odaları veya çocuk bakım yurdu (kreş) kurulması gerektiği (Ek

altı çizili ibare:15/5/2008-5763/6 md.) veya hangi hallerde dışarıdan hizmet

alabilecekleri Sağlık Bakanlığının görüşü alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik

Bakanlığı tarafından hazırlanacak bir yönetmelikte gösterilir."

18. Mülga Yönetmelik'in "Oda ve yurt açma

yükümlülüğü" kenar başlıklı 15. maddesi şöyledir:

"Yaşları ve medeni halleri ne

olursa olsun, 100-150 kadın işçi çalıştırılan işyerlerinde, bir yaşından küçük

çocukların bırakılması ve bakılması ve emziren işçilerin çocuklarını

emzirmeleri için işveren tarafından, çalışma yerlerinden ayrı ve işyerine en

çok 250 metre uzaklıkta bir emzirme odasının kurulması zorunludur.

Yaşları ve medeni halleri ne olursa

olsun, 150 den çok kadın işçi çalıştırılan işyerlerinde, 0-6 yaşındaki

çocukların bırakılması ve bakılması, emziren işçilerin çocuklarını emzirmeleri

için işveren tarafından, çalışma yerlerinden ayrı ve işyerine yakın bir yurdun

kurulması zorunludur. Yurt açma yükümlülüğünde olan işverenler yurt içinde

anaokulu da açmak zorundadırlar. Yurt, işyerine 250 metreden daha uzaksa

işveren taşıt sağlamakla yükümlüdür.

İşverenler, ortaklaşa oda ve yurt

kurabilecekleri gibi, oda ve yurt açma yükümlülüğünü, bu Yönetmelikte öngörülen

nitelikleri taşıyan yurtlarla yapacakları anlaşmalarla da yerine

getirebilirler.

Oda ve yurt açma yükümlülüğünün

belirlenmesinde, işverenin belediye ve mücavir alan sınırları içinde bulunan

tüm işyerlerindeki kadın işçilerin toplam sayısı dikkate alınır."

B. Uluslararası

Hukuk

19. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) "Özel

ve aile hayatına saygı hakkı" kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:

"(1) Herkes özel ve aile hayatına,

konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.

(2) Bu hakkın kullanılmasına bir kamu

makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir

toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin

korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının

hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz

konusu olabilir."

20. Sözleşme'nin 14. maddesi ise şöyledir:

"Bu Sözleşme’de tanınan hak ve

özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer

kanaatler, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığa aidiyet, mülkiyet,

doğum başta olmak üzere herhangi başka bir duruma dayalı hiçbir ayrımcılık

gözetilmeksizin sağlanmalıdır."

21. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), Sözleşme'nin

8. maddesinin ebeveynlik iznini güvence altına almadığı gibi devlete, ebeveyne

çocuk bakımıyla bağlantılı mali imkânlar tanınması konusunda herhangi bir

pozitif yükümlülük yüklemediğini belirtmiş; bununla birlikte çocuklarına

bakmaları için anne-babalara izin verilmesini ifade eden ebeveynlik izninin ve

çocuk bakımıyla ilgili ödemelerin aile yaşamını geliştirdiğini ve aile

yaşamının organize şeklini zorunlu olarak etkilediğini ifade etmiştir. AİHM, bu

nedenle ebeveynlik izninin ve ebeveynlik ödemelerinin Sözleşme'nin 8. maddesi

kapsamına girdiğini kabul etmiştir (Konstantin Markin/Rusya [BD], B. No:

30078/06, 22/3/2012, § 130).

22. AİHM'in yerleşik içtihadına göre Sözleşme'nin 14.

maddesi, Sözleşme ve eki protokollerde yer alan diğer hak ve özgürlükleri

tamamlayıcı bir nitelik taşımaktadır. Dolayısıyla sadece güvence altına alınan

diğer hak ve özgürlüklerden yararlanılması bağlamında uygulanan bu hakkın

bağımsız bir şekilde uygulanabilmesi ise söz konusu değildir (Fâbian/Macaristan

[BD], B. No: 78117/13, 15/12/2015, § 112; Rasmussen/Danimarka,

B. No: 8777/79, 28/11/1984, § 29). Zira 14. madde yalnızca Sözleşme’de bulunan

hak ve özgürlüklerin kullanılması bakımından yapılan ayrımcılığı

yasaklamaktadır (Gaygusuz/Avustralya, B. No: 17371/90, 16/9/1996, § 36).

Bu sebeple bu hakkın ihlal edildiğine ilişkin şikâyet, Sözleşme’deki hangi hak

veya özgürlük bakımından ayrımcılık yapıldığı iddiasını da içermelidir. Ancak

başka bir Sözleşme maddesinin ihlal edildiğini iddia ve ispat etmek şart

olmayıp başvurudaki uyuşmazlık konusunun Sözleşme'deki diğer maddelerin

kapsamında olması gerekli ve yeterlidir (Rasmunssen/Danimarka, § 29).

23. AİHM'e göre farklı muamele, nesnel ve makul bir

gerekçeye sahip olmaması hâlinde ayrımcı olarak nitelendirilir. Diğer bir

deyişle meşru bir amaç taşımadığı veya kullanılan araçlar ile gerçekleştirilmek

istenen amaç arasında makul bir orantılılık ilişkisi bulunmadığı tespit edilen

farklı muamele, ayrımcılık oluşturur (Fabris/Fransa [BD], B. No:

16574/10, 7/2/2013, § 56). AİHM, taraf devletlerin başka koşullarda benzer

durumlar teşkil eden farklılıkların farklı bir muameleyi gerektirip

gerektirmediğinin ve ne ölçüde gerektirdiğinin değerlendirmesinde takdir

yetkileri bulunduğunu kabul etmektedir. Bu takdir alanının kapsamı koşullara,

olayın konusuna ve arka planına göre değişiklik gösterir (Stummer/Avusturya [BD],

B. No: 37452/02, 7/7/2011, § 88). Özellikle ekonomik ve toplumsal stratejiye

ilişkin genel tedbirlerin uygulanması söz konusu olduğunda devletin geniş bir

takdir yetkisinin olduğu kabul edilmektedir (Hämäläinen/Finlandiya, B.

No: 37359/09, 16/7/2014, § 109).

24. AİHM'in Beian/Romanya (1) (B. No: 30658/05,

6/12/2007) kararına konu olayda, zorunlu askerlik hizmeti yerine kaim olmak

üzere bir askerî birlikte inşaat işçisi olarak çalıştırılan başvurucu 1955

yılında bu yükümlülüğünü tamamlamıştır. 2002 yılında yürürlüğe giren bir

kanunla, bu şekilde -Çalışma Genel Müdürlüğü bünyesinde- zorunlu çalışmaya tabi

tutulanlara aylık bağlanması dâhil olmak üzere birtakım telafi edici imkânlar

sağlanmıştır. Başvurucunun bu kanundan yararlanmak amacıyla yaptığı müracaat

reddedilmiştir. Başvurucunun söz konusu işlemin iptali istemiyle açtığı dava,

inşaat işçiliği yaptığı askerî birimin Çalışma Genel Müdürlüğüne bağlı

olmadığı, bu sebeple 2002 yılında yürürlüğe giren kanunla getirilen imkândan

yararlanamayacağı gerekçesiyle reddedilmiştir (Beian/Romanya (1), §§

6-21).

25. AİHM, başvurucunun 2002 tarihli kanunla getirilen

imkândan yararlandırılmamasını mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık

yasağı kapsamında incelemiştir. Başvurucu temel olarak, askerliğe alternatif

zorunlu hizmete tabi tutulanlardan Çalışma Genel Müdürlüğü bünyesinde

çalıştırılanlar ile bu Müdürlüğün dışındaki birimlerde çalıştırılanlar arasında

ayrım yapılmasının ayrımcılık yasağını ihlal ettiğini ileri sürmüştür. AİHM,

farklı muamelenin "objektif ve makul bir nedene dayanmaması",

yani "meşru bir amacı" izlememesi ya da "tercih edilen

araç ile ulaşılması hedeflenen amaç arasında makul bir orantılılık ilişkisinin

bulunmaması" hâlinde Sözleşme'nin 14. maddesi bağlamında ayrımcı

nitelikte olacağını belirtmiştir. Somut olay yönünden ise AİHM, temyiz

mahkemesinin Çalışma Genel Müdürlüğüne bağlı olamayan birimlerde çalışanların

da 2002 tarihli kanunla getirilen imkânın kapsamına girdiğine dair kararlarının

bulunduğuna dikkat çekerek farklı muamelenin bulunduğu tespitini yapmıştır.

AİHM, hükûmetin farklı muamelenin haklı sebebe dayandığına ilişkin herhangi bir

açıklama yapmadığını kabul etmiştir. Bu bağlamda AİHM, hükûmetin farklı

muamelenin Sözleşme'nin 14. maddesinde sayılan sebeplerden birine dayanmadığı

savını, anılan maddede sayılan sebeplerin tüketici mahiyette olmadığını ifade

ederek reddetmiştir. AİHM sonuç olarak Romanya Hükûmeti tarafından ileri

sürülen argümanların başvurucuya farklı muamelede bulunulmasının haklı ve

nesnel bir temele dayandığını ortaya koyma konusunda ikna edici olmadığı

kanaatine varmıştır (Beian/Romanya (1), § 58-64).

V. İNCELEME VE

GEREKÇE

26. Anayasa Mahkemesinin 28/12/2021 tarihinde yapmış

olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Aile

Hayatına Saygı Hakkıyla Bağlantılı Olarak Ayrımcılık Yasağının İhlal Edildiğine

İlişkin İddia

1. Başvurucunun

İddiaları

27. Başvurucu;

i. Özel hayata ve aile hayatına saygı hakkıyla bağlantılı

olarak ayrımcılık yasağının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Çocuğunu kreşe

gönderemediği için hem aile hayatının hem de iş yaşamının etkilendiğini

belirtmiştir. Tanık beyanlarıyla sabit olduğu üzere işverenin bazı işçilere

kreş imkânı sağlarken kendisine bunun tanınmadığından şikâyet etmiştir. AİHM'in

Garcia Mateos/İspanya (B. No: 38285/09, 19/5/2013) kararına atıfta

bulunarak bu durumun Sözleşme'nin 14. maddesini ihlal ettiğini

değerlendirmiştir.

ii. Yargıtayın ayrımcılık temelinin varlığının

gösterilemediği gerekçesiyle İş Mahkemesi kararını bozmasının hatalı olduğunu,

aynı durumda bulunan işçiler arasında keyfî bir biçimde farklı muamele

yapıldığının açık olduğunu savunmuştur. İşverenin İş Mahkemesinin ara

kararlarına bile cevap vermediğini ve mahkemeden bilgi ve belge sakladığını,

Yargıtayın bu hususu gözden kaçırdığını vurgulamıştır.

iii. İlk derece mahkemesince davanın konusunun alacak

olarak belirlendiğini, buna göre mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık

yasağının da ihlal edildiğini iddia etmiştir.

iv. Yargıtayın bozma kararının ayrımcılık tazminatının

bozulmasına ilişkin kısmının ilgili ve yeterli bir gerekçe içermediğinden

yakınmıştır. Yargıtayın bozma kararında, işverenin İş Mahkemesince istenen

bilgi ve belgeyi sunmadığı hususunun gözardı edilmesinin silahların eşitliği

ilkesini ihlal ettiğini belirtmiştir.

2. Değerlendirme

28. Anayasa'nın 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Devletin temel amaç ve görevleri,

… Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve

mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti

ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve

sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için

gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır."

29. Anayasa'nın 20. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Herkes, özel hayatına ve aile

hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile

hayatının gizliliğine dokunulamaz."

30. Anayasa'nın 41. maddesi şöyledir:

"Aile, Türk toplumunun temelidir ve

eşler arasında eşitliğe dayanır.

Devlet, ailenin huzur ve refahı ile

özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile

uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar.

Her çocuk, korunma ve bakımdan

yararlanma, yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel

ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahiptir.

Devlet, her türlü istismara ve şiddete

karşı çocukları koruyucu tedbirleri alır."

31. Anayasa'nın 10. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet,

siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım

gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.

...

Devlet organları ve idare makamları

bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek

zorundadırlar."

32. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından

yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki

tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013,

§ 16). Başvurucunun tüm şikâyetlerinin aile hayatına saygı hakkıyla bağlantılı

olarak ayrımcılık yasağı kapsamında incelenmesi uygun bulunmuştur.

a. Uygulanabilirlik

i. Genel

İlkeler

33. Eşitlik ilkesi hem başlı başına bir hak hem de diğer

hak ve özgürlüklerden yararlanılmasına hâkim temel bir ilke olarak kabul

edilmektedir. Anayasa'nın 10. maddesi eşitlik ilkesinden faydalanacak kişi ve

ilkenin kapsamı konusunda bir sınırlama getirmemiştir. Anayasa'nın 11.

maddesinde yer alan "Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı

organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel

hukuk kurallarıdır." hükmü uyarınca Anayasa'nın "Genel

Esaslar" bölümünde düzenlenen eşitlik ilkesinin sayılan organlar,

kuruluşlar ve kişiler açısından da geçerli olduğu açıktır. Bunun yanı sıra

Anayasa'nın 10. maddesinin son fıkrasında yer alan "Devlet organları ve

idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak

hareket etmek zorundadırlar." hükmü gereğince yasama, yürütme ve yargı

organları ile idari makamlar eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağına uygun

davranmakla yükümlüdür (Nurcan Yolcu [GK], B. No: 2013/9880, 11/11/2015,

§ 35; Gülbu Özgüler [GK], B. No: 2013/7979, 11/11/2015, § 42).

Nitekim Anayasa'nın 10. maddesine ilişkin olarak Danışma Meclisi gerekçesinde,

devletin organları ve idari makamların bütün işlemlerinde insanlar arasında

ayrım yapmadan devlet faaliyetini yürütmek zorunda olduğu belirtilmektedir.

34. Anayasa'nın 10. maddesi ayrımcılık yasağı

biçiminde düzenlenmemiş olsa bile eşitlik ilkesinin anayasal bağlamda her

durumda dayanılacak normatif bir değer taşıması nedeniyle ayrımcılık yasağının

da etkili bir şekilde hayata geçirilmesi gerekir (AYM, E.1996/15, K.1996/34,

23/9/1996). Başka bir deyişle eşitlik ilkesi somut bir ölçü norm olarak

ayrımcılık yasağını da içerir (Tuğba Arslan [GK], B. No: 2014/256,

25/6/2014, § 108; Nurcan Yolcu, § 30; Gülbu Özgüler, § 37).

35. Ayrımcılık yasağı Anayasa'da güvenceye bağlanan hak

ve özgürlüklerden yararlanılması bağlamında bir etkiye sahip olduğundan maddi

haklardan bağımsız olarak bir varlığa sahip olmayıp diğer hakların

tamamlayıcısı mahiyetindedir. Ayrımcılık yasağının tatbik edilmesi diğer

hükümlerin ihlal edilmesini zorunlu kılmasa da ihtilaf konusu mesele

Anayasa'daki diğer haklardan biri veya birkaçının kapsamına girmedikçe

ayrımcılık yasağının uygulanması mümkün değildir (Nuriye Arpa, B. No:

2018/18505, 16/6/2021, § 43).

36. Aile hayatına saygı hakkı, Anayasa’nın 20. maddesinin

birinci fıkrasında güvence altına alınmıştır. Söz konusu düzenleme,

Sözleşme'nin 8. maddesi çerçevesinde korunan aile hayatına saygı hakkının

Anayasa'daki karşılığını oluşturmaktadır. Ayrıca Anayasa’nın 41. maddesinin

-Anayasa’nın bütünselliği ilkesi gereği- özellikle aile hayatına saygı hakkına

ilişkin pozitif yükümlülüklerin değerlendirilmesi bağlamında dikkate alınması

gerektiği açıktır (Murat Atılgan, B. No: 2013/9047, 7/5/2015, § 22; Marcus

Frank Cerny [GK], B. No: 2013/5126, 2/7/2015, § 36).

37. Anayasa'nın 41. maddesinin ikinci fıkrası devlete,

ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunmasını sağlamak

için gerekli tedbirleri alma ödevi yüklemekle birlikte bu tedbirlerin neler

olduğunu açıkça düzenlememiş, bu konuyu kanun koyucunun takdirine bırakmıştır.

Dolayısıyla Anayasa'nın 20. ve 41. maddelerinin çalışan ebeveyne kreş yardımı

sağlanmasını garanti ettiği söylenemeyecektir. Bununla birlikte kreş yardımının

aile düzeninin sağlanmasıyla, dolayısıyla ailenin huzur ve refahının

korunmasıyla ilgili bir tedbir olduğu açıktır. Bu nedenle kanun koyucunun bu

yönde düzenlemeler yapması hâlinde bunların aile hayatına saygı hakkının

kapsamında değerlendirilmesi gerekeceği tabiidir.

ii. İlkelerin

Olaya Uygulanması

38. Olayda özel bir şirkette işçi olarak çalışan

başvurucunun diğer bazı kadın çalışanlardan farklı olarak kreş imkânından

yararlandırılmadığı iddiasıyla ayrımcılık tazminatı ödenmesi ve çocuğunun

kreşine ödediği bedelin de tazmin edilmesi istemiyle açtığı dava, kanunda sayılan

ayrımcılık temellerinden birinin varlığının ispatlanamadığı gerekçesiyle

reddedilmiştir.

39. Aile hayatına saygı hakkıyla bağlantılı olarak

ayrımcılık yasağı yönünden inceleme yapılabilmesi için öncelikle aile hayatına

saygı hakkının kapsamına giren bir menfaate müdahalede bulunulduğunun tespiti

gerekir.

40. 4857 sayılı Kanun'un olay tarihinde yürürlükte

bulunan 88. maddesinde; çocuk emziren veya gebe kadınların çalışmalarında

sakınca olmayan işlerde hangi şartlar ve usullere uyacaklarının, ne suretle

emzirme odaları ya da çocuk bakım yurdu (kreş) kurulması gerektiğinin veya

hangi hâllerde dışarıdan hizmet alabileceklerinin Sağlık Bakanlığının görüşü

alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından hazırlanacak bir

yönetmelikte gösterileceği hükme bağlanmıştır. Anılan maddeye dayanılarak

çıkarılan mülga Yönetmelik'in 15. maddesinin ikinci fıkrasında ise yaşları ve

medeni hâlleri ne olursa olsun, 150'den çok kadın işçi çalıştırılan

işyerlerinde, 0-6 yaşındaki çocukların bırakılmasının ve bakılmasının, emziren

işçilerin çocuklarını emzirmeleri için çalışma yerlerinden ayrı ve işyerine

yakın bir yurdun işveren tarafından kurulmasının zorunlu olduğu, yurt açma

yükümlülüğünde olan işverenlerin yurt içinde anaokulu da açma mecburiyetinde

oldukları düzenlenmiştir.

41. Sözü edilen hükümler gözetildiğinde işyerlerinde

150'den çok kadın işçi çalıştıran işverenlerin kreş kurma yükümlüğü altında

oldukları görülmektedir. Dolayısıyla kanun koyucunun 150'den fazla kadın

işçinin çalıştığı işyerlerindeki kadın işçiler yönünden kreş imkânına sahip

olmayı kanuni bir hak olarak düzenlediği anlaşılmaktadır. Kreşten yararlanmanın

ailenin huzur ve refahını etkilediği açık olduğundan 4857 sayılı Kanun'un mülga

88. maddesi ve buna dayanılarak çıkarılan Yönetmelik'te düzenlenen kreş

imkânının Anayasa'nın 20. maddesinde güvence altına alınan aile hayatına saygı

hakkı kapsamında kaldığı sonucuna ulaşılmaktadır.

42. Bu durumda başvurucunun Anayasa'nın 20. maddesi

kapsamındaki aile hayatına saygı hakkının norm alanına giren bir menfaatinin

bulunduğunun tespit edilmiş olması, Anayasa'nın 10. maddesinde güvence altına

alınan ayrımcılık yasağı kapsamında inceleme yapılması için yeterli

görülmüştür.

43. Öte yandan somut olayda ayrımcılık yasağını ihlal

ettiği öne sürülen müdahale kamu otoritelerince değil özel bir işveren

tarafından gerçekleştirilmiştir. Anayasa'nın 10. maddesinde düzenlenen

ayrımcılık yasağı sadece kamu otoritelerine hitap eden bir güvence olmayıp özel

kişileri de bağlayan temel anayasal bir ilkedir. Devletin ayrımcılık yasağının

özel kişiler tarafından ihlal edilmesini önleme pozitif yükümlülüğü de

bulunmaktadır.

b. Kabul

Edilebilirlik Yönünden

44. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul

edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı

anlaşılan aile hayatına saygı hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının

ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi

gerekir.

c. Esas

Yönünden

i. Genel

İlkeler

45. Anayasa'nın 10. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesi

hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil

hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan

kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, kişilere

ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda

bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında

eşitliğin ihlali yasaklanmıştır. Kanun önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı

kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi

kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları

gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı

kurallara bağlı tutulursa Anayasa'da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez (AYM,

E.2009/47, K.2011/51, 17/3/2011).

46. Anayasa'nın 10. maddesinde yer alan eşitlik ilkesi

Sözleşme'nin 14. maddesinde güvence altına alınan ayrımcılık yasağını da

kapsayan daha geniş bir anlam ifade etmektedir. Bu sebeple bireysel başvuru

bakımından bütün eşitlik ilkesine aykırılık iddialarının incelenmesi mümkün

olmayıp yalnızca ortak koruma alanında yer alan ayrımcılık yasağı ile sınırlı

olarak değerlendirme yapılabilir (Reis Otomotiv Ticaret ve Sanayi A.Ş. [GK],

B. No: 2015/6728, 1/2/2018, § 78).

47. Bireysel başvuru yolunda Anayasa Mahkemesinin

Anayasa'nın 10. maddesi kapsamında inceleyebileceği bir meselenin varlığından

söz edilebilmesi için aynı veya göreceli olarak benzer durumda olan kişilere

yönelik olarak farklı muamelenin varlığı şarttır. Benzer durumun varlığının

gösterilmesi şartı kıyaslanan grupların tıpatıp aynı olmasını gerektirmez (Nuriye

Arpa, § 55).

48. Her farklı muamele otomatik olarak ayrımcılık

yasağının ihlali sonucunu doğurmaz. Sadece Anayasa'nın 10. maddesinde sayılan

belirlenebilir özellikler temelinde yapılan farklı muamele ve durumlar bu

anlamda farklı muamele teşkil edebilir. Anayasa'nın 10. maddesinde yer alan "Herkes,

dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri

sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir."

düzenlemesinde geçen "dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi

inanç, din, mezhep" şeklindeki ayrımcılık temellerine -söz konusu

unsurların birçok uluslararası düzenlemede de karşılık bulan önemli ayrımcılık

temelleri olması nedeniyle- açıkça yer verilmiştir. Bununla birlikte madde

metninde yer alan "herkes" ve "benzeri sebepler"

ifadeleri ayrımcılığa karşı korunan kişi ve ayrımcılık temelleri açısından

sınırlı bir yaklaşımın benimsenmediğini ortaya koymakta olup madde metninde yer

alan temeller örnek niteliğindedir (Hüseyin Kesici, B. No: 2013/3440,

20/4/2016, § 56; Reis Otomotiv Ticaret ve Sanayi A.Ş., § 79).

49. Anayasa Mahkemesi "benzeri nedenler"

ifadesinin yorumu bağlamında "...Özgürlüklerle ilgili olarak Anayasada

yer alan en önemli kavramlardan birini de yasa önünde eşitlik ilkesi

oluşturmaktadır. ...eşitlik açısından ayırım yapılmayacak hususlar madde

metninde sayılanlarla sınırlı değildir. ‘Benzeri sebeplerle’ de ayırım

yapılamayacağı esası getirilmek suretiyle ayırım yapılamayacak konular

genişletilmiş ve böylece kurala uygulama açısından da açıklık

kazandırılmıştır..." diyerek ayrımcılık temellerinin maddede

sayılanlarla sınırlı olmadığını açıkça ifade etmiştir (AYM, E.1986/11,

K.1986/26, 4/11/1986).

50. Anayasa'nın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesi

Anayasa'da güvence altına alınan hak ve özgürlüklerden yararlanılırken nesnel

ve haklı bir neden olmaksızın aynı veya benzer durumda bulunan kişilere farklı

muamelede bulunulmasını yasaklamaktadır. Nesnel ve makul bir şekilde

haklılaştırılamayan, diğer bir ifadeyle meşru bir amaca dayanmayan ya da

seçilen araç ile hedeflenen amaç arasında makul bir orantılılık ilişkisi

bulunmayan farklı muameleler Anayasa'nın 10. maddesinin amaçları bağlamında

ayrımcı karakterli olarak kabul edilir (Nuriye Arpa, § 58). Dolayısıyla

hukuksal durumları aynı olanlara yönelik farklı muamelenin objektif ve makul

bir sebebe dayandığı, farklı muamelenin öngörülen meşru amaç ile orantılı

olduğu, diğer bir ifadeyle farklı muameleye tabi tutulan kişiye aşırı ve

olağanın ötesinde bir külfet yüklenmediği hâllerde eşitlik ilkesi ihlal

edilmeyecektir.

51. Kuşkusuz benzer durumlara farklı muamelenin haklı bir

temelinin bulunup bulunmadığının veya farklılığın ne dereceye kadar müstahak olacağının

değerlendirilmesinde kamu otoritelerinin belli ölçüde takdir yetkisi

bulunmaktadır. Bununla birlikte bu takdir yetkisinin kapsamı somut olayın

özelliklerine ve hususiyetle farklı bir şekilde yararlandırılan hakkın

niteliğine göre değişebilecektir (Nuriye Arpa, § 59).

52. Ayrımcılık yasağı kapsamında farklı muamelenin

bulunduğunu ispatlama mükellefiyeti başvurucudadır. Ne var ki başvurucunun

farklı muamelenin bulunduğunu göstermesi hâlinde bu farklı muamelenin nesnel ve

haklı bir temelinin bulunduğunu ve seçilen araç ile hedeflenen amaç arasında

makul bir orantılılık ilişkisinin mevcut olduğunu ispatlama yükümlülüğü kural

olarak kamu otoritelerine ait olur (Nuriye Arpa, § 60). Ancak farklı

muamelenin nesnel ve haklı bir sebebinin bulunmadığı konusunun olgusal olarak

başvurucu tarafından temellendirilmediği ya da objektif olarak ispatın imkansız

ya da beklenmesinin makul olmayacağı durumlar istisna tutulmalıdır.

ii. İlkelerin

Olaya Uygulanması

53. Ayrımcılık iddiasının incelenmesinde öncelikle Anayasa'nın

10. maddesi çerçevesinde farklı muamelenin mevcut olup olmadığı tespit

edilecek, bu bağlamda aynı ya da benzer durumdaki kişiler arasında aile

hayatına saygı hakkına müdahale bakımından farklılık gözetilip gözetilmediği

belirlenecektir. Bundan sonra farklı muamelenin objektif ve makul bir temele

dayanıp dayanmadığı ve farklı muamelenin orantılı olup olmadığı sorgulanarak

sonuca varılacaktır.

(1) Benzer

Durumun ve Farklı Muamelenin Tespiti

54. Somut olay bağlamında ilk tespit edilmesi gereken

husus, aynı işyerinde çalışan ve kreş çağında çocuğu bulunan kadın işçilerin

kıyaslanabilir ve benzer durumda olup olmadığıdır.

55. İşverenin, bazı kadın çalışanlarına çocuklarını

anlaşmalı bir kreşe kaydettirme imkânını tanıdığı hususu yargılama sırasında dinlenen

tanıkların ifadeleriyle ortaya konulmuştur. Nitekim İş Mahkemesi ilk kararında

bu tanık ifadelerine dayanarak farklı muamelenin bulunduğu hükmüne varmıştır.

Daire, İş Mahkemesinin kararını bozmuş ise de ilk derece mahkemesinin işverenin

bir kısım kadın çalışanına kreş imkânı sağladığı tespitinin aksine bir

değerlendirme yapmamıştır. Başvurucunun durumunun kreş çağında çocuğunun

bulunması yönüyle işverenin kreş imkânı sağladığı kadın işçilerle benzer olduğu

açıktır.

56. İkinci olarak başvurucuya benzer ve kıyaslanabilir

durumdaki kadın çalışanlara göre farklı bir muamelenin yapılmış olup olmadığı

belirlenmelidir. Farklı muamelenin varlığı tespit edilirken olayın tüm

koşullarının bir bütün olarak dikkate alınması gerekmektedir (Reis Otomotiv

Ticaret ve Sanayi A.Ş., § 88).

57. Anayasa'nın 10. maddesinde düzenlenen ayrımcılık

yasağından doğan güvenceler, hukuki durumları benzer olanlara farklı muamele

edilmesiyle harekete geçer. Dolayısıyla öncelikle benzer durumun ve farklı

muamelenin ortaya konulması gerekir. Farklı muamelenin varlığının ilk

bakışta anlaşılabildiği hâllerde başvurucunun herhangi bir ispat çabasına

girişmesi beklenmez. Bu bağlamda mevzuattan kaynaklanan veya uygulamadan

kaynaklansa bile muamele sahibinin saikinden/niyetinden bağımsız bir biçimde

oluşan farklı muamele için başvurucunun ayrıca bir ispat külfeti altına

girmesi söz konusu olamaz. Bununla birlikte -ayrımcı saiklerle bir kimseye kötü

muamelede bulunulması gibi- farklı muamelenin ancak uygulayıcının

saikiyle/niyetiyle ortaya çıktığı durumlarda bunun ispatlanması yükümlülüğü

başvurucuya ait olur. Zira bu gibi hâllerde ilgili işlem veya eylemi farklı

muamele hüviyetine büründüren olgu, muamelede bulunanın niyetidir.

58. Öte yandan bir statüye girişin birtakım şartlara

bağlanması ve bu şartları taşımadığı değerlendirilenlerin söz konusu statüye

alınmaması kural olarak farklı muamele biçiminde yorumlanamaz.

Dolayısıyla kişilerin şartları taşımadıkları gerekçesiyle birtakım hak ve

imkânlardan yararlandırılmaması ilke olarak ayrımcılık yasağından kaynaklanan

güvencelerin harekete geçmesine yol açmaz. Bu çerçevede bir hak veya imkândan,

ilgili mevzuat gereğince ancak kısıtlı sayıda kişinin yararlanması ve yetkili

makamın bu kişileri belirlerken takdir yetkisi kullanması farklı muamele olarak

telakki edilemez. Ancak statüye giriş veya haktan/imkândan yararlanma

şartlarından birinin kendi başına farklı muamele teşkil etmesi ya da bunların

uygulanmasında nesnel değerlendirmelerden ziyade ayrımcı saiklerle hareket

edilmesi durumunda Anayasa'nın 10. maddesindeki teminatlar uygulanabilir hâle

gelir.

59. Olayda, işverenin başvurucuya kreş imkânı

sağlanmamasının farklı muamele teşkil ettiği hususu ilk bakışta anlaşılabilecek

niteliktedir. Diğer bir ifadeyle başvurucunun kreş imkânından yararlandırılmaması

işverenin saikinden bağımsız olarak farklı muamele teşkil etmektedir.

Dolayısıyla işverenin, durumları benzer olan çocuklu kadın çalışanları arasında

kreş imkânından yararlandırma bakımından farklılık yarattığının ortaya

konulduğu kabul edilmelidir.

(2) Nesnel ve

Haklı Bir Sebebin Varlığı

60. Daire; ayrımcı muamelenin varlığının kabul

edilebilmesi için 4857 sayılı Kanun'un 5. maddesine belirtilen dil, ırk,

cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı

olarak farklı muamelede bulunduğunun işçi tarafından ispatlanması gerektiğini,

somut olayda ise başvurucunun işverenin bu sebeplerden birine dayalı olarak

ayrımcı muamelede bulunduğunu ispatlayamadığını kabul etmiştir.

61. Yukarıda da değinildiği üzere Anayasa Mahkemesi daha

önce Anayasa'nın 10. maddesinde sayılan ayrımcılık sebeplerinin cinsiyet, ırk

veya din gibi bireylerin doğuştan taşıdıkları ya da sonradan edindikleri

kişisel olarak nitelendirilebilecek sebeplerle sınırlı olmadığını kabul

etmiştir. Dolayısıyla bu maddede geçen benzer sebepler kavramı geniş bir

anlamı içermekte olup maddede yer alan "herkes" ve "benzeri

sebepler" ifadeleriyle ayrımcılığa karşı korunan kişi ve ayrımcılık

temelleri açısından sınırlı bir yaklaşımın benimsenmediği gözetilmelidir (bkz.

§ 48). Nitekim 4857 sayılı Kanun'un 5. maddesinde de Anayasa'nın 10. maddesine

benzer bir düzenleme yapılarak ayrımcılık temelleri tüketici bir biçimde

sayılmamış, "ve benzeri" ifadesi kullanılmak suretiyle

Kanun'da açıkça sayılanlara benzeyen durumların da ayrımcılık temeli teşkil

edebileceği kabul edilmiştir.

62. Olayda işverenin hangi sebep temelinde başvurucuyu

kreş imkânından yararlandırmadığı anlaşılamamaktadır. Sabit olan husus şudur ki

işveren, bir kısım kadın işçisine kreş imkânı sağlamaktadır. İşverenin kreş

imkânından yararlandırdığı kadın işçileri hangi kriterlere göre seçtiği

bilinmemektedir. İşveren, bu kriterleri yargı mercilerine açıklamadığından

işverenin farklı muameleyi hangi temele dayandırdığı tespit edilememektedir.

63. Ne var ki -ilk bakışta anlaşılabilen farklı

muameleler yönünden- işverenin esas aldığı temeli açıklamamış olması farklı

muamelenin bir sebebe dayanmadığı anlamına gelmez. Esasen sebebi bulunmayan bir

farklı muamelenin varlığından söz edilmesi mantıken mümkün değildir. Her farklı

muamele zorunlu olarak bir sebebe dayanır. Bu bağlamda ayrımcılık sebebinin

varlığı ile haklılığı birbirine karıştırılmamalıdır. Ayrımcılık yasağı

bakımından kritik öneme sahip yön, bu sebebin objektif ve makul olup

olmadığıdır. Farklı muamelenin sebebinin açıklanmadığı durumlar, hangi temelde

gerçekleştirildiğinin bilindiği hâllerden daha az anayasal öneme sahip

değildir. Kimi durumlarda işverenin birtakım keyfî yaklaşımları dahi farklı

muamelenin sebebini teşkil edebilir. Diğer bir ifadeyle işveren tamamen keyfî

bir temelde işçiler arasında farklılığa yol açmış olabilir. Salt sebebin

bilinmemesinden hareketle farklı muamelenin bulunmadığının söylenmesi

Anayasa'nın 10. maddesiyle güvence altına alınan ayrımcılık yasağının içinin

boşaltılmasına neden olur.

64. Anayasa'nın 10. maddesinde düzenlenen ayrımcılık

yasağının amacı benzer durumda bulunanlara objektif ve makul bir sebebi

olmaksızın farklı muamelede bulunulmasının önlenmesidir. Ayrımcılık yasağının

sağladığı asıl koruma, bireylerin objektif ve makul bir sebebe dayanmayan

farklı muamelelere maruz kalmamasıdır. Dolayısıyla ayrımcılık yasağı yönünden

esas incelenecek mesele, farklı muamelenin sebebinin gösterilip gösterilmediği

değil objektif ve makul bir sebebe dayanıp dayanmadığıdır. Anayasa'nın 10.

maddesinde sayılan durumlar objektif ve makul kabul edilmeyen nedenlerin

örnekleri olarak görülmelidir. Buna göre aynı durumda bulunanlara yönelik

olarak gerçekleştirilen bir farklı muamelenin ayrımcılık yasağını ihlal

etmemesinin ön koşulu, objektif ve makul bir nedene dayanmasıdır. Objektif ve

makul bir nedene dayanmayan her türlü farklı muamele otomatik olarak ayrımcılık

yasağını ihlal eder.

65. Hâl böyle olunca -ilk bakışta anlaşılabilen farklı

muameleler yönünden- farklı muameleye maruz kalan kişiden farklı muamelenin

sebebini ortaya koymasını beklemek anlamlı değildir. Bu bağlamda ayrımcılık

yasağının ihlal edildiğini iddia eden kişiden beklenenin, farklı muamelenin

varlığını ispatlamasıyla sınırlı olması gerekir. Bundan öte farklı muamelenin dayandığı

sebebi gösterme külfetinin kişiye yüklenmesi kimi durumlarda farklı muamelede

bulunanın sadece kendisinin bildiği ve onun zihninde saklı olan sebebi bulup

ortaya koyması yükümlülüğü altına sokulması anlamına gelebilir. Bu durumda da

farklı muamelede bulunanın tamamen keyfî davrandığı ve farklı muamelenin

sebebinin, maruzu tarafından bilinmesinin mümkün olmadığı veya

ispatlanamayacağı durumlarda ayrımcı uygulamayı yapan kişiye hukukun

denetiminden kaçırılmış bir alan oluşturma fırsatı verilmiş olur.

(3) Sonuç

66. Sonuç olarak somut olayda durumları benzer olan kadın

işçiler arasında kreş imkânından yararlanma bakımından farklılık oluşturulduğu

açıktır. Farklı muamelenin varlığının ortaya konulmasından sonra bunun nesnel

ve makul bir sebebe dayandığını ispatlama külfeti işverene aittir. Olayda

işverenin farklı muamelenin sebebi konusunda herhangi bir açıklama getirmediği

görülmektedir. Derece mahkemelerinin işverenin farklı muamelenin nesnel ve

makul bir sebebe dayandığını ispatlama yükümlülüğünü yerine getirmediğini

gözetmemiş olması nedeniyle ayrımcılık yasağının ihlal edildiği sonucuna

ulaşılmıştır.

67. Farklı muamelenin nesnel ve haklı bir sebebinin

bulunmadığı sonucuna ulaşıldığından orantılılık yönünden ayrıca bir inceleme

yapılmasına gerek görülmemiştir.

68. Öte yandan işverenin bir kısım kadın işçisine kreş

imkânı sağladığı sabit olduğuna göre İş Mahkemesinin işverenin bazı kadın

çalışanlarına sağladığı imkânın ekonomik değerini ortaya koyma külfetini işçiye

(başvurucuya) yüklemesinin ve başvurucunun yoksun kaldığı haklara ilişkin

tazminat talebini bu temelde reddetmesinin Anayasa'nın 10. maddesinin devlete

yüklediği pozitif yükümlülüklere uygun bir yaklaşım olmadığı belirtilmelidir.

İşverenin bazı kadın çalışanlarına sağladığı kreş imkânının mali değerini

ortaya koymasını ayrımcılığa maruz kalan başvurucudan beklemek, başvurucuya

aşırı külfet yüklenmesi anlamına geleceği gibi işverene kendi kusurundan lehine

haklar çıkarma fırsatı sunar. İş Mahkemesinin ispat külfetine ilişkin bu

yaklaşımı, işveren tarafından yapılan ayrımcı muamelenin telafi edilmesini

önlemiştir.

69. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 20. maddesinde

düzenlenen aile hayatına saygı hakkıyla bağlantılı olarak Anayasa'nın 10.

maddesinde güvence altına alınan ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine karar

verilmesi gerekir.

B. Makul Sürede

Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun

İddiaları

70. Başvurucu, uzun süren yargılama nedeniyle makul

sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

71. Başvurunun 24/3/2016 tarihinde yapıldığı tespit

edilmiş olup bireysel başvuru yapıldıktan sonra 31/7/2018 tarihli ve 30495

sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 25/7/2018 tarihli ve 7145

sayılı Kanun'un 20. maddesiyle 9/1/2013 tarihli ve 6384 sayılı Avrupa İnsan

Hakları Mahkemesine Yapılmış Bazı Başvuruların Tazminat Ödenmek Suretiyle

Çözümüne Dair Kanun'a geçici madde eklenmiştir.

72. 6384 sayılı Kanun'a eklenen geçici maddeye göre

yargılamaların uzun sürmesi ve yargı kararlarının geç veya eksik icra edilmesi

ya da icra edilmemesi şikâyetiyle Anayasa Mahkemesine yapılan ve bu maddenin

yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla Anayasa Mahkemesi önünde derdest olan

bireysel başvuruların başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle verilen kabul

edilemezlik kararının tebliğinden itibaren üç ay içinde yapılacak müracaat

üzerine Bakanlık İnsan Hakları Tazminat Komisyonu Başkanlığı (Tazminat

Komisyonu) tarafından incelenmesi öngörülmüştür.

73. Ferat Yüksel (B. No: 2014/13828, 12/9/2018) kararında

Anayasa Mahkemesi, yargılamaların makul sürede sonuçlandırılmadığı ya da yargı

kararlarının geç veya eksik icra edildiği ya da hiç icra edilmediği iddiasıyla

31/7/2018 tarihinden önce gerçekleştirilen bireysel başvurularla ilgili olarak

Tazminat Komisyonuna başvuru imkânının getirilmesine ilişkin yolu ulaşılabilir

olma, başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesinin bulunup

bulunmadığı yönlerinden inceleyerek bu yolun etkililiğini tartışmış ve

potansiyel olarak yeterli giderim sağlama imkânına sahip olduğu hususunda

değerlendirmelerde bulunmuştur (Ferat Yüksel, §§ 27-34). Bu gerekçeler

doğrultusunda Anayasa Mahkemesi, ilk bakışta ulaşılabilir olan ve ihlal

iddialarıyla ilgili başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesi

olduğu görülen Tazminat Komisyonuna başvuru yolu tüketilmeden yapılan

başvurunun incelenmesinin bireysel başvurunun ikincil niteliği ile

bağdaşmayacağı sonucuna vararak başvuru yollarının tüketilmemiş olması

nedeniyle kabul edilemezlik kararı vermiştir (Ferat Yüksel, §§ 35, 36).

74. Mevcut başvuruda, söz konusu karardan ayrılmayı

gerektiren bir durum bulunmamaktadır.

75. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının diğer

kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin başvuru yollarının

tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

C. 6216 Sayılı

Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

76. Tespit edilen ihlalin ve sonuçlarının ortadan

kaldırılmasına ilişkin usul ve esaslar 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa

Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinde

yer almaktadır.

77. Başvuruda tespit edilen hak ihlalinin sonuçlarının

ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar

bulunmaktadır. Bu kapsamda kararın gönderildiği yargı mercilerince

yapılması gereken iş, yeniden yargılama işlemlerini başlatmak ve Anayasa

Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında

belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar vermektir (6216 sayılı Kanun'un 50.

maddesinin (2) numaralı fıkrasında düzenlenen bireysel başvuruya özgü yeniden

yargılama kurumunun özelliklerine ilişkin kapsamlı açıklamalar için bkz. Mehmet

Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve

diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis

Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100).

78. Öte yandan ihlalin niteliğine göre yeniden

yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından başvurucunun

tazminat talebi kabul edilmemiştir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Aile hayatına saygı hakkıyla bağlantılı olarak

ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR

OLDUĞUNA,

2. Makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine

ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL

EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Anayasa'nın 20. maddesinde düzenlenen aile hayatına

saygı hakkıyla bağlantılı olarak Anayasa'nın 10. maddesinde güvence alınan

ayrımcılık yasağının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin aile hayatına saygı hakkıyla

bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlalinin sonuçlarının ortadan

kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere İstanbul Anadolu 21. İş

Mahkemesine (E.2015/337, K.2015/645) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucunun tazminat talebinin REDDİNE,

E. 239,50 TL harç ve 4.500 TL vekâlet ücretinden oluşan

toplam 4.739,50 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun

Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde

yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten

ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına

GÖNDERİLMESİNE 28/12/2021 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan

:

Hasan Tahsin GÖKCAN

Üyeler

:

Hicabi DURSUN

Yusuf Şevki HAKYEMEZ

Selahaddin MENTEŞ

İrfan FİDAN

Raportör

:

Ayhan KILIÇ

Başvurucu

:

Burcu REİS

Vekili

:

Av. Emel ATAKTÜRK SEVİMLİ