Gencer Demirkaya Başvurusu (B. No: 2019/21165)

I. BAŞVURUNUN ÖZETİ

1. Başvuru, konutta arama gerçekleştirildiği esnada kolluk görevlilerinin güç kullanması neticesinde yaralanma meydana gelmesi ve bu olayla ilgili olarak yürütülen soruşturmanın etkili olmaması nedeniyle insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

2. Başvuru formu ve şikâyet dilekçesine göre 18/3/2019 tarihi saat 05.00 sıralarında başvurucunun yerleşim yerine ellerinde bulunan arama kararı ile gelen polis memurları, başvurucunun avukat olduğunu belirtmesi, arama kararının kimin için ve hangi nedenle verildiğini öğrenmek istemesi üzerine dış kapıyı kırarak konuta girmiş; başvurucu ile evdeki diğer kişilere hakaret ederek arama yapmaya başlamıştır. Başvurucunun aramanın hukuka uygun olarak yapılması gerektiği şeklindeki uyarısı üzerine polis memurlarından biri onu darbetmiş, buna başvurucunun itiraz etmesi üzerine ise aynı polis memuru başvurucuyu duvara dayayıp boğazından sıkmış, sırtına ve ayağına tekme atmıştır.

3. Olaya ilişkin tutulan ve olay günü tutulduğu iddia edilen, el yazısıyla yazılan fakat üzerinde tarih bulunmayan Gözaltına Alma ve Elkoyma Tutanağı'na göre, devam eden bir soruşturma kapsamında alınan arama kararının gereğinin yerine getirilmesi için olay yerine gidilmiş, kapının evde bulunanlar tarafından açılmaması üzerine kapı kırılarak içeri girilmiş, şüpheli M.S.D. yakalanarak gözaltına alınmış, arama sonrasında birtakım eşyaya el konulmuştur.

Kolluk görevlileri, muhtar, yakalanan ve ismi S.D. olan, başvurucuyla aynı soy ismini taşıyan bir kişi tarafından hazırun sıfatıyla imzalanan tutanakta; evde bulunanlarca kapının açılması noktasında gösterilen direnç dışında direnç gösterildiğine ilişkin bir açıklama bulunmamakla birlikte yapılan aramadan dolayı ev sahiplerinin kapı dışında başkaca bir zararları olmadığını beyan eden bir ibare yer almaktadır.

4. Başvurucu hakkında 18/3/2019 tarihinde saat 10.36'da devlet hastanesinde düzenlenen adli muayene raporunda sol kruris (diz ve ayak bileği arasındaki vücut kısmı) dış yüzeyde 0,5x0,5 cm eritemli (derinin kılcal damarlarda kan toplanması sonucu kızarması) ağrılı alan, sol omuz ve boyun sol tarafta eritemli alan olduğu belirtilmiştir.

5. Başvurucu 21/3/2019 tarihinde Cumhuriyet Başsavcılığına (Başsavcılık)verdiği dilekçe ile kötü muameleye maruz kaldığını ileri sürüp şikâyetçi olmuştur. Başvurucu, dilekçesinin ekinde adli muayene raporunu da Başsavcılığa sunmuş; delil olarak tanık beyanına dayanmış ancak herhangi bir tanık ismi vermemiştir.

6. Başsavcılık soruşturma başlatmış, bu kapsamda kolluğa yazdığı 26/3/2019 tarihli müzekkereyle, varsa başvurucuya ilişkin işlem örneklerinin, gerçekleştirilen ev arama işlemine dair kamera kayıtlarının, aramaya katılan görevli personelin bilgi ve fotoğraflarının, bu aramaya tanıklık eden kişilerin beyanlarının gönderilmesini istemiştir.

7. Kolluk müzekkere cevabı olarak 8/4/2019 tarihli tutanağı Başsavcılığa göndermiştir. Tutanakta aramanın gerçekleştirildiği evde arama sırasında PKK/KCK terör örgütüne ait birçok bayrak ve propaganda materyalinin ele geçirildiği, evdeki altı kişinin gözaltına alındığı, başvurucunun kardeşi olan M.S.D.nin tutuklandığı, başvurucunun avukat olduğunu söylemesi üzerine arama uygulamasından muaf tutulduğu ancak uygulanmak istenen arama/gözaltı kararına direnmesi nedeniyle kontrol altına alındığı belirtilmiştir.

8. Yine bu tutanakta, arama yapılan eve Özel Harekât personeli girdiği için güvenlik riski gereği kamera görüntüsü imkânı olmadığı, aramayı gerçekleştiren Özel Harekât personelinin operasyon sırasında maskeli olması nedeniyle personeli teşhis etmenin mümkün olmadığı, başvurucunun aile üyelerinden bazılarının örgütle bağlantısı olması ve başvurucunun avukat olması nedeniyle adli belgelere ulaşma imkânı bulunduğu, 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu çerçevesinde operasyonda görev alan personelin kimlik bilgisinin deşifre edilmesi sakıncalı görüldüğünden bunun talimat kapsamında bildirilmediği,

adresteki apartmanın aile binası olması, etrafta oturanların da bu kişilerle akrabalık ilişkisi bulunması nedeniyle tanıklık konusunda şeffaf ve aydınlatıcı bir sonuç alınamayacağı müzekkere cevabı olarak bildirilmiştir.

9. Başsavcılık gerçekleştirdiği soruşturma neticesinde -8/4/2019 tarihli tutanağa kararda yer vermek suretiyle- adli rapora konu edilen emarelerin arama sırasında başvurucuyla operasyon güçleri arasında meydana gelen direnme/engelleme ve ikna süreciyle uyumlu olduğu, görevin gerektirdiği zor kullanma yetkisi uyarınca orantılı güç kullanıldığı gerekçesiyle kovuşturmaya yer olmadığına dair karar vermiştir.

10. Başvurucu, bu karara karşı sulh ceza hâkimliği nezdinde itirazda bulunmuştur. Başvurucu, itiraz dilekçesinde olayın tanıkları olarak dört kişinin ismini vermiş; gerçekleştirilen operasyona ilişkin video kaydına internet ortamında ulaşmanın mümkün olduğunu ileri sürerek arama olayına ilişkin bir görüntü çıktısını delil olarak göstermiştir. Başvurucunun itirazı sulh ceza hâkimliğince reddedilmiştir. Söz konusu karar 22/5/2019 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu 21/6/2019 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

II. DEĞERLENDİRME

11. Ödeme gücünden yoksun olduğu anlaşılan başvurucunun adli yardım talebinin kabulüne karar verilmesi gerekir.

12. Başvurucu; evinde yapılan arama sırasında güvenlik güçlerinin fiziksel ve sözlü şiddetine maruz kaldığını ve bu olaya ilişkin yapmış olduğu şikâyet üzerine başlatılan soruşturmanın etkili bir şekilde yürütülmediğini belirterek kötü muamele yasağı, özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı ile adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Adalet Bakanlığı (Bakanlık) görüşünde, doktor raporlarında tespit edilen yaralanmaların basit nitelikte ve polise direnme durumuyla uyumlu olduğu, Başsavcılığın başvurucunun iddiaları hakkında titizlikle ve süratle hareket ederek elde ettiği delil ve bilgilerin kapsamlı ve nesnel bir analizi ile neticeye ulaştığı ifade edilmiştir. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı başvuru formunda dile getirdiği hususları yinelemiştir.

13. Başvurucunun kötü muamele yasağı, özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı ve adil yargılanma hakkının ihlal edildiği yönündeki şikâyetlerinin kötü muamele yasağının maddi ve usul boyutu ile ilgili olduğu görüldüğünden bu haklar yönünden ayrı bir değerlendirme yapılmamıştır.

14. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

15. Kötü muamele yasağına ilişkin şikâyetlerin incelenmesinin -devletin negatif ve pozitif yükümlülükleri dikkate alınarak- maddi ve usul boyutları bakımından ayrı ayrı ele alınması gerekmektedir. Devletin negatif yükümlülüğü, bireyleri işkence ya da insanlık dışı veya aşağılayıcı muameleye ya da cezaya tabi tutmama sorumluluğunu içerirken pozitif yükümlülüğü hem bireyleri bu tür muamelelerden korumayı (önleyici yükümlülük) hem de etkili bir soruşturma yoluyla sorumluların tespiti ve cezalandırılmasını (soruşturma yükümlülüğü) içermektedir. Kötü muamele yasağının maddi boyutu, negatif yükümlülük ile önleyici yükümlülüğü kapsamakta; pozitif yükümlülüğün iki unsurundan biri olan soruşturma yükümlülüğü ise usul boyutunu oluşturmaktadır.

16. Anayasa’nın 17. maddesinin maddi boyutunun ihlal edildiğine ilişkin iddia bakımından genel ilkeler için bkz. Güven Boğa, B. No: 2014/17222, 3/7/2019, §§ 44-57; Anayasa’nın 17. maddesinin usul boyutunun ihlal edildiğine ilişkin iddia bakımından genel ilkeler için bkz. Güven Boğa,§§ 68-75.

17. Yürütülen bir soruşturma kapsamında alınan arama kararının gereğinin yerine getirmek için kolluk görevlileri başvurucunun da yerleşik olduğu evde saat 05.00 civarında arama yapmak istemiştir. Olay Tutanağı'na göre evdekilerin kapıyı açmaması üzerine kolluk görevlileri kapıyı kırarak içeri girmiş, şüpheli M.S.D.yi gözaltına almış, arama sonrasında birtakım eşyaya el koymuştur.

Olay Tutanağı'nda evde bulunanların kapıyı açma noktasında gösterdiği direnç dışında direnç gösterdiğine ilişkin bir açıklama bulunmamaktayken aynı olaya ilişkin 8/4/2019 tarihli belgede kapının kırılarak konuta girilmesinden sonra başvurucunun aramaya tepki ve direnç gösterdiği ifade edilmiştir.

Başvurucu, aramayı yapan polislere karşı direndiğini kabul etmemekle birlikte sırf avukat olduğunu söylediği ve aramanın hukuka uygun yapılması gerektiğini beyan ettiği için polis memurlarından birinin fiziki şiddetine uğradığını ileri sürmüştür.

18. Bu durumda olayın nasıl gerçekleştiği hususunda başvurucunun anlatımları ile kolluk tutanağı arasında farklılık olsa da arama yapılan evin kapısının açılması konusunda ve gerçekleştirilmek istenen aramanın icrası öncesinde başvurucu ile kolluk görevlileri arasında tartışma yaşandığında tereddüt bulunmamaktadır.

19. Başvurucu, tartışma esnasında kolluk görevlilerinden birinin kendisine fiziksel şiddet uyguladığını iddia etmiştir. Gerçekleştirilen soruşturma kapsamında kolluk görevlilerinin şüpheli ya da başka bir sıfatla ifadeleri alınmamakla birlikte olay nedeniyle kolluk tutanağına göre başvurucunun tepki ve direnç göstermesinden dolayı başvurucuya güç kullanılmıştır. Başvurucunun olay günü yaralandığına ilişkin olarak hakkında adli muayene raporu düzenlenmiştir.

Başsavcılık tarafından yapılan soruşturmanın sonunda başvurucunun kolluk görevlilerinin güç kullanması neticesinde yaralandığı ve kullanılan gücün başvurucuyla operasyon güçleri arasında gerçekleşen direnme/engelleme ve ikna süreciyle uyumlu olduğu, görevin gerektirdiği zor kullanma yetkisi uyarınca orantılı güç kullanıldığı kabul edilmiştir. Dolayısıyla başvurucunun yaralanmasının kolluk görevlileri tarafından kullanılan güç neticesinde meydana geldiği açıktır.

20. Öncelikle vurgulanması gerekir ki başvurucu, arama kararının verildiği soruşturmada şüpheli değildir. Diğer bir ifadeyle gece arama yapılan evde soruşturmayla ilgisi olmayan başvurucuya güç uygulanmasının başvurucunun yakalanmasına yönelik olmadığı görülmüştür. Kolluk görevlilerinin arama yapmasına engel olmaya çalıştığı gerekçesiyle başvurucuya güç kullanıldığı anlaşılmıştır. Başvurucu hakkında görevi yaptırmamak için direnme suçuna ilişkin bir soruşturma başlatıldığına ilişkin dosya kapsamında herhangi bir bilgi de mevcut değildir.

21. Elbette bireylerin kolluk görevlilerinin görevlerini yapmalarını engeller biçimde davranışlarının olması hâlinde görevlilerin bunu ortadan kaldırmak amacıyla ve bu amaçla orantılı olacak ölçüdezor kullanma yetkilerinin olduğu kabul edilmektedir. Buna rağmen zor kullanma yetkisi, yalnızca başkaca tedbir alınmasının yetersiz kaldığı hâllerde ve direnişi kırmak amacıyla orantılı kullanıldığı takdirde kötü muamele olarak nitelendirilmeyecektir. Kullanılan gücün zorunlu ve orantılı olduğu hususundaki ispat yükümlülüğü ise kamu makamlarına aittir.

22. Başvurucunun arama yapılmasını engeller şekilde davranış gösterdiği için güç kullanımının gerekli olduğu kolluk tarafından olay günü tutulduğu iddia edilen, el yazılı ve tarihsiz olan Gözaltına Alma ve Elkoyma Tutanağı'na yansıtılmamıştır. Tutanakta evde bulunanlarca kapının açılması noktasında gösterilen direnç dışında direnç gösterildiğine ilişkin bir açıklama bulunmamaktadır. Bunun yanında başvurucu hakkında görevi yaptırmamak için direnme suçunu işlediği isnadıyla başlatılan bir soruşturmanın da bulunmadığı dikkate alındığında başvurucunun arama yapılmasına engel olduğu yönündeki iddia bakımından Başsavcılıkça ulaşılan kanaate katılmak mümkün görülmemiştir.

23. Kaldı ki somut olay şartlarında kolluk tarafından güç kullanılmasının gerekli olduğu kabul edilse dahi orantılılığı hususunda ciddi sorunlar bulunduğu gözlemlenmiştir. Kolluk makamının orantılı güç kullanıldığı iddiası soruşturma makamınca kabul edilerek Başsavcılık kararına esas alınmıştır. Ancak kararda başvurucunun direnç göstermediği iddiası tartışılmadığı gibi Başsavcılığın kararına esas aldığı, kolluğun olaydan sonra tuttuğu 8/4/2019 tarihli belgede de başvuru konusu olay bir sonuca varmayı mümkün kılamayacak kadar muğlak ifadelerle anlatılmıştır. Yine soruşturma makamınca başvurucunun yaralanmalarının niteliği ve oluş şekli irdelenmeden, uygulanan gücün orantılı olduğu tespitiyle yetinildiği görülmüştür.

24. Bu tespitlerden sonra kolluk görevlisi tarafından gerçekleştirilen eylemin hangi boyuta ulaştığı değerlendirilmelidir. Somut olay bir bütün olarak ele alındığında eylemin insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele olarak nitelendirilmesi mümkün görülmüştür.

25. Başvurucu, arama için yerleşim yerine giren kolluk görevlilerinin uygulamalarına itiraz etmesi üzerine polis memurlarından biri tarafından darbedildiğini iddia ederek Başsavcılığa şikâyette bulunmuştur. Başvurucu hakkında olay günü düzenlenen adli raporda başvurucunun bacak, omuz ve boyun bölgelerinde kızarıklık tespit edildiği bildirilmiştir. Başvurucunun mevcut yaralanmasının kolluk görevlisinin müdahalesiyle meydana geldiği Başsavcılık kararında kabul edilmiştir.

26. Başsavcılıkça başvurucunun şikâyeti üzerine derhâl soruşturma başlatılmışsa da soruşturma makamınca yapılan tek araştırma, olaya ilişkin olarak İl Emniyet Müdürlüğü Terörle Mücadele Şube Müdürlüğünden bilgi ve belge talep etmekten ibaret olup şüpheli veya olaya tanık olabilecek herhangi bir kişinin ifade ve tanıklığına başvurulmamış, olaya ilişkin kamera görüntüleri olup olmadığı hususunda sadece idarenin gönderdiği tutanağa bağlı kalınmıştır.

Dahası başvurucu tarafından kovuşturmaya yer olmadığı kararına itiraz dilekçesinde olayın yaşandığı operasyona ilişkin görüntülerin yerel bir basın organınca yayınlandığını iddia etmesi ve dilekçesi ekinde sulh ceza hâkimliğine bu görüntülerden olduğunu öne sürdüğü bir çıktıyı delil olarak sunması karşısında nesnel delil vasfında olabilecek bu görüntülerin tarafsız ve uzman kişilerce çözümünün yapılarak gerçekte neler yaşandığının tespit edilebileceği ve tarafların iddialarının somut şekilde denetlenebileceği de düşünülmemiştir.

27. Başvurucunun yaralanmasından sorumlu kişilerin kimliklerinin belirlenmesi bakımından hareketsiz kalan Başsavcılık, kolluk görevlilerin başvurucuya müdahale etme sebebini ve şeklini açığa kavuşturmamış; müdahalenin gerekliliğini de ortaya koyamamıştır. Diğer taraftan başvurucuya yapılan müdahaleyle ilgili tutanak, görüntü veya başkaca delil de bulunmadığından başvurucunun kolluk müdahalesini gerektiren davranışları Başsavcılıkça somutlaştırılmamıştır.

28. Başsavcılık kovuşturmaya yer olmadığı kararı verirken kolluğun bilgilendirme yazısı ve içeriği üzerinden bir değerlendirmeye gitmiş; herhangi bir soruşturma işlemi yapmamıştır. Başsavcılık tarafından başvurucuyla ilgili işlem yapan polislerin isim listesi ve olaylarla ilgili kamera kayıtları başvurucunun kendisine şiddet uyguladığını iddia ettiği görevlilerin çalıştığı birimden talep edilmiştir.

Önemli bazı delillerin toplanmasının talep edildiği birim ile muhtemel kötü muamele eyleminin faillerinin çalıştığı birim aynıdır. Kovuşturmaya yer olmadığına dair karara temel alınan 8/4/2019tarihli tutanak yine aynı birimde çalışan kolluk görevlileri tarafından düzenlenmiştir. Bir başka deyişle operasyonu yapan kolluğun beyanı dışında olayın anlaşılmasını/açığa çıkmasını sağlamaya yönelik herhangi bir soruşturma işlemi yapılmamıştır.

Bu durum tek başına bir kısım delilin karartıldığı veya gizlendiği anlamına gelmemekle birlikte kolluk görevlilerinin güç kullanımının haklılığının tartışıldığı bir olayda soruşturmanın bağımsızlığı konusunda ciddi tereddütler oluşmasına neden olabileceği aşikârdır. Belirtilen bu tespitler ışığında Başsavcılıkça yapılan soruşturmanın Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının gerektirdiği ekinlikte olmadığı değerlendirilmiştir.

29. Açıklanan gerekçe ile Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının maddi ve usul boyutlarının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

III. GİDERİM

30. Başvurucu, ihlalin tespiti ve 150.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

31. Başvuruda tespit edilen hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden soruşturma yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Bu kapsamda kararın gönderildiği soruşturma mercilerince yapılması gereken iş, yeniden soruşturma işlemlerini başlatmak ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar vermektir (Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100).

32. Eski hâle getirme kuralı çerçevesinde ihlalin sonuçlarının bütünüyle ortadan kaldırılabilmesi için başvurucuya talebi dikkate alınarak net 150.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

Başkan : Basri BAĞCI Üyeler : Rıdvan GÜLEÇ Yıldız SEFERİNOĞLU Kenan YAŞAR Ömer ÇINAR Raportör : Mustafa Erdem ATLIHAN Başvurucu : Gencer DEMİRKAYA