İbrahim Halil Güner Başvurusu (B. No: 2019/11810)

I. BAŞVURUNUN

KONUSU

1. Başvuru, ByLock isimli programın verilerinin hukuka

aykırı şekilde elde edilmesi, mahkûmiyet kararında tek veya belirleyici delil

olarak bu verilere dayanılması ve mahkûmiyete temel alınan belgelerin

başvurucuya (sanığa) tebliğ edilmemesi nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal

edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 4/4/2019 tarihinde yapılmıştır. Komisyon, adli

yardım talebinin kabulüne ve hakkaniyete uygun yargılanma hakkı dışındaki

şikâyetlerin kabul edilemez olduğuna, anılan hakka ilişkin şikâyetin kabul

edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir.

3. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet

Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.

Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda bulunmuştur.

III. OLAY VE

OLGULAR

4. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve

Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler

çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:

A. Genel

Bilgiler

5. Türkiye 15 Temmuz 2016 tarihinde askerî bir darbe

teşebbüsüyle karşı karşıya kalmış, bu nedenle 21/7/2016 tarihinde ülke

genelinde olağanüstü hâl ilan edilmesine karar verilmiş ve olağanüstü hâl

19/7/2018 tarihinde -yeniden uzatılmayarak- son bulmuştur. Kamu makamları ve

yargı organları -olgusal temellere dayanarak- bu teşebbüsün arkasında

Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanmasının (FETÖ/PDY) olduğunu

değerlendirmiştir (darbe teşebbüsü ve arkasındaki yapılanmaya ilişkin ayrıntılı

bilgi için bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169,

20/6/2017, §§ 12-25). Darbe teşebbüsü sırasında ve sonrasında ülke genelinde

darbe girişimiyle bağlantılı ya da doğrudan darbe girişimiyle bağlantılı olmasa

bile FETÖ/PDY'nin kamu kurumlarındaki örgütlenmesinin yanı sıra eğitim, sağlık,

ticaret, sivil toplum ve medya gibi farklı alanlardaki yapılanmasına yönelik

olarak Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından soruşturmalar yürütülmüş; çok

sayıda kişi hakkında gözaltı ve tutuklama tedbirleri uygulanmıştır (Aydın

Yavuz ve diğerleri, § 51; Mehmet Hasan Altan (2) [GK], B. No: 2016/23672,

11/1/2018, § 12).

6. Yargı organları birçok kararda FETÖ/PDY'nin devletin

anayasal kurumlarını ele geçirmeyi, sonrasında devleti, toplumu ve fertleri

kendi ideolojisi doğrultusunda yeniden şekillendirmeyi, oligarşik özellikler

taşıyan bir zümre eliyle ekonomiyi, toplumsal ve siyasal gücü yönetmeyi

amaçlayan, bu doğrultuda mevcut idari sisteme paralel şekilde örgütlenen bir

terör örgütü olduğunu kabul etmiştir. Yargı organları kararlarında ayrıca

FETÖ/PDY'nin gizlilik, hücre tipi yapılanma, her kurumda örgütlenmiş olma,

kendisine kutsallık atfetme, itaat ve teslimiyet temelinde hareket etme gibi

birçok özelliğinin bulunduğunu, bu örgütün diğerlerine nazaran çok daha zor ve

karmaşık bir yapı olduğunu ortaya koymuştur (FETÖ/PDY'nin genel özellikleri için

bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri, § 26; yargı organlarındaki örgütlenme

biçimi için bkz. Selçuk Özdemir [GK], B. No: 2016/49158, 26/7/2017, §

22; Alparslan Altan [GK], B. No: 2016/15586, 11/1/2018, § 11).

B. ByLock

Programına İlişkin Açıklamalar

7. FETÖ/PDY'nin örgütsel haberleşme için oluşturduğu ve

örgüt mensuplarınca kullanılan iletişim yöntemlerinden birinin ByLock

uygulaması olduğu özellikle darbe teşebbüsünden sonra örgütle bağlantılı

soruşturma ve kovuşturmalarda tespit edilmiştir (Ferhat Kara [GK], B.

No: 2018/15231, 4/6/2020, § 23). ByLock haberleşme programıyla ilgili kavramsal

açıklamalara, programın tespitine, program verilerinin adli makamlara

ulaştırılmasına, adli sürece, programın yüklenmesine, iletişimde

kullanılmasına, genel ve örgütsel özelliklerine, yaygın uygulamalardan ayrılan

yönlerine, ByLock verilerinin niteliği, anlamlandırılması ve kişilerle

eşleştirilmesine ilişkin arka plan bilgisinin detaylarına Ferhat Kara

kararında yer verilmiştir (Ferhat Kara, §§ 23-67).

C. Başvurucuya

İlişkin Süreç

8. Şanlıurfa Cumhuriyet Başsavcılığı (Başsavcılık)

tarafından FETÖ/PDY'nin Şanlıurfa'daki yapılanmasına yönelik olarak aralarında

başvurucunun da bulunduğu kişiler hakkında soruşturma başlatılmıştır.

9. Bireysel başvuruya konu olayların geçtiği tarihte

Şanlıurfa'nın Birecik ilçesindeki özel öğrenci yurdunda müdür olarak görev

yapan başvurucu, FETÖ/PDY'ye üye olma suçu isnadı nedeniyle 28/7/2016 tarihinde

gözaltına alınmış; 30/7/2016 tarihinde Birecik Sulh Ceza Hâkimliği kararıyla

tutuklanarak Şanlıurfa 1 No.lu T Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumuna (İnfaz Kurumu)

nakledilmiştir.

10. Başsavcılık 16/1/2017 tarihli iddianameyle

FETÖ/PDY'ye üye olma suçu isnadıyla başvurucu hakkında Şanlıurfa 5. Ağır Ceza

Mahkemesinde (Mahkeme) kamu davası açmıştır. İddianamede FETÖ/PDY'ye ilişkin

açıklamalara yer verildikten sonra başvurucunun durumu değerlendirilmiş,

başvurucunun Zaman gazetesine aboneliğinin ve Bank Asyada hesabının bulunduğu,

müdürlük yaptığı özel öğrenci yurdunun, üyesi olduğu derneklerin ve sigorta kayıtlarının

bulunduğu şirketlerin darbe teşebbüsü sonrasında yürürlüğe konulan olağanüstü

hâl kanun hükmünde kararnameleri kapsamında terör örgütleriyle veya Millî

Güvenlik Kurulunca devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna

karar verilen yapı, oluşum veya gruplarla irtibatı olduğu gerekçesiyle

kapatıldığı ve haklarında anılan örgüte mensup oldukları iddiasıyla ayrı

soruşturma yürütülen bazı şüphelilerle örgüte finansal destek sağlayan bir

otelde kaldığı tespitlerine yer verilmiştir. Söz konusu tespitlerin tümü

birlikte ele alınarak iddianamede, başvurucunun terör örgütüne üye olma suçunu

işlediği kanaati ifade edilmiştir.

11. Mahkemece 6/2/2017 tarihinde duruşma hazırlığı

işlemleri yapılmıştır. Tensip Tutanağı'nda başvurucunun ByLock programını da

kullanıp kullanmadığına dair araştırma yapılması için Şanlıurfa İl Emniyet

Müdürlüğü bünyesindeki Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Şube

Müdürlüğüne (KOM Şube) müzekkere yazılmasına karar verilmiştir.

12. Başvurucu hakkındaki yargılama üç celsede

tamamlanmıştır. 10/4/2017 tarihli ilk duruşmada başvurucunun sorgusundan önce

Mahkeme, KOM Şubeden bilgi istenen hususa yanıt verildiğini belirterek

başvurucu hakkında kendi kullanımındaki GSM hattı üzerinden ByLock programının

kullanıldığına dair kayıt bulunduğuna dair KOM Şubeden gönderilen cevap

yazısını okumuştur. Söz konusu 20/2/2017 tarihli yazıda, başvurucunun 353...

IMEI numaralı mobil cihaz ile 0507... numaralı GSM hattı üzerinden ByLock

programını kullandığına dair tespite yer verilmiştir. Başvurucu, suçlamaları

kabul etmediğini ve -savunmasında ileri sürdüğü diğer hususların yanı sıra-

ByLock programını da kullanmadığını beyan etmiştir.

13. Yargılamanın 5/5/2017 tarihli ikinci celsesinde

Cumhuriyet savcısı esas hakkında mütalaasını sunmuştur. Mütalaada -iddianamede

yer alan delillerin yanı sıra- KOM Şubenin gönderdiği yazıda belirtildiği

şekliyle başvurucunun ByLock programını kullandığı gerekçesiyle atılı suçtan

cezalandırılmasını talep etmiştir. Başvurucu mütalaaya karşı önceki savunmalarını

tekrarlamıştır.

14. Mahkemenin 15/5/2017 tarihli kararı ile başvurucunun

atılı suçtan 7 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına hükmedilmiştir.

Başvurucu yönünden iddianamede atılı suçun işlendiği hususunda delil olarak

belirtilen tüm hususlara gerekçeli kararda da yer verilmiş, bunun yanında

başvurucunun ByLock programını kullandığı kabul edilerek bu eylem de hükme esas

alınmıştır. Gerekçeli kararda başvurucunun ByLock programını kullandığına dair

değerlendirme şu şekildedir:

"...

1-

Sanık İbrahim Halil

Güner'in örgütün gizli yazışmalarını gerçekleştirdiği byLock programını

kullandığı hususu sabittir. Her ne kadar sanığın aşamalardaki savunmalarında bu

programı kullanmadığını belirttiği görülmüş ise de, Şanlıurfa İl Emniyet

Müdürlüğünce temin edilen 21.02.2017 tarihli byLock sorgulama sonucunda,

sanığın 0507... GSM numarası ile 353... ile 353... İmei numaraları ile byLock

programını indirdiği açıktır. ..."

15. Başvurucunun istinaf talebi, Gaziantep Bölge Adliye

Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin (Daire) 5/7/2017 tarihli kararı ile esastan

reddedilmiştir.

16. Mahkemenin UYAP aracılığıyla erişilen başvurucu

hakkındaki dava dosyasının incelenmesinden Başsavcılık tarafından 28/9/2017

tarihinde gönderilen yazıda başvurucu adına kayıtlı GSM hattıyla eşleştirilen "231082"

ByLock user-ID numarasına ilişkin Emniyet Genel Müdürlüğü Kaçakçılık ve

Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığınca (EGM-KOM) düzenlenen 12/7/2017

tarihli ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın dosyaya eklenmek üzere

sunulduğu anlaşılmıştır. Anılan tutanakta yer alan tespitler aşağıdaki

şekildedir:

i. User-ID numarası "231082", kullanıcı

adı, adı ve mesaj "byibrahim", son çevrim içi tarihi "14/8/2015,

saat: 10.31.06", tespit edilebilen ilk log tarihi "8/11/2014"

şeklindedir.

ii. "231082 ID'ye Bağlı İstatistik"

başlığı altında "veri" ve "log" olarak

kategorize edilen tespitlere göre yazışma durumunun pasif, e-posta durumunun

aktif olduğu, toplam e-posta sayısının 86 veri, giriş sayısının 19 log, alınan

e-posta sayısının 19 veri ve 45 log, okunan e-posta sayısının 26 log, alınan

toplam e-posta sayısının 86 veri olduğu görülmüştür.

iii. "231082 ID'yi Ekleyenlerin Verdikleri

İsimler (Roster)" başlığı altında 3 veri bulunduğu, bu user-ID'yi

ekleyen üç farklı user-ID'den birinin 238487 user-ID numarasını kullandığı

belirlenen R.İ. olduğu, gerçek kullanıcısı tespit edilemeyen diğer bir user-ID

numarası kullanıcısının da 231082 user-ID numarasına "byibrahim"

adını verdiği gözlemlenmiştir.

iv. "231082 ID'nin Eklediklerine Verdiği İsimler

(Roster)" başlığı altında iki veri bulunduğu, bu bölümde de user-ID

numarası kendileriyle eşleştirilen R.İ.ye ait user-ID, adı ve soyadı, T.C.

kimlik numarası ve meslek bilgileri ile henüz kime ait olduğu belirlenemeyen

user-ID numarasına yer verildiği, bu kişilerin bir kısmına başvurucu tarafından

isimler verilerek kişi listesine eklendiğinin belirtildiği görülmüştür.

v. "231082 ID'nin Kurduğu Gruplar ve Grupların

Kişi Listesi", "231082 ID'nin Katıldığı Gruplar ve Grupların Kişi

Listesi" ve "231082 ID'ye Bağlı Kişi Listesi" başlıkları

altında veri tespit edilemediği, "231082 ID'ye Bağlı Mail Listesi"

başlığı altında ise açık kimlik bilgileri tespit edilerek biri R.İ., diğeri

Ç.S. tarafından kullanıldığı belirtilen user-ID numaraları ile kullanıcısı

belirlenemeyen başka bir user-ID numarasına yer verildiği anlaşılmıştır.

vi. "Önem Arz Eden Yazışmalar ve Mailler" ile

"231082 ID'ye Bağlı Yazışmalar" başlığı altında sırasıyla "Toplam

Açıklama: 0" ve "Toplam Kişi: 0" açıklamasına,

"231082 ID'ye Bağlı Mailler" başlığı altında da şifreleri

çözülemediği belirtilmekle birlikte 231082 user-ID numarasına Ç.S. tarafından

gönderilen on iki e-posta, R.İ. tarafından gönderilen 1 e-posta ile kullanıcısı

belirlenemeyen başka bir user-ID numarası üzerinden de altı e-posta gönderildiği

tespitine yer verilmiştir.

vii. "231082 ID'nin Arama Kayıtları"

başlığı altında "Toplam Veri: 0" açıklamasına, "231082

ID'ye Bağlı IP Log Tablosu" başlığı altında, Android işletim

sistemli cihaz kullanılarak 8/11/2014 ile 14/8/2015 tarihleri arasında ByLock

iletişim sistemine yapılan on dokuz "login" işlemine, "231082

ID'ye Bağlı Tüm Log Tablosu" başlığı altında da 8/11/2014 ila

14/8/2015 tarihlerinde ByLock iletişim sistemine yapılan toplam altmış altı "login"

işlemine yer verildiği anlaşılmıştır.

17. Başvurucu, İnfaz Kurumu aracılığıyla Mahkemeye

gönderdiği 24/11/2017 ve 2/1/2018 tarihli dilekçelerle kendisi hakkındaki

ByLock tespitine dair ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı ile diğer

belgelerin, 23/1/2018 tarihli dilekçeyle de dava dosyasının gönderilmesini

talep etmiştir. Mahkemece İnfaz Kurumuna yazılan 24/1/2018 tarihli müzekkere

ile başvurucu hakkında UYAP'ta kayıtlı dava dosyasında yer alan belgelerin ekte

gönderildiği belirtilerek bu belgelerin başvurucuya tebliğ edilmesi talimatı verilmiştir.

Müzekkere ile UYAP aracılığıyla sunulan 1.225 ekten ibaret belgeler arasında

Başsavcılık tarafından gönderilen 28/9/2017 tarihli yazı bulunmakla birlikte bu

yazı ekinde Mahkemeye sunulan ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın

bulunmadığı görülmüştür. Söz konusu müzekkere ekinde gönderilen belgeler

başvurucuya 5/2/2018 tarihinde tebliğ edilmiştir.

18. Hükmün temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 16. Ceza

Dairesince 14/2/2018 tarihinde hükmün bozulmasına karar verilmiştir. Bozma

gerekçesi şu şekildedir:

"Dairemizin 19.09.2017 tarih ve

2017/1798 esas, 2017/5219 karar sayılı kararında da belirtildiği üzere; sanığın

bylock kullanıcısı olduğuna dair delilin, suçun sübutu açısından belirleyici

olması karşısında, örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği

sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak,

kesin kanaata ulaştıracak teknik verilerle tespit edilmesi halinde sanığın

örgütle bağlantısını gösteren bir delil olarak kabul edilmesi mümkündür.

Sanığın, bylock kullanıcısı olduğunu

kabul etmemesi karşısında; örgüt liderinin talimatı üzerine Bankasya'ya para

yatırdığı belirlenen sanık hakkında örgüt üyeliği suçu açısından bylock'un

belirleyici delil olduğunun tespiti karşısında; Şanlıurfa Emniyet Müdürlüğünün 'Bylock

Sorgu' belgesinde belirtilen 0507... nolu hat ile ByLock uygulamasına ait IP

adreslerine (46.166.160.137, ...) kaç defa bağlanıldığının Bilgi Teknolojileri

İletişim Kurumundan ve Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Şube Müdürlüğünden ayrıntılı

bylock tespit ve değerlendirme raporunun sorulması ve ayrıca söz konusu cep

telefonunun baz istasyonlarını gösterir HTS kaydı getirtilip karşılaştırılması,

ayrıca Uyap sisteminde yapılan incelemede; sanık hakkında suç tarihi 15.07.2016

olarak görülen Şanlıurfa 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/439 esas sayılı

dosyasında derdest yargılamasının bulunduğunun anlaşılması karşısında, silahlı

terör örgütüne üye olma suçunun temadi eden suçlardan olduğu gözetilip, anılan

dosya celp edilerek öncelikle olaylar arasında hukuki veya fiili kesinti olup

olmadığı tespit edildikten sonra mümkün olması halinde dosyaların

birleştirilmesi, kesinleşmiş olmaları durumunda ise onaylı örnekleri dosya

arasına alındıktan sonra, tüm deliller bir bütün halinde değerlendirilip

sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden

eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması... [bozmayı gerektirmiştir.]"

19. Bozma kararı üzerine yargılamaya Dairenin E.2018/1194

sayılı dosyası üzerinden devam edilmiştir. Daire 17/4/2018 tarihinde duruşma

hazırlığı işlemleri yapmıştır. Bu bağlamda bozma kararında belirtilen

hususların araştırılmasına ilişkin olarak başvurucu hakkında ByLock user-ID

tespiti yapıldığına dair ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı düzenlenip

düzenlenmediğinin belirlenmesi, varsa bu tutanağın gönderilmesi, başvurucu

adına kayıtlı GSM hattına ait HTS kayıtları ile bu hatta tanımlı IP adresleri

ile ByLock sunucusunun IP adreslerine bağlantı yapılıp yapılmadığına ilişkin

CGNAT (HIS) kayıtlarının getirtilmesi için 18/4/2018 tarihli müzekkereler

yazılmıştır.

20. Daire tensip zaptında; bozma ilamında belirtilen,

Mahkemenin başvurucu hakkındaki E.2017/439 sayılı dosyasının da incelenmek

üzere gönderilmesi hususunda müzekkere yazmıştır. Mahkemeden gönderilen

24/4/2018 tarihli yazının ekinde, başvurucu hakkında ByLock kullanımına dayalı

olarak FETÖ/PDY üyeliği iddiasıyla açılan kamu davasına dair bazı belgeler

sunulmuştur. Bu belgeler arasında başvurucunun ByLock kullanıcıları arasında

olduğuna dair kolluk tarafından düzenlenen liste ve başvurucu hakkında

düzenlenen iddianame de bulunmaktadır. Mahkemece başvurucu hakkında aynı suçtan

görülen ve E.2017/439 sayılı kamu davasının kovuşturma evresine dair UYAP

aracılığıyla erişilen bilgiler şu şekildedir:

i. Başvurucu, İnfaz Kurumu aracılığıyla Mahkemeye sunduğu

11/8/2017 ve 6/9/2017 tarihli dilekçelerle ByLock CGNAT kayıtları ile Tespit ve

Değerlendirme Tutanağı'nın kendisine gönderilmesini istemiştir. Bu dilekçeler

üzerine Mahkemece başvurucuya tebliğ edilmek üzere İnfaz Kurumuna gönderilen

11/12/2017 tarihli yazı ekinde sunulan belgeler arasında başvurucunun talebine

konu belgelerin bulunmadığı anlaşılmıştır. Nitekim başvurucu da sonradan

gönderdiği 18/12/2017, 29/1/2018 ve 12/3/2018 tarihli dilekçelerle söz konusu

belgelerin kendisine tebliğ edilmediğini belirterek yeniden tebligat

yapılmasını talep etmiştir. Ancak UYAP kayıtlarından başvurucuya talep ettiği

kayıtların ve tutanakların gönderildiğine, tebliğ edildiğine dair herhangi bir

belgeye ulaşılamamıştır.

ii. Mahkeme; Daireye 5/6/2018 tarihinde gönderdiği

yazıda, başvurucu hakkındaki ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın

Erzurum İl Emniyet Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Şube Müdürlüğü

tarafından 4/6/2018 tarihinde Mahkemeye sunulduğunu belirterek anılan tutanağı,

yazı ekinde Daireye sunmuştur. Söz konusu tutanağın önceden Mahkemeye sunulan

ve başvurucuyla ilişkilendirilen 231082 user-ID numarasına dair tutanak olduğu

anlaşılmıştır.

iii. Mahkemece 7/5/2018 tarihinde ilk celse yapılmış,

başvurucunun ve müdafiinin hazır bulunmadığı bu oturumda başvurucu hakkındaki

ByLock Değerlendirme ve Tespit Tutanağı ile CGNAT kayıtlarının dosyaya

sunulduğu belirtilmiştir. 27/9/2018 tarihli 2. celsede başvurucunun müdafiinin

de hazır bulunmasıyla sorgusu yapılmıştır. Bu celsede ByLock Değerlendirme ve

Tespit Tutanağı ile CGNAT kayıtları başvurucuya okunmuştur. Başvurucu,

Yargıtayın bozma kararı sonrasında Dairece yapılan 11/7/2018 tarihli celsede de

(bkz. § 23) hakkında mahkûmiyet hükmü kurulduğunu, ByLock kullanmadığını, roster

kayıtlarında görülen R.İ.yi tanımadığını, aleyhindeki delilleri kabul

etmediğini savunmuştur.

iv. Davanın sonraki üç oturumunda yargılamaya başvurucu

ve müdafiinin yokluğunda devam edilmiştir. 3. ve 4. oturumlarda başvurucu

hakkındaki derdest diğer davanın kesinleşmesinin beklenmesine karar verilmiş,

13/3/2019 tarihli oturumda ise başvurucu hakkında Dairece verilen mahkûmiyet

kararının kesinleştiği ve mevcut davanın mükerrer nitelikte olduğu

değerlendirilerek davanın reddine karar verilmiş, bu karar istinaf kanun yoluna

başvurulmaksızın kesinleşmiştir.

21. Başsavcılık 28/9/2017 tarihli yazısını ve ekinde

sunduğu ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nı 16/5/2018 tarihinde

düzenlediği müzekkere ile Daireye de sunmuştur.

22. Başvurucu; İnfaz Kurumundan Daireye gönderdiği

24/4/2018, 17/5/2018, 31/5/2018, 7/6/2018, 18/6/2018, 25/6/2018, 2/7/2018 ve

9/7/2018 tarihli dilekçelerle CGNAT kayıtlarının kendisine gönderilmesini

istemiştir. Ancak UYAP kayıtlarından bu dilekçelere istinaden başvurucuya CGNAT

kayıtlarının gönderildiğine ve tebliğ edildiğine dair herhangi bir belgeye

ulaşılamamıştır.

23. Dairece bozma kararı üzerine yapılan yargılama,

11/7/2018 tarihinde başvurucunun ve müdafiinin de hazır bulunduğu tek celsede

tamamlanmıştır. Anılan celsede başvurucuya ByLock Tespit ve Değerlendirme

Tutanağı ile başvurucunun GSM hattına tanımlı IP adresleri ile ByLock

sunucusuna ait IP adreslerine yapılan bağlantılara dair CGNAT kayıtları

okunmuştur. Başvurucu -iddianamede yer alan diğer delillere yönelik savunmasının

yanı sıra- GSM hattının kendisine ait olduğunu ancak ByLock kullanmadığını, söz

konusu belgelerin içeriğini kabul etmediğini, user-ID numarasına ait roster

kayıtlarında adları geçen R.İ. ve Ç.S.yi tanımadığını, Mahkemenin E.2017/439

sayılı dosyasından haberdar olduğunu söylemiştir. Başvurucu müdafii CGNAT

kayıtlarını incelediğini beyan ederek ByLock sunucusuna ait IP adreslerine

yapıldığı belirtilen 1.758 bağlantının bir kısmının aynı gün içinde

yapıldığını, ardından 45 gün boyunca sunucuya bağlantı tespit edilmediğini

söylemiştir. Başvurucu müdafii bu durumun başvurucunun örgütten talimat

almadığını gösterdiğini, aksi hâlde her gün bağlantı yapılması gerektiğini

ileri sürmüştür.

24. Yargılama sırasında Daire, başvurucu hakkında

Mahkemenin E.2017/439 sayılı davasının bu dava ile birleştirilmesine gerek

bulunmadığını, diğer davanın mükerrer dava olup olmadığının değerlendirilmesi

için bu davada verilecek kararın Mahkemeye gönderilmesi gerektiği kanaatine

ulaşmıştır.

25. Başvurucuya Dairece son sözü sorulduğunda ise ByLock

Tespit ve Değerlendirme Tutanağı ile HTS kayıtlarının kendisine verilmediğini

söyleyerek bu belgelerin verilmesini, ayrıca Bank Asya hesabının kullanımına

ilişkin de bilirkişi raporu alınmasını istemiştir. Daire ise bu talebi reddetmiştir.

Ret gerekçesi şu şekildedir:

"Yargılamanın geldiği aşama,

yargılamanın tüm aşamasında sanığın müdafii yardımından faydalanmış olması,

müdafinin dosyaya ulaşmasında herhangi bir kısıtlamanın bulunmaması, sanığın

dairemiz huzurundaki savunmasında bylock tespit değerlendirme ve HTS

kayıtlarından haberdar edilip haberdar olduğunun anlaşılması ve dosya kapsamına

göre bilirkişi raporu alınmasının dosyaya katkı sağlamayacağı hususları

gözetilerek sanığın tevsii tahkikat talebinin reddine oy birliğiyle karar

verildi ..."

26. Yargılama sonucunda Daire, başvurucunun atılı suçtan

7 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına hükmetmiştir. Hükmün gerekçesinin

ilgili kısmı şu şekildedir:

"DELİLLER

İddia, savunma, sanığın bylock

kullanıcısı olduğuna dair Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından gönderilen tespit

ve değerlendirme tutanağı, BTK tarafından gönderilen HTS ve HIS (CGNAT) sorgu

kayıtları, nüfus ve adli sicil kayıtları ile tüm dosya kapsamından ibarettir.

DAİREMİZİN DEĞERLENDİRMESİ VE KABULÜ

...

Dairemizce Yargıtay bozma ilamı

doğrultusunda kovuşturma aşamasından sonra dosya içerisine konulduğu anlaşılan

ve sanığın bylock kullanıcısı olduğunu bildiren Emniyet Genel Müdürlüğü

tarafından tanzim edilen tespit ve değerlendirme tutanağı ile dairemizce BTK'dan

getirtilen HTS ve HIS (CGNAT) kayıtları CMK'nın 217. maddesi uyarınca duruşmada

sanık ve müdafine okunarak diyecekleri tespit edilmiştir.

...

Buna göre yapılan yargılama, toplanan

deliller, sanık savunmaları ve tüm dosya kapsamından; sanığın, ayrıntıları ve

hukuki mahiyeti yukarıda işaret edilen Yargıtay kararlarında açıklandığı üzere;

oluşturulması, dahil olunması, kullanılması ve teknik özellikleri itibariyle

münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca kullanılan kriptolu

iletişim ağı Bylock'u örgütsel amaçla yoğun olarak kullandığı ve dosyaya

yansıyan diğer delillere göre silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil

olarak süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerde

bulunmak suretiyle üzerine atılı silahlı terör örgütüne üye olma suçunu

işlediği sabit[tir.]"

27. Başvurucu, Daireye gönderdiği 12/7/2018 tarihli

dilekçe ile hükümle birlikte verilen tutukluluk hâlinin devamı kararına yönelik

17/7/2018 tarihli dilekçede, savunma hakkının kısıtlanmaması için ByLock Tespit

ve Değerlendirme Tutanağı ile CGNAT ve HTS kayıtlarının kendisine verilmesini

istemiştir. Başvurucu 26/7/2018 tarihli dilekçesinde de hakkındaki dava

dosyasında bulunan tüm belgelerin CD ortamında İnfaz Kurumuna gönderilmesini

talep etmiştir. Daire, İnfaz Kurumuna gönderdiği 3/8/2018 tarihli müzekkere ile

başvurucu hakkındaki dava dosyasında bulunan belgelerin CD ortamında

sunulduğunu belirterek söz konusu CD'nin başvurucuya tebliğ edilmesi talimatı

vermiş; söz konusu CD başvurucuya 6/8/2018 tarihinde tebliğ edilmiştir. Ancak

anılan müzekkere ile CD hâlinde gönderildiği belirtilen ve UYAP ortamında yirmi

altı ekten ibaret olduğu anlaşılan belgeler arasında da başvurucunun talebine

konu belgelerin bulunmadığı görülmüştür.

28. Başvurucu temyiz dilekçelerinde -diğer temyiz

itirazlarının yanı sıra- birçok kez talep ettiği hâlde ByLock Tespit ve

Değerlendirme Tutanağı ile CGNAT ve HTS kayıtlarının kendisine verilmediğini,

bu belgelerdeki verileri birbirleriyle karşılaştırma olanağı bulamadığını ileri

sürmüştür. Diğer yandan başvurucu müdafii UYAP aracılığıyla Daireye gönderdiği

bilatarihli ve UYAP'a 19/7/2018 tarihinde havale edilen dilekçe ile dosyadaki HTS

kayıtlarının yetkilendirdiği avukata verilmesini talep etmiştir. UYAP'ta

kayıtlı belgeler arasında müdafinin bu dilekçesi üzerine hangi belgelerin

verildiğine dair açıklama içeren herhangi bir belge bulunmamaktadır. Ancak bu

tarihten sonra başvurucu, önceki temyiz dilekçeleri haricinde anılan belgelerin

kendisine verilmediğine, bu sebeple savunma hakkının kısıtlandığına dair

itirazlarını yinelediği 16/10/2018 tarihli ve Ek Savunma başlıklı bir

dilekçe daha sunmuştur. Anılan dilekçede başvurucu, hükme esas alınan ByLock

Tespit ve Değerlendirme Tutanağı ile CGNAT kayıtlarında belirtilen hususlara ve

sayısal verilere de detaylı şekilde yer vererek bu belgelerin içeriklerine dair

tespit ve itirazlarını da dile getirmiştir.

29. Yargıtay, temyiz edilmesi üzerine Dairenin 11/7/2018

tarihli mahkûmiyet hükmünü 5/12/2018 tarihinde onamıştır.

IV. İLGİLİ

HUKUK

30. İlgili ulusal ve uluslararası hukuk için bkz. Ferhat

Kara, §§ 83-110.

V. İNCELEME VE

GEREKÇE

31. Anayasa Mahkemesinin 8/2/2023 tarihinde yapmış olduğu

toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Hukuka

Aykırı Olarak Elde Edilen Delillere Dayanılarak Mahkûmiyet Kararı Verilmesi

Nedeniyle Hakkaniyete Uygun Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun

İddiaları ve Bakanlık Görüşü

32. Başvurucu; ByLock kullanmadığını, ByLock verilerinin

istihbarat birimlerince elde edilen hukuka aykırı delil niteliğinde olduğunu ve

bu verilerin hakkında verilen mahkûmiyet kararına dayanak alınamayacağını,

ByLock tespitine dair mahkûmiyete esas alınan belgelerin gerçeği yansıtmadığını

belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini belirtmiştir.

33. Bakanlık görüşünde;

i. FETÖ/PDY üyelerinin haberleşmede ve örgütsel

iletişimde kullandıkları kriptolu (şifreli) haberleşme programı olan ByLock

iletişim sisteminin delil niteliğinin Türk yargı organları tarafından yakın

dönemde verilen birçok kararda geniş olarak tartışıldığı ifade edilmiş ve

Yargıtay 16. Ceza Dairesi, Yargıtay Ceza Genel Kurulu ile Anayasa Mahkemesinin

ByLock uygulamasının delil niteliğine ilişkin kararlarından örnekler

verilmiştir.

ii. Atılı suçlamanın niteliği, iddianameye konu eylemler

ve dosyada bulunan deliller hakkında başvurucunun yeterince bilgilendirildiği,

yargılama aşamasının tamamında lehine olan hususları ileri sürebildiği, aleyhe

olan delillere karşı çıkabildiği ve olaya ilişkin kendi anlatımını mahkemeye

sunabildiği ifade edilmiştir. Yargılamanın silahların eşitliği ilkesine

uygun olarak yürütüldüğü ve mahkeme tarafından savunmanın menfaatlerinin

korunması için sağlanan güvencelerin yeterli olduğu belirtilmiştir.

34. Başvurucu, Bakanlık görüşüne ilişkin beyanında genel

olarak bireysel başvuru formundaki iddialarını tekrarlamıştır.

2. Değerlendirme

35. Anayasa Mahkemesi birçok kararında, kanuni bir temele

dayanmadan veya hukuka aykırı şekilde elde edilen delillerin yargılamada

kullanılmasıyla ilgili olarak ileri sürülen iddiaları adil yargılanma hakkının

güvencelerinden olan hakkaniyete uygun yargılanma hakkı kapsamında incelemiş;

bu konudaki ilkeleri belirlemiştir (birçok karar arasından bkz. Yaşar Yılmaz,

B. No: 2013/6183, 19/11/2014, §§ 38-60; Orhan Kılıç [GK], B. No:

2014/4704, 1/2/2018, §§ 42-51). Buna göre Anayasa Mahkemesinin görevi, belirli

delil unsurlarının hukuka uygun şekilde elde edilip edilmediğini tespit etmek

değildir. Anayasa Mahkemesinin görevi, hukuka aykırı olduğu ilk bakışta

anlaşılabilen veya derece mahkemelerince hukuka aykırı olduğu tespit edilen

delillerin yargılamada tek veya belirleyici delil olarak kullanılıp

kullanılmadığını ve bu hukuka aykırılığın bir bütün olarak yargılamanın adil

olup olmamasına etkisini incelemektir (Orhan Kılıç, § 46). Somut

başvuruda anılan ilkelerden ayrılmayı gerektirecek bir durum bulunmamaktadır.

36. Anayasa Mahkemesi, Ferhat Kara kararında

anayasal düzeni ortadan kaldırmayı amaçlayan bir terör örgütüyle ilgili

istihbarat çalışmaları sırasında rastlanan ByLock uygulamasına ilişkin

verilerin bu örgüte yönelik olarak yürütülen soruşturmalarda/yargılamalarda

maddi gerçeğe ulaşılmasına katkı sunması amacıyla Ankara Cumhuriyet

Başsavcılığına iletilmesinde bir hukuka aykırılığın bulunmadığı gibi bu yönde

derece mahkemelerince yapılmış bir tespitin de olmadığını vurgulamış; ByLock

iletişim sistemine ilişkin dijital materyallerin ve bu materyallerle ilgili

olarak düzenlenen teknik raporun Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına

ulaştırılmasının bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içeren uygulama

olmadığı kanaatine varmıştır (Ferhat Kara, § 136).

37. Mevcut başvuruda Ferhat Kara kararında

ulaşılan sonuçtan ayrılmayı gerektiren bir neden bulunmamaktadır.

38. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının açıkça

dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi

gerekir.

B. ByLock

Verilerinin Mahkûmiyet Kararında Tek veya Belirleyici Delil Olarak Kullanılması

Nedeniyle Hakkaniyete Uygun Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun

İddiaları ve Bakanlık Görüşü

39. Başvurucu, ByLock tespitinin hatalı olduğunu ve

ByLock'un tek başına delil olarak kullanamayacağını belirtmiş; sonuç olarak

adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

40. Bakanlık görüşünde;

i. Dairenin gerekçeli kararında Bylock iletişimin

sisteminin örgüt içinde nasıl ve ne amaçla kullanıldığına, FETÖ/PDY üyeliğinin

bir delili olarak kabul edilmesine dair ayrıntılı değerlendirmede bulunulduğu,

başvurucunun mahkûmiyetine, ByLock kullanımının teknik verilerle ispatlanmış

olmasına dayanılarak karar verildiği ifade edilmiştir. Diğer yandan Daire

kararında, başvurucunun ByLock kullanmadığına yönelik savunmasına neden itibar

edilmediğine ve bu delilin tek başına mahkûmiyete esas alınıp alınamayacağına

ilişkin gerekçelere de yer verildiği vurgulanmıştır.

ii. Başvurucunun şikâyetlerinin esas itibarıyla

yargılamanın sonucuna, delillerin değerlendirilmesine, hukuk kurallarının

yorumuna ve uygulanmasına ilişkin olduğu, Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü

fıkrasına göre kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikâyetlerin

bireysel başvuruda incelenemeyeceği belirtilmiştir. Ayrıca Anayasa Mahkemesinin

derece mahkemelerinin delilleri takdirinde bariz bir takdir hatası veya açık

keyfîlik bulunmadıkça bu takdire müdahalesinin söz konusu olamayacağını birçok

kararında dile getirdiği, somut olayda dosyadaki bilgi ve belgeler dikkate

alınarak yapılan yargılama ve kurulan hükümde herhangi bir bariz takdir hatası

veya açık bir keyfîlik olmadığı belirtilmiştir.

41. Başvurucu, Bakanlık görüşüne ilişkin beyanında genel

olarak bireysel başvuru formundaki iddialarını tekrarlamıştır.

2. Değerlendirme

42. Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasında,

kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikâyetlerin bireysel

başvuruda incelenemeyeceği belirtilmiştir. Bu kapsamda ilke olarak mahkemeler

önünde dava konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin

değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile

uyuşmazlıkla ilgili varılan sonucun adil olup olmaması bireysel başvuru konusu

olamaz. Ancak bireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlüklere müdahale teşkil

eden, bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içeren yorum, uygulama ve

sonuçlar Anayasa Mahkemesinin denetim yetkisi kapsamındadır (Ahmet Sağlam,

B. No: 2013/3351, 18/9/2013, § 42).

43. Ancak temel hak ve özgürlüklere müdahalenin söz

konusu olduğu durumlarda derece mahkemelerinin takdir ve değerlendirmelerinin

Anayasa'daki güvencelere etkisini nihai olarak değerlendirecek merci Anayasa

Mahkemesidir. Bu itibarla Anayasa'da öngörülen güvenceler dikkate alınarak

bireysel başvuru kapsamındaki temel hak ve özgürlüklerin ihlal edilip

edilmediğine ilişkin herhangi bir inceleme kanun yolunda gözetilmesi gereken

hususun incelenmesi olarak nitelendirilemez (Şahin Alpay (2) [GK],

B. No: 2018/3007, 15/3/2018, § 53).

44. Diğer taraftan Anayasa Mahkemesi çok istisnai

durumlarda temel hak ve özgürlüklerden biri ile doğrudan ilgili olmayan bir

şikâyeti kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin yasak kapsamına

girmeden inceleyebilir. Açık bir keyfîlik nedeniyle yargılamanın hakkaniyetinin

temelden sarsıldığı ve adil yargılama hakkı kapsamındaki usule ilişkin

güvencelerin anlamsız hâle geldiği çok istisnai durumlarda, aslında

yargılamanın sonucuyla ilgili olan bu durumun bizatihi kendisi usule ilişkin

bir güvenceye dönüşmüş olur. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesinin derece

mahkemelerinin değerlendirmelerinin usule ilişkin güvenceleri anlamsız hâle

getirip getirmediğini ve açık bir keyfîlik nedeniyle yargılamanın

hakkaniyetinin temelden sarsılıp sarsılmadığını incelemesi yargılamanın

sonucunu değerlendirdiği anlamına gelmez. Sonuç olarak Anayasa Mahkemesi derece

mahkemelerinin delillerle ilgili değerlendirmelerine ancak açık bir keyfîlik ve

adil yargılanma hakkı kapsamındaki usule ilişkin güvenceleri anlamsız hâle

getiren bir uygulama varsa müdahale edebilecektir (Ferhat Kara, § 149).

45. Somut olayda başvurucu, mahkûmiyet kararında ByLock

verilerinin belirleyici delil olarak kullanılması nedeniyle adil yargılanma

hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüşse de adil yargılanma hakkı kapsamındaki

usule ilişkin güvencelerden hangisinin ihlal edildiğini açıkça belirtmemiştir.

Başvurucunun bu ihlal iddiasının adil yargılanma hakkı kapsamındaki usule

ilişkin güvencelerden biri ya da birkaçı yönünden incelenmesi de mümkün

görünmemektedir. Bu durumda geriye, Mahkemenin ByLock verilerini mahkûmiyet

kararında tek veya belirleyici delil olarak kullanmasının adil yargılanma hakkı

kapsamındaki usul güvencelerini tamamen etkisiz hâle getiren ve açıkça keyfî

bir uygulama olup olmadığının değerlendirilmesi kalmaktadır. Bunun için

öncelikle ByLock verilerinin delil olarak kullanılması ile ilgili sürecin ne

şekilde geliştiğinin ve daha sonra Mahkemenin buna ilişkin değerlendirmesinin

incelenmesi gerekir (benzer yöndeki karar için bkz. Ferhat Kara, § 150).

46. Anayasa Mahkemesince Ferhat Kara kararında

ByLock programından elde edilen verilerin mahkûmiyete esas alınması yönünden

değerlendirmeler yapılmıştır. Anılan kararda; soruşturma birimlerinin adli

makamlara hitaben ByLock programının gizliliğini sağlamaya dönük teknik

özelliklerine, kullanım şekline, şifrelenme biçimine, cihaza yüklenme

yöntemine, kullanım alanlarına ve amacına yönelik olarak ayrıntılı bilgiler

içeren teknik ve kronolojik raporlar düzenlediği, bu raporlarda ByLock

programının yaygın ticari mesajlaşma programlarından farklılıklarına ve

örgütsel özelliklerine değinildiği belirtilmiştir. Söz konusu hususlara örnek

olarak yaygın ticari mesajlaşma programlarında kolay yükleme, rehberdeki

kişilerin programa senkronize olması, telefon numarası, e-posta ile kimliğin

tespiti ve şifreleme hususlarına öncelik verildiği hâlde ByLock programının

bunların aksine yüklemeyi, sisteme dâhil olmayı ve kişilerle iletişime geçmeyi

zorlaştırdığı, kullanıcı kimliğinin kısmen veya tamamen tespitini sağlayan

herhangi bir veriyi kayıt işlemlerinin hiçbir aşamasında talep etmediği

vurgulanmıştır (Ferhat Kara, § 151).

47. Anılan kararda, ByLock programı aracılığıyla

gönderilen mesajlarda ve e-postalarda örgüt mensuplarının ifadelerinde beyan

ettikleri örgütsel bazı kısaltmalara ve örgüte ait literatüre yer verildiği

belirtilmiştir. Ayrıca bu program üzerinden iletişim kurabilmek için her iki

kullanıcının birbirini eklemesinin gerekmesi programın örgütsel hücre tipine

uygun şekilde kurgulandığının işareti olarak değerlendirilmiştir. Darbe

teşebbüsü sonrasında yürütülen soruşturma ve/veya kovuşturmalara ait

dosyalardaki ifadelerde, ayrıca örgüt üyelerinin gönderdikleri mesaj ve

elektronik postalarda bu programın örgütsel iletişimi sağlamak üzere

oluşturulan bir haberleşme aracı olduğu ve bu amaçla kullanıldığı ifade

edilmiştir (Ferhat Kara, § 152).

48. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun söz konusu kararda

atıfta bulunulan 26/9/2017 tarihli ve E.2017/16.MD-956, K.2017/370 sayılı

kararında, soruşturma makamları tarafından tespit edilen teknik veri ve

bilgiler ile FETÖ/PDY'nin örgütlenme şekli ve özellikleri dikkate alınarak

ByLock'un çalışma sistematiği ve yapısı itibarıyla münhasıran FETÖ/PDY

mensuplarının kullanımına sunulan bir program olduğu sonucuna ulaşıldığı,

Yargıtay içtihatlarında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY mensuplarının

kullanması amacıyla oluşturulan bir ağ olduğunun belirtildiği vurgulanmıştır.

Böylece Yargıtay kararlarında, örgüt talimatıyla bu ağa dâhil olunduğunun ve

gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden

uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespitinin kişinin örgütle

bağlantısını gösteren bir delil olarak kabul edildiği belirtilmiştir (Ferhat

Kara, § 153).

49. Ferhat Kara kararında, ByLock verilerinin esas

olarak iki kaynağa dayandığı, bunlardan ilkinin ByLock sunucusundan elde edilen

ve Millî İstihbarat Teşkilatının adli makamlara iletmesinden sonra teknik

birimlerce hâkimlik/mahkeme kararına istinaden üzerinde inceleme yapıldığı

veriler, ikincisinin ise ByLock sunucusuna ait hedef IP'lere Türkiye'den hangi

IP'lerden erişildiğini gösteren CGNAT kayıtları olduğu belirtilmiştir. Bu

bağlamda yargı organlarının ByLock kullanıcısının gerçekte kim olduğunu ve

kişinin örgüt içindeki hiyerarşik konumunun ne olduğunu belirlerken bu hususta

önemli bilgiler içeren ByLock sunucusu verilerinden faydalandıkları, bu

kapsamda ByLock sunucusunda kaydı olan kullanıcıların user-ID numaralarının,

kullanıcı adı ve şifre bilgilerinin, bağlantı tarihinin, bağlantıyı yapan IP

adresinin, hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığının,

haberleşmelerin kimlerle gerçekleştirildiğinin tespitinin mümkün olabildiği

aktarılmıştır (Ferhat Kara, § 154).

50. Ferhat Kara kararında yargı kararları ile adli

ve teknik raporlarda yer alan değerlendirmelere atıfta bulunularak ByLock

programının indirilmesinin mesajlaşma/haberleşme göstergesi olmadığı, kayıt

esnasında öncelikle kullanıcının bir kullanıcı adı ile parola üretmesi

gerektiği, haberleşme/mesajlaşma için ise kayıt sırasında kullanıcılarca

belirlenen ve kullanıcıya özel olan kullanıcı adı/kodunun

bilinmesinin ve arkadaş ekleme işleminin karşı tarafça onaylanmasının zorunlu

olduğu, karşılıklı ekleme olmaksızın iletişime geçme imkânının bulunmadığı

vurgulanmıştır. Söz konusu kararda ayrıca Yargıtay kararlarında ByLock Tespit

ve Değerlendirme Tutanağı'nın kişinin hukuki durumunun belirlenmesi bakımından

önemli olduğunun belirtildiği, anılan tutanağın ByLock sunucusunda kaydı olan

kullanıcının user-ID numarası, kullanıcı adı ve şifre bilgileri ile sunucuda

tespit edilen log kayıtları gibi verilerin ve varsa mesaj/e-posta içeriklerinin

çözümünü, bu kişinin kurduğu ya da katıldığı gruplara kayıtlı diğer

kullanıcıların birbirleriyle olan ilişkisini ortaya koyan bir belge olduğunun

değerlendirildiği açıklanmıştır. Bununla birlikte Yargıtay kararlarında kişinin

örgütsel gizliliği sağlama ve haberleşme amacıyla ByLock sistemine girdiğinin

ve bu sistemi kullandığının kanıtlanmasında ByLock Tespit ve Değerlendirme

Tutanağı'nın ve CGNAT kayıtlarını içeren belgelerin önem taşıdığının

belirtildiği ortaya konulmuştur (Ferhat Kara, § 156).

51. Ferhat Kara kararında ayrıca Yargıtay Ceza

Genel Kurulunun bir ByLock user-ID numarasının kendisiyle eşleştirilen kişiden

farklı bir kişi tarafından kullanıldığına dair -somut olayın koşullarına göre-

şüphe oluşması durumunda yapılması gereken adli işlemlere dair açıklamalar

içeren 27/6/2019 tarihli ve E.2018/16-418, K.2019/513 sayılı kararına da yer

verilmiştir. Söz konusu karara göre sanık adına kayıtlı GSM ya da ADSL

aboneliğinin veya bu abonelikler üzerinden internete bağlanan cihazların bir

başkası tarafından kullanıldığına, bu abonelikler üzerinden kurulan internet

bağlantısı için gerekli şifre gibi bilgilerin sanık tarafından başkalarıyla

paylaşıldığına ya da başkaları tarafından hukuka aykırı olarak ele

geçirildiğine yönelik savunmalar söz konusu olduğunda bu konuda gerekli

araştırma ve incelemelerin yapılması gerekmektedir. Dolayısıyla user-ID bilgisi

içeren tutanakların sanığın aboneliğini ya da cihazını kullandığını iddia

ettiği kişiyle ilgili olarak yapılacak araştırmalar sonucunda elde edilecek

verilerle birlikte değerlendirilmesi gerekir. Maddi gerçeğin ortaya

çıkarılabilmesi için gerekli görülmesi hâlinde KOM'un güncel ByLock sorgu

sonuçlarına dair raporu ile varsa CGNAT ve HTS kayıtları da getirtilip

incelenmelidir (Ferhat Kara, § 157).

52. Bu noktada Anayasa Mahkemesinin ByLock kullanımının

silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüne esas

alındığı bazı yargılamalara ilişkin bireysel başvurularda bu programı

kullandıklarını kabul etmeyen başvurucular yönünden adil yargılanma hakkı

kapsamındaki muhtelif güvencelerin ihlal edildiğine dair verdiği kararlara da

değinmek gerekir:

i. Anayasa Mahkemesi Sabri Yılmaz (B. No:

2018/11960, 30/3/2022) kararında ByLock içerikleri ve CGNAT kayıtlarının

getirtilmeksizin salt ByLock Sorgu Sonucu Tutanağı ve HTS kayıtlarının

birbiriyle uyumlu olduğuna dair Yargıtay kararlarında aranan şartları taşımayan

bilirkişi raporuna dayanılarak başvurucunun ByLock kullandığı kabul edilip

hükme esas alınan bu verilerin doğruluğunun ve güvenilirliğinin sınanması için

başvurucunun gösterdiği delillerle ilgili gerekli ve yeterli

inceleme/değerlendirme yapılmamasının başvurucuyu iddia makamı karşısında usule

ilişkin imkânlardan yararlanma noktasında önemli ölçüde dezavantajlı konuma

düşürdüğüne, bu nedenle adil yargılanma hakkı kapsamındaki silahların eşitliği ve

çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiğine karar vermiştir (Sabri

Yılmaz, § 49).

ii. Yunus Usluer (B. No: 2018/38137, 10/5/2022) ve

Nagehan Özgül (B. No: 2018/38165, 15/6/2022) kararlarında, ByLock

kullanıldığına dair kabule ByLock içerikleri getirtilmeksizin, ByLock Sorgu

Sonucu Tutanağı'na dayanılarak ulaşılmıştır. Ancak Yargıtay uygulaması

kapsamında ByLock kullanımının her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate

ulaştıracak teknik verilerle tespiti yönünden -tek başına- yetersiz görülen bu

tutanağın somut olayların koşullarında hangi nedenle ByLock kullanıldığına dair

kesin kanaate ulaştıracak nitelikte bir teknik veri/delil olarak kabul edildiği

hususu derece mahkemeleri ile kanun yolu incelemesi yapan bölge adliye

mahkemesi ve Yargıtay kararlarında açıklanmamıştır. Belirtilen nedenlerle

kolluk birimleri tarafından düzenlenen bu tutanağın içeriği ile başvuruculara

isnat edilen eylemler arasındaki bağlantının açık bir şekilde ortaya

konulmadığı sonucuna ulaşılarak gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğine karar

verilmiştir (Yunus Usluer, §§ 40-44).

iii. Oğuzhan Aksoy (B. No: 2018/37293, 13/9/2022)

kararında, ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı getirtilmeden Yargıtay

kararlarında üst veri olarak değerlendirildiği hâlde mahkûmiyet

kararında ByLock iletişim sistemine örgüt talimatı ile dâhil olunduğu ve

gizliliği sağlamak için bu programın haberleşme amacıyla kullanıldığı

kabulüne tek ve belirleyici delil olarak CGNAT kayıtları esas alınmıştır.

Anılan delilin bu kabule uygunluğu yönünden başvurucunun ByLock programını

örgüt içi haberleşme amacıyla kullanmadığına dair savunmalarına hangi yönüyle

itibar edilmediğinin tartışılmadığını, başvurucuya bu kayıtların tümünü

inceleme ve içeriğine karşı etkili şekilde itirazda bulunma olanağı

sağlanmadığını tespit eden Anayasa Mahkemesi, başvurucunun adil yargılanma

hakkı kapsamındaki silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal

edildiği sonucuna ulaşmıştır (Oğuzhan Aksoy, §§ 66-68).

iv. Adına ADSL aboneliği bulunan kişinin bu aboneliğe ait

IP adresleri aracılığıyla ByLock sunucularına yapılan bağlantı üzerine

oluşturulan ByLock user-ID numarası ve buna bağlı verilere itiraz etmesi

durumunda söz konusu verilerin bu kişi tarafından oluşturulup

oluşturulmadığının belirlenmesi açısından bazı teknik araştırmalar yapılması

gerekebilmektedir. Harun Evren (B. No: 2020/17037, 13/4/2022) kararına

konu olayda; tespit edilen user-ID numarasının bir başkası tarafından

kullanıldığı iddia edilmesine rağmen bu numaraya bağlı roster

kayıtlarındaki diğer user-ID numaralarını kullanan kişilerin tespiti ve

gerektiğinde tanık sıfatıyla ifadelerinin alınmasına, yine bu kişiler hakkında

yürütülen soruşturma dosyalarının getirtilmesine dair delil toplatılması

talepleri reddedilmiştir. Bu durumda Anayasa Mahkemesi, -somut olayın

koşullarına göre- başvurucuya kendisinin elde etme olanağı bulunmayan

delillerin aksini ortaya koyma hususunda makul imkânlar sunulmaması nedeniyle

adil yargılanma hakkı kapsamındaki silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama

ilkelerinin ihlal edildiğine karar vermiştir (Harun Evren, §§ 40-44).

v. Anayasa Mahkemesi Y.Y. (B. No: 2020/22966,

19/10/2022) kararında, ByLock programını kullandığını kabul etmeyen başvurucu

açısından ByLock kullanımına dair tespitin mahkûmiyet için önemli ağırlıkta

delil olarak kabul edildiğini değerlendirmiştir. Ancak bu hususu teknik

verilerle ispat ettiği kabul edilen ve istinaf başvurusu sırasında dosyaya

giren ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın bölge adliye mahkemesince

duruşmada başvurucu ve müdafiine okunarak bu delile karşı iddia ve itirazlarını

etkili şekilde sunma olanağı tanınmaksızın bu belgeye istinaf başvurusunun

esastan reddine ilişkin kararın gerekçesinde yer vermekle yetinilmesinin

başvurucuyu iddia makamı karşısında usule ilişkin imkânlardan yararlanma

noktasında önemli ölçüde dezavantajlı konuma düşürdüğü belirlenmiştir. Bu

nedenle Y.Y. kararında, bölge adliye mahkemesince izlenen

yöntemin silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin gereklerine

uygun olmadığı ve başvurucunun menfaatlerini koruyan güvenceler içermediği,

dolayısıyla adil yargılanma hakkı kapsamındaki silahların eşitliği ve çelişmeli

yargılama ilkelerinin ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır (Y.Y., §§

36-38).

vi. Anayasa Mahkemesi tanık sorgulama hakkının ihlali

iddiasına ilişkin bir kısım başvuruda duruşmada dinlenilmeyen tanıkların

beyanlarının mahkûmiyet hükmü açısından tek veya belirleyici delil niteliğinde

olup olmadığını tespit ederken ByLock'a ilişkin verileri de mahkûmiyet kararına

etkisini belirlemek amacıyla irdelemiştir. Bu kapsamda Hasan Bati (B.

No: 2019/8419, 28/6/2022) kararında Anayasa Mahkemesi öncelikle derece

mahkemesinin yargı çevresinde ikamet eden tanıkların huzurda dinlenilmesine

ilişkin herhangi bir çaba göstermediğini tespit etmiştir. Sanığın ByLock

kullanıcısı olup olmadığının silahlı terör örgütüne üye olma suçunun sübutu

açısından belirleyici olması durumunda ByLock Tespit ve Değerlendirme

Tutanağı'nın dosyaya getirtilmesi, anılan tutanağın temin edilememesi hâlinde

operatör kayıtları ile eşleştirme yapılmak üzere BTK'dan getirtilen CGNAT

kayıtları ile HTS sonuçlarının karşılaştırılıp belirtilen hat üzerinden ByLock

kullanan kişinin sanık olup olmadığı doğrultusunda bilirkişiden teknik rapor

alınarak hüküm kurulması gerektiği yönündeki Yargıtay içtihadına rağmen somut

olayda ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı dosyaya getirtilmediği gibi

teknik bilirkişi raporunun da temin edilmediği ifade edilmiştir. Anayasa

Mahkemesi gerekçeli karar içeriğinden tanık anlatımlarının başvurucunun silahlı

terör örgütü üyesi olduğu yönündeki kanaatin oluşmasında ve temel cezanın alt

sınırdan uzaklaşılarak tayin edilmesinde dikkate alındığı, dolayısıyla

sorgulama imkânı tanınmayan tanıkların anlatımlarının mahkûmiyet kararına

götüren tek olmasa da belirleyici nitelikte delil olduğunu kabul etmiştir.

Anayasa Mahkemesi sonuç olarak başvurucunun tanık sorgulama hakkının ihlal

edildiğine karar vermiştir (Hasan Bati, §§ 26-35; benzer yöndeki diğer

kararlar için bkz. Zekeriya Sevim, B. No: 2018/18989, 16/6/2021; Uğur

Özcan, B. No: 2021/12137, 26/7/2022; Metin Akdemir (2), B. No:

2020/3964, 21/9/2022).

53. Ferhat Kara kararında, örgütsel iletişimi

sağlamak amacıyla kişilerin ByLock kullanımlarının tespiti açısından adli

makamlarca yapılması gerekli görülen araştırma ve değerlendirmelere ilişkin yer

verilen Yargıtay kararları gözönünde bulundurularak Yargıtayın ve derece

mahkemelerinin ByLock'a yönelik yaklaşımının kategorik olmadığı sonucuna

ulaşılmıştır (Ferhat Kara, § 159). Benzer şekilde yukarıda bir kısmına yer

verilen ve adil yargılanma hakkı kapsamındaki muhtelif güvencelerin ihlal

edildiği sonucuna ulaşılan bireysel başvurulara ilişkin karar içeriklerinden

Anayasa Mahkemesinin de ByLock'a yönelik yaklaşımının kategorik olmadığı

anlaşılmaktadır.

54. Diğer yandan Ferhat Kara kararında, adli ve

teknik raporlar ile Yargıtay kararlarına göre ByLock'un varlığı, örgütsel önemi

ve gizliliği ile nasıl kurulup kullanılacağı ve diğer kişilerle iletişime

geçilmesi için arkadaş ekleme işleminin ne şekilde yapılacağı hususlarında

başka bir örgüt mensubu tarafından kişinin bilgilendirilmesi gerektiği

belirtilmiştir. Yine adli birimlerin yaptığı araştırmalara göre ByLock

programında kullanım kılavuzu, sık sorulan sorular ve geri bildirim alanı gibi

bölümlere yer verilmediğine değinilmiştir. Dolayısıyla örgütsel amaçla

kullanılması için tasarlanmış bu programı örgütle irtibatı olmayan bir kişinin

-genel uygulama mağazaları ile bazı internet sitelerinde rastlayarak indirmesi

durumunda bile- bir örgüt mensubunun yardımı olmaksızın kullanması ve başka

kişileri arkadaş olarak ekleyip onlarla iletişim kurması imkânı bulunmadığı

belirtilmiştir. Anılan kararda, adli işlemlerde de programın cihaza

indirilmesinin değil anılan uygulamaya kaydolunmasının ve örgütsel amaçla

kullanılmasının esas alındığı ifade edilmiş; nitekim adli makamların

tespitlerine göre de sırf ByLock'u cihazına indirdiği gerekçesiyle kimse

hakkında soruşturma başlatılmadığı vurgulanmıştır. Diğer yandan buna rağmen

aksinin iddia edilmesi hâlinde soruşturma ve yargı organlarınca bu hususun da

araştırıldığı sonucuna ulaşılmıştır (Ferhat Kara, § 158).

55. Söz konusu kararda, derece mahkemelerince ByLock'a

ilişkin olarak yapılan tespit ve değerlendirmelerin olgusal temellerden yoksun

olduğunu söylemenin mümkün olmadığı belirtilmiştir. Bu bağlamda derece

mahkemelerince ByLock uygulaması yönünden değerlendirme yapılırken ve bu

çerçevede anılan programdaki veriler kişilerle (sanıklarla) eşleştirilirken

delilden kişiye (sanığa) ulaşılması yönteminin esas alındığı vurgulanmıştır.

Öte yandan bu değerlendirmelerin tek bir verinin hükme esas alınmasına değil

farklı kaynaklardan elde edilen bilgi, belge, kayıt ve verilerin birbirleriyle

karşılaştırılarak teyit edilmesine dayandığı, suç isnadı altındaki kimselerin

de ByLock kullanıcısı olduklarını gösterir delillerin gerçekliğine ve sıhhatine

itiraz etme ve bunlara yönelik her türlü iddia ve taleplerini dile getirme

imkânına soruşturma ve kovuşturma süreçlerinin her aşamasında sahip oldukları

belirtilmiştir. Nitekim anılan kararda, bu iddiaların yeterince incelenmediği

durumlarda da mahkûmiyet hükümlerinin bozulduğuna ilişkin kanun yolu denetimi

yapan mercilerin kararlarına atıfta bulunulmuştur (Ferhat Kara, § 159).

56. Ferhat Kara kararında sonuç olarak yapısı,

kullanım şekli ve teknik özellikleri itibarıyla sadece FETÖ/PDY mensuplarınca

-örgütsel iletişimde gizliliği sağlama amacıyla- kullanılan kriptolu iletişim

ağının bir kimse tarafından kullanılmasının terör örgütüne üye olma suçu

açısından mahkûmiyete dayanak alınmasının adil yargılanma hakkı kapsamındaki

usul güvencelerini tamamen etkisiz hâle getiren ve açıkça keyfî bir uygulama

olarak değerlendirilmemiş, ByLock'un mahkûmiyet hükmünde tek veya belirleyici

delil olarak kullanılmasına ilişkin iddialarının kanun yolu şikâyeti niteliğinde

olduğu kabul edilmiştir (Ferhat Kara, § 161).

57. Somut olayda başvurucunun terör örgütü üyeliği

suçundan mahkûm olmasında dayanılan tek delil ByLock kullanıcısı olmasıdır.

Başvurucu ByLock sunucusuna bağlantı sağlayan IP adreslerinin tanımlandığı GSM

hattının kendisine ait olmadığını veya bu hattın kendisi dışında birileri

tarafından kullanıldığını iddia etmemiştir. Aksine başvurucu, bu hattın

kendisine ait olduğunu ve kendisinin kullanımında bulunduğunu kabul etmiştir.

58. Somut olayda Mahkeme, başvurucunun kendi

kullanımındaki cihaz ve GSM aboneliği vasıtasıyla ByLock sunucusuna bağlanıp

bir user-ID alarak bu sisteme dâhil olmasını ve programı örgütsel haberleşmenin

gizliliğini sağlamak amacıyla kullanmasını örgütle bağlantısını gösteren bir delil

olarak değerlendirmiştir. Teknik incelemeler sonucu 231082 user-ID numarası

sanığın ByLock sunucusuna bağlanırken kullandığı IP numaralarıyla

ilişkilendirilmiş, bu user-ID'ye bağlı kurtarılabilen tüm diğer verilere de

ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nda yer verilmiştir. Mahkeme, bu

değerlendirmeyi yaparken ByLock sunucusundan elde edilen ve ayrıntıları ByLock

Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nda yer alan verilere dayanmıştır. Başvurucu

ByLock Tespit Değerlendirme Tutanağı ile CGNAT kayıtları hakkında bilgi sahibi

olmuş ve bunlara karşı itirazlarını öne sürme fırsatı tanınmıştır. Yapısı,

kullanım şekli ve teknik özellikleri itibarıyla sadece FETÖ/PDY mensuplarınca

-örgütsel iletişimde gizliliği sağlama amacıyla- kullanılan kriptolu iletişim

ağının başvurucu tarafından kullanılmasının terör örgütüne üye olma suçu

açısından mahkûmiyete dayanak alınması, adil yargılanma hakkı kapsamındaki usul

güvencelerini tamamen etkisiz hâle getiren ve açıkça keyfî bir uygulama olarak

değerlendirilemez. Dolayısıyla ByLock'un mahkûmiyette tek veya belirleyici

delil olarak kullanılmasına ilişkin iddiaların kanun yolu şikâyeti niteliğinde

olduğu anlaşılmaktadır.

59. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının açıkça

dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi

gerekir.

C. Savunma İçin

Gerekli Zaman ve Kolaylıklara Sahip Olma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin

İddia

1. Başvurucunun

İddiaları ve Bakanlık Görüşü

60. Başvurucu, Dairece mahkûmiyete esas alınan ByLock

Tespit ve Değerlendirme Tutanağı ile CGNAT kayıtlarının kendisine verilmemesi

nedeniyle savunma için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olma hakkının ihlal

edildiğini ileri sürmüştür.

61. Bakanlık görüşünde, ByLock kullanımının tespitine

dair mahkûmiyete esas alınan tüm delillerin Dairece yapılan yargılama sırasında

başvurucuya anlatıldığı belirtilmiştir. Bu doğrultuda, başvurucu ve müdafiinin

duruşma tutanaklarına yansıyan beyanlarına göre de bu delilin içeriğinden

haberdar olarak savunma yaptıkları vurgulanmıştır.

62. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında,

hakkındaki ByLock tespitine dair delillerin duruşmada kendisine okunarak

diyeceğinin sorulduğunu ancak bu tespitin içeriğine yönelik esaslı itirazlarını

sunabilmek için ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı ile HTS kayıtlarının

kendisine verilmesini talep ettiği hâlde bu taleplerinin karşılanmadığını beyan

etmiştir.

2. Değerlendirme

63. Anayasa'nın 36. maddesi uyarınca herkes iddia,

savunma ve adil yargılanma hakkına sahiptir. Anayasa'nın anılan maddesinde adil

yargılanma hakkından ayrı olarak iddia ve savunma hakkına birlikte yer

verilmesi, taraflara iddia ve savunmalarını mahkeme önünde dile getirme fırsatı

tanınması gerektiği anlamını da içermektedir (Mehmet Fidan, B. No:

2014/14673, 20/9/2017, § 37).

64. Ceza yargılamasında savunma hakkının güvence altına

alınması, demokratik toplumun temel ilkelerindendir (Erol Aydeğer, B.

No: 2013/4784, 7/3/2014, § 32). İddiaya karşı savunma imkânı tanınmadığı sürece

adil muhakeme yapılması mümkün değildir. Savunma hakkı tanınmadan kişilerin

cezalandırılması, Anayasa'nın 38. maddesinde güvence altına alınan masumiyet

karinesine de uygun değildir (Ufuk Rifat Çobanoğlu, B. No: 2014/6971,

1/2/2017, § 36).

65. Suç isnadı altındaki kişiye savunma hakkının şeklen

değil gerçek anlamda sağlanması gerekir. Bunun için suç isnadı altındaki kişi,

savunma için yeterli imkâna yani gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olmalıdır.

Bu itibarla anılan güvence adil yargılanma hakkının kapsam ve içeriğine dâhil

ve bu hakkın doğal sonucudur. Diğer yandan Anayasa'nın 36. maddesine "...ile

adil yargılanma" ibaresinin eklenmesine ilişkin gerekçede, taraf

olduğumuz uluslararası sözleşmelerce de güvence altına alınan adil yargılama

hakkının madde metnine dâhil edildiği vurgulanmıştır. Nitekim Avrupa İnsan

Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (b)

bendinde, bir suç ile itham edilen herkesin savunmasını hazırlamak için gerekli

zaman ve kolaylıklara sahip olma hakkı düzenlenmiştir (Ufuk Rifat Çobanoğlu,

§ 37).

66. Anayasa Mahkemesi de savunma için gerekli zaman ve

kolaylıklara sahip olma hakkının Anayasa’nın 36. maddesinde belirtilen adil

yargılanma kavramı yanında meşru vasıta ve yollardan yararlanma

kavramının da kapsamında olduğunu belirtmiştir (AYM, E.1992/8, K.1992/39, 16/6/1992).

67. Gerekli zaman, yargılanan kişinin hakkındaki

iddiaları öğrendikten sonra savunma için zorunlu hazırlıkları yapabileceği

süreyi ifade etmektedir. Savunma için gerekli kolaylık kavramı ise

şüpheliye/sanığa savunma için yardımcı olacak veya olabilecek zorunlu olan

imkânları ifade etmekte ve silahların eşitliğini sağlamayı

amaçlamaktadır. Suç isnadı altındaki kişiye sağlanması zorunlu kolaylıklar,

savunma için gerekli olanlardır. Bu kolaylıklardan biri de kovuşturma

evresinde sanığın müdafii aracılığıyla deliller üzerine görüş sunmasına imkân

verilmesidir. Bu hak yönünden de somut olayın özelliklerinin belirleyiciliğinin

büyük bir önemi vardır. Değerlendirme, yargılamanın bütünlüğü gözetilerek

yapılmalıdır (bazı değişikliklerle birlikte bkz. Ufuk Rifat Çobanoğlu,

§§ 43, 45).

68. Somut olayda başvurucuyu vekâletnameyle temsil eden

müdafiinin de hazır bulunduğu 11/7/2018 tarihli celsede başvurucu, kendisine

okunan ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı ile CGNAT kayıtlarına ilişkin

olarak ayrıntılı bir şekilde savunma yapmıştır. Başvurucu müdafii de söz konusu

savunmaya katıldığını belirterek CGNAT kayıtlarını incelediğini, ByLock

sunucusuna bağlantı yapılan günlerin sayısı ve aralıkları dikkate alınarak bu

kayıtların aleyhe değerlendirilemeyeceğini ifade etmiştir (bkz. § 23).

69. Yargılama sırasında başvurucudan son sözü

sorulduğunda ByLock kullanımına dair tutanakların kendisine verilmediğini

söylemiş, bu yöndeki talebi Dairece anılan belgelerin kendisine okunarak

savunmasının alınmış olması ve müdafi tarafından da belgelerin temin

edilebileceği gerekçesiyle reddedilerek hüküm açıklanmıştır. Mahkûmiyete esas

alınan ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı ile CGNAT kayıtları başvurucunun

bizzat sunduğu birden çok dilekçesine rağmen kendisine tebliğ edilmemiştir.

Ancak başvurucuya kovuşturma evresinde müdafii aracılığıyla anılan belgeler

üzerine görüş sunma imkânı verilmiştir. Diğer yandan, başvurucunun müdafii bu

belgelerden CGNAT kayıtlarını inceleyebildiğini duruşmada dile getirmiştir

(bkz. § 23). Bunun ötesinde başvurucu, müdafiinin HTS kayıtlarının verilmesi

talepli 19/7/2018 tarihli dilekçesi sonrasında sunduğu 16/10/2018 tarihli

dilekçede talep ettiği belgelerin kendisine verilmediğini ileri sürse de bu

dilekçede ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı ile CGNAT kayıtlarında yer

alan tüm tespit ve sayısal verilere detaylı olarak değinmiş ve bunlara karşı

esasa ilişkin savunmalarını da dile getirebilmiştir. Buna göre; mahkûmiyete

esas belgelerden CGNAT kayıtlarına başvurucu müdafiinin duruşma sırasında,

başvurucunun da her iki belgeye hükümden sonra ve temyiz incelemesinden önce

ulaşabildiği, böylece başvurucunun savunma için zorunlu hazırlıkları

yapabileceği süreye ve imkâna sahip olduğu, dava dosyasında yer alan ve

mahkûmiyete esas alınan delillere karşı iddia ve itirazlarını ileri sürdüğü

anlaşılmıştır.

70. Öte yandan başvurucu, bir müdafinin hukuki ve teknik

yardımından faydalanarak karara karşı temyiz talebinde bulunmuş; Daire önünde

ileri süremediğini belirttiği iddia ve itirazlarını temyiz dilekçesinde

ayrıntılı olarak açıklama imkânına da sahip olmuştur. Sonuç olarak yargılamaya

bir bütün olarak bakıldığında -somut olayın özel koşullarında- başvurucunun

savunma için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olma hakkına yönelik bir

ihlalin bulunmadığının açık olduğu görülmektedir.

71. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının açıkça

dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi

gerekir.

Hasan Tahsin GÖKCAN ve Yusuf Şevki HAKYEMEZ bu görüşe

katılmamışlardır.

A. Hukuka aykırı olarak elde edilen delillere dayanılarak

mahkûmiyet kararı verilmesi nedeniyle hakkaniyete uygun yargılanma hakkının

ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle

KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

B. ByLock verilerinin mahkûmiyet kararında tek veya

belirleyici delil olarak kullanılması nedeniyle hakkaniyete uygun yargılanma

hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle

KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

C. Savunma için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olma

hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle

KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA Hasan Tahsin GÖKCAN ve Yusuf Şevki HAKYEMEZ'in

karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

D. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına

GÖNDERİLMESİNE 8/2/2023 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. AYM daha önceki kararlarında ByLock kullanımıyla

ilgili verilerin delil olabileceğini ve ceza yargılamasındaki delil serbestisi

ilkesi uyarınca belirleyici tek delil olmasının da yargılamanın hakkaniyetini

zedelemeyeceğine karar vermiştir. Başvurucunun bu yöndeki ihlal iddialarının

kabul edilemezliğine yönelik olan diğer başlıklar altındaki kararlara iştirak

etmekteyim. Bu başlık altındaki tartışmanın konusu ise ByLock kullandığına

yönelik tutanak ile diğer iletişim iz ve kayıtlarına ilişkin bilgi ve

belgelerin yargılama sırasında tutuklu bulunan başvurucuya tebliğ edilmemesinin

savunma için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olma hakkını ihlal edip

etmediğiyle ilgilidir.

2. AYM’nin konuyla ilgili kararlarında ifade edildiği

üzere ceza yargılamasında savunma hakkının güvence altına alınması, demokratik

toplumun temel ilkelerindendir (Erol Aydeğer, B. No: 2013/4784, 7/3/2014,

par. 32). İddiaya karşı yeterince savunma imkânı tanınmadığı sürece adil

muhakeme yapılması mümkün değildir. Savunma hakkı tanınmadan kişilerin

cezalandırılması, Anayasa'nın 38. maddesinde güvence altına alınan masumiyet

karinesine de uygun değildir (Ufuk Rifat Çobanoğlu, B. No: 2014/6971,

1/2/2017, par. 36).

3. Savunma için gerekli kolaylık sağlanmayan

şüphelinin/sanığın hakkındaki isnatları değerlendirip bunlara karşı savunma ve

delil araştırması yapması mümkün değildir. Savunma için gerekli kolaylık

kavramı şüpheliye/sanığa savunma için yardımcı olacak veya olabilecek zorunlu

imkânları ifade etmekte ve silahların eşitliğini sağlamayı amaçlamaktadır. Suç

isnadı altındaki kişiye sağlanması zorunlu kolaylıklar, savunma için gerekli

olanlardır. Bu kolaylıklardan biri, kişiye savunmasını planlayarak mahkeme

önünde en uygun ve etkili şekilde yapılabilmesini mümkün kılacak bilgilere

ulaşmasına ve böylece yargılamanın sonucunu etkileyebilmesine imkân

verilmesidir (Ufuk Rifat Çobanoğlu, par. 40-45). Öte yandan bu hakkın somut

olay bakımından incelenmesinde başvurucunun içerisinde bulunduğu hal ve

şartların da dikkate alınması gerekir.

4. Başvurucu ilk olarak infaz kurumundan gönderdiği

24.11.2017 ve 2.1.2018 tarihli dilekçeleriyle hakkında ByLock tespitine dair

tutanak ve diğer belgelerin kendisine gönderilmesini talep etmiştir. Talebinin

yerine getirilmemesi üzerine başvurucu istinaf incelemesi sürecinde Daireye

gönderdiği24.4.2018, 31.5.2018, 7.6.2018, 18.6.2018, 25.6.2018, 2.7.2018 ve

9.7.2018 tarihli dilekçelerinde, savunma yapabilmesi için ByLock Tespit ve

Değerlendirme Tutanağı ile CGNAT ve HTS kayıtlarının kendisine verilmesini

istemiştir. Başvurucu 26/7/2018 tarihli dilekçesinde de hakkındaki dava

dosyasında bulunan tüm belgelerin CD ortamında İnfaz Kurumuna gönderilmesini

talep etmiştir. Daire İnfaz Kurumuna gönderdiği 3/8/2018 tarihli müzekkere ile

başvurucu hakkındaki dava dosyasında bulunan belgelerin CD ortamında

sunulduğunu belirterek söz konusu CD'nin başvurucuya tebliğ edilmesi talimatı verilmiş,

söz konusu CD’nin başvurucuya 6/8/2018 tarihinde tebliğ edildiği

belirtilmiştir. Ancak anılan müzekkere ile CD halinde gönderildiği belirtilen

ve UYAP ortamında 26 ekten ibaret olduğu anlaşılan belgeler arasında

başvurucunun talebine konu belgelerin bulunmadığı görülmektedir (bkz. par. 17,

22).

5. Başvurucu temyiz dilekçelerinde -diğer temyiz

itirazlarının yanı sıra- birçok kez talep ettiği hâlde ByLock Tespit ve

Değerlendirme Tutanağı ile CGNAT ve HTS kayıtlarının kendisine verilmediğini,

bu belgelerdeki verileri birbirleriyle karşılaştırma olanağı bulamadığını ileri

sürmüştür.

6. Tutuklu yargılanan başvurucunun savunmasını mahkeme

önünde en uygun ve etkili şekilde yapılabilmesini mümkün kılacak belgelere

ulaşmaması başvurucuyu iddia makamı karşısında usule ilişkin imkânlardan

yararlanma noktasında önemli ölçüde dezavantajlı konuma düşürmüştür. Başvurucu

müdafii son duruşmada CGNAT kayıtlarını incelediğini belirterek değerlendirme

yapmış ise de bu durum başvurucunun kendi telefon görüşmeleriyle ilgili

kayıtların detaylarını görüp bunlar hakkında bizzat değerlendirme ve savunma

yapma hakkının kısıtlanması için gerekçe olamaz. Çünkü söz konusu delille

teması olan ya da olması gereken kişi başvurucudur. Başvurucu, yargılamanın

silahlı terör örgütü üyeliğine ilişkin olması nedeniyle karmaşık yapısı,

delillerin -özellikle ByLock'a ilişkin olanların- dijital ortamda muhafaza

edilmesi ve delillere ilişkin raporların çok sayfadan oluşması da nazara

alındığında kendisine yöneltilen suçlamaların dayanağı olan esaslı delillere

karşı etkili savunma yapma imkânı elde edememiştir. Bu noktada ceza infaz

kurumunda olan başvurucunun özel durumu da gözetilmemiştir. Başvurucunun

iddialarını kendi imkânlarıyla ispat etmesi olanaklı değildir. Bu koşullarda

Mahkemece izlenen yöntemin savunma için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip

olma hakkının gereklerine uygun olmadığı ve başvurucunun menfaatlerini koruyan

güvenceler içermediği açıktır. Esasen Mahkememiz benzer gerekçelerle diğer bir

başvuruda silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal

edildiğine karar vermiştir (bkz. Y.Y., B. No: 2020/22966, 19/10/2022,

par. 27-36).

7. Adil yargılanma hakkı bakımından yargılamaların makul

bir ivedilikle yürütülmesi gerekli ise de mahkemelerin usul güvencelerini kısıtlar,

ihlale yol açar bir acelecilikten kaçınması da aynı hakkın gereklerinden

biridir. Diğer taraftan savunma için gereken kolaylıkların tanınması bakımından

dosyadaki delil durumunun sanık lehine veya aleyhine güçlü ya da zayıf oluşunun

da bir önemi bulunmamaktadır. Önemli olan sanığın kendisiyle ilgili bir delile

bizzat ulaşma ve buna karşı değerlendirmelerini yapabilme imkanının tanınmış

olmasıdır. Binlerce olduğu belirtilen iletişim kaydının duruşmada okunduğunun

tutanağa kaydedilmiş olması bu gerekliliğin yerine getirilmesi bakımından

elverişli görünmemektedir. Sonuç olarak, başvuruya ilişkin diğer başlıklar

altında yapılan incelemeye ve ulaşılan sonuçlara katılmakla birlikte, başvurunun

bu kısmında başvurucunun savunma için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip

olma hakkının ihlal edildiği görüşüyle sayın çoğunluğa katılmıyorum.

Başkan

:

Hasan Tahsin GÖKCAN

Üyeler

:

Muammer TOPAL

Yusuf Şevki HAKYEMEZ

İrfan FİDAN

Muhterem İNCE

Raportör

:

Hüseyin Özgür SEVİMLİ

Başvurucu

:

İbrahim Halil GÜNER

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Mahkumiyete esas alınan ByLock Tespit ve Değerlendirme

Tutanağı ile CGNAT kayıtlarının kendisine verilmemesi nedeniyle savunma için

gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olma hakkının ihlal edildiği iddiasıyla

yapılan bireysel başvuruda başvurunun açıkça dayanaktan yoksunluk nedeniyle

kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerektiği şeklindeki çoğunluk kararına

başvurunun kabul edilebilir bulunması gerektiği ve Anayasa’nın 36. maddesinde

güvence altına alınan adil yargılanma hakkının ihlal edildiği gerekçesiyle

katılmamaktayım.

2. Silahlı terör örgütü üyeliği suçundan gerçekleştirilen

yargılamada başvurucu, son sözü sorulduğunda ByLock Tespit ve Değerlendirme

Tutanağı ile HTS kayıtlarının kendisine verilmediğini ifade ederek bu

belgelerin kendisine verilmesini talep etmiş olup Mahkeme bu talebi şu

gerekçeyle reddetmiştir:

"Yargılamanın geldiği aşama,

yargılamanın tüm aşamasında sanığın müdafii yardımından faydalanmış olması,

müdafinin dosyaya ulaşmasında herhangi bir kısıtlamanın bulunmaması, sanığın

dairemiz huzurundaki savunmasında bylock tespit değerlendirme ve HTS

kayıtlarından haberdar edilip haberdar olduğunun anlaşılması ve dosya kapsamına

göre bilirkişi raporu alınmasının dosyaya katkı sağlamayacağı hususları

gözetilerek sanığın tevsii tahkikat talebinin reddine oy birliğiyle karar

verildi."

3. Görüldüğü üzere Mahkeme bu talebi reddederken müdafii

yardımından yararlanmış olması, müdafinin dosyaya erişiminde bir kısıtlama

bulunmaması, başvurucunun yargılama esnasında Mahkeme huzurunda yaptığı

savunmalardan bu kayıtlardan haberdar olduğunun anlaşılması hususlarına

dayanmış olup başvurucunun talep ettiği kayıtları vermemiştir.

4. Burada sanığın talep ettiği bu kayıtları elde

edememesi ihlalin temel dayanağı konumundadır. Zira kişi her ne kadar müdafii

yardımından yararlanıyor olsa da adil yargılanma hakkı bağlamında sanığın talep

ettiği kayıtları elde edip bunları bizzat inceleyip ona göre savunmasını

yapması fevkalade önemlidir. Özellikle tutuklu olarak yargılanmada bahse konu

kayıtların bizzat kişinin kendisine verilmesi daha da önemli hale gelmektedir.

5. Öte yandan somut başvuruya konu yargılamada başvurucu

son savunma öncesinde infaz kurumundan Mahkemeye gönderdiği 24/4/2018,

17/5/2018, 31/5/2018, 7/6/2018, 18/6/2018, 25/6/2018, 2/7/2018 ve 9/7/2018

tarihli dilekçelerle de CGNAT kayıtlarının kendisine gönderilmesini talep etmiş

olup bu talebin karşılandığına dair bir yazıya UYAP kayıtlarından

ulaşılamamıştır.

6. Dolayısıyla başvurucunun talebine konu olan belgelerin

kendisine verilmeden yargılamanın sonuçlandırılması başvurucunun dava

dosyasında kendisi hakkındaki yargılamada önemli deliller arasında yer alan bu

bilgileri bizzat görüp değerlendirmesi imkanını elde edememesi sonucunu

doğurmuştur. Oysa adil yargılanma hakkının bir güvencesi olarak savunma için

gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olma hakkı sanığın yargılama anında hükme

esas alınabilecek delillere bizzat ulaşabilmesi ve bu kayıtları görerek kendi

savunmasını ona göre yapabilmesini de güvence altına almaktadır.

7. Nitekim Mahkememiz içtihadında “savunma için gerekli

kolaylık” şu şekilde kabul edilmektedir.

“Savunma için 'gerekli kolaylık'

kavramı ise şüpheliye/sanığa savunma için yardımcı olacak veya olabilecek

zorunlu olan imkânları ifade etmekte ve 'silahların eşitliği'ni sağlamayı

amaçlamaktadır. Suç isnadı altındaki kişiye sağlanması zorunlu kolaylıklar,

savunma için 'gerekli' olanlardır. Bu kolaylıklardan biri, kişinin savunmasını

planlayarak mahkeme önünde en uygun ve etkili şekilde yapılabilmesini mümkün

kılacak bilgilere ulaşmasına ve böylece yargılamanın sonucunu etkileyebilmesine

imkan verilmesidir. Kişinin beraat etmesini veya cezasının azaltılmasını

sağlayabilecek delil niteliğindeki belgelere erişimine ve müdafiyle görüşmesine

izin verilmesi, gerekçeli kararın tebliğ edilmesi ve yargılama esnasında esaslı

değişikliklerden haberdar edilmesi sağlanacak diğer kolaylıklardır. Bu hak

yönünden de somut olayın özelliklerinin belirleyiciliği büyük öneme sahiptir.”

(Ufuk Rifat Çobanoğlu, B. No: 2014/6971, 1/2/2017, § 45).

8. Oysa bu bireysel başvuruya konu yargılama sürecinde

başvurucuyu temsil eden müdafinin de hazır bulunduğu bir duruşmada başvurucunun

kendisine okunan ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı ile CGNAT kayıtlarına

ilişkin olarak ayrıntılı bir şekilde savunma yapmış olması da başvurucunun bu

kayıtları bizzat görmüş olması anlamına gelmemektedir. Nitekim 11/7/2018

tarihli celsede başvurucuya bu kayıtlar okunmuş olmasına rağmen başvurucu son

sözü kendisine sorulduğunda bahse konu kayıtların kendisine verilmediğini

söyleyerek bu belgelerin verilmesi talebini yinelemiştir.

9. Dolayısıyla sıralanan gerekçelerle savunmasını yapma

noktasında önemli gördüğü ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı ile CGNAT

kayıtlarının kendisine verilmemesi nedeniyle başvurucunun Anayasa’nın 36.

maddesinde güvence altına alınana adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine

karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle çoğunluğun kanaatine katılmadım.

Başkan Hasan Tahsin GÖKCAN Üye Yusuf Şevki HAKYEMEZ