Ersin Basın ve Yayıncılık San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Diğerleri Başvurusu (B. No: 2016/54096)

I. BAŞVURUNUN

KONUSU

1. Başvuru, ulusal ölçekte yayın yapan bir gazetenin

geçici olarak kapatılması nedeniyle başvurucuların ifade ve basın

özgürlüklerinin ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU

SÜRECİ

2. Başvuru 26/9/2016 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden

yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik

incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet

Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.

6. Başvurucular, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda

bulunmuştur.

7. 2016/57295 numaralı bireysel başvuru dosyasının konu

yönünden hukuki irtibat nedeniyle 2016/54096 numaralı bireysel başvuru dosyası

ile birleştirilmesine, incelemenin 2016/54096 numaralı bireysel başvuru dosyası

üzerinden devam etmesine karar verilmiştir.

III. OLAY VE

OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle

olaylar özetle şöyledir:

A. Başvuruya

Konu Dava Süreci

9. Başvurucu Ersin Basın ve Yayıncılık Limited Şirketi

tarafından yayımlanan Özgür Gündem gazetesi (gazete) olayların meydana geldiği

tarihte ulusal ölçekte yayın yapan bir gazetedir. Başvuru formunda başvurucu

Kemal Sancılı'nın gazetenin imtiyaz sahibi, İnan Kızılkaya'nın sorumlu yazı

işleri müdürü, Bilir Kaya'nın genel yayın yönetmeni, Ragıp Zarakolu, Ayhan

Bilgen ve Filiz Koçali'nin Yayın Danışma Kurulu üyeleri olduğu, Kerem

Altıparmak ve Yaman Akdeniz dışındaki diğer başvurucuların ise gazetenin yayına

hazırlanmasında editör, muhabir, grafiker, hizmet elemanı olarak teknik işlerin

yapılmasında görev aldığı belirtilmiş; başvuru formuna Sosyal Güvenlik Kurumu

Başkanlığından alınan ve gazetede çalışan kişilerin görevlerini gösteren

12/8/2016 tarihli sigortalı hizmet listesi eklenmiştir. Bu listedeki meslek

kodlarına göre başvuruculardan Sinan Balık'ın bilgisayar operatörü, Fatma

Tandoğan ve Leyla Aydoğan'ın aşçı, Selma İşılak ve Zozan Eser'in grafiker,

Davut Uçar'ın idari işler müdürü, Tuba Bulut'un sekreter ve Nedim Demirkan'ın

satış uzmanı olduğu anlaşılmaktadır. Başvurucular Kerem Altıparmak ve Yaman

Akdeniz internet ve insan hakları alanında çalışan akademisyenlerdir.

Başvurucuların akademik çalışmaları hakkında detaylı bilgi için Kerem

Altıparmak ve Yaman Akdeniz (2) (B. No: 2015/15977, 12/6/2019, § 12)

kararına bakılabilir.

10. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı (Başsavcılık),

gazetenin PKK'nın yayın organı gibi hareket ettiği şüphesiyle resen bir ceza

soruşturması açmıştır. Başsavcılık;

- Günlük olarak yayımlanan gazetenin sürekli PKK terör

örgütü propagandası yaptığı ve silahlı terör örgütünün yayın organı gibi

hareket ettiği anlaşıldığından aralarında bir kısım başvurucunun da bulunduğu

bazı gazete yetkilileri ve çalışanları hakkında 26/9/2014 tarihli ve 5237

sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 302/1., 314/2., 220/1., 2., 8. ve 12/4/1991 tarihli

ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 7/2. maddeleri uyarınca soruşturmaya

başlandığını,

- Gazete yetkililerinin terör örgütü propagandası yapma

suçundan birçok mahkûmiyetinin bulunduğunu belirterek 16/8/2016 tarihinde

yetkili sulh ceza hâkimliğinden söz konusu gazetenin Anayasa'nın 28. maddesinin

sekizinci fıkrası uyarınca geçici olarak kapatılmasına karar verilmesini talep

etmiştir. Başsavcılık talep yazısının ekine gazete yetkililerinin terör örgütü

propagandası yapma suçundan mahkûmiyetlerini gösteren 2009-2016 yılları

arasında verilmiş otuz yedi mahkeme kararını eklemiştir.

11. Başsavcılığın talebi, İstanbul 8. Sulh Ceza

Hâkimliğinin 16/8/2016 tarihli kararı ile "Özgür Gündem isimli

gazetenin sürekli PKK terör örgütü propagandası yaptığı ve silahlı terör

örgütünün yayın organı gibi hareket ettiği iddiası ile yetkilileri hakkında

TCK'nın 302/1, 314/2, 220/1,2,8, 3713 Sayılı yasanın 7/2 maddeleri uyarınca

soruşturmaya başlanıldığı" gerekçesiyle yerinde görülerek kabul

edilmiş ve gazetenin Anayasa'nın 28. maddesinin son fıkrası gereği geçici

olarak kapatılmasına karar verilmiştir. Mahkeme daha başka bir gerekçeye yer

vermemiştir.

12. Başvurucuların anılan karara itirazları, İstanbul 8.

Sulh Ceza Hâkimliğinin gazetenin geçici olarak kapatılması kararının usul ve

yasaya uygun olduğu gerekçesiyle sırasıyla 23/8/2016 ve 21/9/2016 tarihlerinde

İstanbul 9. Sulh Ceza Hâkimliği tarafından reddedilmiştir.

13. Ret kararları başvuruculara sırasıyla 26/8/2016 ve

23/9/2016 tarihlerinde tebliğ edilmiş, başvurucular 26/9/2016 tarihinde

bireysel başvuruda bulunmuştur.

14. Öte yandan başvurucu Ersin Basın ve Yayıncılık

Limited Şirketi tarafından 29/8/2016 tarihinde, İstanbul 8. Sulh Ceza

Hâkimliğinin 16/8/2016 tarihli geçici kapatma kararının tavzihi talebinde

bulunulmuştur. Başvurucu dilekçesinde; geçici kapatmanın ne süreyle, hangi

merci ve makam tarafından, ne şekilde, hangi usul ve yöntemlerle uygulanacağı

hususunda Hâkimliklerin anılan kararında hiçbir açıklık bulunmadığını

belirterek süreli yayınların kapatılması konusunda kanun, yönetmelik hatta

genelge dahi bulunmadığını, Hâkimliklerin vermiş olduğu kararın uygulanabilir

olmaktan çıktığını ileri sürmüştür.

15. Başvurucunun tavzih talebi üzerine İstanbul 8. Sulh

Ceza Hâkimliği 19/9/2016 tarihinde, geçici kapatma kararının usul ve yasaya

uygun olduğunu belirterek düzeltilmesine yer olmadığına karar vermiş; itiraz

hakkında bir karar vermek üzere dosyayı İstanbul 9. Sulh Ceza Hâkimliğine

göndermiştir.

16. İstanbul 9. Sulh Ceza Hâkimliği de 21/9/2016

tarihinde "itiraz konusu kararda açıklanan gerekçelere ve kararın

veriliş şekline göre hukuka aykırı bir yön bulunmadığı, itiraz nedenlerinin

yerinde olmadığı" sonucuna vararak itirazın reddine karar vermiştir.

B. Bireysel

Başvurudan Sonraki Gelişmeler

17. Bireysel başvuru yapılması sonrasında Özgür Gündem

gazetesi 29/10/2016 tarihli ve 29872 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 675

sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması Hakkında Kanun

Hükmünde Kararname'nin (675 sayılı KHK) "Yayın kuruluşları"

kenar başlıklı 5. maddesi uyarınca terör örgütlerine veya Millî Güvenlik

Kurulunca devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen

yapı, oluşum veya gruplara aidiyeti, iltisakı veya bunlarla irtibatı olduğu

değerlendirilerek kapatılmıştır.

18. 23/1/2017 tarihli ve 29957 sayılı Resmî Gazete'de

yayımlanarak yürürlüğe giren 685 sayılı Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme

Komisyonu Kurulması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin (685 sayılı KHK) 1.

maddesiyle Anayasa'nın 120. maddesi kapsamında ilan edilen ve 21/7/2016 tarihli

Türkiye Büyük Millet Meclisi (TBMM) kararıyla onaylanan olağanüstü hâl (OHAL)

kapsamında terör örgütlerine veya devletin millî güvenliğine karşı faaliyette

bulunduğuna Millî Güvenlik Kurulu tarafından karar verilen yapı, oluşum veya

gruplara üyeliği, mensubiyeti, aidiyeti, iltisakı veya bunlarla irtibatı olduğu

gerekçesiyle başka bir idari işlem tesis edilmeksizin doğrudan KHK hükümleri

ile tesis edilen işlemlere ilişkin başvuruları değerlendirmek ve karara

bağlamak üzere Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu kurulmuştur.

IV. İLGİLİ

HUKUK

A. Ulusal Hukuk

19. 15/7/1950 tarihli ve 5680 sayılı mülga Basın

Kanunu'na 10/11/1983 tarihli ve 2950 sayılı 15 Temmuz 1950 Tarih ve 5680 Sayılı

Basın Kanununun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesine, Bu Kanuna Ek Maddeler

İlavesine ve 4.7.1960 Tarih ve 9 Sayılı Kanunun Yürürlükten Kaldırılmasına Dair

Kanun'un 20. maddesi ile eklenen ek madde 1 ve ek madde 2 numaralı maddelerin

ilgili kısmı şöyledir:

"Ek Madde 1: Türk Ceza Kanununun

İkinci Kitabının Birinci Babının 1, 2 ve 4 üncü fasıllarında veya 311 veya 312

nci maddelerinde yazdı suçları veya Devlete ait gizli bilgileri ihtiva eden her

türlü mevkute veya mevkute tanımına girmeyen diğer basılmış eserlerin dağıtımı,

eserlerin basıldığı yerdeki sulh ceza hâkiminin kararı ile ve gecikmesinde

sakınca bulunan hallerde ise bu yerlerdeki Cumhuriyet savcılığının yazılı

kararı ile önlenebilir. Cumhuriyet savcılığı, bu kararını en geç yirmidört saat

içinde sulh ceza hâkimine bildirir. Hâkim en geç kırksekiz saat içinde kararın

onaylanıp onaylanmaması hakkında karar verir. Onaylanmama halinde Cumhuriyet

savcılığının kararı hükümsüz kalır. Bu fıkraya göre verilen kararlar o yer

Cumhuriyet savcılığı tarafından eserin basıldığı ve dağıtıldığı yerlerdeki Cumhuriyet

savcılıklarına en seri vasıtayla bildirilir.

Yukarıdaki fıkrada sayılan suçlar ile

Türk Ceza Kanununun 426 ve 428 inci maddelerindeki suçlar veya 5816 sayılı

Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanunda veya 6187 sayılı Vicdan ve

Toplanma Hürriyetinin Korunması Hakkında Kanunda yer alan suçları veya Devlete

ait gizli bilgileri ihtiva eyledikleri iddiasıyla aleyhlerine soruşturma veya

kovuşturmaya geçilmiş, her türlü basılmış eserlerin toplatılmasına, soruşturma

safhasında sulh ceza hâkimince, kovuşturma safhasında görevli mahkemece karar

verilebilir. Ancak, soruşturma safhasında gecikmesinde sakınca bulunan hallerde

Cumhuriyet savcılığı da toplatma kararını yazılı olarak verebilir. Bu karar en

geç yirmidört saat içinde yetkili sulh ceza hâkiminin onayına sunulur. Hâkim,

toplatmanın onaylanıp onaylanmaması hususunda kırksekiz saat içinde karar

verir. Kararın onaylanmaması halinde toplatma karan hükümsüz sayılır. Bu fıkra

hükmüne göre verilen kararlar, o yer Cumhuriyet savcılığınca tüm Cumhuriyet savcılıklarına

en seri vasıta ile bildirilir.

Türk Ceza Kanununun İkinci Kitabının

Birinci Babının 1, 2 ve 4 üncü fasıllarında veya 312 nci maddenin ikinci

fıkrasında yazılı suçların basın yoluyla işlenmeleri sebebiyle mahkûmiyet

halinde, faillerden bir veya birkaçına ait olmaları şartıyla suçu ihtiva eden

mevkute veya mevkute sayılmayan basılmış eserlerin basımında kullanılan

makineler ile diğer basım aletlerinin müsaderesine de karar verilir.

...

Ek Madde 2: Basın yolu ile işlenen ve ek

birinci maddenin üçüncü fıkrasında yazılı suçlarla millî güvenliğe ve genel

ahlâka aykırı davranışlardan mahkûmiyet hallerinde, suç teşkil eden yazının

yayınlandığı mevkutenin üç günden bir aya kadar kapatılmasına da mahkemece

karar verilebilir.

Kapatılan mevkutenin açıkça devamı

niteliğini taşıyan her türlü yayın yasaktır. Bunlar sulh ceza hâkiminin

kararıyla toplatılır.

..."

20. 5680 sayılı mülga Kanun'un ek madde 1 ve ek madde 2

numaralı maddeleri, 26/3/2002 tarihli ve 4748 sayılı Kanun'un 2. maddesi ile

değiştirilmiştir. Anılan maddelerin ilgili kısmı değişiklikten sonra şöyledir:

"Ek Madde 1: Devletin ülkesi ve

milletiyle bölünmez bütünlüğünün, milli güvenliğin, kamu düzeninin ve genel

ahlakın korunması, suç işlenmesinin önlenmesi ile Atatürk Aleyhine İşlenen

Suçlar Hakkında Kanun ve Anayasanın 174 üncü maddesi kapsamında yer alan

inkılap kanunları aleyhine işlenen suçlar için, tedbir yoluyla soruşturma

safhasında Cumhuriyet savcılığının talebi üzerine sulh ceza hakimince,

kovuşturma safhasında görevli mahkemece her türlü basılmış eserin dağıtımının

önlenmesine veya toplatılmasına karar verilebilir. Gecikmesinde sakınca bulunan

hallerde bu eserlerin dağıtımının önlenmesine veya toplatılmasına, doğrudan

doğruya Cumhuriyet savcılığınca yazılı olarak karar verilebilir. Bu halde

Cumhuriyet savcısı kararını en geç yirmi dört saat içinde yetkili sulh ceza

hakiminin onayına sunar. Sulh ceza hakimi kırksekiz saat içinde kararını

açıklar; aksi halde Cumhuriyet savcılığının kararı kendiliğinden hükümsüz

sayılır.

Ek Madde 2: Basın yoluyla işlenen ve Ek

1 inci maddede yazılı suçlardan mahkumiyet hallerinde, suç teşkil eden yazının

yayımlandığı mevkutenin bir günden onbeş güne kadar kapatılmasına da mahkemece

karar verilebilir.

..."

B. Uluslararası

Hukuk

21. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) ifade

özgürlüğünü düzenleyen 10. maddesi şöyledir:

"1. Herkes ifade özgürlüğü hakkına

sahiptir. Bu hak, kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ülke sınırları

gözetilmeksizin, kanaat özgürlüğünü ve haber ve görüş alma ve de verme

özgürlüğünü de kapsar. Bu madde, Devletlerin radyo, televizyon ve sinema

işletmelerini bir izin rejimine tabi tutmalarına engel değildir.

2. Görev ve sorumluluklar da yükleyen bu

özgürlüklerin kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda ulusal

güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, kamu

düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın,

başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli bilgilerin yayılmasının

önlenmesi veya yargı erkinin yetki ve tarafsızlığının güvence altına alınması

için gerekli olan bazı formaliteler, koşullar, sınırlamalar veya yaptırımlara

tabi tutulabilir."

22. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) birçok defa

Sözleşme'nin 10. maddesinin, ifade özgürlüğüne yönelik önleyici nitelikteki

sınırlamaları yasaklamadığını belirtmektedir. AİHM bununla birlikte önleyici nitelikteki

sınırlamaların kendisinin en sıkı denetimini gerektirecek ölçüde tehlike

içerdiğini de ifade etmektedir. AİHM ayrıca basın söz konusu olduğunda

denetimin daha da önemli olduğunu, nitekim çok kısa sürede güncelliğini yitirme

tehlikesi bulunan haberlerin önleyici nitelikte sınırlamalara tabi tutulmasıyla

değerini ve kamuoyu ilgisini kaybettiğini eklemektedir (Association

Ekin/Fransa, B. No: 39288/98, 17/7/2001, § 56; Cumpǎnǎ ve

Mazǎre/Romanya [BD], B.No: 33348/96, 17/12/2004 § 118; Ahmet

Yıldırım/Türkiye, B. No: 3111/10, 18/12/2012, § 47).

23. AİHM RTBF/Belçika (B. No: 50084/06, 29/3/2011)

kararında, basın alanında önleyici bir tedbir olarak konulacak yayım

yasakları konusunda kesin ve belirli kurallar içeren özel bir hukuki çerçeve

bulunmamasının, bu kapsamda yapılabilecek şikâyetlerin ve sahip oldukları

takdir yetkisi doğrultusunda yargı mercilerinin somut olay bağlamında

ulaşacakları çözümlerin çeşitliliğini artırma tehlikesi doğurması sebebiyle

bilgi verme özgürlüğünün özünü zedeleyebileceğini eklemiştir. Basın alanında

önleyici nitelikte sınırlamaların uygulanabilmesi için yasağın kapsamı üzerinde

sıkı bir denetim ve muhtemel suistimalleri engellemek üzere etkili yargısal

başvuru yolları öngören hukuki bir çerçevenin zorunlu olduğunu da vurgulayan

AİHM, başvuru konusu olayda yeterli öngörülebilirliğin ve dolayısıyla kanunilik

koşulunun sağlanmadığı gerekçesiyle başvurucu yayın şirketinin ifade

özgürlüğünün ihlal edildiğine karar vermiştir (RTBF/Belçika, §§

113-117).

V. İNCELEME VE

GEREKÇE

24. Mahkemenin 30/6/2021 tarihinde yapmış olduğu

toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucuların

İddiaları ve Bakanlık Görüşü

25. i. Başvurucular;

- Gazetenin kapatılması kararına dayanak olarak

gösterilen Anayasa'nın 28. maddesinin sekizinci fıkrasında, bir süreli yayının

kapatma kararına konu olabilmesi için yayımlanan haberlerden dolayı kesinleşmiş

bir mahkûmiyet kararının bulunması gerektiğinin açıkça belirtildiğini, gazete

çalışanları hakkında başlatılmış bir soruşturma bulunmakla birlikte gazete

hakkında verilmiş ve kesinleşmiş herhangi bir mahkûmiyet hükmü bulunmadığını,

bu nedenle geçici kapatma kararının Anayasa'nın açık hükmüne aykırı olduğunu,

- Savunmaları alınmadan ve çelişmeli bir yargılama

yapılmadan, ortada bir mahkûmiyet kararı varmış gibi peşinen verilen kapatma

kararının sansür niteliğinde olduğunu,

- Sulh ceza hâkimliğinin kararının gerekçesiz olduğunu,

geçici kapatma kararının geçerlilik süresinin, kapatmanın hukuki ve maddi

dayanaklarının gösterilmediğini, bu yöndeki tavzih taleplerinin de gerekçesiz

olarak reddedildiğini,

ii. Gazetenin imtiyaz sahibi olan başvurucu ile gazete

çalışanı olan başvurucular ayrıca gazetenin kapatılması ile gazetecilik,

habercilik ve yayıncılık faaliyetlerinin engellendiğini, ekonomik ve mesleki

açıdan mağdur olduklarını,

iii. Başvurucular Kerem Altıparmak ve Yaman Akdeniz;

Gazete okuyucusu sıfatıyla başvuru yaptıklarını, insan hakları alanında çalışan

akademisyenler olduklarını ve insan hakları ihlallerini yakından takip

ettiklerini, Özgür Gündem gazetesinin Kürt meselelerine ilişkin Türkçe haber

yapan ilk günlük gazete olduğunu ve muadilinin bulunmadığını, yayın hayatına

1992 yılında başlayan gazetenin Kürt sorununa ilişkin ana akım medyadan farklı

yönde haber yapan tek basılı yayın organı olduğunu, kapatma kararının haber

alma ve bilgi edinme özgürlüklerine müdahale teşkil ettiğini belirterek

Anayasa'nın 13., 26., 28., 30., 35., 36. ve 38. maddelerinin ihlal edildiğini

ileri sürmüşlerdir.

26. Bakanlık görüşünde; 685 sayılı KHK'nın 1. maddesiyle

Anayasa'nın 120. maddesi kapsamında ilan edilen ve 21/7/2016 tarihli TBMM

kararıyla onaylanan OHAL kapsamında terör örgütlerine veya devletin millî

güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna Millî Güvenlik Kurulu tarafından karar

verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti, aidiyeti, iltisakı

veya bunlarla irtibatı olduğu gerekçesiyle başka bir idari işlem tesis

edilmeksizin doğrudan KHK hükümleri ile tesis edilen işlemlere ilişkin

başvuruları değerlendirmek ve karara bağlamak üzere Olağanüstü Hal İşlemleri

İnceleme Komisyonu kurulduğu, bu başvuru yolunun ulaşılabilirlik açısından ve

başarı şansı sunma ile yeterli giderim sağlama kapasitesi yönünden etkili bir

kanun yolu olduğuna Anayasa Mahkemesince karar verildiği, başvurucuların ihlal

iddiaları dikkate alındığında bu yolun ilk bakışta ulaşılabilir ve ihlal

iddialarıyla ilgili başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesi

olduğu ifade edilmiştir. Bakanlık görüşünde ayrıca, 15 Temmuz 2016 tarihli

darbe girişiminin ardından Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu

tarafından 21/7/2016 tarihinden itibaren doksan gün süreyle olağanüstü hâl ilan

edildiği, Sözleşme’nin 15. maddesine istinaden 21/7/2016 tarihinde derogasyon

beyanının Avrupa Konseyi Genel Sekreterliğine bildirildiği ve OHAL'in

uzatılması sonrası bu bildirimlerin yenilendiği, gazetenin de 675 sayılı KHK

ile kapatıldığını, ifade ve basın özgürlüklerinin savaş, seferberlik,

sıkıyönetim ve OHAL gibi olağanüstü yönetim usullerinin benimsendiği dönemlerde

Anayasa'nın 15. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan dokunulması yasaklanan

çekirdek haklar arasında olmadığı, dolayısıyla bu özgürlükler yönünden

OHAL'lerde Anayasa'daki güvencelere aykırı tedbirler alınmasının mümkün olduğu

belirtilmiştir.

27. Başvurucular, Bakanlık görüşüne karşı beyanlarında

önceki iddialarını yinelemiştir. Başvurucular ayrıca Olağanüstü Hal İşlemleri

İnceleme Komisyonuna 5/9/2017 tarihinde usulüne uygun şekilde başvuru

yaptıklarını ancak yapılan başvuru ile ilgili olarak Bakanlığın görüşüne cevap

dilekçelerini verdikleri 7/4/2020 tarihine kadar başvuruları ile ilgili olarak

taraflarına herhangi bir bilgi verilmediğini bildirmiştir.

B. Değerlendirme

28. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucular tarafından

yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki

tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013,

§ 16). Başvurucuların tüm iddialarının Anayasa'nın 26. maddesinde yer alan

ifade özgürlüğü ve Anayasa'nın 28. maddesinde yer alan basın özgürlüğü kapsamında

incelenmesi gerekir.

29. Anayasa’nın iddianın değerlendirilmesinde dayanak

alınacak “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” kenar başlıklı 26.

maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Herkes, düşünce ve kanaatlerini

söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve

yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmî makamların müdahalesi olmaksızın

haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar...

Bu hürriyetlerin kullanılması, millî

güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve

Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların

önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce

belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel

ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya

yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla

sınırlanabilir.

...

Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin

kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir."

30. Yine, Anayasa’nın “Basın hürriyeti” kenar

başlıklı 28. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“Basın hürdür, sansür edilemez…

Devlet, basın ve haber alma

hürriyetlerini sağlayacak tedbirleri alır.

Basın hürriyetinin sınırlanmasında,

Anayasanın 26 ve 27 nci maddeleri hükümleri uygulanır.

...

Türkiye’de yayımlanan süreli yayınlar,

Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, Cumhuriyetin temel

ilkelerine, millî güvenliğe ve genel ahlâka aykırı yayımlardan mahkûm olma

halinde, mahkeme kararıyla geçici olarak kapatılabilir. Kapatılan süreli

yayının açıkça devamı niteliğini taşıyan her türlü yayın yasaktır; bunlar hâkim

kararıyla toplatılır.”

1. Uygulanabilirlik

Yönünden

31. Anayasa Mahkemesi, olağanüstü yönetim usullerinin

uygulandığı dönemlerde alınan tedbirlere ilişkin bireysel başvuruları

incelerken Anayasa'nın 15. maddesinde ortaya konulan temel hak ve özgürlüklere

ilişkin güvence rejimini dikkate alacağını belirtmiştir (Aydın Yavuz ve

diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/201,7 §§ 187-191). Bakanlığın

görüşünde gazetenin geçici kapatılması kararının OHAL esnasında alındığına,

nitekim bu kararın akabinde 675 sayılı KHK ile gazetenin terör örgütlerine veya

Millî Güvenlik Kurulunca devletin millî güvenliğine karşı faaliyette

bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara aidiyeti, iltisakı veya

bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilerek kapatılmış olduğuna yönelik bir

açıklamaya yer verilmiş ise de ne Başsavcılığın gazetenin geçici olarak

kapatılması talebinde ne kapatma kararını veren Sulh Ceza Hâkimliğinin ne de

itiraz makamının kararlarında geçici kapatma kararının OHAL kapsamında alınan

tedbirlerden olduğuna ilişkin bir saptama yapılmıştır.

32. Olağanüstü yönetim usulleri devletin varlığına

yönelmiş olağanüstü bir tehdidi veya mevcut bir tehlikeyi olağan tedbirlerle

ortadan kaldırmanın mümkün olmadığı hâllerde ve devleti olağan düzenine

döndürmek amacıyla başvurulan yöntemlerdir. Bu itibarla OHAL kapsamında

alınacak tedbirlerin OHAL'i doğuran sebeplerin bertaraf edilmesine yönelik

olması gerektiği izahtan varestedir. Dolayısıyla başvuru konusu erişimin

engellenmesi tedbirinin OHAL döneminde alınmış olması tek başına, bu tedbir

aracılığıyla ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin Anayasa'nın "Temel

hak ve hürriyetlerin kullanımının durdurulması" kenar başlıklı 15.

maddesi kapsamında değerlendirilebileceği anlamına gelmez (Wikimedia

Foundation Inc. ve diğerleri [GK], B. No: 2017/22355, 26/12/2019, § 46).

33. Türkiye 15 Temmuz 2016 tarihinde askerî bir darbe

teşebbüsüyle karşı karşıya kalmış, bu nedenle 21/7/2016 tarihinde ülke

genelinde OHAL ilan edilmesine karar verilmiştir. Kamu makamları ve soruşturma

mercileri -olgusal temellere dayanarak- bu teşebbüsün arkasında Türkiye'de çok

uzun yıllardır faaliyetlerine devam eden Fetullahçı Terör Örgütü (FETÖ) ve/veya

Paralel Devlet Yapılanması (PDY) olarak isimlendirilen bir yapılanmanın

olduğunu değerlendirmiştir (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 12-25).

34. Başvuru konusu gazetenin geçici olarak kapatılmasına

Başsavcılığın "Özgür Gündem isimli gazetenin sürekli PKK terör örgütü

propagandası yaptığı ve silahlı terör örgütünün yayın organı gibi hareket

ettiği iddiası ile yetkilileri hakkında 5237 sayılı Kanun'un 302/1., 314/2.,

220/1., 2., 8. ve 3713 sayılı Kanun'un 7/2. maddeleri uyarınca soruşturmaya

başlanıldığı, Gazete yetkililerinin terör örgütü propagandası yapmak suçundan

birçok mahkûmiyetlerinin bulunduğu, bu itibarla Anayasa'nın 28. maddesinin son

fıkrası uyarınca geçici olarak kapatılması" yönündeki talebi yerinde

görülerek karar verilmiştir.

35. Ülkenin toprak bütünlüğünü hedef alan PKK kaynaklı

terörün, onlarca yıldır Türkiye'nin en hayati sorunu hâline geldiği izahtan

varestedir (Gülser Yıldırım (2) [GK], B. No: 2016/40170, 16/11/2017, §§

7-18). Bununla birlikte geçici kapatma kararının OHAL'in ilanını gerektiren

nedenle alakalı olmadığı görülmektedir. Nitekim ne Başsavcılığın talep

yazısında ne de sulh ceza hâkimliklerinin gerekçeli kararlarında geçici

kapatmanın OHAL tedbirleri kapsamında olduğunu bildiren bir ibare

bulunmaktadır. Bu nedenle somut başvuruda Anayasa'nın 15. maddesi yönünden

ayrıca bir inceleme yapılmayacaktır.

2. Kabul

Edilebilirlik Yönünden

a. Başvurucular

Sinan Balık, Leyla Aydoğan, Fatma Tandoğan, Selma İşılak, Zozan Eser, Davut

Uçar, Tuba Bulut ve Nedim Demirkıran Yönünden

36. Anayasa Mahkemesi toplumun menfaatinin korunmasını

amaçlayan ve halk davası (actio popularis) olarak isimlendirilen

başvuruların bireysel başvuru hakkı kapsamında kabul edilmediğini pek çok kez

vurgulamıştır(Tezcan Karakuş Candan ve diğerleri, B. No: 2014/5809,

10/12/2014, § 21; Mahmut Tanal, B. No: 2014/11368, 23/7/2014, § 20; Liberal

Demokrat Parti, B. No: 2014/11268, 23/7/2014, § 18). 30/3/2011 tarihli ve

6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında

Kanun'un 46. maddesinin (1) numaralı fıkrası uyarınca bir kişinin Anayasa

Mahkemesine bireysel başvuruda mağdur statüsüne sahip olabilmesi için başvuruya

konu edilen ve ihlale yol açtığı ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal nedeniyle

güncel ve kişisel bir hakkının doğrudan etkilenmiş olması gerekir. Bir

başvurunun kabul edilebilmesi için başvurucunun sadece mağdur olduğunu ileri

sürmesi yeterli olmayıp ihlalden doğrudan etkilendiğini yani mağdur olduğunu

göstermesi veya mağdur olduğu konusunda ikna edici açıklamalar yapması gerekir

(Mahmut Tanal, § 34; Ayşe Hülya Potur, B. No: 2013/8479,

6/2/2014, § 24; Kerem Altıparmak ve Yaman Akdeniz (2), § 36).

37. Bireysel başvuru formuna eklenen belgelerden

başvurucuların bilgisayar operatörü, aşçı, grafiker, idari işler müdürü,

sekreter ve satış uzmanı olduğu tespit edilmiştir. Gazetenin ofis çalışanları

olduğu anlaşılan başvurucular, gazetenin geçici olarak kapatılması nedeniyle

ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiğini ileri sürmekle yetinmiş; anılan

karardan kişisel olarak ve doğrudan etkilendikleri konusunda ikna edici bir

açıklamada bulunmamıştır.

38. Açıklanan gerekçelerle söz konusu başvurucular

tarafından yapılan başvurunun diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden

incelenmeksizin kişi bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez

olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Diğer

Başvurucular Yönünden

39. Başvurucular Kerem Altıparmak ve Yaman Akdeniz, Özgür

Gündem gazetesinin geçici olarak kapatılmasına karar verilmesi nedeniyle bilgi

ve fikir alma haklarını ihlal ettiği iddiasıyla bireysel başvuruda bulunmuştur.

Kerem Altıparmak ve Yaman Akdeniz (2) kararında; ifade aracına yönelik

müdahaleler nedeniyle bilgi ve fikir alma hakkına sahip olan üçüncü kişiler

tarafından ifade özgürlüğünün ihlali iddiasıyla yapılan başvurularda,

başvurucuların mağdur sıfatını taşıyıp taşımadığı hususunun somut olayın

koşulları bağlamında değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiş ve başvurucuların

mağdur sıfatı taşıdıklarının kabul edilebilmesi için somut olayda bulunması

gereken birtakım kriterler belirlenmiştir. Anılan kararda; başvurucunun

mağdurluk sıfatının bulunup bulunmadığı değerlendirilirken somut olayın

koşullarına uyduğu ölçüde, başvurucunun ifade aracını kullanma şekli, ifade

açıklamasına yönelik tedbirin bilgi alma hakkına sahip olan başvurucu üzerinde

doğurabileceği sonuçların ağırlığı, ifade aracının özellikleri

(kullanıcı/ziyaretçi/takipçi sayısı, işlevi, ulusal/uluslararası platformlarda

bilinirliği, alternatifi olup olmaması vb.), ifade aracına yapılan müdahale

nedeniyle önemli bir iletişim kaynağından yoksun kalınıp kalınmadığı gibi

koşulların somut olaya uygun düştüğü ölçüde değerlendirilerek bir sonuca

varılacağı belirtilmiştir (Kerem Altıparmak ve Yaman Akdeniz (2), § 37).

40. Başvurucular 1992 yılında faaliyetine başlayan Özgür

Gündem gazetesinin özellikle Kürt meselesini ve bu bağlamda Türkiye'de yaşanan

insan hakları sorunlarını merkeze alarak Türkçe yayın yapan ilk günlük gazete

olduğunu, bu bakımdan ana akım medyadan farklı yönde haber yapan tek basılı

yayın organı olması nedeniyle de önemli bir bilgi kaynağı olduğunu ifade

etmiştir. Başvurucular hangi saikle takip ediyor olurlarsa olsunlar söz konusu

gazetenin genel hükûmet politikalarına karşı muhalif bir gazete olduğu ve

siyasal meseleleri kendi perspektifinden ele aldığı anlaşılmaktadır. Bu sebeple

özellikle insan hakları alanında çalışan akademisyenler olarak hak ihlallerini

yakından takip ettiklerini ifade eden başvurucuların farklı bakış açısına sahip

böyle bir kaynaktan yoksun kalmalarından dolayı mağdur sıfatı taşıdıklarını

kabul etmemek için bir neden görülmemiştir (kullanıcıların mağdur statüsünün

kabul edildiği benzer bir karar için bkz. Youtube Llc Corporation Service

Company ve diğerleri [GK], B. No: 2014/4705, 29/5/2014, §§ 27, 28).

41. Özgür Gündem gazetesinin yayımcısı Ersin Basın ve

Yayıncılık San. ve Tic. Ltd. Şti.nin mağdur statüsünde olduğuna yönelik

herhangi bir tartışma bulunmamaktadır. Gazetenin imtiyaz sahibi, sorumlu yazı

işleri müdürü, genel yayın yönetmeni, yayın danışma kurulu üyesi, editör,

muhabir ve karikatürist olarak görev yapan başvurucuların ise yayımcı

statüsünde olmamakla birlikte gazetenin yayın faaliyetinde doğrudan katkı

sağlayan basın çalışanları olduğu anlaşılmaktadır. Bu bağlamda gazetenin geçici

olarak kapatılması kararının anılan mesleki faaliyetleri yürüten başvurucuların

bilgi alma ve verme özgürlüğünü doğrudan etkilediği değerlendirilmiştir

(gazetecilerin mağdur statüsünü kabul edildiği benzer bir karar için bkz. Tanrıkulu,

Çetin, Kaya and Others/Türkiye, B. No: 40150/98, 40153/98, 40160/98,

6/11/2001; Yıldız ve diğerleri, B. No: 60608/00, 26/4/2005).

42. Öte yandan her ne kadar Bakanlık görüşünde başvurunun

kabul edilebilirliği ile ilgili olarak 685 sayılı KHK ile kurulan Olağanüstü

Hal İşlemleri İnceleme Komisyonunun Anayasa Mahkemesine bireysel başvurudan

önce tüketilmesi gereken etkili bir kanun yolu olduğu, nitekim başvurucular

tarafından Komisyona yapılmış bir başvurunun da hâlen incelenmekte olduğu

belirtilmiş olsa da somut başvurudaki şikâyet, Anayasa'nın 28. maddesinin

sekizinci fıkrası uyarınca süreli yayının geçici olarak kapatılması nedeniyle

ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiği iddiasına ilişkindir. Gazetenin

675 sayılı KHK ile tamamen kapatılmasına ilişkin bir başvuru henüz Anayasa

Mahkemesi önüne getirilmemiştir. Bu itibarla eldeki başvuruda Anayasa

Mahkemesince yapılacak değerlendirme gazetenin tamamen kapatılmasından önceki

geçici kapatılma kararı ile sınırlı olacaktır.

43. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul

edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı

anlaşılan ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın "a"

başlığı altında ismi sayılan başvurucular Sinan Balık, Leyla Aydoğan, Fatma

Tandoğan, Selma İşılak, Zozan Eser, Davut Uçar, Tuba Bulut ve Nedim Demirkıran

dışındaki diğer başvurucular yönünden kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi

gerekir.

3. Esas

Yönünden

a. Müdahalenin

Varlığı

44. Anayasa Mahkemesi; Anayasa'nın 26. maddesinde yer

alan ifade özgürlüğü ile onun özel güvencelere bağlanmış şekli olan ve

Anayasa'nın 28. maddesinde yer alan basın özgürlüğünün demokratik bir toplumun

zorunlu temellerinden olduğunu, toplumun ilerlemesi ve her bireyin gelişmesi

için gerekli temel şartlardan birini oluşturduğunu daha önce pek çok kez ifade

etmiştir. Bu bağlamda ifade özgürlüğü ile basın özgürlüğü herkes için geçerli

ve demokrasinin işleyişi için yaşamsal önemdedir (Mehmet Ali Aydın[GK],

B. No: 2013/9343, 4/6/2015, § 69; Bekir Coşkun [GK], B. No: 2014/12151,

4/6/2015, §§ 34-36). Basın özgürlüğünün kamuoyuna çeşitli fikir ve tutumların

iletilmesi ile bunlara ilişkin bir kanaat oluşturulması için en iyi araçlardan

birini sağladığı açıktır (İlhan Cihaner (2), B. No: 2013/5574,

30/6/2014, § 63; Haci Boğatekin (2), B. No: 2014/12162, 21/11/2017, §

38).

45. Başvurucu Ersin Basın ve Yayıncılık Sanayi ve Ticaret

Limited Şirketinin, Özgür Gündem gazetesinin yayımcısı olarak faaliyetlerini

yürüttüğü, bir kısım başvurucunun da gazetede yazı işleri müdürü, genel yayın

yönetmeni, yayın danışma kurulu üyesi, editör, muhabir veya karikatürist olarak

çalıştığı anlaşılmaktadır. Bu bağlamda hem tüzel kişilik altında faaliyet

gösteren gazete hem de belirtilen gerçek kişi başvurucular basının bilgi ve

fikir iletme yükümlülüğü altındadır. Dahası Anayasa'nın 26. maddesi sadece

bilgiyi açıklama ve yayma hakkını değil aynı zamanda kamunun bu bilgiyi alma

hakkını da garanti altına aldığından söz konusu geçici kapatma kararı ile hem

yayımcı, yazı işleri müdürü, genel yayın yönetmeni, yayın danışma kurulu üyesi,

editör, muhabir veya karikatürist olan başvurucuların haber ve fikirleri verme

hakkına hem de başvurucular Kerem Altıparmak ve Yaman Akdeniz'in bu haber ve

fikirleri alma hakkına yönelik bir müdahalede bulunulmuştur.

46. Bu bağlamda başvuru konusu geçici kapatma kararıyla

süreli bir yayın olan günlük gazetenin yayım ve dağıtım faaliyetinin geçici bir

süre için yasaklanmak suretiyle başvurucuların ifade ve basın özgürlüklerine

yönelik bir müdahalenin gerçekleştirilmiş olduğunun kabulü gerekmektedir.

b. Müdahalenin

İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

47. Yukarıda anılan müdahale Anayasa’nın 13. maddesinde

belirtilen koşullara uygun olmadığı müddetçe Anayasa’nın 26. ve 28.

maddelerinin ihlalini teşkil edecektir.

48. Anayasa’nın 13. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, özlerine

dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere

bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın

sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine

ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."

49. Bu sebeple sınırlamanın Anayasa’nın 13. maddesinde

belirtilen kanunlar tarafından öngörülme, Anayasa’nın ilgili maddesinde

belirtilen nedene dayanma ve demokratik toplum düzeni ile ölçülülük ilkesine

aykırı olmama koşullarına uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir. İlk

olarak mevcut müdahalenin kanunilik koşulunu taşıyıp taşımadığı incelenecektir.

i. Genel

İlkeler

50. Temel hak ya da özgürlüklere bir müdahale söz konusu

olduğunda Anayasa'nın 13. maddesinin emredici hükmü gereğince öncelikle tespiti

gereken husus, müdahaleye yetki veren bir kanun hükmünün mevcut olup

olmadığıdır. Anayasa’nın 34. maddesi kapsamında korunan bir hakka yapılan bir

müdahalenin kanunilik şartını sağladığının kabul edilebilmesi için Anayasa’nın

34. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca söz konusu müdahalenin kanuni bir

dayanağının bulunması zorunludur (kanunilik şartına başka bağlamlarda dikkat

çeken kararlar için bkz. Tuğba Arslan [GK], B. No: 2014/256, 25/6/2014,

§ 82; Halk Radyo ve Televizyon Yayıncılık A.Ş. [GK], B. No: 2014/19270,

11/7/2019, § 35; Sevim Akat Eşki, B. No: 2013/2187, 19/12/2013, § 36; Hayriye

Özdemir, B. No: 2013/3434, 25/6/2015, §§ 56-61).

51. Anayasa Mahkemesi daha önce pek çok kez temel hak ve

özgürlüklerin sınırlandırılmasında kanunilik ölçütünün ilk olarak şeklî bir

kanunun varlığını gerekli kıldığını belirtmiştir (Tuğba Arslan, § 96; Fikriye

Aytin ve diğerleri, B. No: 2013/6154, 11/12/2014, § 34). Anayasa'nın temel

hak ve özgürlüklere müdahale eden şekli anlamda bir kanunun varlığını şart

koşmasının sebebi bunu biçimsel anlamda hukuk devletinin hem aracı hem de

öncülü olarak görmesi nedeniyledir. Gerçekten de bir yasama işlemi olarak kanun

TBMM'nin iradesinin ürünüdür ve TBMM tarafından Anayasa’da öngörülen kanun

yapma usullerine uyularak yapılan işlemlerdir. Bu anlayış temel hak ve

özgürlükler alanında önemli bir güvence sağlar (Eğitim ve Bilim Emekçileri

Sendikası ve diğerleri [GK], B. No: 2014/920, 25/5/2017, § 54; Halk

Radyo ve Televizyon Yayıncılık A.Ş., § 36). Bu sayede yürütme ve yargı

organlarının yasamanın çizdiği ilke ve sınırlara bağlı kalması, hukuk düzeninde

Anayasa'nın öngördüğü usule uygun olarak çıkarılan kanunların alt kademelerinde

yer alan düzenlemelerle temel hak ve özgürlüklerin kolaylıkla

sınırlandırılabilmesinin önüne geçilmesi amaçlanmıştır. Anayasa Mahkemesi temel

hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında şeklî anlamda bir kanunun yokluğunu

Anayasa’ya aykırılığın ağır bir biçimi olarak kabul etmektedir (Tuğba Arslan,

§ 98).

52. Bununla birlikte, temel hak ve özgürlüklere yönelik

doğrudan Anayasa metnine dayanan müdahalelerin, biçimsel anlamda bir kanun

metni bulunmaması nedeniyle kanunilik koşulunu sağlamadığı kategorik olarak

ileri sürülemez. Somut olayda, Anayasa'nın 28. maddesinin sekizinci fıkrası

uyarınca süreli yayının geçici olarak kapatılması yoluyla ifade ve basın

özgürlüklerine müdahalede bulunulmuştur. Derece mahkemeleri, kanun koyucu

tarafından çıkartılan bir metni yorumlayıp uygulayarak değil doğrudan Anayasa

hükmüne dayanarak gazetenin geçici olarak kapatılmasına karar vermişlerdir.

Zira basın özgürlüğü ile bu özgürlüğün kullanımını düzenleyen, basılmış

eserlerin basımı ile yayımını kapsayan 9/6/2004 tarihli ve 5187 sayılı Basın

Kanunu başta olmak üzere süreli yayınların geçici olarak kapatılmasına ilişkin

usulü düzenleyen TBMM tarafından çıkarılmış bir kanun bulunmamaktadır.

53. Eldeki başvuruda olduğu gibi müdahaleye imkân veren

kuralın bir kanun hükmü değil de doğrudan doğruya normlar hiyerarşisinde daha

üstte yer alan ve kanunlara göre temel hak ve özgürlüklere çok daha yüksek

güvence sağlayan Anayasa'nın bir kuralı olması da mümkündür. Temel hak ve

özgürlüklere müdahale belirli ve öngörülebilir bir yorum ve uygulama yapmaya

elverişli olan bir anayasa normuna dayanmışsa müdahalenin kanuniliği koşulu

sağlanmış olacaktır.

54. Anayasa Mahkemesi pek çok kez, kanunilik ölçütünün

aynı zamanda maddi bir içeriği de gerektirdiğini ve bu noktada kanunun

niteliğinin önem kazandığını belirtmiştir (Tuğba Arslan, § 97). Bu

anlamıyla kanunilik ölçütü, sınırlamaya ilişkin kuralın erişilebilirliği ve

öngörülebilirliği ile kesinliğini ifade eden belirliliğini garanti

altına alır (Metin Bayyar ve Halkın Kurtuluş Partisi [GK], B. No:

2014/15220, 4/6/2015, § 56; Eğitim ve Bilim Emekçileri

Sendikası ve diğerleri, § 55; Halk Radyo ve Televizyon Yayıncılık A.Ş.,

§ 37).

55. Belirlilik, bir kuralın keyfîliğe yol açmayacak bir

içerikte olmasını ifade eder. Temel hakların sınırlandırılmasına ilişkin kanuni

düzenlemenin içerik, amaç ve kapsam bakımından belirli ve muhataplarının

hukuksal durumlarını algılayabilecekleri açıklıkta olması gerekir. Bu ilkeye

göre yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir

duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve

uygulanabilir olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı

koruyucu birtakım güvenceler içermesi gereklidir. Bir kanuni düzenlemede hangi

davranış veya olgulara hangi hukuksal sonuçların bağlanacağı ve bu bağlamda

kamusal makamlar için nasıl bir müdahale yetkisinin doğacağı belirli bir

kesinlik ölçüsünde ortaya konmalıdır. Bu durumda bireylerin hak ve

yükümlülüklerini öngörerek davranışlarını bu doğrultuda tanzim etmeleri

olanaklı hâle gelebilir. Böylece hukuk güvenliği sağlanarak kamu gücünü

kullanan organların keyfî davranışlarının önüne geçilmiş olur (Hayriye

Özdemir, §§ 56, 57; Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası ve diğerleri,

§ 56; Halk Radyo ve Televizyon Yayıncılık A.Ş., § 38; norm denetimine

ilişkin kararlarda belirliliğe ilişkin açıklamalar için çok sayıda karar

arasında ikisi için bkz. AYM, E.2009/51, K.2010/73, 20/5/2010; AYM, E.2011/18,

K.2012/53, 11/4/2012).

56. Bireylerin kendilerine düşen yükümlülükleri öngörme

ve davranışlarını ayarlama imkânını vermeyen normlar hukuk güvenliği ilkesini

zedeler ve bu da bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven

duyabilmesini engeller. Hukuksal durumların takdirindeki belirsizlik, temel

haklar alanında getirilen güvencelerin işlevsiz hâle gelmesine neden olur(Sara

Akgül [GK], B. No: 2015/269, 22/11/2018, § 108). Bununla birlikte bir

kuralın karmaşık olması ya da belirli ölçülerde soyutluk içermesi, bu nedenle

hukuki yardım ile tam olarak anlaşılabilir hâle gelmesi veya kullanılan kavramların

anlamlarının hukuksal değerlendirme sonucunda ortaya çıkması tek başına hukuken

öngörülebilirlik ilkesine aykırı görülemez. Ayrıca ilgili kanuni düzenleme

temel haklara ne oranda müdahale ediyorsa söz konusu düzenlemede aranacak

belirlilik oranı da aynı doğrultuda yükselecektir (Sara Akgül, § 109; Hayriye

Özdemir, § 58).

57. Eldeki başvuruya konu meselenin geçici de olsa süreli

bir yayının kapatılması ile ilgili olduğu gözetildiğinde müdahalenin ağırlığı

nedeniyle bu müdahaleye olanak veren kuralın belirliliği ile

öngörülebilirliğinin sağlanmasının yaşamsal önemi ortaya çıkacaktır. O hâlde bu

aşamada Anayasa Mahkemesince yapılması gereken iş, süreli yayınların geçici

olarak kapatılmasını düzenleyen başka bir kanunun bulunmadığı gözetildiğinde

somut müdahalede doğrudan dayanak olarak alınan Anayasa'nın 28. maddesinin

sekizinci fıkrasının Anayasa’nın 13. maddesinin aradığı anlamda kamu gücünü

kullanan organların keyfî davranışlarının önüne geçen ve kişilerin hukuku

bilmelerine yardımcı olacak öngörülebilir ve kesin nitelikte bir kural olup

olmadığının değerlendirilmesinden ibarettir (Tuğba Arslan, § 91; Sara

Akgül, § 110).

ii. Anayasa'nın

28. Maddesinin Sekizinci Fıkrasının Kanunilik Koşulunu Taşıyıp Taşımadığının

Değerlendirilmesi

58. Anayasa'nın 28. maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca

Türkiye'de yayımlanan süreli yayınların geçici olarak kapatılmalarına izin

verilmiştir. Anılan fıkrada Türkiye'de yayımlanan süreli yayınların "Devletin

ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, Cumhuriyetin temel ilkelerine, millî

güvenliğe ve genel ahlâka aykırı yayımlardan mahkûm olma" hâli söz

konusu olduğunda mahkeme kararı ile geçici olarak kapatılabileceği

belirtilmekte olup Anayasa hükmünün gerekçesi şu şekildedir:

"Maddenin son fıkrasında süreli

yayımların hangi hallerde ve hangi şartlarla kapatılacağı hüküm altına

alınmaktadır. Kapatma, ceza mahkûmiyetine eklenecek fakat kişiyi değil süreli

yayını hedef alan ayrı bir müeyyidedir. Bu ek müeyyidenin öngörüldüğü suçlar da

sınırlı sayım yoluyla gösterilmiş; ancak Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez

bütünlüğüne, Cumhuriyetin ilkelerine, millî güvenliğe ve genel ahlâka karşı

işlenen suçlardan mahkûmiyet halinde bu ağır müeyyideye başvurulacaktır."

59. Anayasa’nın bu hükmü doğrultusunda süreli yayınların

geçici olarak kapatılabilmesi usulü ve şartları, 2950 sayılı Kanun ile 5680

sayılı mülga Kanun’a eklenen ek madde 2'de düzenlenmiştir. Anılan Kanun

maddesinde "Türk Ceza Kanununun İkinci Kitabının Birinci Babının 1, 2

ve 4 üncü fasıllarında veya 312 nci maddenin ikinci fıkrasında yazılı suçlar

ile milli güvenliğe ve genel ahlaka aykırı davranışlardan mahkûmiyet

hâllerinde" suç teşkil eden yazının yayımlandığı mevkutenin (süreli

yayın) üç günden bir aya kadar kapatılmasına mahkemece karar verilebileceği

hükmü yer almaktadır.

60. 4748 sayılı Kanun ile 5680 sayılı mülga Kanun'un ek

madde 2 numaralı maddesi değiştirilmiş, suç teşkil eden yazının yayımlandığı

süreli yayının "Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünün,

milli güvenliğin, kamu düzeninin ve genel ahlakın korunması, suç işlenmesinin

önlenmesi ile Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanun ve Anayasanın 174

üncü maddesi kapsamında yer alan inkılap kanunları aleyhine işlenen suçlardan

mahkûmiyet hallerinde" bir günden on beş güne kadar kapatılmasına

mahkemece karar verilebileceği düzenlenmiştir.

61. Mülga Kanun'un ek madde 2 numaralı maddesinin gerek

değişiklikten önceki gerek sonraki metninde geçici kapatma kararının

verilebileceği sebepler Anayasa hükmüne kıyasla geniş tutulmuştur. Bununla

birlikte her iki metinde de geçici kapatmanın uygulanabileceği asgari ve azami

süreler belirtilmiş, üstelik değişiklikten sonra azami süre, değişiklikten

önceki sürenin yarısına kadar indirilmiştir.

62. 26/6/2004 tarihinde, 5680 sayılı Kanun'u tamamen

yürürlükten kaldıran 5187 sayılı Kanun yürürlüğe girmiştir. Bu alanda yeni bir

kanuna ihtiyaç duyulmasının sebebi Kanun'un genel gerekçesinde "günümüzün

düşünce ve basın özgürlüğü kavramına ve Türkiye'nin taraf olduğu uluslararası

sözleşmelere uygun yeni bir basın kanunu hazırlamak" olarak

belirtilmiştir. Gerekçede yer verilen ifadelerin bir kısmı şöyledir:

"- Günümüzde

evrensel bir nitelik kazanmış olan iletişim alanı, düşünceyi açıklama ve yayma

özgürlüğü ile onun temel araçlarından biri olan basın özgürlüğü kavramlarını

yeniden ele almayı, bütün uygar ülkelerin benimsediği ilke ve kuralların

içselleştirilip yürürlüğe konulmasını, gerekli ve zorunlu kılmaktadır.

- Evrensel demokrasi anlayışının ortaya

çıkardığı bir önemli kavram da bilgi edinme hakkı, doğru bilgiye ulaşma ya da

başka bir deyişle gerçeği öğrenme hakkıdır. Bu yeni bakış açısı karşısında

düşünceyi açıklama özgürlüğü ve basın özgürlüğü, onu kullananlar açısından bir

özgürlük olduğu kadar, gerçekleri öğrenmek özgürlüğüne sahip birey ve kitleler

açısından da temel bir hak niteliğindedir. Demokratik rejimlerde, kamuoyunun

oluşması ve bilinçli bir şekilde işlemesi, düşüncelerin ve haberlerin en yaygın

ve hızlı bir şekilde dolaşımını gerekli kılmaktadır.

- Burada benimsenmesi gereken ölçüt,

resmi makamların düşüncelerin dolaşımına olabilecek müdahalelerini mümkün

olduğu kadar bertaraf etmek ve bu müdahalelere, ancak özgürlüğün kötüye

kullanılmasını engelleyecek kadar müsaade etmek olmalıdır.

- Düşünceyi açıklama özgürlüğünün,

toplum için olumlu ve yararlı bir işlevinin olması, insan haklarına ve

kişilerin onuruna saygılı bir hak kullanımını ve kitle iletişim araçlarının

çoğulculuğunu gerekli kılmaktadır.

- Yalnızca bir haber ve mesaj değişimini

değil; aynı zamanda bireysel ve toplu olarak düşünce, olgu ve veri iletim ve

değişim eylemlerinin tümünü içine alan bir etkinliğe sahip iletişim alanının,

en önemli araçlarından birisi de basındır. Basının bu önemini gözeten Anayasa

koyucular, basın özgürlüğünü ayrı bir özgürlük türü olarak düzenleme yoluna

gitmişler; Anayasanın 28 inci maddesine 'Basın hürdür, sansür edilemez.'

hükmünü koyarak, bu özgürlüğe daha sağlam ve somut bir dayanak sağlamışlardır.

Bu düzenleme, düşüncenin basın aracıyla açıklanması halinde ortaya çıkabilecek

ilişkiler, işlemler ve olanaklar yönünden siyasi iktidarlardan

kaynaklanabilecek sınırlamaları önlemek ve bireyin basın özgürlüğünden somut

olarak yararlanmasını sağlamak üzere yapılmıştır. Devleti de bu aracın

özelliklerinden doğabilecek teknik, ekonomik, mali veya yasal engellerin veya

sınırların kaldırılması konusunda yükümlü kılmıştır.

- 5680 sayılı Basın Kanunu, çok partili

hayata geçişin doğurduğu ihtiyaçları karşılamak, basında demokratikleşmeyi

sağlamak ve özgür bir basın düzeni oluşturmak amacıyla hazırlanmış ve belli bir

süre de bu hedefe hizmet edebilmiştir. Ancak anılan Kanun, daha sonra bu

amaçlarla bağdaşmayan ve basın yoluyla düşünce açıklama özgürlüğünü sınırlayan

değişikliklere uğramış, bu değişiklikler Kanunun sistematiğini de bozmuştur."

63. 5187 sayılı Kanun'un genel gerekçesinden kanun

koyucunun basın özgürlüğüne verdiği önem açıkça anlaşılmaktadır. Kanun koyucu

gerekçede, 5680 sayılı Kanun'un basın özgürlüğünü sınırlayan kanun

değişikliklerinin Kanun'un sistematiğini bozduğunu belirterek daha özgürlükçü

bir kanun yapma iradesini ortaya koymuştur. 5680 sayılı Kanun'a sonradan

eklenen ve basın özgürlüğünü sınırlayan hükümlerden biri de süreli yayınların

geçici olarak kapatılması usulüdür. 5680 sayılı Kanun'da, 4748 sayılı Kanun ile

yapılan değişiklik neticesinde geçici kapatmanın uygulanabileceği azami süre

önceki sürenin yarısına kadar indirilerek basın özgürlüğüne yönelik olası

müdahalelerin ağırlığının hafifletilmesi amaçlanmış olsa da kanun koyucu 5187

sayılı Kanun'da bu usule hiç yer vermemeyi daha uygun görmüştür. Dolayısıyla

5680 sayılı Kanun'un mülga olmasıyla birlikte hukuk sistemimizde süreli

yayınların geçici olarak kapatılması yolunu basın özgürlüğüne getirilebilecek

bir sınırlama tedbiri olarak düzenleyen yürürlükteki yegâne hüküm Anayasa'nın

28. maddesinin sekizinci fıkrası olup Anayasa hükmünün erişilebilirliği

hususunda tereddüt bulunmamaktadır.

64. Anayasa'nın anılan hükmünde, süreli yayınlara ilişkin

kapatma kararı verilebilmesinin şartları ve kararın geçiciliğine ilişkin koşul

açıkça daraltıcı nedenler olarak sayılmıştır. Buna göre Türkiye'de yayım yapan

bir süreli yayının kapatılabilmesi için ilk olarak söz konusu yayının devletin

ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, Cumhuriyet'in temel ilkelerine,

millî güvenliğe ve genel ahlaka aykırılık oluşturması gerekir. İkinci olarak

söz konusu yayında sorumluluğu olan kişinin yayın sebebiyle devletin ülkesi ve

milletiyle bölünmez bütünlüğüne, millî güvenliğe ve genel ahlaka aykırılık

kapsamında kalan bir suçtan dolayı mahkûm olması gerekir. Üçüncü olarak söz

konusu ceza mahkûmiyeti nazara alınarak verilecek kapatma kararı ancak bir

mahkeme tarafından verilebilir. Son olarak kapatma kararı yalnızca geçici

olarak verilebilir.

65. Görüldüğü üzere 28. maddenin sekizinci fıkrası

Anayasal düzlemde; sınırlandırma aracının kullanılabileceği meşru sebepleri

sıralayan, bu aracı kullanabilecek merciyi ve aracın kullanılabileceği süreyi

sınırlandıran bir çerçeve çizmekte ancak anılan aracın kullanılması ile ilgili

usul ve şartları yeterli açıklıkta düzenlememektedir. Söz konusu hükümde süreli

yayının geçici olarak kapatılabilmesinin şartı "Devletin ülkesi ve

milletiyle bölünmez bütünlüğüne, Cumhuriyetin temel ilkelerine, millî güvenliğe

ve genel ahlâka aykırı yayımlardan mahkûm olma" hâli olarak

belirtilmiş olmakla birlikte hangi suçların bu hâl kapsamında

değerlendirileceği belirli değildir. Dahası Anayasa hükmü, kapatma kararının

verilebileceği azami süre, kararı vermeye yetkili mahkeme, izlenecek yargılama

usulü gibi hususlara ilişkin herhangi bir hüküm ihtiva etmemektedir. Bu nedenle

söz konusu hükümde süreli yayınların geçici olarak kapatılmasının, hangi

davranış veya olgulara hangi hukuksal sonuçların bağlanacağı ve bu bağlamda

kamusal makamlar için nasıl bir müdahale yetkisi doğacağının belirli bir

kesinlik ölçüsünde düzenlendiğinden söz edilemez.

66. Nitekim somut olayda, Başsavcılığın, bir kısım

başvurucunun da aralarında bulunduğu şüpheliler hakkında başlattığı bir

soruşturma kapsamında Özgür Gündem gazetesinin yetkilileri hakkında terör

örgütü propagandası yapmak suçundan verilmiş mahkûmiyet kararlarına dayanarak

gazetenin sürekli PKK terör örgütü propagandası yaptığı ve silahlı terör

örgütünün yayın organı gibi hareket ettiği iddiasıyla talep ettiği gazetenin

geçici olarak kapatılması yönündeki 16/8/2016 tarihli istemi, İstanbul 8. Sulh

Ceza Hâkimliğince yerinde görülerek aynı gün gazetenin Anayasa'nın 28.

maddesinin son fıkrası gereği geçici olarak kapatılmasına karar verilmiştir.

Başvurucu Ersin Basın ve Yayıncılık Limited Şirketi; Hâkimlik kararının

gerekçesinde geçici kapatmanın süresi, usulü ve yöntemi gibi kararın

uygulanmasına yönelik hiçbir unsurun yer almadığını, dolayısıyla anılan kararda

açıklık bulunmadığını ileri sürerek Hâkimlik kararının tavzihi talebinde

bulunmuş ancak derece mahkemeleri başvurucunun talebini reddetmiştir. Böylece

gazete belirsiz bir süre için kapatılmıştır.

67. Öte yandan gazete 29/10/2016 tarihinde, 675 sayılı

KHK'nın 5. maddesi uyarınca terör örgütlerine veya Millî Güvenlik Kurulunca

devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı,

oluşum veya gruplara aidiyeti, iltisakı veya bunlarla irtibatı olduğu

değerlendirilerek tamamen kapatılmıştır. Dolayısıyla gazete, sulh ceza

hâkimliğinin kararından itibaren 675 sayılı KHK ile tamamen kapatılıncaya kadar

geçen iki ay on üç günlük sürede Anayasa'nın 28. maddesinin son fıkrası

kapsamında geçici olarak kapalı kalmıştır. Bu süre, kanun koyucunun müdahalenin

ağırlığı nedeniyle daha sonra 4748 sayılı Kanun ile yarısına kadar düşürdüğü

mülga 5680 sayılı Kanun'da yer alan bir aylık azami sürenin de üzerindedir.

Üstelik 675 sayılı KHK kapsamında yer almamış olsaydı gazetenin geçici olarak

kapalı kalmaya devam edebileceği süre de belirsizdir.

68. Kanun koyucu yasama sürecinde, 5680 sayılı mülga

Kanun'da düzenlenen süreli yayınların geçici olarak kapatılması usulüne 5187

sayılı Kanun'da yer vermemesinin gerekçesini açıklamamıştır. Bununla birlikte

5187 sayılı Kanun'un basın özgürlüğünün güçlendirilmesine ağırlık veren genel

gerekçesi dikkate alındığında bu yola basın özgürlüğüne yönelik ağır bir

müdahale aracı olması nedeniyle yeni kanunda yer verilmediği anlaşılmaktadır.

69. Müdahaleye dayanak olan kanunların öngörülebilirliği

ve belirliliği bağlamında gereken kesinlik düzeyi, büyük ölçüde şikâyet konusu

kuralın içeriğine, kapsaması öngörülen alana ve hitap ettiği kişilerin sayısına

ve durumuna bağlıdır. Anayasal hükümlerin genel niteliği nedeniyle bunlardan

beklenen kesinlik düzeyinin kanunlardan düşük olabileceği unutulmamalıdır (aynı

yönde bkz. Rekvényi/Macaristan, B. No: 25390/94, 20/5/1999). Dolayısıyla

ifade ve basın özgürlükleri yönünden oluşturduğu tehlikenin ağırlığı doğrultusunda

süreli yayınların geçici olarak kapatılması, kamu otoriteleri tarafından

gerçekleştirilebilecek muhtemel suistimalleri engelleyecek belirli ve kesin

kurallar ile sıkı denetim öngören özel bir kanuni düzenleme gerektirmektedir.

Bu doğrultuda eldeki başvuruda gazetenin süresiz olarak kapatılmasının süreli

yayınların geçici olarak kapatılmasını düzenleyen "öngörülebilirlik ve

belirlilik" ölçütlerini karşılayan kaliteli bir kanunun

bulunmamasından kaynakladığı anlaşılmaktadır. Anayasa'nın 28. maddesinin

sekizinci fıkrasının soyut kuralına dayanarak (bkz. § 65) yapılan müdahalenin

kanunilik şartını karşılamadığı sonucuna varılmıştır.

70. Başvuruya konu müdahalenin kanunilik şartını

sağlamadığı anlaşıldığından söz konusu müdahalenin Anayasa’nın ilgili

maddesinde belirtilen nedene dayanma ve demokratik toplum düzeni ile ölçülülük

ilkesine aykırı olmama koşullarına uygun olup olmadığının ayrıca

değerlendirilmesine gerek görülmemiştir. Bununla birlikte Anayasa'nın 28.

maddesinin sekizinci fıkrasının kanunilik koşulunu taşımadığına ilişkin başvuru

konusu olay bağlamında yapılan tespitler ışığında ve çıkan sonuca göre somut

olaydaki müdahalenin Anayasa'nın sözüne uygunluk ölçütünü karşılayıp

karşılamadığının da incelenmesi gerekir.

iii. Müdahalenin

Anayasa'nın Sözüne Uygunluk Koşulunu Taşıyıp Taşımadığının Değerlendirilmesi

71. Anayasa'nın 13. maddesinde temel hak ve hürriyetlere

yönelik sınırlandırmaların Anayasa'nın sözüne aykırı olamayacağı hükme

bağlanmıştır. Buna göre Anayasa'nın 13. maddesinde yer alan hak ve

özgürlüklerin sınırlandırılması ölçütlerinden biri de Anayasa'nın sözüne

uygunluktur. Anayasa Mahkemesi, somut olaya uygun düştüğü takdirde kamu

gücünü kullanan organların temel hak ya da özgürlüklere yaptıkları

müdahalelerin Anayasa'nın sözüne uygun olup olmadığını da değerlendirir. Böyle

bir değerlendirme yapılması, Anayasa'nın 13. maddesinin emredici hükmünün bir

gereğidir (Kadri Enis Berberoğlu (2) [GK], B. No: 2018/30030, 17/9/2020,

§ 68; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §

79).

72. Anayasa'nın 13. maddesinde yer alan Anayasa'nın

sözü deyimi Anayasa'nın metnini yani lafzını ifade etmektedir. Temel hak ve

özgürlüklere yapılan müdahalelerin Anayasa'nın sözüne uygun olması şartı

özellikle Anayasa'nın çeşitli maddeleriyle getirilen ek güvenceler söz

konusu olduğunda önem taşımaktadır. Anayasa, çoğu durumda bir hak veya

özgürlüğü yalnızca tanımakla yetinmeyerek onun kullanılmasını garanti altına

almak için bazı yönlerini ayrıca vurgulayarak veya bazı yönlerine belli bir önem

atfederek koruma altına alır. Anayasa koyucunun bir hakkı tanımanın yanında o

hakkın norm alanına giren bir boyutunu ayrıca ve özel olarak ifade etmesi, buna

ilişkin ek bir güvence getirmesi de mümkün olabilmektedir (Kadri Enis

Berberoğlu (2), § 69; Kadri Enis Berberoğlu (3), § 79).

73. Nitekim daha önce de belirtildiği gibi basın

özgürlüğüne ilişkin Anayasa'nın 28. maddesinin sekizinci fıkrasında açıkça

Türkiye'de yayım yapan bir süreli yayının ancak "geçici olarak"

kapatılabileceği belirtmiştir (bkz. § 64). Bununla birlikte somut olayda ilk

derece mahkemesi gazete hakkında kapatma kararı verirken herhangi bir süre

belirlememiştir. Bunun üzerine başvurucu ilk derece mahkemesine başvurarak

kapatmanın geçici olup olmadığını, geçici ise Anayasa'nın 28. maddesine göre

sürenin belirlenmesi gerektiğini belirterek tavzih talebinde bulunmuştur.

Mahkeme, süre belirleme yönündeki tavzih talebini reddetmiş ve böylece

gazetenin daha baştan itibaren belirsiz bir süreliğine kapatıldığı zımnen

tasdik edilmiştir. Öte yandan gazetenin geçici olarak kapalı kaldığı toplam

süre daha önce Türk hukuk sisteminde süreli yayınların kapatılması için

öngörülen bir aylık en uzun kapatma süresinden daha uzun olmuştur. Son olarak

geçici kapatma, bu yönde verilmiş kararın mahkemece kaldırılması ile değil 675

sayılı KHK'nın yayımlanmasının olağan sonucu olarak hükümsüz kalması nedeniyle

nihayete ermiştir.

74. Sonuç olarak somut olayda ilk derece mahkemesi

gazetenin kapatılması yönünde bir tedbir kararı vermiş ancak daha baştan tedbirin

uygulanması öngörülen bir süre belirlemediği gibi tedbir süresince de alınan

karar ve yaşanan diğer gelişmeler kararın geçici olarak alınmadığını

göstermektedir. Anayasa'nın 28. maddesinin sekizinci fıkrasının süreli

yayınların ancak "geçici olarak" kapatılabileceği yönündeki

emredici hükme rağmen kapatma tedbirinin geçici olarak uygulanmaması Anayasa

maddesinin sözüyle çelişen ve anayasa koyucunun iradesine aykırı bir yorum

olmuştur.

75. Açıklanan gerekçelerle geçici bir süre için

alınabileceği belirtilen süreli yayının kapatılması şeklindeki tedbirin

uygulanması öngörülen sürenin belirsiz olması nedeniyle Anayasa'nın 28.

maddesinin son fıkrasında yer alan hükme aykırı davranıldığı sonucuna

ulaşılmıştır.

76. Yukarıda yer verilen hususlar ışığında, başvurucuların

ifade ve basın özgürlüklerine yönelik Anayasa'nın 28. maddesinin sekizinci

fıkrasına dayanılarak yapılan süreli yayının geçici olarak kapatılması

şeklindeki müdahalenin Anayasa'nın sözüne uygun olmadığı ve kanunla

öngörülmediği kanaatine ulaşılmıştır. Bu nedenle başvurucuların Anayasa'nın 26.

maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün ve 28. maddesinde güvence

altına alınan basın özgürlüğünün ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

77. İş bu ihlal kararı, başvuru konusu süreli yayının

geçici olarak kapatılması kararının Anayasa'nın sözüne uygun olmadığı ve

kanunilik şartını karşılamadığı gerekçesiyle ifade ve basın özgürlüklerini

ihlal ettiğinin tespiti ile sınırlı olup, kararda, sulh ceza hâkimliğince

verilen geçici kapatma kararını sonlandıran, süreli yayının 675 sayılı KHK ile

tamamen kapatılması şeklindeki OHAL tedbiri yönünden herhangi bir inceleme

yapılmamıştır.

4. 6216 Sayılı

Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

78. 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin ilgili kısmı

şöyledir:

(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun

hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı

verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması

gerekenlere hükmedilir…

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından

kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama

yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında

hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya

genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama

yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı

ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar

verir.”

79. Başvurucuların tamamı ihlalin tespiti ile yeniden

yargılama yapılmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur. Ayrıca

başvuruculardan Ersin Basın ve Yayıncılık Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ile

gazetenin imtiyaz sahibi olan başvurucu ve gazete çalışanı olan başvurucular,

geçici kapatma süresi boyunca yoksun kalınan gelirleri için maddi tazminat

talebinde bulunmuştur. Ek olarak başvurucu Ersin Basın ve Yayıncılık Sanayi ve

Ticaret Limited Şirketi 10.000 TL, gazetenin imtiyaz sahibi olan başvurucu ile

gazete çalışanı olan başvurucular ayrı ayrı 5.000 TL manevi tazminat talebinde

bulunmuşlardır.

80. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B.

No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin

nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa

Mahkemesi diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine

getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına

geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına da

işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506,

7/11/2019).

81. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal

edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan

kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural, mümkün olduğunca eski hâle

getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için

ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması,

ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan

kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların

giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması

gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

82. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı veya

mahkemenin ihlali gideremediği durumlarda Anayasa Mahkemesi 6216 sayılı

Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün

79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca ihlalin ve

sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın

bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme,

usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farklı olarak ihlali ortadan

kaldırmak amacıyla yeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya

özgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi

tarafından ihlal kararına bağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde

usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili

mahkemenin yeniden yargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir

takdir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir kararın kendisine

ulaştığı mahkemenin yasal yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa

Mahkemesinin ihlal kararı nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden

ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir (Mehmet

Doğan, §§ 58, 59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), §§ 57-59, 66, 67).

83. Anayasa Mahkemesi, mevcut başvuruda Anayasa'nın 28.

maddesinin sekizinci fıkrasının soyut kuralına dayanarak yapılan müdahalenin

kanunilik şartını karşılamadığı gerekçesiyle ifade ve basın özgürlüklerinin

ihlal edildiği sonucuna varmıştır. Dolayısıyla ihlalin, kanunilik koşulu

sağlanmadan süreli yayının geçici olarak kapatılmasına hükmeden mahkeme kararından

kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

84. Başvuru konusu geçici kapatma kararı 29/10/2016

tarihinde gazetenin 675 sayılı KHK ile tamamen kapatılması ile son bulduğundan

(bkz. § 17) ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama

yapılmasında hukuki yarar bulunmadığı anlaşılmıştır.

85. Öte yandan ihlal tespiti ile yeterli giderim

sağlandığı değerlendirildiğinden tazminat taleplerinin reddine karar verilmesi

gerekir.

86. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 239,50 TL harç ve

3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.839,50 TL yargılama giderinin

başvurucular Sinan Balık, Leyla Aydoğan, Fatma Tandoğan, Selma İşılak, Zozan

Eser, Davut Uçar, Tuba Bulut, Nedim Demirkıran, Yaman Akdeniz ve Kerem

Altıparmak dışında kalan diğer başvuruculara müştereken ödenmesine; yine 239,50

TL harç ve 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.839,50 TL yargılama

giderinin başvurucular Yaman Akdeniz ve Kerem Altıparmak'a müştereken

ödenmesine karar verilmesi gerekir.

A. 1. Başvurucular Sinan Balık, Leyla Aydoğan, Fatma

Tandoğan, Selma İşılak, Zozan Eser, Davut Uçar, Tuba Bulut, Nedim Demirkıran

yönünden ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın kişi

bakımından yetkisizlik nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. Diğer başvurucular yönünden ifade ve basın

özgürlüklerinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 26. ve 28. maddelerinde güvence altına

alınan ifade ve basın özgürlüklerinin İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Başvurucuların tazminat taleplerinin REDDİNE,

D. 239,50 TL harç ve 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan

toplam 3.839,50 TL yargılama giderinin başvurucular Sinan Balık, Leyla Aydoğan,

Fatma Tandoğan, Selma İşılak, Zozan Eser, Davut Uçar, Tuba Bulut, Nedim

Demirkıran, Yaman Akdeniz ve Kerem Altıparmak dışında kalan diğer başvuruculara

MÜŞTEREKEN ÖDENMESİNE; 239,50 TL harç ve 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan

toplam 3.839,50 TL yargılama giderinin başvurucular Yaman Akdeniz ve Kerem

Altıparmak'a MÜŞTEREKEN ÖDENMESİNE,

E. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucuların

Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde

yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten

ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına

GÖNDERİLMESİNE 30/6/2021 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan : Hasan Tahsin GÖKCAN Üyeler : Hicabi DURSUN Muammer TOPAL Yusuf Şevki HAKYEMEZ İrfan FİDAN Raportör : Derya ATAKUL Başvurucular : 1. Ersin Basın ve Yayıncılık San. ve Tic. Ltd. Şti. 2. Ahmet BİRSİN 3. Ayhan BİLGEN 4. Bilir KAYA 5. Davut UÇAR 6. Ersin ÇAKSU 7. Fatma TANDOĞAN 8. Filiz KOÇALİ 9. Günay AKSOY 10. Hakkı BOLTAN 11. Halil İNCESU 12. Harun EPLİ 13. Hicran URUN 14. Hüseyin AYKOL 15. İnan KIZILKAYA 16. Kemal BOZKURT 17. Kemal SANCILI 18. Leyla AYDOĞAN 19. Mehmet Ali ÇELEBİ 20. Müjgan HALİS 21. Nedim DEMİRKIRAN 22. Ömer ÇELİK 23. Önder ELALDI 24. Ragıp ZARAKOLU 25. Reyhan ÇAPAN 26. Sedat YILMAZ 27. Selma İŞILAK 28. Sinan BALIK 29. Tuba BULUT 30. Zozan ESER Başvurucular Vekili : Av. Sercan KORKMAZ Av. Özcan KILIÇ 31. Kerem ALTIPARMAK 32. Yaman AKDENİZ Başvurucular Vekili : Av. Sevgi KALAN GÜVERCİN