Görkem Çakmak ve Diğerleri Başvurusu (B. No: 2016/1499)

I. BAŞVURUNUN

KONUSU

1. Başvuru; tıbbi ihmal sonucu zarara uğranılması

nedeniyle kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının, yargılamanın uzun

sürmesi nedeniyle de makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği

iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU

SÜRECİ

2. Başvurular 20/1/2016 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvurular, başvuru formları ve eklerinin idari yönden

yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvuruların kabul edilebilirlik

incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. 2016/1500, 2016/1501 ve 2016/1504 başvuru numaralı

bireysel başvuru dosyalarının konu yönünden hukuki irtibat nedeniyle 2016/1499

başvuru numaralı bireysel başvuru dosyası ile birleştirilmesine ve incelemenin

bu dosya üzerinden yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet

Bakanlığına gönderilmiştir.

III. OLAY VE

OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve

Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler

çerçevesinde olaylar özetle şöyledir:

8. 1988 doğumlu olan birinci başvurucu, ikinci ve üçüncü

başvurucunun çocukları, dördüncü başvurucunun ise kardeşidir. Birinci

başvurucu, yüksek tansiyon şikâyeti ile 2003 yılında Dokuz Eylül Üniversitesi

Hastanesi Pediatrik Kardiyoloji Kliniğine başvurmuştur. Muayene sonrasında rekoarktasyon

tanısı konularak balon anjioplasti uygulanmıştır. Ancak bu tedavinin

başarılı olmaması nedeniyle anılan hastanenin Kardiyoloji Kalp Cerrahisi

Konseyi (Konsey) tarafından ameliyat kararı alınmış ve 10/7/2003 tarihinde

yapılan ameliyat esnasında oluşan kanama nedeniyle birinci başvurucu bitkisel

hayata girmiştir.

9. Başvurucular, hizmet kusurundan kaynaklanan

zararlarının giderimi istemiyle İzmir 2. İdare Mahkemesinde (Mahkeme) 29/3/2004

tarihinde tam yargı davası açmıştır. Yargılama sürecinde idarenin hizmet

kusuruna ilişkin Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi Kalp ve Damar Cerrahisi

Ana Bilim Dalı öğretim üyelerinden oluşan heyet tarafından 20/10/2005 tarihli

bilirkişi raporu hazırlanmıştır. Anılan raporda; birinci başvurucunun daha önce

aort koarktasyonu nedeniyle ameliyat olduğu, 5/3/2003 tarihinde yapılan

ameliyatın ise mevcut yapışıklıklar, birinci başvurucunun yaşının

ilerlemesinden dolayı aort damarındaki yapısal değişiklikler gibi nedenlerle

kanama riski olan zor bir ameliyat olduğu belirtilmiştir. Bu ameliyatın aort

koarktasyonu uzmanlığı olan her kalp cerrahı tarafından

gerçekleştirebileceği ancak her hekimin başına gelebilecek riskleri

barındırdığı vurgulanarak ameliyata giren doktorların ameliyatın yöntemi dâhil

ciddi ağır ihmallerinin ve hizmet kusurlarının bulunmadığı ifade edilmiştir.

10. Başvurucuların bilirkişi raporuna itirazlarını da

dikkate alan Mahkeme, raporun hükme esas alınacak nitelikte olmadığı

gerekçesiyle Adalet Bakanlığı Adli Tıp Kurumundan (ATK) rapor alınmasına karar

vermiştir. Adli Tıp Kurumu 3. Adli Tıp İhtisas Kurul (Kurul), ameliyata katılan

doktorların beyanları ile tetkik ve tedavi belgelerini incelemiş ve birinci

başvurucuyu muayene ederek 23/6/2006 tarihli raporu hazırlamıştır. Anılan

raporda; bu tip ameliyatlarda kanama meydana gelmesinin bir komplikasyon olarak

ortaya çıkabileceği, buna bağlı olarak beyne az oksijen gitmesi nedeniyle beyin

dokusu hasarı gelişebileceği vurgulanmıştır. Ameliyata katılan hekimin kanama

meydana gelmemesi için gerekli tedbiri aldığı, komplikasyon oluşunca da gerekli

müdahaleyi yaptığı, ilaç ve dozlarının tıp kurallarına uygun olduğu, ameliyatın

ağırlığı gözönünde bulundurularak anestezi için yeterli ekibin ameliyata katıldığı,

gerekli tedbirler alınmış olmasına rağmen mevcut tablonun ortaya çıktığı

belirtilerek yapılan tedavinin tıp kurallarına uygun olduğu yönünde

değerlendirmeye yer verilmiştir.

11. Başvurucular vekili, anılan rapora itirazında;

ameliyatın Konsey kararında belirtilen uzman doktor tarafından yapılmadığını,

ameliyat ekibinin bu doktor tarafından oluşturulmadığını iddia ederek bu

durumun hizmet kusuru oluşturup oluşturmayacağı konusunda raporda bir

değerlendirme yapılmadığını belirtmiştir. Ayrıca ameliyat raporuna göre

pompanın ameliyat öncesinde hazır edilmediğini, kanama başlayınca temin

edildiğinin belirtildiğini, başvurucunun karaciğer ve kalp makinesine geç

bağlandığının perfüzyon raporunda görüldüğünü ancak ATK raporunda bu

durumların değerlendirilmediğini vurgulayarak Yüksek Sağlık Şurasından rapor

alınmasını talep etmiştir.

12. Mahkeme, anılan bilirkişi raporundaki tespitlere

dayanarak 28/9/2006 tarihinde davanın reddine ve 10.900 TL vekâlet ücretinin

başvuruculardan tahsiline karar vermiştir. Kararın gerekçesinde; Konsey

kararında sorumlu hekim belirlenmişse de bu hekimin ameliyatı yapacağına

ilişkin bir karar mevcut olmadığı, özel belirlemeler dışında sağlık hizmetinin

farklı kişiler tarafından yürütülebileceği, önemli olan sağlık personelinin

yeterliliği olduğu belirtilmiştir. Bu bağlamda ATK'nın raporunda ameliyata

katılan sağlık personelinin yeterli mesleki yeterliliğe sahip olduğunun tespit

edildiği vurgulandıktan sonra anılan raporun hükme esas alınabilecek nitelikte

olduğu ve bu bağlamda birinci başvurucunun ameliyat sırasında bitkisel hayata

girmesinde idarenin hizmet kusurunun olmadığının anlaşıldığı belirtilmiştir.

13. Başvurucular vekili bu kararı temyiz etmiştir. Temyiz

dilekçesinde; Konsey kararında ameliyatın hangi hekimin sorumluluğunda yapılacağının

belirlenmesine rağmen bu hekimin ameliyat organizasyonuna ve ameliyata

katılmadığı vurgulanmıştır. Konsey kararında sorumlu hekim olarak belirtilen

hekimin ameliyata katılma zorunluluğu olmadığı kabul edilse bile ameliyat ekibi

oluşturma ve ameliyatın seyrini denetleme sorumluluğu olduğu, bu sorumluluğun

yerine getirilmemesinin hizmet kusuru sayılması gerektiği belirtilmiştir.

Ayrıca ameliyatın hangi hekim tarafından yapılacağı ve tedavinin yöntemi,

başarı şansı ve muhtemel riskleri konusunda birinci başvurucu ve ebeveynlerinin

bilgilendirilmedikleri ileri sürülmüştür.

14. Danıştay Onuncu Dairesi 31/3/2009 tarihinde kararın

bozulmasına karar vermiştir. Kararın gerekçesinde; idarenin yürütmekle yükümlü

olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel

nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet

kusurunun; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hâllerinde

gerçekleştiği ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açtığı vurgulanmıştır.

Başvurucuların kanama başladıktan yaklaşık bir saat sonra karaciğer ve kalp

makinesine bağlandığını daha sonra da kan dolaşımı klemlerle kesilerek

makineden çıkan temiz kanın vücuda girmesi engellendiği için birinci

başvurucunun bitkisel hayata girdiği iddialarının mevcut olduğu

hatırlatılmıştır.

15. Ayrıca Anestezi Protokolünde kanamanın saat

10.00'da başladığı, Perfüzyon Kayıt Formunda ise saat 10.51'de makineye

bağlandığının belirtiği anlaşılmakla bu geç müdahalenin sonuca etkisinin ortaya

konulması gerektiği vurgulanmıştır. Bu bağlamda ATK raporunun hastanın makineye

geç bağlanıp bağlanmadığı, makineye daha erken bağlanması hâlinde oluşan

sonucun meydana gelip gelmeyeceği, makineye bağlandıktan hemen sonra kan

dolaşımının klemlerle kesilmesinin sonuca etkili olup olmadığı hususlarını

karşılamadığı, bu hususları açığa kavuşturmak için Adli Tıp Genel Kurulundan

rapor alınması gerektiği belirtilmiştir.

16. Bozma kararına uyularak yapılan yargılamada Mahkeme,

bozma kararında belirtilen hususları karşılar nitelikte rapor hazırlanması için

dosyayı ATK'ya göndermiştir. ATK 3. Adli Tıp İhtisas Kurulu, Danıştayın

kararında belirtilen hususlara ilişkin 14/7/2010 tarihli mütalaayı sunmuştur.

Kurul; koarktasyon ameliyatlarında kanama riskinin mevcut olduğunu,

somut olayda kanama gerçekleştiğinde cerrahi ekibin ilk etapta standart

yöntemlerle kanamayı durdurmaya çalıştığını, başarılı olamayınca kardiovasküler

by-pass yaptığını vurgulamıştır. Perfüzyon Kayıt Formu

incelendiğinde kardiovasküler by-passa zamanında girildiğinin

anlaşıldığını, bu nedenle görevli tabiplerin uygulamalarının tıp kurallarına

uygun olduğunu ifade etmiştir.

17. Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu, İhtisas Kurulunun

anılan görüşüne de yer verdiği 17/3/2011 tarihli raporunda; bu tip ameliyatlarda

kanama meydana gelmesinin bir komplikasyon olarak ortaya çıkabileceği, buna

bağlı olarak beyne az oksijen gitmesi nedeniyle beyin dokusu hasarı

gelişebileceği vurgulanmıştır. Ameliyata katılan hekimin anılan komplikasyonu

öngörerek sol femoral arteri işlemini başından hazırlamış olduğu, kanama

meydana gelince de gerekli tedaviyi yaptığı, müdahalenin tıp kurallarına uygun

olduğu belirtilmiştir. Ayrıca ilaç ve dozlarının tıp kurallarına uygun olduğu,

ameliyatın ağırlığı gözönünde bulundurularak anestezi için yeterli ekibin

ameliyata katıldığı, kanamaya bağlı dolaşım durması ortaya çıktığında gerekli

tedbirler alınmış olmasına rağmen mevcut tablonun ortaya çıktığı belirtilerek

yapılan tedavinin tıp kurallarına uygun olduğu yönünde değerlendirmeye yer

verilmiştir.

18. Başvurucular vekili Genel Kurul raporuna itirazında;

Danıştayın bozma kararında belirtilen hususlarla ilgili bir değerlendirme

yapılmadığını, Adli Tıp 3. İhtisas Kurulunun Danıştay tarafından yetersiz

görülen raporunun aynen tekrar edildiğini belirtmiştir. Mahkeme ATK Genel Kurul

raporunu esas alarak 21/12/2011 tarihinde davanın reddine, idare lehine 14.830

TL vekâlet ücretine karar vermiştir. Kararın gerekçesinde bilirkişi raporunun

bilimsel ve ayrıntılı açıklamalar içerdiğinden başvurucuların rapora

itirazlarının yerinde olmadığı, anılan rapordaki tespitlere göre idarenin

hizmet kusurunun olmadığının anlaşıldığı vurgulanmıştır.

19. Başvurucuların temyiz talebi üzerine, Danıştay

Onbeşinci Dairesi 25/12/2013 tarihinde derece mahkemesi kararının tazminat

talebinin reddine ilişkin kısmının onanmasına, hükmedilen vekâlet ücreti

yönünden bozulmasına karar vermiştir. Başvurucuların ve idarenin karar düzeltme

talebi de anılan Dairenin 12/11/2015 tarihli kararıyla reddedilmiştir.

20. Nihai karar 25/12/2015 tarihinde başvurucular

vekiline tebliğ edilmiştir.

21. Öte yandan UYAP kayıtlarının incelenmesinden birinci

başvurucunun, başvuru yaptıktan sonra vefat ettiği ancak diğer başvurucuların

11/10/2022 tarihli dilekçe ile birinci başvurucunun mirasçıları olarak da

başvuruya devam etmek istediklerini bildirdikleri görülmüştür.

IV. İLGİLİ

HUKUK

22. İlgili hukuk için bkz. Fındık Kılıçaslan, B.

No: 2015/97, 11/10/2018, §§ 19-27; Cihan Beyribey, B. No: 2014/19450,

26/12/2018, §§ 23-28; Fesih Aydar, B. No: 2015/4259, 10/1/2019, §§

24-30. Ayrıca Anayasa Mahkemesi daha önceki kararlarında hasta hakları ve

aydınlatılma yükümlülüğüne ilişkin mevzuata yer vermiştir (Ahmet Acartürk,

B. No: 2013/2084, 15/10/2015, §§ 19-25; Emrah Egeç, B. No:

2015/9714, 11/12/2018, §§ 16-19; Ü.B.K., B. No: 2015/2536, 4/7/2019, §§

22-25; Sultan Bulut ve diğerleri, B. No 2017/37430, 20/10/2021, §§

21-27).

V. İNCELEME VE

GEREKÇE

23. Anayasa Mahkemesinin 22/11/2022 tarihinde yapmış

olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Makul Sürede

Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucuların

İddiaları

24. Başvurucular vekili, yargılamanın 11 yıl 7 ay sürmesi

nedeniyle makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

2. Değerlendirme

25. 9/1/2013 tarihli ve 6384 sayılı Avrupa İnsan Hakları

Mahkemesine Yapılmış Bazı Başvuruların Tazminat Ödenmek Suretiyle Çözümüne Dair

Kanun'a eklenen geçici 2. maddeye göre Anayasa Mahkemesine yapılan ve

münhasıran bu maddenin yürürlüğe girdiği 31/7/2018 tarihi itibarıyla Anayasa

Mahkemesinde derdest olan yargılamaların makul sürede sonuçlandırılmadığı

iddiasıyla ilgili bireysel başvuruların Adalet Bakanlığı İnsan Hakları Tazminat

Komisyonu (Tazminat Komisyonu) tarafından incelenerek karara bağlanması

öngörülmüştür. Anayasa Mahkemesi Ferat Yüksel (B. No: 2014/13828,

12/9/2018, §§ 27-36) kararında Tazminat Komisyonuna başvuru imkânının

getirilmesine ilişkin yolu ulaşılabilir olma, başarı şansı sunma ve yeterli

giderim sağlama kapasitesinin bulunup bulunmadığı yönünden inceleyerek Tazminat

Komisyonuna başvuru yolu tüketilmeden yapılan başvurunun incelenmesinin

bireysel başvurunun ikincil niteliği ile bağdaşmayacağı sonucuna varmış;

başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle başvurunun kabul

edilemezliğine karar vermiştir.

26. Mevcut başvuruda da söz konusu karardan ayrılmayı

gerektiren bir durum bulunmamaktadır.

27. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının diğer

kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin başvuru yollarının

tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. Kişinin

Maddi ve Manevi Varlığını Koruma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucuların

İddiaları

28. Başvurucular vekili,

i. Danıştay Onuncu Dairesinin derece mahkemesinin hükme

esas aldığı ATK 3. İhtisas Dairesinin raporunun yeterli olmadığını belirterek

tespit ettiği eksiklerin Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu tarafından giderilecek

bir rapor aldırılması gerektiği gerekçesiyle bozma kararı verdiğini

vurgulamıştır. Ancak bozma sonrası alınan ATK Genel Kurulunun bozma kararında

belirtilen eksikleri gideren bir inceleme ya da değerlendirme içermeyen,

Danıştayın hükme esas alınamayacağını tespit ettiği raporu aynen tekrarlayan

bir rapor hazırladığını belirtmiştir. Bu nedenle birinci başvurucunun bitkisel

hayata girmesinde hastanın kalp ve akciğer makinesine geç bağlanıp

bağlanmadığı, erken bağlanması durumunda mevcut sonucun oluşup oluşmayacağı ve

kan akışının klemlerle kesilmesinin sonuca etkili olup olmadığının anılan

raporlarda tartışılmayarak hem Danıştay kararının gerekçelerinin

giderilmediğini hem de dava konusunun esasına etki edecek esaslı meselelerin ve

itirazlarının aydınlatılmadığını ifade etmiştir.

ii. Ayrıca birinci başvurucunun ameliyatının muhtemel

riskleri ve Konsey kararında sorumlu hekim dışında başka hekimin ameliyata

gireceği hususlarında tıbbı müdahale öncesi başvurucuların

aydınlatılmadıklarını ve rızalarının alınmadığını; bu durumun da Mahkeme

tarafından tartışılmadığını belirtmiştir. Ayrıca birinci başvurucunun anne, babası

ve kardeşi olan diğer başvurucuların, birinci başvurucunun küçük yaşta bitkisel

hayata girmesi ve bakıma muhtaç hâle gelmesi nedeniyle maddi ve manevi olarak

yıprandıklarını, ruhsal durumlarının bozulduğunu vurgulayarak kişinin maddi ve

manevi varlığının korunması ile adil yargılanma haklarının ihlal edildiğini

ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

29. Anayasa’nın iddianın değerlendirilmesinde dayanak

alınacak "Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı"

kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Herkes, yaşama, maddî ve manevî

varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir."

30. Anayasa'nın "Sağlık hizmetleri ve çevrenin

korunması" kenar başlıklı 56. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

"Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı

içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi

artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden

planlayıp hizmet vermesini düzenler."

31. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından

yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki

tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013,

§ 16).

32. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında,

herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu

belirtilmekte olup söz konusu düzenleme, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8.

maddesi çerçevesinde özel hayata saygı hakkı kapsamında güvence altına alınan

fiziksel ve zihinsel bütünlüğün korunması hakkına karşılık gelmektedir.

33. Anayasa Mahkemesi daha önceki kararlarında, kasıt söz

konusu olmaksızın hekim kusuru nedeniyle vücut bütünlüğünün zarar gördüğü

şeklindeki tıbbi ihmale dair şikâyetleri Anayasa'nın 17. maddesinin birinci

fıkrasında düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında

incelemiştir (Melahat Sönmez, B. No: 2013/7528, 9/9/2015; Ahmet

Sevim, B. No: 2013/474, 9/9/2015; Hilmi Düzgüner, B. No: 2014/9690,

11/5/2017).

34. Öte yandan 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa

Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un "Bireysel

başvuru hakkına sahip olanlar" kenar başlıklı 46. maddesinin

(1) numaralı fıkrası şöyledir:

"Bireysel başvuru ancak ihlale

yol açtığı ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal nedeniyle güncel ve kişisel

bir hakkı doğrudan etkilenenler tarafından yapılabilir."

35. 6216 sayılı Kanun'un "Bireysel başvuru

hakkına sahip olanlar" kenar başlıklı 46. maddesinde kimlerin bireysel

başvuru yapabileceği sayılmış olup anılan maddenin (1) numaralı fıkrasına göre

bir kişinin Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunabilmesi için üç temel

ön koşulun birlikte bulunması gerekmektedir. Bu ön koşullar, başvuruya konu

edilen ve ihlale yol açtığı ileri sürülen kamu gücü eylem veya işleminden ya da

ihmalinden dolayı başvurucunun güncel bir hakkının ihlal edilmesi, bu

ihlalden dolayı kişinin kişisel olarak ve doğrudan etkilenmiş

olması ve bunların sonucunda başvurucunun kendisinin mağdur olduğunu

ileri sürmesidir (Onur Doğanay, B. No: 2013/1977, 9/1/2014, § 42).

36. Somut olayda, başvurucular birinci başvurunun annesi,

babası ve kardeşidir. Birinci başvurucu tıbbi müdahaleden doğrudan etkilenen

kişi ise de tıbbi müdahale sonrası birinci başvurucuda gelişen sağlık

sorunlarının ağırlığı, anılan sonuç ile bakım sürecinin aile bireyleri başvurucuların

doğrudan etkilenmelerinin hayatın olağan akışına uygun olduğu hususları ile

kişisel mağduriyetlerine ilişkin yeterli açıklama yaptıkları da gözetildiğinde

başvurucuların Anayasa'nın 17. maddesi kapsamında mağdur sıfatlarının mevcut

olduğu anlaşılmaktadır.

37. Anılan kararlar doğrultusunda somut olayda

başvurucuların tıbbi ihmale dayalı tüm şikâyetlerinin Anayasa'nın 17.

maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını

koruma hakkı kapsamında incelenmesi gerekmektedir.

a. Kabul

Edilebilirlik Yönünden

38. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul

edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı

anlaşılan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edildiğine

ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas

Yönünden

i. Genel

İlkeler

39. Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında

herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu

belirtilmektedir. Bu kapsamda anılan Anayasa hükmü ile kişinin maddi ve manevi

varlığının bütünlüğü gerek kamusal yetkilerle donatılmış kişilerin gerekse özel

kişilerin müdahalelerine karşı güvence altına alınmıştır (Özkan Şen, B.

No: 2012/791, 7/11/2013, § 40).

40. Anayasa’nın 17. maddesinin amacı, esas olarak

bireylerin maddi ve manevi varlığına karşı devlet tarafından yapılabilecek

keyfî müdahalelerin önlenmesidir. Bunun yanı sıra devletin tıbbi müdahaleler

nedeniyle kişilerin maddi ve manevi varlığını etkili olarak koruma, maddi ve

manevi varlığına saygı gösterme şeklinde pozitif yükümlülüğü de bulunmaktadır (Ahmet

Acartürk, § 49). Nitekim Anayasa’nın 56. maddesinde de belirtildiği üzere

pozitif yükümlülük, sağlık alanında yürütülen faaliyetleri de kapsamaktadır (İlker

Başer ve diğerleri, B. No: 2013/1943, 9/9/2015, § 44).

41. Maddi ve manevi varlığı koruma hakkı kapsamında

hukuki sorumluluğu ortaya koymak adına adli ve idari yargıda açılacak tazminat

davalarının makul derecede dikkatli ve özenli inceleme şartını yerine getirmesi

gerekmektedir. Derece mahkemelerinin bu tür olaylara ilişkin yürüttükleri

yargılamalarda Anayasa’nın 17. maddesinin gerektirdiği seviyede derinlik ve

özenle bir inceleme yapıp yapmadıklarının ya da ne ölçüde yaptıklarının da

Anayasa Mahkemesi tarafından değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira derece

mahkemeleri tarafından bu konuda gösterilecek hassasiyet, yürürlükteki yargı

sisteminin daha sonra ortaya çıkabilecek benzer hak ihlallerinin önlenmesinde

sahip olduğu önemli rolün zarar görmesine engel olacaktır (Yasin Çıldır,

B. No: 2013/8147, 14/4/2016, § 57; Tevfik Gayretli, B. No: 2014/18266,

25/1/2018, § 32).

42. Diğer taraftan belirtmek gerekir ki olayların

oluşumuna ilişkin delillerin değerlendirilmesi öncelikle idari ve yargısal

makamların ödevidir. Aynı şekilde başvuru dosyasında bulunan tıbbi bilgi ve

belgelerden hareketle bilirkişilerin vardığı sonuçların doğruluğu hakkında

fikir yürütmek Anayasa Mahkemesinin görevi değildir (Mehmet Çolakoğlu,

B. No: 2014/15355, 21/2/2018, § 47). Ancak kişinin maddi ve manevi varlığını

koruma hakkı kapsamında yerine getirmek zorunda olduğu usul yükümlülüklerinin

somut olayda yerine getirilip getirilmediğinin nesnel bir şekilde

değerlendirilmesi için ilgili anayasal kurallar bağlamında derece

mahkemelerinin kendilerine tanınmış takdir yetkileri çerçevesinde hareket edip

etmediklerinin denetlenmesi gerekir. Bu bağlamda müdahaleyi haklı göstermek

için öne sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli olup olmadığı incelenmelidir (Murat

Atılgan, B. No: 2013/9047, 7/5/2015 § 44).

43. Bu bağlamda derece mahkemelerinin gerekçeleri,

tarafların kanun yoluna başvuru imkânını etkili şekilde kullanabilmesini

sağlayacak surette ayrıntılı olarak ortaya konulmalı; ulaşılan sonuçlar yeterli

açıklıktaki bilimsel görüş ve raporlar gibi somut, nesnel verilere dayandırılmalıdır

(Murat Atılgan, § 45).

44. Ayrıca ilgili mevzuatta belirtildiği üzere tıbbi

müdahalelerde hastanın rızası gerekir. Hasta küçük veya mahcur ise bu kişilerin

veli veya vasilerinin yapılacak tıbbi müdahaleye izin verme yetkileri

bulunmaktadır. Rızanın geçerliliği bakımından kişinin öncelikle neye rıza

gösterdiğini bilmesi gerekir ki bu da ancak hastanın somut olaya uygun yeterli

bilgilendirme ile diğer bir ifadeyle aydınlatılması ile mümkün olabilir.

Buradan hareketle doktor ile hastası arasındaki ilişkinin güvene dayalı bir

ilişki olduğu da gözetildiğinde doktorun hastaya bilgi sunma, bilgiyi anlaşılır

kılma ve birlikte en doğru karara varacak şekilde süreci yönetme yükümlülüğü

olduğu vurgulanmalıdır. Bu bağlamda hasta veya temsilcisinin (veli-vasi) somut

olaya uygun şekilde bilgilendirilerek rızalarının alındığını ispat

yükümlülüğünün de hastane ve doktorda olduğu söylenebilir (Sultan Bulut ve

diğerleri, § 55).

45. Bununla birlikte tıbbi müdahale öncesi yapılacak

bilgilendirmenin hastanın kendi hakkında -veya küçük hakkında- doğru karar

verebilmesini sağlayacak yeterlilikte olması gerektiği ancak her somut olayda

ve hastalıkta bilgilendirmenin içeriğinin farklı olmasının işin doğası gereği

olduğu vurgulanmalıdır. Diğer yandan hastanın veya veli ya da vasinin yeterli

bir şekilde aydınlatıldığından söz edilebilmesi için bilgilendirmenin en

azından uygulanacak tıbbi işlemleri, bunların faydaları ve muhtemel

sakıncalarını, alternatif tıbbi müdahale usullerini, tedavinin kabul edilmemesi

hâlinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçları ile hastalığın seyri ve

neticelerini içermesi gerektiği söylenebilir. Bunun yanı sıra yapılan

bilgilendirme ile tıbbi uygulama arasında hastanın sağlıklı bir kanaate

varmasını sağlayacak kadar uygun bir zaman aralığı bırakılmış olmalıdır (Sultan

Bulut ve diğerleri, § 56; benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Fındık

Kılıçaslan, § 50).

46. Tıbbi müdahaleden önce kişinin gerektiği şekilde

bilgilendirilerek rızasının alınmaması, kişinin maddi ve manevi varlığını

koruma hakkının ihlaline sebep olabilir. İstisnai hâller dışında tıbbi müdahale

ancak ilgili kişi bilgilendirilip rızası alındıktan sonra yapılabilir.

Hastaların durumun farkında olarak karar verebilmelerini sağlamak için

uygulanması düşünülen tedavi ve bununla bağlantılı riskler hakkında kendilerine

bilgi verilmiş olmalıdır. Bunun yanı sıra yapılan bilgilendirme ile tıbbi

müdahale arasında hastanın sağlıklı bir kanaate varmasını sağlayacak kadar

uygun bir zaman aralığı bırakılmış olmalıdır (Ahmet Acartürk, § 56).

ii. İlkelerin

Olaya Uygulanması

47. Anayasa Mahkemesi Anayasa'nın yukarıda değinilen 17.

maddesi kapsamında devlete düşen pozitif yükümlülüklerin somut olay bağlamında

yerine getirilip getirilmediğini denetlemek durumundadır (Tevfik Gayretli,

§ 36). Bu sebeple başvuruya konu olay, devletin kişinin maddi ve manevi

varlığını koruma ve geliştirme hakkına ilişkin pozitif yükümlülüğü kapsamında

incelenmiştir.

48. Başvurucuların iddialarının hatalı tıbbi müdahaleler

sonucu birinci başvurucunun bitkisel hayat girmesinde idarenin hizmet kusurunun

olmasına rağmen tam yargı davasının hatalı bir değerlendirmeyle reddedilerek

zararlarının giderilmemesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.

49. Yargılama süreci bir bütün hâlinde

değerlendirildiğinde başvurucular, davanın her aşamasında kanamaya yaklaşık bir

saat geç müdahale edilmesi ile kalp ve akciğer makinesine bağlandıktan sonra

klemlerle kanın durdurulmasının sonuca etkili olduğunu iddia etmiştir. Danıştay

Onuncu Dairesi de kanama başladıktan 51 dakika sonra kanamayı durdurmak için

kullanılan kalp ve akciğer makinesine hastanın bağlandığını tıbbi belgelerden

tespit etmiştir. Bu tespiti de gözeterek birinci başvurucunun makineye geç

bağlanıp bağlanmadığı, makineye daha erken bağlanması hâlinde oluşan sonucun

meydana gelip gelmeyeceği, makineye bağlandıktan hemen sonra kan dolaşımının

klemlerle kesilmesinin sonuca etkili olup olmadığı hususlarının açıklığa

kavuşturulması gerektiğini vurgulayarak bu hususları karşılar nitelikte Adli

Tıp Kurumu Genel Kurulundan rapor alınması gerektiğini belirtmiştir.

50. Bozma kararı sonrası yapılan yargılamada Mahkemenin

hükme esas aldığı ATK Genel Kurul raporu incelendiğinde Danıştayın tespit

ettiği hususlara yönelik bir araştırma yapılarak bir kanaat bildirilmediği,

sadece 3. İhtisas Kurulunun bir detay içermeyen mütalaasına yer verilerek

İhtisas Kurulunun Danıştay tarafından yeterli görülmeyen raporunun sonucunun

büyük oranda tekrarlandığı görülmüştür. Bu durumda başvurucuların somut olayda

idarenin hizmet kusurunun olup olmadığının tespiti bağlamında davanın esasını

etkileyecek ve Danıştay tarafından da kabul gören itiraz ve iddialarının ATK

Genel Kurul raporunda, dolayısıyla bu raporu hükme esas alan Mahkeme kararında

tartışılıp karşılandığı söylenemez.

51. Bu durumla birlikte hukukumuzda hasta hakları, tıbbi

işlemlerden önce kişilerin bu işlemler ve sonuçları hakkında aydınlatılması

yükümlülüğü ve Sağlık Bakanlığının tıbbi hizmetler sunan kurumlar üzerindeki

denetim görevi konusunda oldukça ayrıntılı ve yeterli düzenlemelerin mevcut

olduğu anlaşılmaktadır (Ahmet Acartürk, § 66). Ancak bu düzenlemelerin

teorik olarak mevcut olması yeterli olmayıp Anayasa'nın 17. maddesindeki

güvencelerin sağlanabilmesi için pratikte de etkin bir şekilde uygulanması

gerekmektedir (Mehmet Çolakoğlu, § 49).

52. Somut olayda başvurucular, söz konusu tıbbi

müdahaleden önce olası riskler hakkında bilgilendirilmediklerini ve gerektiği

şekilde rızalarının alınmadığını ileri sürmüştür. Birinci başvurucunun vücut

bütünlüğüne yönelik tıbbi müdahale öncesinde hasta haklarına uygun şekilde

başvurucuların aydınlatılmadığı ve rızanın alınmadığı iddiası yargılamanın

sonucuna doğrudan etki edebilecek mahiyettedir. Başvurucuların söz konusu

iddialarını yargılama sürecinde ileri sürdüğü ancak ilgili kararlarda bu

konuyla ilgili hiçbir gerekçeye yer verilmediği gözetildiğinde anılan iddianın

yargılama makamları tarafından karşılanmadığı anlaşılmaktadır.

53. Sonuç olarak ameliyat sonucu oluşabilecek

komplikasyon riski yönünden başvurucuların tıbbi müdahale yapılmadan önce

bilgilendirilmesinin gerekip gerekmediğine, bilgilendirme yapıldıysa

yeterliliğine ilişkin olarak yargılama sürecinde bir araştırma yapılmamış ve bu

konu açıklığa kavuşturularak somut olayda idarenin hizmet kusurunun olup

olmadığı tartışılmamıştır.

54. Bu açıklamalarla birlikte yargılama süreci bir bütün

hâlinde değerlendirildiğinde başvurucuların bilirkişi raporlarına yönelik

dayanaktan yoksun olmayan itirazlarının ve taleplerinin karşılanmadığı, tıbbi

müdahale öncesi muhtemel riskler konusunda bilgilendirilmedikleri iddiasının

tartışılmadığı hususları gözetildiğinde uyuşmazlığın çözümü için esaslı olan

iddiaların derece mahkemelerince Anayasa'nın 17. maddesinin gerektirdiği özen

ve derinlikte incelenmediği, uyuşmazlığa özgü yeterli ve ilgili gerekçe

sunulmadığı anlaşılmaktadır. Somut olay bakımından kamu makamlarının pozitif

yükümlülüklerinin yerine getirdiği söylenemeyeceğinden kişinin maddi ve manevi

varlığını koruma hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

55. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinde

güvence altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığının korunması hakkının

ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

C. Giderim

Yönünden

56. Başvurucular, yargılamanın yenilenmesi ile maddi ve

manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

57. Tespit edilen ihlalin ve sonuçlarının ortadan

kaldırılmasına ilişkin usul ve esaslar 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinde yer

almaktadır.

58. Başvuruda tespit edilen hak ihlalinin sonuçlarının

ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır.

Bu kapsamda kararın gönderildiği yargı mercilerince yapılması gereken iş,

yeniden yargılama işlemlerini başlatmak ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna

ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir

karar vermektir (6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasında

düzenlenen bireysel başvuruya özgü yeniden yargılama kurumunun özelliklerine

ilişkin kapsamlı açıklamalar için bkz. Mehmet Doğan [GK], B. No:

2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No:

2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B.

No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100).

59. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için

yeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından tazminat

taleplerinin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

60. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 958 TL harç ve

9.900 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 10.858 TL yargılama giderinin

başvuruculara müştereken ödenmesine karar verilmesi gerekir.

A. 1. Makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine

ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL

EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. Kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının

ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan

kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin kişinin maddi ve manevi

varlığını koruma hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için

yeniden yargılama yapılmak üzere İzmir 2. İdare Mahkemesine (E.2010/292,

K.2011/2138) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucuların tazminat talebinin REDDİNE,

E. 958 TL harç ve 9.900 TL vekâlet ücretinden oluşan

toplam 10.858 TL yargılama giderinin başvuruculara MÜŞTEREKEN ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucuların

Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde

yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten

ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin bilgi için Danıştay Onbeşinci

Dairesi (E.2013/3262) ile Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 22/11/2022

tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan : Hasan Tahsin GÖKCAN Üyeler : Muammer TOPAL Recai AKYEL Selahaddin MENTEŞ Muhterem İNCE Raportör : Ali KOZAN Başvurucular : 1. Görkem ÇAKMAK 2. Halide ÇAKMAK 3. Süleyman ÇAKMAK 4. Güliz ÇAKMAK YILMAZ Başvurucular Vekili : Av. Evrim KAHYA