Ejder Güzel Başvurusu (B. No: 2020/13491)

I. BAŞVURUNUN

KONUSU

1. Başvuru, karar sonucunu etkileyecek nitelikteki esaslı

iddiaların karşılanmaması nedeniyle gerekçeli karar hakkının ihlal edildiği

iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU

SÜRECİ

2. Başvuru 30/3/2020 tarihinde yapılmıştır. Komisyonca,

adli yardım talebinin kabulüne ve hakkaniyete uygun yargılanma hakkı ile

gerekçeli karar hakkı dışındaki şikâyetlerin kabul edilemez olduğuna, anılan

haklara ilişkin şikâyetlerin kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından

yapılmasına karar vermiştir.

3. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet

Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.

Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda bulunmuştur.

III. OLAY VE

OLGULAR

A. Genel

Bilgiler

4. Türkiye 15 Temmuz 2016 tarihinde askerî bir darbe

teşebbüsüyle karşı karşıya kalmış, bu nedenle 21/7/2016 tarihinde ülke genelinde

olağanüstü hâl ilan edilmesine karar verilmiş ve olağanüstü hâl 19/7/2018

tarihinde -yeniden uzatılmayarak- son bulmuştur. Kamu makamları ve yargı

organları -olgusal temellere dayanarak- bu teşebbüsün arkasında Fetullahçı

Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanmasının (FETÖ/PDY) olduğunu

değerlendirmiştir (darbe teşebbüsü ve arkasındaki yapılanmaya ilişkin ayrıntılı

bilgi için bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169,

20/6/2017, §§ 12-25). Darbe teşebbüsü sırasında ve sonrasında ülke genelinde darbe

girişimiyle bağlantılı ya da doğrudan darbe girişimiyle bağlantılı olmasa bile

FETÖ/PDY'nin kamu kurumlarındaki örgütlenmesinin yanı sıra eğitim, sağlık,

ticaret, sivil toplum ve medya gibi farklı alanlardaki yapılanmasına yönelik

olarak Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından soruşturmalar yürütülmüş; çok

sayıda kişi hakkında gözaltı ve tutuklama tedbirleri uygulanmıştır (Aydın

Yavuz ve diğerleri, § 51; Mehmet Hasan Altan (2) [GK], B. No:

2016/23672, 11/1/2018, § 12).

5. Yargı organları birçok kararda FETÖ/PDY'nin devletin

anayasal kurumlarını ele geçirmeyi, sonrasında devleti, toplumu ve fertleri

kendi ideolojisi doğrultusunda yeniden şekillendirmeyi, oligarşik özellikler

taşıyan bir zümre eliyle ekonomiyi, toplumsal ve siyasal gücü yönetmeyi

amaçlayan, bu doğrultuda mevcut idari sisteme paralel şekilde örgütlenen bir

terör örgütü olduğunu kabul etmiştir. Yargı organları kararlarında ayrıca

FETÖ/PDY'nin gizlilik, hücre tipi yapılanma, her kurumda örgütlenmiş olma,

kendisine kutsallık atfetme, itaat ve teslimiyet temelinde hareket etme gibi

birçok özelliğinin bulunduğunu, bu örgütün diğerlerine nazaran çok daha zor ve

karmaşık bir yapı olduğunu ortaya koymuştur (FETÖ/PDY'nin genel özellikleri

için bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri, § 26; yargı organlarındaki örgütlenme

biçimi için bkz. Selçuk Özdemir [GK], B. No: 2016/49158, 26/7/2017, §

22; Alparslan Altan [GK], B. No: 2016/15586, 11/1/2018, § 11).

B. ByLock

Programına İlişkin Açıklamalar

6. FETÖ/PDY'nin örgütsel haberleşme için oluşturduğu ve

örgüt mensuplarınca kullanılan iletişim yöntemlerinden birinin ByLock

uygulaması olduğu özellikle darbe teşebbüsünden sonra örgütle bağlantılı

soruşturma ve kovuşturmalarda tespit edilmiştir (Ferhat Kara [GK], B.

No: 2018/15231, 4/6/2020, § 23). ByLock haberleşme programıyla ilgili kavramsal

açıklamalara, programın tespitine, program verilerinin adli makamlara

ulaştırılmasına, adli sürece, programın yüklenmesine, iletişimde

kullanılmasına, genel ve örgütsel özelliklerine, yaygın uygulamalardan ayrılan

yönlerine, ByLock verilerinin niteliği, anlamlandırılması ve kişilerle

eşleştirilmesine ilişkin arka plan bilgisinin detaylarına Ferhat Kara

kararında yer verilmiştir (Ferhat Kara, §§ 23-67).

C. Başvurucuya

İlişkin Süreç

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve

Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla ulaşılan bilgi ve

belgelere göre ilgili olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu 1993 doğumlu olup bireysel başvuru konusu

olayların geçtiği tarihte İzmir'de ikamet etmekte ve beyanına göre nakliye işçisi

olarak çalışmaktadır.

9. İzmir İl Emniyet Müdürlüğü tarafından 3/4/2018

tarihinde yapılan rutin kontroller sırasında başvurucu durdurulmuş ve kimlik

bilgileri üzerinde yapılan sorgulamada ByLock programı kullanıcıları arasında

yer aldığına dair tespitte bulunulması üzerine FETÖ/PDY üyesi olma suçundan

başlatılan soruşturma kapsamında gözaltına alınmıştır. Durum İzmir Cumhuriyet

Başsavcılığına (Başsavcılık) bildirilerek alınan talimatlar doğrultusunda

kolluk tarafından başvurucunun FETÖ/PDY ile irtibatına dair yapılan araştırma

sonucunda düzenlenen fezlekede başvurucu hakkında yer verilen tespitler şu

şekildedir:

i. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 2016/180056 sayılı

dosyasında yürütülen soruşturma ile ilgili olarak Emniyet Genel Müdürlüğü

Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığınca (EGM-KOM Daire

Başkanlığı) yapılan ByLock tespitlerinde, başvurucu adına kayıtlı iki ayrı GSM

hattı üzerinden biri 10/8/2014, diğeri de 12/8/2014 tarihinden itibaren olmak

üzere ByLock programının kullanıldığının tespit edildiği belirtilmiştir.

ii. Bu tespitle ilgili olarak anılan GSM numaralarına

tanımlanan internet protokol (IP) numaraları ile ByLock sunucusuna ait olduğu

belirlenen IP adresleri arasındaki bağlantıları gösteren CGNAT (HIS) kayıtları

temin edilmiştir. Anılan kayıtlarda; 0506...73 numaralı GSM hattına tanımlanan

IP numaraları ile ByLock sunucusuna ait 46.166.160.137 numaralı IP adresi

arasında ilk kez 12/8/2014, son kez de 24/10/2014 tarihleri arasında toplam 91

kez; 0553...47 numaralı GSM hattına tanımlanan IP numaraları ile ByLock

sunucusuna ait aynı numaralı IP adresi arasında ilk kez 10/9/2014, son kez de

16/10/2014 tarihleri arasında toplam 62 kez ByLock IP bağlantısı yapıldığı

tespit edilmiştir.

iii. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 2014/37666 sayılı

dosyasında yürütülen soruşturmada 72 kişi adına kayıtlı 336 GSM numarasına ait

HTS kayıtlarına göre FETÖ/PDY'nin üst düzey yöneticilerinden olduğu iddia

edilen A.K. adlı kişiyle başvurucu arasında 2/7/2014 ve 3/7/2014 tarihlerinde

iki kez görüşme kaydı bulunduğu tespit edilmiştir.

iv. Sosyal medya paylaşım sitelerinde yapılan

araştırmada, başvurucunun kendi kullanımındaki Twitter hesabı üzerinden

FETÖ/PDY'yi övme niteliği taşıyan paylaşımlarda bulunduğu tespit edilmiştir.

10. Başvurucunun 5/4/2018 tarihinde kollukta müdafii de

hazır bulunmasıyla alınan ifadesinde;

i. 2010 ila 2015 yılları arasında İzmir ilinin Bayraklı

ilçesinde oturduğunu, 2015 ila 2017 yılları arasında yüksekokul öğrenimi için

Manisa'da kaldıktan sonra 2017 yılının Eylül ayından itibaren yakalandığı

tarihe kadar yeniden Bayraklı'da ikamet ettiğini savunmuştur.

ii. Yaklaşık iki yıldır kendi adına kayıtlı 0507...77

numaralı GSM hattını kullandığını, başka bir hat kullanmadığını ve bu hattan

önce kullandığı diğer numaraları hatırlamadığını söylemiştir.

iii. ByLock ya da başka bir iletişim programını

yüklemediğini ve kullanmadığını savunan başvurucu, kendi adına kayıtlı

0553...47 ile 0506...73 numaralı GSM hatları üzerinden yapılan ByLock

tespitleri sorulduğunda her ne kadar ByLock programını yüklemediğini söylemişse

de ByLock programını telefonuna yüklediğini, kayıtlarda belirtilen tespit

tarihlerinde iki ayrı GSM hattının takılı olduğu iki ayrı telefonuna da ByLock

yüklediğini ancak bu programı hiç kullanmadığını ve program üzerinden

görüşmediğini, ByLock programını telefonlarına nasıl yüklediğini

hatırlamadığını savunmuştur.

iv. Kendisiyle HTS kaydı tespit edilen A.K. adlı kişiyi

tanımadığını ve böyle bir görüşme yaptığını hatırlamadığını söylemiştir.

v. Başvurucuya FETÖ/PDY ile ilgili yürütülen

soruşturmalara dair haberlerle ilgili 23 ayrı yorumun Twitter hesabı üzerinden retweet

edilerek paylaşılması sorulduğunda, anılan Twitter hesabının kendisine ait

olduğunu ve paylaşımları kendisinin yaptığını, anılan haberlerin ve bunlara

dair yorumların gerçek olup olmadığını araştırmaksızın sadece paylaşımda

bulunduğunu ileri sürmüştür.

11. Başvurucu atılı suçtan tutuklanması istemiyle sevk

edildiği İzmir 2. Sulh Ceza Hâkimliğince 6/4/2018 tarihinde yapılan sorgusunda;

kollukta alınan ifadesini tekrar ettiğini, ByLock programının telefonuna kim

tarafından yüklendiğini hatırlamadığını ve bu programı kullanmadığını, HTS

kaydında adı geçen ve görüştüğü tespit edilen kişiyi tanımadığını, sosyal

medyada başkalarının yaptığı paylaşımları retweet etmek suretiyle

kendisinin de paylaştığını savunmuştur. Başvurucu sorgusunun ardından

tutuklanmıştır.

12. Soruşturmanın tamamlanması üzerine Başsavcılık

başvurucu hakkında silahlı terör örgütü üyesi olma suçundan 19/4/2018 tarihinde

iddianame düzenlemiştir. Anılan iddianamede, başvurucunun iki ayrı GSM hattı

üzerinden ByLock programını kullandığı ve FETÖ/PDY mensuplarına yönelik

yürütülen soruşturmalar nedeniyle kişilerin mağdur edildiklerine dair sosyal

medya paylaşımlarında bulunduğu iddia edilmiştir.

13. İzmir 2. Ağır Ceza Mahkemesinde (Mahkeme) görülen

yargılamada 4/5/2018 tarihinde duruşma hazırlığı işlemleri yapılmıştır. Tensip

Tutanağı'nda verilen ara karar uyarınca, çözümlenmiş olması hâlinde başvurucu

hakkındaki ByLock tespitine konu görüşme içeriklerinin Mahkemeye gönderilmesi

hususunda Başsavcılıktan talepte bulunulmuştur. Ancak Başsavcılıktan gönderilen

9/5/2018 tarihli yazıda başvurucu hakkında ByLock görüşme içeriklerinin henüz

çözümlenemediği belirtilmiştir.

14. Yargılamanın 12/7/2018 tarihli ilk celsesinde sorgusu

yapılan başvurucunun savunmasının ilgili kısmı şöyledir:

"Bylock kullanıcısı olduğum iddiası[nı ...] sorduklarında kesinlikle

indirmediğimi ve kullanmadığımı söyledim. Ancak avukatım cezaevinde beni

ziyaret ettiğinde, ifademi indirdim ama kullanmadım şeklinde yazıldığını

söyledi. Onun da şundan kaynaklandığını düşünüyorum. Polis memurları bana

ısrarla kullanmışsın işte listede ismin var diye söylenmeye başladı. Ben de

bunu kendilerine kesinlikle indirmediğimi ve kullanmadığımı ancak playstore de

indirilebilen programlar arasında karşıma çıktı ise belki indirmiş olabilirim

ama kesinlikle kullanmadım, dedim. İndirdiğimi de hatırlamıyorum, onlar bu

derece baskı yapınca ben de acaba popüler program arasında indirmiş miyimdir

diye düşündüm, çünkü genellikle oradan programları indiriyorum, ancak

avukatımdan öğrendiğim kadarı ile bu program zaten flash disk ile yükleniyormuş,

kullanmak için de bir başka kullanıcının şifresi felan gerekiyormuş, benim

telefonuma flash ile ne bir program yüklendi ne de kimse bana şifre girdi,

bylock iddiasını kabul etmiyorum, listeye nasıl girdim bilmiyorum.

Sosyal medya hesabında yaptığım

paylaşımlarla ilgili suçlanıyorum, sosyal medyada çocukların cezaevinde

olduğuna ilişkin paylaşımları [...] milletvekili [S.T.nin] paylaşımlarından gördüm,

sürekli bu tür paylaşımlar yapıyordu, ben de çocuklar cezaevine girdi için

üzüldüğümden paylaşımları [Retweetliyordum]. Hiç bir şekilde örgüt üyesi

kastı ile bu paylaşımları beğenmedim. Zaten kendime ait hiçbir paylaşımım

yoktur. Hepsi başkasınındır. [...] milletvekili bunları paylaşınca bir

sıkıntı olmadığını düşündüm. Hatta daha sonra paylaşımların bir çoğunun yalan

olduğunu yine başka bir sosyal medya kullanıcısından öğrendim. Twitter şifremi

unuttuğum için silemedim. Bu paylaşımların gerçek yüzünü bilmeden paylaştığım

için pişmanım. Örgüt üyeliği kastı ile yapmış olduğum bir paylaşım bulunmamaktadır.

...

[Mahkeme Başkanı tarafından başvurucuya

ByLock tespitine ilişkin kollukta verdiği ifadesi okunduğunda:] Yüklediğimi

hatırlamıyorum, emniyette de söylemiştim memur beye yüklemedim ama sürekli

playstore de popüler programlar çıkıyor belki indirmiş olabilirim diye dedim

ama, polis memuru bey indirdiğimi yazmış yani ben kabul etmiyorum, kesinlikle

indirmedim ve kullanmadım."

15. Aynı celsede söz alan başvurucu müdafii, başvurucunun

sorguda ileri sürdüğü savunmalarını tekrar ettikten sonra, başvurucu hakkında

ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın düzenlenemediğini, Yargıtay

içtihatları doğrultusunda CGNAT kayıtlarının yalnızca üst veri olarak kabul

edilebileceğini ve başvurucunun ByLock programını kullanmadığını beyan

etmiştir. Celsede başvurucuya ByLock tespitine konu GSM hatlarına ilişkin CGNAT

kayıtları okunduğunda, her iki hattın kendisine ait olduğunu ve bu hatları

tespit tarihlerinde kendisinin kullandığını ifade etmiştir.

16. Yargılamanın 3/8/2018 tarihli son celsesinde

başvurucu önceki celsede ileri sürdüğü savunmalarını tekrar etmiş, başvurucu

müdafii de somut olayda ByLock programının indirildiği kabul edilse dahi örgüt

üyeliği suçu açısından delil olarak değerlendirilebilmesi için bu programın

örgütsel amaçla kullanıldığının tespit edilmesi gerektiğine dair Yargıtay

kararları olduğundan bahisle başvurucunun aşamalardaki beyanlarında bu programı

kullanmadığına dair savunmalarına vurgu yapmış, dolayısıyla başvurucunun ByLock

programını kullandığının ispat edilemediğini ileri sürmüştür.

17. Başvurucu, Mahkemenin 3/8/2018 tarihli

kararıyla silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezasına

mahkûm edilmiştir. Mahkûmiyet gerekçesinde, başlangıçta terör kavramının

hukukumuzdaki yeri açıklanmış; sonrasında hem FETÖ/PDY'nin kuruluşu, amaçları

ve yapılanmasıyla ilgili olarak hem de ByLock iletişim programına, bu programa

dair verilerin hukuka uygun delil olduğuna, programın örgütün kullanımına

sunulan ve örgütsel amaçlarla kullanılan bir program olduğuna dair açıklamalara

yer verilmiştir. Mahkûmiyete gerekçe olarak başvurucu hakkındaki şu tespitlere

yer verilmiştir:

"Dosyada mevcut CGNAT kayıtlarına

göre sanığın 0553...47 GSM nolu hat üzerinden, 10/09/2014 - 16/10/2014

tarihleri arasında 62 kez, 0506...73 GSM nolu hat üzerinden de 12/08/2014 -

24/10/2014 tarihleri arasında 91 kez ByLock serverlerine internet erişimi

sağladığının tesbit edilmiş olmasına göre isnat edilen suç açısından yukarıda

delil değeri izah edilen ByLock isimli özel olarak üretilerek örgüt üyelerinin

kullanımına sunulmuş iletişim programını kullanarak diğer örgüt üyeleri ile

örgüt üyeliği kapsamında örgüt faaliyetleriyle ilgili gizli görüşmeler

yaptığının belirlendiği anlaşılmıştır.

...

0553...47 ve 0506...73 GSM nolu numaralı

hatların sanık adına kayıtlı olduğu ve sanığın kendi kullanımında bulunduğu

sanığın soruşturma aşamasındaki beyanlardan anlaşılmış olup sanığın ByLock

isimli programı iki ayrı cep telefonuna yüklediğine dair soruşturma ve

kovuşturma aşamasındaki tevilli ikrarına dayanan beyanı nazara alındığında; ...

sanığın belirtilen numaralar ve program üzerinden ByLock serverlarına internet

erişimi sağladığı, sanığın örgütün gizli yapısından haberdar olduğu, bu haliyle

sanığın örgüte ait bir haberleşme ağına örgütsel amaçla bağlantı kurmak suretiyle

FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olduğu ayrıca

sanığın ByLock haberleşme programı kullanıyor oluşu nedeniyle aktif olarak bu

yapı içerisinde bulunduğunu ve konumunu ortaya koyduğu, sanığın örgüt üyeliği

kapsamında diğer kullanıcı örgüt üyeleri ile gizlice iletişim kurduğu kanaatine

varılmıştır.

Sanığın söz konusu iki ayrı hatta iki

ayrı telefona bu programı yüklediğine dair soruşturma aşamasında Emniyet

Müdürlüğü'ndeki beyanının yine dosyada mevcut KOM Daire Başkanlığı'nın

04/04/2018 tarihli ByLock Sorgu sonucu ile birebir örtüştüğü, sanığın

kendisinin kullanımında bulunan 0553...47 ve 0506...73 GSM nolu numaralı hatlar

ile yine sanığa ait olduğu anlaşılan 013...8 imei numaralı cihaz üzerinden

10/09/2014 tarihinde, 35...7 imei 12/08/2014 tarihinden itibaren ByLock

programını yüklediği tereddüte mahal bırakmayacak şekilde belirlenmiştir.

...

Sanık ısrarlı bir şekilde söz konusu

programı iki ayrı hat üzerinden iki ayrı telefonuna yüklediğini ancak

kullanmadığını savunmuş ise de, savunmasını destekleyen bir argüman sunmadığı,

sanığın kullanmadığı bir programı iki ayrı telefona ve iki ayrı hat üzerinden

yüklemesinin hayatın olağan akışına uygun olmadığı gibi, sanığın bu programı

cep telefonlarına yüklemesindeki gayesini de makul bir şekilde izah edemediği

hususu da gözetildiğinde, sanığın Bylock tespit edilen telefon numaralarının

bizzat kullandığına yönelik beyanları da nazara alındığında, ByLock program

tespitine dair CGNAT kayıtlarının ve KOM Daire Başkanlığı'nın yazılarını

hukuken geçersiz kılacak bir durum bulunmadığı, ortada istihbari bir verinin

değil bizzat sanık tarafından yapılan iletişimin bulunduğu diğer bir anlatımla

kullanıma ilişkin tespitin somut veri niteliğinde olduğu anlaşılmış olup,

sanığın örgüt içi gizli haberleşme programı olan Bylock programını kullandığı

kanaatine varılmıştır.

Sanık ile aynı düzeyde bulunabilecek

sıradan bir vatandaştan iletişim için doğrudan telefon hattını ya da yaygın

olan diğer mobil uygulamaları kullanması beklenirken, sanığın ByLock

uygulamasını kurup kullanmasının da olağan olmadığı ve örgüt üyeliği için somut

bir delil niteliği taşıdığı kanaatine varılmıştır.

ByLock uygulamasını kullandığının teknik

verilerle tespit edilmesinin gerektiği ve bu nedenle sanığın üzerine kayıtlı

olan ve kendisinin kullandığını beyan ettiği hatlar ile CGNAT kayıtları

itibariyle (sanığın tevilli ikrarları da nazara alınarak) sanık tarafından bu

programın kullanılmasının terör örgütü üyeliği için yeterli delil teşkil ettiği

anlaşılmış örgütün gizli haberleşme aracı olan ByLock programını yüklediği ve

server bağlantı sayısına göre etkin olarak kullandığı, Keza Bylock programının

örgütle bağlantısı olmayan hiç kimse tarafından kullanılmadığı gibi adının dahi

duyulmadığı, bu program kullanıcılarının sadece örgüt üyeleri ile bağlantı

kurdukları, normal eş, dost, akraba gibi kişiler ile herhangi bir görüşme

yapmadıkları, dolayısıyla dosyada mevcut delillere göre ByLock adlı haberleşme

programını bilerek yükleyip kullandığı tespit edilen sanığın, ceza tehdidi

altında suçlamadan kaçınmaya yönelik olduğu değerlendirilen inkara yönelik

savunmasındaki beyanlarına itibar edilmeyerek, sanığın kendisi tarafından kabul

edilen sosyal medya üzerinden belirtilen örgütü destekleyen paylaşımları

itibariyle de dosyada mevcut olup yukarıda belirtilen diğer deliller ve örgütün

yapısı işleyişi ve isnat edilen suçun sübut kriterlerine ilişkin yapılan

açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde, sanığın yukarıda kuruluşu, yapısı ve

örgütlenmesi açıkça anlatılan FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün üyesi olduğunun

kabul edilmesinin gerektiği"

18. Başvurucu, sosyal medya paylaşımlarının örgütsel

amaçla yapılmadığını, ByLock programını kullandığını kabul etmemesine rağmen ve

Yargıtay içtihatlarına aykırı şekilde user-ID tespiti yapılmaksızın bu programı

kullandığının kabul edildiğini ileri sürerek istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Anılan hükme yönelik istinaf başvurusu İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza

Dairesince (Daire) 1/3/2019 tarihinde esastan reddedilmiştir. Gerekçeli kararda,

ByLock programını kullandığını kabul etmeyen başvurucu yönünden Bylock Tespit

ve Değerlendirme Tutanağı'nın gönderilmesi beklenilmeden eksik soruşturma ile

karar verildiği ancak başvurucunun soruşturma evresinde müdafii huzurunda

verdiği ifadesinde telefonuna Bylock yüklediğini ikrar etmiş olmasının ve

Mahkemece hükme esas alınan diğer delillerin mahkûmiyet hükmü kurulması için

yeterli olduğu açıklamasına yer verilmiştir.

19. Bu sırada, Manisa Cumhuriyet Başsavcılığınca

Mahkemeye gönderilen 11/3/2019 tarihli yazı ile 28/9/2016 tarihinde

Demirci-Selendi yol ayrımı Parsamaz mevkiindeki boş arazide FETÖ/PDY'e

iltisaklı yayın evlerine ait kitapların bulunması üzerine soruşturma

başlatıldığı ve bu yayınlar üzerinde yapılan parmak izi incelemesinde

başvurucuya ait parmak izinin de tespit edildiği belirtilerek bu hususun

başvurucu açısından değerlendirilmesi için Mahkemeye bildirimde bulunulmuştur.

20. Başvurucu, -diğer itirazlarının yanı sıra- ByLock

programını kullanmadığını her aşamada ileri sürdüğünü ve bu programı

kullandığına dair değerlendirmenin programın indirildiğine dair kabule

dayandırılarak istinaf başvurusunun esastan reddedildiği gerekçesiyle Daire

kararını temyiz etmiştir. Diğer yandan, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet

Başsavcılığı da başvurucunun örgüt içi haberleşme yaptığının tespiti için

user-ID ve buna bağlı verileri içeren ByLock Tespit ve Değerlendirme

Tutanağı'nın getirtilmesi gerektiği, dolayısıyla somut olayda salt ByLock CBS

Sorgu Sonucu ve CGNAT kayıtlarından hareketle başvurucunun ByLock kullanıcısı

olduğunun kabul edilemeyeceği gerekçesiyle Daire kararını temyiz etmiştir.

21. Yargıtay, Mahkemenin 3/8/2018 tarihli mahkûmiyet

hükmüne yönelik olarak verilen istinaf başvurusunun esastan reddi kararını

onamıştır. Anılan kararda, tüm dosya kapsamı ve başvurucunun aşamalardaki

ifadesinde yer alan kabulü gözetilerek ByLock kullanıcısı olduğu bildirilen

ayrıntılı ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın dosyaya gelmesi

beklenilmeden karar verilmesinin sonuca etkili bulunmadığı açıklamasına yer

verilmiştir.

IV. İLGİLİ

HUKUK

22. İlgili hukuk için bkz. Ferhat Kara, §§

83-110.

23. (Kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 28/6/2018

tarihli ve E.2018/1279, K.2018/2142 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"ByLock kullanıcısı olduğunu kabul

etmeyen sanığın ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek

şekilde teknik verilerle tespiti halinde ByLock kullanıcısı olduğuna dair

delilin suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili

birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı getirtilip

değerlendirilerek duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan

sonra bir karar verilmesi gerekirken, EGM KOM Daire Başkanlığı tarafından

düzenlenen yetersiz By[L]ock

CBS sorgu tutanağına dayanılarak eksik araştırmayla yazılı şekilde hüküm

kurulması... [bozmayı gerektirmiştir.]"

24. (Kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 11/2/2019

tarihli ve E.2018/5762, K.2019/749 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"Bylock programını telefonuna

indirdiğini fakat kullanmadan sildiğini savunan sanığın, [B]ylock uygulamasını kullandığının

kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, [B]ylock

kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun vasfının tayini açısından

belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock

tespit ve değerlendirme raporu getirtilip değerlendirilerek CMK’nın 217.

maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan

sonra bir karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm

kurulması [kanuna aykırıdır.]"

25. (Kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 21/12/2020

tarihli ve E.2019/9949, K.2020/6593 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"Sanığın aşamalardaki beyanlarında

'ByLock programını cep telefonuna yüklediğini, bir hafta on gün müddetçe

telefonunda yüklü olarak kaldığını, ancak şifre istediğinden dolayı programa

giremediğini ve aktive edemediğinden dolayı programı sildiğini' ifade etmesi

karşısında;

1-) Yargıtay Ceza Genel Kurulunun

26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı kararı ile onanarak

kesinleşen, Dairemizin İlk Derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih,

2015/3 esas, 2017/3 sayılı kararında; 'ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY

silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve

münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ

olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği

sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin

kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle

bağlantısını gösteren delil olacağı'nın kabul edildiği gözetilmekle,

ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin

atılı suçun vasfının ve etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının

değerlendirilmesi açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili

birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme raporu getirtilmesi [gerekmektedir.]"

26. Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 22/9/2021 tarihli ve

E.2021/1987, K.2021/8892 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"Sanığın ByLock kullanıcısı

olduğuna dair ayrıntılı ByLock tespit değerlendirme tutanağı beklenmeden hüküm

kurulması, sanığın 16.11.2016 tarihinde Cumhuriyet savcısı huzurunda alınan

ifadesinde ByLock programını yükleyip kullandığına dair ikrarı ve tüm dosya

kapsamı nazara alındığında sonuca etkili görülmemiştir."

27. Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 20/10/2021 tarihli ve

E.2021/2080, K.2021/9667 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"ByLock kullanıcısı olduğunu kabul

etmeyen sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek

şekilde teknik verilerle tespiti halinde, ByLock kullanıcısı olduğuna dair

delilin atılı suçun sübutu veya vasfının tayini açısından belirleyici nitelikte

olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme

raporunun getirtilmesi, tespit ve değerlendirme raporunun temin edilememesi

halinde sanığın teknik olarak bu programı kullandığının tespiti açısından HIS

(CGNAT) ve HTS kayıtları üzerinde alanında uzman bağımsız bilişim uzmanı

bilirkişi marifetiyle inceleme yaptırılmasında zorunluluk bulunması [bozmayı gerektirmiştir.]"

28. Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 24/1/2022 tarihli ve

E.2021/17331, K.2022/437 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"ByLock'u indirdiğini ancak

kullanmadığını beyan eden sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya

yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, ByLock kullanıcısı

olduğuna dair delilin atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması

karşısında, istinaf aşamasında dosya içerisine geldiği anlaşılan ve sanığın

ByLock kullanıcısı olduğunu bildiren ayrıntılı Bylock Tespit ve Değerlendirme

Tutanağını[n] ...

CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunarak ... karar

verilmesi gerektiğinin gözetilmesi lüzumu [bozmayı gerektirmiştir.]"

29. Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 13/4/2022 tarihli ve

E.2022/3560, K.2022/2019 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"ByLock uygulaması programını

indirmek, mesajlaşmak/haberleşmek için yeterli değildir. Öncelikle kayıt

esnasında kullanıcının bir kullanıcı adıyla parola üretmesi, mesajlaşma için ise

kayıt olan kullanıcılara sistem tarafından otomatik olarak atanan ve

kullanıcıya özel olan ID (kimlik) numarasının bilinmesi ve karşı tarafça onaylanması

gerekmektedir. Karşılıklı ekleme olmaksızın iletişime geçilme imkanı

bulunmamaktadır.

ByLock iletişim sisteminde bağlantı

tarihi, bağlantıyı yapan IP adresi, hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı

yapıldığı, haberleşmelerin kimlerle gerçekleştirildiği ve içeriğinin ne olduğu

tespit edilebilmektedir. Bağlantı tarihinin, bağlantıyı yapan IP adresinin

tespit edilmesi ve hangi tarihler arasında kaç kez bağlanıldığının

belirlenmesi, kişinin özel bir iletişim sisteminin bir parçası olduğunun

tespiti için yeterlidir. Haberleşmelerin kimlerle yapıldığı ve içeriğinin ne

olduğunun saptanması ise kişinin örgüt içindeki konumunu tespit etmeye

yarayacak bilgilerdir.

ByLock kullanıcı tespitleri ByLock

sunucusunda kayıtlı IP adresleri üzerinden tespit edilebilmektedir. ByLock

sunucusunda kaydı olan kullanıcıların User-ID (Kullanıcı No) tespiti

yapılabilmekte ve mesaj içeriklerinin çözümü gerçekleştirilebilmektedir. Bu

nedenle ByLock tespit değerlendirme tutanağında yer alan User-ID (Kullanıcı

No), şifre ve gruba kayıtlı kişilerin tespiti bu kişilerin birbirleriyle olan

ilişki ve irtibatların ortaya konulması sanığın hukuki durumunun belirlenmesi

bakımından önemlidir.

ByLock kullanıcılarının tespitleri

açısından operatörler tarafından tutulan CGNAT (HIS) kayıtları bir çeşit üst

veridir. CGNAT kayıtları özet veri olması nedeniyle bir iz ve emare niteliğinde

olduğundan tek başına kişinin gerçek ByLock kullanıcısı olduğunu göstermez.

Kişiler iradeleri dışında ByLock sunucularına yönlendirilmiş olabilirler. Nitekim,

Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı nezdinde yürütülen ve BTK tarafından yapılan

teknik çalışmalar sonucunda iradeleri dışında ByLock sunucularına

yönlendirildikleri saptanan 11.480 kişinin tamamının CGNAT kayıtlarının olduğu

ve tespit edilen CGNAT kayıtlarına göre ByLock uygulamasının IP’lerine

bağlantıya yönlendirildikleri belirtilmektedir.

Kişinin User-ID ve şifrelerinin

belirlenememesi ve fakat CGNAT kayıtlarıyla ByLock sunucusuna bağlantı

yaptığının tespit edilmesi halinde, kişinin gerçek ByLock kullanıcısı olduğu

ancak henüz User-ID ve şifresinin tespit edilemediği anlaşılabileceği gibi

ByLock sunucularına tuzak yöntemlerle (Morbeyin vb.) yönlendirilmiş olabileceği

sonucuna da ulaşılabilir.

Bu nedenle ancak operatör kayıtları ve

User-ID eşleştirmesi doğru yapılabilen kişilerin gerçek ByLock kullanıcısı

olduklarının kabulü gerekeceğinden, kişinin örgütsel gizliliği sağlamak ve

haberleşmek amacıyla ByLock sistemine girdiğinin ve bu sistemi kullandığının,

User-ID, şifre ve grup elemanlarını içerir ByLock tespit değerlendirme tutanağı

ve CGNAT kayıtlarını içeren belgeler ile kesin olarak kanıtlanması

zorunludur."

V. İNCELEME VE

GEREKÇE

30. Anayasa Mahkemesinin 12/4/2023 tarihinde yapmış

olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Hukuka

Aykırı Olarak Elde Edilen Delillere Dayanılarak Mahkûmiyet Kararı Verilmesi

Nedeniyle Hakkaniyete Uygun Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun

İddiaları ve Bakanlık Görüşü

31. Başvurucu; ByLock verilerinin hukuka aykırı olarak

elde edildiğini, bu sebeple ByLock verilerinin yasak delil niteliğinde olduğunu

ve hakkında verilen mahkûmiyet kararına bu verilerin dayanak alınamayacağını

belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

32. Bakanlık görüşünde; FETÖ/PDY üyelerinin aralarında

haberleşmede ve örgütsel iletişimde kullandıkları kriptolu (şifreli) haberleşme

programı olan ByLock iletişim sisteminin delil niteliğinin Türk yargı organları

tarafından verilen birçok kararda geniş çerçevede tartışıldığı ifade edilmiş ve

Yargıtay 16. Ceza Dairesi, Yargıtay Ceza Genel Kurulu ile Anayasa Mahkemesinin

ByLock uygulamasının delil niteliğine ilişkin kararlarından örnekler

verilmiştir.

2. Değerlendirme

33. Bireysel başvurunun ikincil niteliğinin bir sonucu

olarak olağan kanun yollarında ve mahkemeler önünde ileri sürülmeyen iddialar

ile bu mahkemelere sunulmayan bilgi ve belgeler bireysel başvuru konusu

edilemez (Bayram Gök, B. No: 2012/946, 26/3/2013, § 20).

34. Somut olayda başvurucunun ihlale neden olduğunu ileri

sürdüğü iddiayı yargılama sürecinde, istinaf ve temyiz dilekçelerinde dile

getirmediği, bu iddialarına ilişkin bilgi veya belge sunmadığı ve böylece

başvuru yollarını usulüne uygun olarak tüketmediği anlaşılmaktadır.

35. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının başvuru

yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi

gerekir.

B. Gerekçeli

Karar Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun

İddiaları ve Bakanlık Görüşü

36. Başvurucu; ByLock kullanıldığına dair tespitin ByLock

Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'na dayanması gerektiğini, Yargıtay

içtihatlarının da istikrarlı şekilde bu yönde olduğunu ancak somut olayda

kendisi hakkında bu Tutanak dosyaya sunulmadan, sadece bu programı iki ayrı cep

telefonuna indirdiğine (yüklediğine) dair kabule ve CGNAT kayıtlarına dayalı

olarak karar verildiğini belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini

ileri sürmüştür.

37. Bakanlık görüşünde yer verilen değerlendirmeler

şöyledir:

i. Mahkemenin gerekçeli kararında delil olarak sıraladığı

bilgi ve belgelere vurgu yapılmış, başvurucu ve müdafiinin söz konusu verilere

karşı iddia ve itirazlarını dile getirme fırsatı elde ettiği belirtilmiş ve

ayrıca delillerin değerlendirilmesinin derece mahkemelerinin yetkisinde olduğu

ifade edilmiştir.

ii. Başvurucunun atılı suçlamanın niteliği, iddianameye

konu eylemler ve dosyada bulunan deliller hakkında yeterli şekilde

bilgilendirildiği, yargılama aşamasının tamamında lehine olan hususları ileri

sürebildiği, aleyhe olan delillere karşı çıkabildiği ve olaya ilişkin kendi

anlatımını mahkemeye sunabildiği ifade edilmiştir. Yargılamanın silahların

eşitliği ilkesine uygun olarak yürütüldüğü ve mahkeme tarafından savunmanın

menfaatlerinin korunması için sağlanan güvencelerin yeterli olduğu

belirtilmiştir.

iii. Başvurucunun şikâyetlerinin esas itibarıyla

yargılamanın sonucuna, delillerin değerlendirilmesine, hukuk kurallarının

yorumuna ve uygulanmasına ilişkin olduğu, Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü

fıkrasına göre kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikâyetlerin

bireysel başvuruda incelenemeyeceği belirtilmiştir. Ayrıca Anayasa Mahkemesinin

derece mahkemelerinin delilleri takdirinde bariz bir takdir hatası veya açık

keyfîlik bulunmadıkça bu takdire müdahalesinin söz konusu olamayacağını birçok

kararında dile getirdiği, somut olayda dosyadaki bilgi ve belgeler dikkate

alınarak yapılan yargılama ve kurulan hükümde herhangi bir bariz takdir hatası

veya açık bir keyfîlik olmadığı vurgulanmıştır.

38. Başvurucu; Bakanlık görüşüne karşı beyanında, başvuru

formunda belirttiği hususları tekrar etmiştir.

2. Değerlendirme

39. Anayasa'nın 36. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Herkes, meşru vasıta ve yollardan

faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve

savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir."

40. Anayasa’nın 141. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

“Bütün mahkemelerin her türlü kararları

gerekçeli olarak yazılır.”

41. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından

yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki

tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013,

§ 16). Başvurucunun iddialarının adil yargılanma hakkının görünümlerinden olan

gerekçeli karar hakkı kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

a. Kabul

Edilebilirlik Yönünden

42. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul

edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı

anlaşılan gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul

edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas

Yönünden

i. Genel

İlkeler

43. Anayasa'nın 36. maddesinin birinci fıkrasında

herkesin adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiş ancak gerekçeli karar

hakkından açıkça söz edilmemiştir. Bununla birlikte Anayasa'nın 36. maddesine adil

yargılanma ibaresinin eklenmesine ilişkin gerekçede, Türkiye'nin taraf

olduğu uluslararası sözleşmelerce de güvence altına alınan adil yargılanma

hakkının madde metnine dâhil edildiği vurgulanmıştır. Nitekim Avrupa İnsan

Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasındaki

hakkaniyete uygun yargılanma hakkının kapsamına gerekçeli karar hakkının da

dâhil olduğu Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) birçok kararında

vurgulanmıştır. Dolayısıyla Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen adil

yargılanma hakkının gerekçeli karar hakkı güvencesini de kapsadığının kabul

edilmesi gerekir (Abdullah Topçu, B. No: 2014/8868, 19/4/2017, § 75).

44. Anayasa'nın 141. maddesinin üçüncü fıkrasında da “Bütün

mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır.” denilerek

mahkemelere kararlarını gerekçeli yazma yükümlülüğü yüklenmiştir. Anayasa’nın

bütünlüğü ilkesi gereği anılan Anayasa kuralı da gerekçeli karar hakkının

değerlendirilmesinde gözönünde bulundurulmalıdır (Abdullah Topçu, § 76).

45. Mahkemeler, kararlarını hangi temele dayandırdıklarını

yeterince açık olarak belirtme yükümlülüğü altındadır. Bu yükümlülük,

tarafların temyiz hakkını kullanabilmeleri için gerekli olmasının yanı sıra

tarafların, muhakeme sırasında ileri sürdükleri iddialarının kurallara uygun

bir biçimde incelenip incelenmediğini bilmeleri ve ayrıca demokratik bir

toplumda toplumun kendi adına verilen yargı kararlarının sebeplerini

öğrenmelerinin sağlanması için de gereklidir (Sencer Başat ve diğerleri [GK],

B. No: 2013/7800, 18/6/2014, § 34).

46. Bir kararda tam olarak hangi unsurların bulunması

gerektiği, davanın niteliğine ve koşullarına bağlıdır. Muhakeme sırasında açık

ve somut bir biçimde öne sürülen iddia ve savunmaların davanın sonucuna etkili

olması, başka bir deyişle davanın sonucunu değiştirebilecek nitelikte bulunması

hâlinde davayla doğrudan ilgili olan bu hususlara mahkemelerce makul bir

gerekçe ile yanıt verilmesi gerekir. Aksi bir tutumla mahkemenin davanın

sonucuna etkili olduğunu kabul ettiği bir husus hakkında ilgili ve yeterli

bir yanıt vermemesi hak ihlaline neden olabilecektir (Sencer Başat ve

diğerleri, §§ 35, 39). Gerekçe; davaya konu olay ve olguların mahkemece

nasıl nitelendirildiğini, kurulan hükmün hangi nedenlere ve hukuksal

düzenlemelere dayandırıldığını ortaya koyacak, olay ve olgular ile hüküm

arasındaki bağlantıyı gösterecek nitelikte olmalı (İbrahim Ataş, B. No:

2013/1235, 18/6/2013, § 24) ve davada ileri sürülen esas iddiaların

değerlendirilmiş olduğu karardan anlaşılmalıdır.

47. Zira bir davada tarafların hukuk düzenince hangi

nedenle haklı veya haksız görüldüklerini anlayıp değerlendirebilmeleri için

usulüne uygun şekilde oluşturulmuş, hükmün içerik ve kapsamı ile bu hükme

varılırken mahkemenin neleri dikkate aldığı ya da almadığını gösteren,

ifadeleri özenle seçilmiş ve kuşkuya yer vermeyecek açıklıkta bir gerekçe

bölümünün ve buna uyumlu hüküm fıkralarının bulunması gerekçeli karar hakkı

yönünden zorunludur. Aksi bir tutumla mahkemenin davanın sonucuna etkili

olduğunu kabul ettiği bir husus hakkında ilgili ve yeterli bir yanıt

vermemesi veya yanıt verilmesini gerektiren usul veya esasa dair iddiaları

cevapsız bırakmış olması bir hak ihlaline neden olabilecektir (Sencer Başat

ve diğerleri, §§ 38, 39).

48. Yargılama makamları, yargılamanın taraflarınca ileri

sürülen iddiaları ve gösterdikleri delilleri gereği gibi incelemek zorundadır.

Bununla birlikte belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme ve

gösterilmek istenen delilin davayla ilgili olup olmadığına karar verme yetkisi

esasen derece mahkemelerine aittir. Bir yargılamada geçerli olan delil sunma ve

inceleme yöntemlerinin adil yargılanma hakkını ihlal edip etmediğini denetlemek

Anayasa Mahkemesinin görevi kapsamında olmayıp Anayasa Mahkemesinin görevi

başvuru konusu yargılamanın bir bütün olarak temel hak ve özgürlükler bağlamında

adil olup olmadığını değerlendirmektir (Billur Güzide Balyemez ve Recai

Alper Tunga, B. No: 2014/5909, 25/3/2015, § 45).

ii. İlkelerin

Olaya Uygulanması

49. Anayasa Mahkemesince Ferhat Kara kararında

ByLock programından elde edilen verilerin mahkûmiyete esas alınması yönünden

değerlendirmeler yapılmıştır. Anılan kararda; soruşturma birimlerinin adli

makamlara hitaben ByLock programının gizliliğini sağlamaya dönük teknik

özelliklerine, kullanım şekline, şifrelenme biçimine, cihaza yüklenme

yöntemine, kullanım alanlarına ve amacına yönelik olarak ayrıntılı bilgiler

içeren teknik ve kronolojik raporlar düzenlediği, bu raporlarda ByLock

programının yaygın ticari mesajlaşma programlarından farklılıklarına ve

örgütsel özelliklerine değinildiği belirtilmiştir. Söz konusu hususlara örnek

olarak yaygın ticari mesajlaşma programlarında kolay yükleme, rehberdeki

kişilerin programa senkronize olması, telefon numarası, e-posta ile kimliğin

tespiti ve şifreleme hususlarına öncelik verildiği hâlde ByLock programının

bunların aksine yüklemeyi, sisteme dâhil olmayı ve kişilerle iletişime geçmeyi

zorlaştırdığı, kullanıcı kimliğinin kısmen veya tamamen tespitini sağlayan

herhangi bir veriyi kayıt işlemlerinin hiçbir aşamasında talep etmediği

vurgulanmıştır (Ferhat Kara, § 151).

50. Anılan kararda, ByLock programı aracılığıyla

gönderilen mesajlarda ve e-postalarda örgüt mensuplarının ifadelerinde beyan

ettikleri örgütsel bazı kısaltmalara ve örgüte ait literatüre yer verildiği

belirtilmiştir. Ayrıca bu program üzerinden iletişim kurabilmek için her iki

kullanıcının birbirini eklemesinin gerekmesi programın örgütsel hücre tipine

uygun şekilde kurgulandığının işareti olarak değerlendirilmiştir. Darbe

teşebbüsü sonrasında yürütülen soruşturma ve/veya kovuşturmalara ait

dosyalardaki ifadelerde, ayrıca örgüt üyelerinin gönderdikleri mesaj ve

elektronik postalarda bu programın örgütsel iletişimi sağlamak üzere

oluşturulan bir haberleşme aracı olduğu ve bu amaçla kullanıldığı ifade

edilmiştir (Ferhat Kara, § 152).

51. Söz konusu kararda atıfta bulunulan Yargıtay Ceza

Genel Kurulunun 26/9/2017 tarihli ve E.2017/16.MD-956, K.2017/370 sayılı

kararında, soruşturma makamları tarafından tespit edilen teknik veri ve

bilgiler ile FETÖ/PDY'nin örgütlenme şekli ve özellikleri birlikte dikkate

alınarak ByLock'un çalışma sistematiği ve yapısı itibarıyla münhasıran FETÖ/PDY

mensuplarının kullanımına sunulan bir program olduğu sonucuna ulaşıldığı,

Yargıtay içtihatlarında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY mensuplarının

kullanması amacıyla oluşturulan bir ağ olduğunun belirtildiği vurgulanmıştır.

Böylece Yargıtay kararlarında, örgüt talimatıyla bu ağa dâhil olunduğunun ve

gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden

uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespitinin kişinin örgütle

bağlantısını gösteren bir delil olarak kabul edildiği belirtilmiştir (Ferhat

Kara, § 153).

52. Ferhat Kara kararında, ByLock verilerinin esas

olarak iki kaynağa dayandığı, bunlardan ilkinin ByLock sunucusundan elde edilen

ve MİT'in adli makamlara iletmesinden sonra teknik birimlerce hâkimlik/mahkeme

kararına istinaden üzerinde inceleme yapıldığı veriler, ikincisinin ise ByLock

sunucusuna ait hedef IP'lere Türkiye'den hangi IP'lerden erişildiğini gösteren

CGNAT kayıtları olduğu belirtilmiştir. Bu bağlamda yargı organlarının ByLock

kullanıcısının gerçekte kim olduğunu ve kişinin örgüt içindeki hiyerarşik

konumunun ne olduğunu belirlerken bu hususta önemli bilgiler içeren ByLock

sunucusu verilerinden faydalandıkları, bu kapsamda ByLock sunucusunda kaydı

olan kullanıcıların user-ID numaralarının, kullanıcı adı ve şifre bilgilerinin,

bağlantı tarihinin, bağlantıyı yapan IP adresinin, hangi tarihler arasında kaç

kez bağlantı yapıldığının, haberleşmelerin kimlerle gerçekleştirildiğinin

tespitinin mümkün olabildiği aktarılmıştır (Ferhat Kara, § 154).

53. Ferhat Kara kararında yargı kararları ile adli

ve teknik raporlarda yer alan değerlendirmelere atıfta bulunularak ByLock

programının indirilmesinin mesajlaşma/haberleşme göstergesi olmadığı, kayıt

esnasında öncelikle kullanıcının bir kullanıcı adı ile parola üretmesi

gerektiği, haberleşme/mesajlaşma için ise kayıt sırasında kullanıcılarca

belirlenen ve kullanıcıya özel olan kullanıcı adı/kodunun

bilinmesinin ve arkadaş ekleme işleminin karşı tarafça onaylanmasının zorunlu

olduğu, karşılıklı ekleme olmaksızın iletişime geçilme imkânının bulunmadığı

vurgulanmıştır. Söz konusu kararda ayrıca Yargıtay kararlarında ByLock Tespit

ve Değerlendirme Tutanağı'nın kişinin hukuki durumunun belirlenmesi bakımından

önemli olduğunun belirtildiği, anılan tutanağın ByLock sunucusunda kaydı olan

kullanıcının user-ID numarası, kullanıcı adı ve şifre bilgileri ile sunucuda

tespit edilen log kayıtları gibi verilerin ve varsa mesaj/e-posta içeriklerinin

çözümünü, bu kişinin kurduğu ya da katıldığı gruplara kayıtlı diğer

kullanıcıların birbirleriyle olan ilişkisini ortaya koyan bir belge olduğunun

değerlendirildiği açıklanmıştır. Bununla birlikte Yargıtay kararlarında kişinin

örgütsel gizliliği sağlama ve haberleşme amacıyla ByLock sistemine girdiğinin

ve bu sistemi kullandığının kanıtlanmasında ByLock Tespit ve Değerlendirme

Tutanağı'nın ve CGNAT kayıtlarını içeren belgelerin önem taşıdığının

belirtildiği ortaya konulmuştur (Ferhat Kara, § 156).

54. Ferhat Kara kararında ayrıca bir ByLock

user-ID numarasının kendisiyle eşleştirilen kişiden farklı bir kişi tarafından

kullanıldığına dair -somut olayın koşullarına göre- şüphe oluşması durumunda

yapılması gereken adli işlemlere dair açıklamalar içeren Yargıtay Ceza Genel

Kurulunun 27/6/2019 tarihli ve E.2018/16-418, K.2019/513 sayılı kararına da yer

verilmiştir. Söz konusu karara göre sanık adına kayıtlı GSM ya da ADSL

aboneliğinin veya bu abonelikler üzerinden internete bağlanan cihazların bir

başkası tarafından kullanıldığına, bu abonelikler üzerinden kurulan internet

bağlantısı için gerekli şifre gibi bilgilerin sanık tarafından başkalarıyla

paylaşıldığına ya da başkaları tarafından hukuka aykırı olarak ele

geçirildiğine yönelik savunmalar söz konusu olduğunda bu konuda gerekli

araştırma ve incelemelerin yapılması gerekmektedir. Dolayısıyla user-ID bilgisi

içeren tutanakların sanığın aboneliğini ya da cihazını kullandığını iddia

ettiği kişiyle ilgili olarak yapılacak araştırmalar sonucunda elde edilecek

verilerle birlikte değerlendirilmesi gerekir. Maddi gerçeğin ortaya

çıkarılabilmesi için gerekli görülmesi hâlinde KOM'un güncel ByLock sorgu

sonuçlarına dair raporu ile varsa CGNAT ve HTS kayıtları da getirtilip

incelenmelidir (Ferhat Kara, § 157).

55. Bu noktada Anayasa Mahkemesinin ByLock kullanımının

silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüne esas

alındığı bazı yargılamalara ilişkin bireysel başvurularda bu programı

kullandıklarını kabul etmeyen başvurucular yönünden adil yargılanma hakkı

kapsamındaki muhtelif güvencelerin ihlal edildiğine dair verdiği kararlara da

değinmek gerekir:

i. Anayasa Mahkemesi Sabri Yılmaz (B. No:

2018/11960, 30/3/2022) kararında ByLock içerikleri ve CGNAT kayıtlarının

getirtilmeksizin salt ByLock Sorgu Sonucu Tutanağı ve HTS kayıtlarının

birbiriyle uyumlu olduğuna dair Yargıtay kararlarında aranan şartları taşımayan

bilirkişi raporuna dayanılarak başvurucunun ByLock kullandığı kabul edilip

hükme esas alınan bu verilerin doğruluğunun ve güvenilirliğinin sınanması için

başvurucunun gösterdiği delillerle ilgili gerekli ve yeterli inceleme/değerlendirme

yapılmamasının başvurucuyu iddia makamı karşısında usule ilişkin imkânlardan

yararlanma noktasında önemli ölçüde dezavantajlı konuma düşürdüğü, bu nedenle

adil yargılanma hakkı kapsamındaki silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama

ilkelerinin ihlal edildiğine karar vermiştir (Sabri Yılmaz, § 49).

ii. Yunus Usluer (B. No: 2018/38137, 10/5/2022) ve

Nagehan Özgül (B. No: 2018/38165, 15/6/2022) kararlarında, ByLock

kullanıldığına dair kabule ByLock içerikleri getirtilmeksizin, ByLock Sorgu

Sonucu Tutanağı'na dayanılarak ulaşılmıştır. Ancak Yargıtay uygulaması

kapsamında ByLock kullanımının her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate

ulaştıracak teknik verilerle tespiti yönünden -tek başına- yetersiz görülen bu

tutanağın somut olayların koşullarında hangi nedenle ByLock kullanıldığına dair

kesin kanaate ulaştıracak nitelikte bir teknik veri/delil olarak kabul edildiği

hususu derece mahkemeleri ile kanun yolu incelemesi yapan bölge adliye

mahkemesi ve Yargıtay kararlarında açıklanmamıştır. Belirtilen nedenlerle

kolluk birimleri tarafından düzenlenen bu tutanağın içeriği ile başvuruculara

isnat edilen eylemler arasındaki bağlantının açık bir şekilde ortaya

konulmadığı sonucuna ulaşılarak gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğine karar

verilmiştir (Yunus Usluer, §§ 40-44).

iii. Oğuzhan Aksoy (B. No: 2018/37293, 13/9/2022)

kararında, ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı getirtilmeden Yargıtay

kararlarında üst veri olarak değerlendirildiği hâlde mahkûmiyet

kararında ByLock iletişim sistemine örgüt talimatı ile dâhil olunduğu ve

gizliliği sağlamak için bu programın haberleşme amacıyla kullanıldığı

kabulüne tek ve belirleyici delil olarak CGNAT kayıtları esas alınmıştır.

Anılan delilin bu kabule uygunluğu yönünden başvurucunun ByLock programını

örgüt içi haberleşme amacıyla kullanmadığına dair savunmalarına hangi yönüyle

itibar edilmediğinin tartışılmadığını, başvurucuya bu kayıtların tümünü

inceleme ve içeriğine karşı etkili şekilde itirazda bulunma olanağı

sağlanmadığını tespit eden Anayasa Mahkemesi, başvurucunun adil yargılanma

hakkı kapsamındaki silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal

edildiği sonucuna ulaşmıştır (Oğuzhan Aksoy, §§ 66-68).

iv. Adına ADSL aboneliği bulunan kişinin bu aboneliğe ait

IP adresleri aracılığıyla ByLock sunucularına yapılan bağlantı üzerine

oluşturulan ByLock user-ID numarası ve buna bağlı verilere itiraz etmesi

durumunda söz konusu verilerin bu kişi tarafından oluşturulup

oluşturulmadığının belirlenmesi açısından bazı teknik araştırmalar yapılması

gerekebilmektedir. Harun Evren (B. No: 2020/17037, 13/4/2022) kararına

konu olayda; tespit edilen user-ID numarasının bir başkası tarafından

kullanıldığı iddia edilmesine rağmen bu numaraya bağlı roster

kayıtlarındaki diğer user-ID numaralarını kullanan kişilerin tespiti ve

gerektiğinde tanık sıfatıyla ifadelerinin alınmasına, yine bu kişiler hakkında

yürütülen soruşturma dosyalarının getirtilmesine dair delil toplatılması

talepleri reddedilmiştir. Bu durumda Anayasa Mahkemesi, -somut olayın

koşullarına göre- başvurucuya kendisinin elde etme olanağı bulunmayan

delillerin aksini ortaya koyma hususunda makul imkânlar sunulmaması nedeniyle

adil yargılanma hakkı kapsamındaki silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama

ilkelerinin ihlal edildiğine karar vermiştir (Harun Evren, §§ 40-44).

v. Anayasa Mahkemesi Y.Y. (B. No: 2020/22966,

19/10/2022) kararında, ByLock programını kullandığını kabul etmeyen başvurucu

açısından ByLock kullanımına dair tespitin mahkûmiyet için önemli ağırlıkta

delil olarak kabul edildiğini değerlendirmiştir. Ancak bu hususu teknik

verilerle ispat ettiği kabul edilen ve istinaf başvurusu sırasında dosyaya

giren ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın bölge adliye mahkemesince

duruşmada başvurucu ve müdafiine okunarak bu delile karşı iddia ve itirazlarını

etkili şekilde sunma olanağı tanınmaksızın bu belgeye istinaf başvurusunun

esastan reddine ilişkin kararın gerekçesinde yer vermekle yetinilmesinin

başvurucuyu iddia makamı karşısında usule ilişkin imkânlardan yararlanma

noktasında önemli ölçüde dezavantajlı konuma düşürdüğü belirlenmiştir. Bu

nedenle Y.Y. kararında, bölge adliye mahkemesince izlenen

yöntemin silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin gereklerine

uygun olmadığı ve başvurucunun menfaatlerini koruyan güvenceler içermediği, dolayısıyla

adil yargılanma hakkı kapsamındaki silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama

ilkelerinin ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır (Y.Y., §§

36-38).

vi. Anayasa Mahkemesi tanık sorgulama hakkının ihlali

iddiasına ilişkin bir kısım başvuruda duruşmada dinlenilmeyen tanıkların

beyanlarının mahkûmiyet hükmü açısından tek veya belirleyici delil niteliğinde

olup olmadığını tespit ederken ByLock'a ilişkin verileri de mahkûmiyet kararına

etkisini belirlemek amacıyla irdelemiştir. Bu kapsamda Hasan Bati (B.

No: 2019/8419, 28/6/2022) kararında Anayasa Mahkemesi öncelikle derece

mahkemesinin yargı çevresinde ikamet eden tanıkların huzurda dinlenilmesine

ilişkin herhangi bir çaba göstermediğini tespit etmiştir. Sanığın ByLock

kullanıcısı olup olmadığının silahlı terör örgütüne üye olma suçunun sübutu

açısından belirleyici olması durumunda ByLock Tespit ve Değerlendirme

Tutanağı'nın dosyaya getirtilmesi, anılan tutanağın temin edilememesi hâlinde

operatör kayıtları ile eşleştirme yapılmak üzere BTK'dan getirtilen CGNAT

kayıtları ile HTS sonuçlarının karşılaştırılıp belirtilen hat üzerinden ByLock

kullanan kişinin sanık olup olmadığı doğrultusunda bilirkişiden teknik rapor

alınarak hüküm kurulması gerektiği yönündeki Yargıtay içtihadına rağmen somut

olayda ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı dosyaya getirtilmediği gibi

teknik bilirkişi raporunun da temin edilmediği ifade edilmiştir. Anayasa

Mahkemesi gerekçeli karar içeriğinden tanık anlatımlarının başvurucunun silahlı

terör örgütü üyesi olduğu yönündeki kanaatin oluşmasında ve temel cezanın alt

sınırdan uzaklaşılarak tayin edilmesinde dikkate alındığı, dolayısıyla

sorgulama imkânı tanınmayan tanıkların anlatımlarının mahkûmiyet kararına

götüren tek olmasa da belirleyici nitelikte delil olduğunu kabul etmiştir.

Anayasa Mahkemesi sonuç olarak başvurucunun tanık sorgulama hakkının ihlal

edildiğine karar vermiştir (Hasan Bati, §§ 26-35; benzer yöndeki diğer

kararlar için bkz. Zekeriya Sevim, B. No: 2018/18989, 16/6/2021; Uğur

Özcan, B. No: 2021/12137, 26/7/2022; Metin Akdemir (2), B. No:

2020/3964, 21/9/2022).

56. Ferhat Kara kararında, örgütsel iletişimi

sağlamak amacıyla kişilerin ByLock kullanımlarının tespiti açısından adli

makamlarca yapılması gerekli görülen araştırma ve değerlendirmelere ilişkin yer

verilen Yargıtay kararları gözönünde bulundurularak Yargıtayın ve derece

mahkemelerinin ByLock'a yönelik yaklaşımının kategorik olmadığı sonucuna

ulaşılmıştır (Ferhat Kara, § 159). Benzer şekilde yukarıda bir kısmına

yer verilen ve adil yargılanma hakkı kapsamındaki muhtelif güvencelerin ihlal

edildiği sonucuna ulaşılan bireysel başvurulara ilişkin karar içeriklerinden

Anayasa Mahkemesinin de ByLock'a yönelik yaklaşımının kategorik olmadığı

anlaşılmaktadır.

57. Diğer yandan Ferhat Kara kararında, adli ve teknik

raporlar ile Yargıtay kararlarına göre ByLock'un varlığı, örgütsel önemi ve

gizliliği ile nasıl kurulup kullanılacağı ve diğer kişilerle iletişime

geçilmesi için arkadaş ekleme işleminin ne şekilde yapılacağı hususlarında

başka bir örgüt mensubu tarafından kişinin bilgilendirilmesi gerektiği

belirtilmiştir. Yine adli birimlerin yaptığı araştırmalara göre ByLock

programında kullanım kılavuzu, sık sorulan sorular ve geri bildirim alanı gibi

bölümlere yer verilmediğine değinilmiştir. Dolayısıyla örgütsel amaçla

kullanılması için tasarlanmış bu programı örgütle irtibatı olmayan bir kişinin

-genel uygulama mağazaları ile bazı internet sitelerinde rastlayarak indirmesi

durumunda bile- bir örgüt mensubunun yardımı olmaksızın kullanması ve başka

kişileri arkadaş olarak ekleyip onlarla iletişim kurması imkânı bulunmadığı

belirtilmiştir. Anılan kararda, adli işlemlerde de programın cihaza

indirilmesinin değil anılan uygulamaya kaydolunmasının ve örgütsel amaçla

kullanılmasının esas alındığı ifade edilmiş; nitekim adli makamların

tespitlerine göre de sırf ByLock'u cihazına indirdiği gerekçesiyle kimse

hakkında soruşturma başlatılmadığı vurgulanmıştır. Diğer yandan buna rağmen

aksinin iddia edilmesi hâlinde soruşturma ve yargı organlarınca bu hususun da

araştırıldığı sonucuna ulaşılmıştır (Ferhat Kara, § 158).

58. Söz konusu kararda, derece mahkemelerince ByLock'a

ilişkin olarak yapılan tespit ve değerlendirmelerin olgusal temellerden yoksun

olduğunu söylemenin mümkün olmadığı belirtilmiştir. Bu bağlamda derece mahkemelerince

ByLock uygulaması yönünden değerlendirme yapılırken ve bu çerçevede anılan

programdaki veriler kişilerle (sanıklarla) eşleştirilirken delilden kişiye

(sanığa) ulaşılması yönteminin esas alındığı vurgulanmıştır. Öte yandan bu

değerlendirmelerin tek bir verinin hükme esas alınmasına değil farklı

kaynaklardan elde edilen bilgi, belge, kayıt ve verilerin birbirleriyle

karşılaştırılarak teyit edilmesine dayandığı, suç isnadı altındaki kimselerin

de ByLock kullanıcısı olduklarını gösterir delillerin gerçekliğine ve sıhhatine

itiraz etme ve bunlara yönelik her türlü iddia ve taleplerini dile getirme

imkânına soruşturma ve kovuşturma süreçlerinin her aşamasında sahip oldukları

belirtilmiştir. Nitekim anılan kararda, bu iddiaların yeterince incelenmediği

durumlarda da mahkûmiyet hükümlerinin bozulduğuna ilişkin kanun yolu denetimi

yapan mercilerin kararlarına atıfta bulunulmuştur (Ferhat Kara, § 159).

59. Somut olayda Mahkeme, ByLock CBS Sorgu Sonucu

ve CGNAT kayıtları ile başvurucunun sonradan inkâr etmekle birlikte kollukta

müdafii huzurunda alınan ifadesinde ByLock tespiti yapılan her iki GSM hattının

takılı olduğu cep telefonlarına ByLock programını yüklediğine dair kabulü

doğrultusunda ByLock programını örgütsel iletişim amacıyla kullandığı sonucuna

ulaşmıştır. Bu kabulün yanı sıra Mahkeme, başvurucunun Twitter adlı sosyal

paylaşım sitesinde FETÖ/PDY mensubu olduğu iddiasıyla haklarında adli işlem

yürütülen kişilere dair haberlerle bu haberlere dair diğer kullanıcılar

tarafından yapılan yorumları retweet ederek paylaşmasına dayanarak atılı

suçtan mahkûmiyet hükmü kurmuştur.

60. Başvurucu, kollukta verdiği ifadenin tutanağa hatalı

olarak aktarıldığını beyan etmekle birlikte, ByLock programını kullandığını

kabul etmemesi ve Yargıtay içtihatları karşısında; salt bu programı

telefonlarına indirdiğine (yüklediğine) dair kabulüne ve CGNAT kayıtlarına

dayalı olarak ByLock programını örgüt içi iletişimde kullandığı sonucuna

varılamayacağını savunmuştur. Daire ve Yargıtay ise, user-ID numarası ve buna

bağlı diğer verilerin çözümünü içeren ByLock Tespit ve Değerlendirme

Tutanağı'nın getirtilmemesini ByLock kullanma eyleminin teknik verilerle ispatı

açısından eksiklik olarak değerlendirmekle birlikte, başvurucunun kollukta

alınan ifadesinde ByLock programını yüklediğine dair kabulünü bu programın

örgütsel amaçla kullanıldığı sonucuna ulaşmak açısından yeterli görmüştür. Bu

durumda, Mahkeme gerekçesi ile Daire ve Yargıtay kararlarında ByLock programına

dair yer verilen açıklamalar dikkate alındığında, Mahkemece hükme esas alınan

sosyal medya paylaşımlarının ötesinde ByLock ile ilgili verilerin mahkûmiyet

için önemli ağırlıkta delil olarak kabul edildiği anlaşılmaktadır.

61. Ferhat Kara kararında da belirtildiği üzere,

başvurucu hakkında ByLock programını sadece cep telefonlarına indirdiği

(yüklediği) gerekçesiyle soruşturma başlatılmamış, ByLock tespiti hususunda

başvurucuya ait iki GSM hattı için düzenlenen ByLock CBS Sorgu Sonucu başlıklı

raporları ile ByLock IP adreslerine yapılan bağlantıları gösteren CGNAT kayıtları

da soruşturma dosyasına eklenmiştir. Bununla birlikte başvurucu, muhakeme

sürecinde yer alan tüm yargılama makamlarının kararlarında atıf yaptıkları

kolluk ifadesinde yalnızca ByLock programını cep telefonlarına yüklediğini

kabul etmiş olup yüklemenin ötesinde bu programı kullandığını hiç bir aşamada

kabul etmemiştir. Diğer yandan Yargıtay içtihatlarında, ByLock kullandığını

kabul etmeyen kişiler yönünden bu programın kullanıldığının teknik verilerle

ispatı açısından dosyaya getirtilmesi gerekli olduğu değerlendirilen ByLock

Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın veya bilişim uzmanı tarafından CGNAT ve

HTS kayıtları incelenerek düzenlenecek raporun Mahkemece temin edilmediği

anlaşılmaktadır.

62. Mahkeme ve Daire, başvurucunun mahkûmiyet kararına

belirleyici delil olarak dayanak aldıkları ByLock iletişim sistemine örgüt

talimatı ile dahil olunduğu ve gizliliği sağlamak için bu programın haberleşme

amacıyla kullanıldığı kabulüne yönelik başvurucunun bu programı indirmesine

karşın hiç kullanmadığına, ByLock CBS Sorgu Sonucu ile CGNAT kayıtlarının da

tek başına bu programın örgütsel iletişimde kullanıldığını ispatlamaya yeterli

olmadığına ilişkin itirazlarını gerekçeli kararında tartışmamıştır. Yargıtayın

da başvurucunun ByLock programını sadece indirdiğine yönelik ifadesine atıf

yapması dikkate alındığında, benzer yönde itirazları içeren temyiz taleplerine

karşın, ByLock kullandıklarının tespiti -dosya kapsamına göre- kendileri

açısından belirleyici delil olmakla birlikte bu programı kullanmadıklarını savunan

kişiler yönünden ByLock kullanımının teknik verilerle ispatı açısından gerekli

gördüğü araştırmalara ilişkin ulaştığı istikrarlı sonuçtan (bkz. §§ 24-28)

somut olayda hangi nedenle ayrıldığına dair açıklamada bulunmaksızın Daire

kararını onamıştır.

63. Sonuç olarak somut olayda, mahkûmiyete belirleyici

delil olarak esas alınan örgüt talimatı ile ByLock programına dahil olunması

ve gizliliği sağlamak için bu programın haberleşme amacıyla kullanılması olgusunun

ispatı açısından yargı makamlarınca esas alınan delillere karşı ByLock

programını kullandığını kabul etmeyen başvurucunun, Yargıtay içtihatları

doğrultusunda da salt bu programı telefonlarına indirdiğine (yüklediğine) dair

kabulüne ve CGNAT kayıtlarına dayalı olarak ByLock programını örgüt içi iletişimde

kullandığı sonucuna varılamayacağına dair ileri sürdüğü, ayrı ve açık yanıt

verilmesini gerektiren hususların varlığına rağmen davanın sonucuna etkili

olabilecek nitelikteki iddiaların karşılanmadığı anlaşılmıştır. Bu sebeple

yargılama süreci bir bütün olarak değerlendirildiğinde başvurucunun gerekçeli

karar hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

64. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa'nın 36.

maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki gerekçeli

karar hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

C. GİDERİM

65. Başvurucu; ihlalin tespiti, yeniden yargılama

yapılması ile maddi ve manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

66. Başvuruda tespit edilen hak ihlalinin sonuçlarının

ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar

bulunmaktadır. Bu kapsamda kararın gönderildiği yargı mercilerince yapılması

gereken iş, yeniden yargılama işlemlerini başlatmak ve Anayasa Mahkemesini

ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere

uygun yeni bir karar vermektir (Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875,

7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506,

7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No:

2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100).

67. Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri

değerlendirme ve gösterilen delilin davayla ilgili olup olmadığına karar verme

yetkisi kural olarak yargılamayı yürüten derece mahkemelerine aittir (Orhan

Kılıç [GK], B. No: 2014/4704, 1/2/2018, § 44). Bu bağlamda

somut olayda başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olup olmadığı yönünde

karar vermek Anayasa Mahkemesinin görevi değildir. Anayasa Mahkemesince verilen

ihlal kararı, sanığın beraat ettiği anlamına gelmediği gibi ihlal kararının

gereklerinin yerine getirilmesi amacıyla yapılacak yeniden yargılama

neticesinde sanık hakkında mutlaka beraat kararı verilmesi gerektiği anlamına

da gelmemektedir. İhlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemler yerine

getirildikten sonra yapılacak değerlendirmede mahkemenin delillerin takdir

biçimine göre benzer veya farklı bir sonuca varması mümkündür.

68. Öte yandan ihlalin niteliğine göre yeniden

yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından manevi tazminat,

başvurucu uğradığını iddia ettiği maddi zararla ilgili bilgi/belge

sunmadığından da maddi tazminat taleplerinin reddine karar verilmesi gerekir.

A. 1. Hukuka aykırı olarak elde edilen delillere

dayanılarak mahkûmiyet kararı verilmesi dolayısıyla adil yargılanma hakkı

kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin

iddianın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ

OLDUĞUNA,

2. Gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğine ilişkin

iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil

yargılanma hakkı kapsamındaki gerekçeli karar hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin gerekçeli karar hakkının

ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak

üzere İzmir 2. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2018/294, K.2018/322) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,

E. 9.900 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama

giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine

ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına,

ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine

kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına

GÖNDERİLMESİNE 12/4/2023 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan : Hasan Tahsin GÖKCAN Üyeler : Muammer TOPAL Recai AKYEL Yusuf Şevki HAKYEMEZ Selahaddin MENTEŞ Raportör : Hüseyin Özgür SEVİMLİ Başvurucu : Ejder GÜZEL Vekili : Av. Muhammet DEMİR