Cemal Orhan Dumanoğulları Başvurusu (B. No: 2021/4987)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, kanser hastasına reçete edilen ilacın ithali için gerekli ödemenin Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından karşılanması amacıyla yapılan talebin reddedilmesi nedeniyle yaşam hakkı ve maddi ve manevi varlığın korunması hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 11/2/2021 tarihinde yapılmıştır.

3. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

4. Başvurucu, tedavisi süresince ilaç bedelinin ilacın ithalinde yetkili kuruluşa Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) tarafından ödenmesi yönünde tedbir kararı verilmesini talep etmiştir. Başvurucunun tedbir talebinin 19/4/2021 tarihinde reddine karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) üzerinden ulaşılan bilgi ve belgelere göre ilgili olaylar özetle şöyledir:

7. 1961 doğumlu olan başvurucuya metastatik akciğer ve mide kanseri tanısı konulmuştur. Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu pembrolizumab beta etken maddeli Keytruda isimli ilacın 6 aylık kullanımını ve ithalini uygun görmüştür.

8. İlaç bedelinin ödenmesi talebiyle SGK'ya yaptığı başvurusunun reddi üzerine başvurucu, ret işleminin iptali, ilaca ait bedellerin karşılanması ve ödemiş olduğu bedelin tarafına geri ödenmesi için SGK aleyhine Ankara 37. İş Mahkemesinde (İş Mahkemesi) dava açmış ve ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep etmiştir.

9. İş Mahkemesi, 22/5/2020 tarihinde başvurucunun ihtiyati tedbir talebinin kabulüne karar vermiştir. SGK vekilinin karara karşı yaptığı istinaf talebini inceleyen Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi (10. Hukuk Dairesi) dosyada ilacın kullanımının zorunlu ve acil gerekliliğine ilişkin sağlık kurulu raporu ve diğer birtakım belgelerin bulunmaması nedeniyle kararın kaldırılmasına karar vermiştir.

10. Bu yönde bir rapor alan başvurucu, yeniden tedbir talebinde bulunmuş. İş Mahkemesi 21/10/2020 tarihinde tedbir talebini tekrar kabul etmiştir. 10. Hukuk Dairesi 20/1/2021 tarihinde "... Pembrolizumab etken maddeli ilacın, 6 aylık kullanımına ilişkin izin yazısı ve davacının hastalığına dair tıbbi belgelerle izin verilen ilacın davacının tedavisinde etkili olduğuna dair doktor kaydı bulunmakta ise de dosya kapsamında ilaç kullanım raporu olmadığı, ayrıca mahkemece...

Tebliğinde karşılanmasına izin verilen muadil ya da muadil olmayan ancak aynı hastalığın tedavisinde kullanılan ilaçların var olup olmadığı yönünde bir değerlendirme yapılmadığı, hastalığın başka bir ilaçla tedavisinin mümkün olup olmadığı, sadece adı geçen ilaçların kulanılmasıyla hastalığın tedavisinin mümkün olacağına, kullanılmasında tıbbi zorunluluk bulunduğuna dair sağlık kurulu raporu bulunmadığı,

... salt endikasyon dışı kullanım onayının varlığına dayalı olarak ihtiyati tedbir kararı da verilemeyeceği ... nihai hüküm mahiyetinde davanın esasına ilişkin ihtiyati tedbir kararı verilemeyeceği..." gerekçesiyle kararın kaldırılmasına karar vermiştir.

11. Başvurucu, Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunarak tedavisi süresince ilaç bedelinin bu ilacın ithalinde yetkili kuruluşa SGK tarafından ödenmesi yönünde tedbir kararı verilmesini talep etmiştir. Anayasa Mahkemesi 19/4/2021 tarihinde tedbir talebini reddetmiştir.

12. UYAP üzerinden yapılan incelemede, İş Mahkemesinin 19/2/2021 tarihinde davanın kabulüne karar verdiği anlaşılmıştır. Gerekçenin ilgili kısmı şöyledir:

"... ilacın tedavi sonuna kadar bedelinin sunulacak fatura bedelleri üzerinden herhangi bir indirim yapılmaksızın davalı kurum tarafından karşılanması gerektiğinin tespitine, ... kurumun ... red işleminin iptaline,

Mahkememizce verilen daha önce tedbir kararları BAM tarafından kaldırılmış olmakla, esas hakkında verilen karar gereği HMK 397/2.madde de dikkate alınarak kararın kesinleşmesine kadar geçecek sürede uygulanmak üzere davacının tedbir talebinin KABULÜNE... ilacın tedavi sonuna kadar bedelinin sunulacak fatura bedelleri üzerinden herhangi bir indirim yapılmaksızın davalı kurum tarafından ... TEDBİREN KARŞILANMASINA,

Davacının davadan önce ödemek zorunda kaldığı 99.744,00 TL fatura bedelinin davanın devamı sırasında kurum tarafından ödendiği anlaşılmakla bu konudaki istek konusuz kaldığından KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA, ..."

13. Söz konusu karara karşı SGK vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur. İstinaf incelemesi devam etmektedir.

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

14. Anayasa Mahkemesinin 22/2/2022 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

15. Başvurucu, hastalığının tedavisi için gerekli olan ilacın maliyetinin yüksek olması nedeniyle ilacı kendi imkânlarıyla tedarik etmeye devam etmesinin mümkün olmadığını, SGK'ca ilaç bedelinin ödenmemesi yüzünden kendisi açısından hayati önemi olan ilaç tedavisinin gerçekleşememesine bağlı olarak yaşamının ve maddi ve manevi bütünlüğünün tehlikeye gireceğini belirtmiş; yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlığın korunması hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

16. Bakanlık görüşünde, İş Mahkemesinde iddiaya konu yargılama hakkında karar verilip kararın istinaf incelemesinde olduğu hususunun başvurunun kabul edilebilirliği yönünden yapılacak incelemede dikkate alınması gerektiğini belirtmiştir. Ayrıca devletin vatandaşlarının maddi ve manevi varlığının korunması ve geliştirilmesi hakkını korumak için gerekli tedbirleri almakla yükümlü olduğu fakat bu yükümlülüğün sınırsız olmadığı, ilacın ruhsat sahibi firması tarafından bazı kanser türlerinde geri ödeme listelerine dâhil olma başvurusunun bulunulduğu ve ilgili komisyonlarca değerlendirme yapılmaktayken firmanın başvurusunu geri çektiği, başvurucunun gerektiği gibi muayene ve tedavi alamadığı yönünde bir şikâyetin bulunmadığı belirtilmiştir.

B. Değerlendirme

17. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un "Bireysel başvuru hakkı" kenar başlıklı 45. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

"İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir."

18. Başvuruya konu ilaç bedelinin SGK tarafından ödenmesi talepli yargılamada ilaç bedelinin SGK'ca ödenmesine karar verildiği, karara karşı SGK tarafından davanın esasına dair iddialar ileri sürülerek istinaf talebinde bulunulup kararın istinaf incelemesinde olduğu görülmüştür. Bu itibarla başvurucunun bireysel başvuruya konu ettiği iddialarına ilişkin olarak hukuk sisteminde mevcut yargısal yolları tüketmeksizin bireysel başvuruda bulunduğu anlaşılmaktadır.

19. Açıklanan gerekçelerle başvurunun başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

Başkan : Hasan Tahsin GÖKCAN Üyeler : Hicabi DURSUN Muammer TOPAL Recai AKYEL Yusuf Şevki HAKYEMEZ Raportör : Tuğçe TAKCI Başvurucu : Cemal Orhan DUMANOĞULLARI Vekilleri : 1. Av. Dilşad ENHOŞ 2. Av. Mustafa Kemal BİLGİÇ