Kaos Gl Derneği Başvurusu (B. No: 2018/20035)

I. BAŞVURUNUN

KONUSU

1. Başvuru, bir internet haber sitesinde yayımlanan

haberde kullanılan ifadelerin halkı kin ve düşmanlığa tahrik etme veya

aşağılama suçunu oluşturduğu gerekçesiyle yapılan şikâyetin kovuşturmaya yer

olmadığına dair kararla sonuçlanması nedeniyle şeref ve itibarın korunması

hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU

SÜRECİ

2. Başvuru 19/6/2018 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden

yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik

incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul

edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet

Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.

7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda

bulunmuştur.

8. İkinci Bölüm tarafından niteliği itibarıyla Genel

Kurul tarafından karara bağlanması gerekli görüldüğünden başvurunun Anayasa

Mahkemesi İçtüzüğü'nün 28. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca Genel

Kurula sevkine karar verilmiştir.

III. OLAY VE

OLGULAR

9. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle

olaylar özetle şöyledir:

10. Başvurucu Kaos GL Kültürel Araştırmalar ve Dayanışma

Derneği (Dernek) 2005 yılından bu yana Ankara Valiliği İl Dernekler Müdürlüğüne

kayıtlı, tüzel kişiliği olan bir dernektir. Dernek; amacını kadın eş cinseller

ile erkek eş cinsellerin özgürlükçü değerleri benimsemelerine, eş cinsel

varoluşlarını gerçekleştirme ve kendilerini yetiştirerek toplumsal barış, huzur

ve refahın gelişmesine bireysel, toplumsal, kültürel hayat ve davranışlarıyla

katkıda bulunabilmelerine destek olma şeklinde belirlemiştir.

11. 27/11/2017 tarihinde yeniakit.com isimli

internet haber sitesinde "Sapkınları AB Besliyor" başlıklı,

H.S. imzalı bir haber yayımlanmıştır. Anılan internet sitesinde hâlâ yer alan

söz konusu haber şu şekildedir:

"AB ve Alman Vakıfları’nın beslediği sapkın homolar

iyice azıttı.

Sapkınlar Üniversitelere El Attılar

Batı’nın fonladığı ve ülkemizi karıştırmak için maşa

niyetine kullandığı LGBTİ’li sapkınlar şimdi de üniversitelerde kulüp çatısı

altında bir araya gelerek sapkınlıklarını yaymanın peşindeler. Türkiye’nin

saygın eğitim kurumlarından olan Boğaziçi Üniversitesi’nde Lezbiyen, Gey,

Biseksüel, Trans, İnterseks (LGBTİ) Çalışmaları Kulübü adıyla bir araya gelen

ahlaksızlar, hastalıklarını ülkemizin geleceği olan genç dimağlara da

bulaştırmak istiyorlar. Müslümanların en kutsal zaman dilimi olan Ramazan

ayında sözde onur yürüyüşü düzenleyerek toplumun sinir uçlarıyla oynayan,

ahlaksızlıklarının propagandasını yapmak için LGBTİ film festivali düzenlemek

isteyen sapkın homoların üniversitelerde de örgütlenmeye başlaması tehlikenin

boyutlarını gözler önüne serdi. Sapkınların 6 Aralık’ta Boğaziçi Üniversitesi

Uçaksavar Kampüsü’nde Kürvivor adı altında her türlü sapkınlığa zemin

hazırlayan bir etkinlik düzenleyecek olması da hedeflerine ulaştıklarını

kanıtlar nitelikte. En son ODTÜ’de yapılmak istenen korsan LGBTİ film gösterimi

Rektör [M.V.K.nin] yerinde

müdahalesiyle engellenmişti. Şimdi gözler Boğaziçi Üniversitesi yönetiminin söz

konusu rezaleti yasaklayıp yasaklamayacağına çevrildi.

Homolar Türkiye'de Nasıl Taban Buluyor

Ahlaksızlığı yaşam biçimi haline getiren homolar ise

Batı’dan büyük bir destek görüyor. Gazetemiz Akit daha önce bir çok defa bu

konuyu gündeme getirmiş ve ahlaksızların Alman Vakıfları’nın fonlarıyla

beslendiğini deşifre etmişti. Geçtiğimiz günlerde ise Ankara’da düzenlenmek

istenen fakat valilik kararıyla yasaklanan Alman LGBTİ Film Gösterimi

Günleri’nin de Almanya Büyükelçiliği’nin desteğiyle gerçekleştiğini kamuoyuna

Akit duyurmuştu. LGBTİ’lilerin önceki hafta Mardin’de düzenleyecekleri

'Toplumsal Cinsiyet Odaklı Habercilik Projesi' temalı provokatif etkinliğin de

Avrupa Birliği Demokrasi ve İnsan Hakları İçin Avrupa Aracı’nın (DİHAA) fonu

ile gerçekleştirileceğini gazetemiz okuyucularıyla paylaşmıştı.

Akit, Liselere Dahi Sızdıklarını Yazmıştı

Akit 31 Mart’ta yayımladığı 'Robert Kolejinde sapkınlık'

başlıklı haberinde homoseksüelliğin lise düzeyinde meşru gösterilmeye

çalışıldığını deşifre etmişti. Söz konusu haberde şu ifadelere yer verilmişti:

'Eşcinsellik hastalığını topluma normal bir insani durum gibi yansıtan

sapkınlar korosuna Amerikan Robert Koleji de katıldı...'"

12. 2/12/2017 tarihinde ise yeniakit.com isimli

internet haber sitesinde "Bu Sapkınlığa Kim Dur Diyecek"

başlıklı, yine H.S. imzalı bir haber daha yayımlanmıştır. Anılan internet

sitesinde hâlâ yer alan söz konusu haber şu şekildedir:

"Sapkınların çatı kuruluşu KAOS GL’nin LGBTİ’lerin

İnsan Haklarının İzleme, Raporlama ve Sistem Geliştirilmesi Projesi için

Soros’tan destek alıyor.

Ülkemizin baş belaları sapkın homoları, George Soros’un

başında olduğu [A.T.] Vakfı'nın

desteklediği ortaya çıktı. Sapkınların çatı kuruluşu KAOS GL’nin LGBTİ’lerin

İnsan Haklarının İzleme, Raporlama ve Sistem Geliştirilmesi Projesi için

Soros’tan destek alıyor.

Ülkemizde sürekli olarak provokatif faaliyetleri

düzenleyerek genel ahlak yapımızı ifsad eden sapkın homoların en büyük

finansörünün George Soros’un başında bulunduğu [A.T.] Vakfı olduğu ortaya çıktı. Sapkınların sözde

haklarını korumak kılıfı adı altında toplumun sinir uçlarıyla oynayan KAOS GL,

Ramazan ayında Onur Yürüyüşü düzenlemek isteyen Mersin 7 Renk, trans evi

rezaletiyle ahlaksızlıklarını meşru hale getirmeye çalışan İstanbul LGBTİ,

gayri ahlaki yaşam tarzlarını sosyal hayata dayatmaya çalışan SPod, Pembe

Hayat, Kırmızı Şemsiye ve Hak Eşitlik Varoluş İçin LGBTİ Derneği isimli sapkın

oluşumların Soros’un kirli paralarıyla ayakta durduğu öğrenildi.

Paralar Soros'tan

'Alışın her yerdeyiz' sloganıyla sapkınlıklarını Müslüman

Anadolu milletine dayatmak isteyen, en kutsal zaman dilimimiz olan Ramazan

ayında 'Onur Yürüyüşü' adı altında toplumumuzu provoke etmeye çalışan, hak ve

özgürlük arayışı adı altında üniversitelere hatta liselere kadar sızan sapkın

homoların finansörü, dünyanın baş belası George Soros’un [A.T.] Vakfı olması şaşırtmadı. Faaliyet gösterdikleri

her ülkede yıkıcı marjinal grupları destekleyerek iç savaşın fitilini

ateşleyen, renkli devrimler dönemini açarak milli irade düşmanlığı yapan,

bölücü gruplara verdiği destekle bilinen Soros’un başında bulunduğu [A.T.] Vakfı

homoların neredeyse bütün faaliyetlerine finansör olmuş. Ülkemizdeki bütün

sapkın oluşumların çatı kuruluşu olarak bilinen KAOS GL’nin LGBTİ’lerin İnsan

Haklarının İzleme, Raporlama ve Sistem Geliştirilmesi Projesi’ne büyük oranda

destek olmuş. Müslümanların en kutsal zaman dilimi Ramazan ayında onur yürüyüşü

düzenlemek isteyerek toplumu provoke etmeye çalışan Mersin 7 Renk adlı

ahlaksızlar güruhunun Akdeniz LGBTİ Hakları Buluşmalarına maddi olarak destek

vermiş.

Bütün Homoları Desteklemiş

İstanbul’da açtıkları trans evi rezaletiyle gayri ahlaki

yaşam tarzlarını rahatça yaşamaya başlayan İstanbul LGBTİ Dayanışma Derneği de

Saros’un kirli paralarından payını fazlasıyla almış. Sapkınlara yönelik

ayrımcılık yapıldığı iddiasıyla faaliyet gösteren ve ahlaksızlığın meşru hale

gelmesi için her türlü kirli çabayı sergileyen Sosyal Politikalar Cinsiyet

Kimliği ve Cinsel Yönelim Çalışmaları Derneği ise (SPoD) Belediye Eşitlik

Endeksi adlı projeyi kan ve gözyaşı baronunun parasıyla gerçekleştirmiş.

Saldırgan ve gayri ahlaki davranışlarıyla toplumumuzda büyük bir huzursuzluğa

sebebiyet veren travestilere yönelik çalışmalarıyla bilinen Pembe Hayat ise 6.

Pembe Hayat Kuirfest ahlaksızlığını Soros’tan aldıkları paralarla

gerçekleştirmiş. Açlıktan ve soğuktan ölen mülteci çocuklarını görmeyen ölüm

baronu Soros, mültecilerin ahlaksızlaşması için çalışan Hak Eşitlik Varoluş

İçin LGBTİ Derneği’nin LGBTi Mülteci Elkitabı adlı projesine binlerce lira

destekte bulunmuş. Soros’un [A.T.] Vakfı,

Kırmızı Şemsiye adlı sapkınlar örgütünün Şiddet Mağduru Trans Kadınların

Korunma/Destek Mekanizmalarına Erişimlerinin Güçlendirilmesi Projesi’ne de

büyük oranda destek olmuş."

13. Başvurucu, Küçükçekmece Başsavcılığına (Başsavcılık)

başvurarak anılan haberleri yapan H.S. ile sorumlu yazı işleri müdürü

(gazeteciler) hakkında halkı kin ve düşmanlığa tahrik etme veya aşağılama

suçundan kamu davası açılması talebinde bulunmuştur.

14. Gazeteciler, Başsavcılığa verdikleri yazılı

beyanlarında şikâyete konu haberde geçen ifadelerin somut olgulara dayanan ve

eleştiri sınırlarını aşmayan ifadeler olduğunu, haberde cinsel yönelim

farklılığının Batılı devletler ve uluslararası kuruluşlar eliyle Türk toplumu

içinde normalleştirilmeye çalışılmasının eleştirildiğini ifade etmiştir.

Gazeteciler savunmalarında; kimsenin doğuştan eş cinsel olmadığını, eş

cinselliğin sonradan kişinin tercihi ile ortaya çıktığını, soruşturmaya konu

haberin de eş cinselliğin toplumda normalleştirilmesinin yol açacağı sorunlara

dair eleştiriler içerdiğini ileri sürmüştür. Eş cinselliğin bizatihi varlığının

geleneksel toplum yapısına yöneltilmiş ciddi ve ağır bir eleştiri olduğunu

belirterek geleneksel toplum yapısının devamını destekleyen kişilerin de buna

karşılık eş cinselliği eleştirmelerinin doğal olduğunu iddia etmiştir. Bu

nedenle haberin güncel, kamu yararına ilişkin olduğu, kullanılan ifadelerin

eleştiri sınırlarını aşmadığı iddiasıyla ifade ve basın özgürlüğü kapsamında

kalması gerektiğini ileri sürmüştür.

15. Başsavcılık 5/4/2018 tarihinde kovuşturmaya yer

olmadığına dair karar vermiştir. Kararın gerekçesinde; halkı kin ve düşmanlığa

tahrik veya aşağılama suçunun oluşabilmesi için halkın sosyal sınıf, ırk, din,

mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesiminin diğer bir

kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik edilmesinin yeterli olmadığını,

bunun kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikeyi de ortaya çıkarması

gerektiğini vurgulamıştır. Anılan suçun somut tehlike suçu olduğunu belirterek

suçun oluşması için şiddet içeren ya da şiddeti tavsiye eden tahriklerin

varlığı şartının arandığını ifade etmiştir. Sonuç olarak Başsavcılık; şikâyete

konu haberin açıklanış şekliyle konusu arasında düşünsel bir bağ bulunan, değer

yargılarının sert ve çarpıcı bir üslupla dile getirildiği yorum ve

eleştirilerden ibaret olduğu, bu hâliyle ifade ve basın özgürlükleri kapsamında

düşünce açıklama ve bilgi verme hakkı içinde kaldığı kanaatine ulaşmıştır.

16. Başvurucu; anılan karara itirazında haberde

kullanılan "sapkın homolar" ve "sapkınların çatı

kuruluşu Kaos GL" şeklindeki ifadelerin haber yorum amacı ile mi yoksa

aşağılama amacı ile mi kullanıldığının derece mahkemeleri tarafından

değerlendirilmesi gerektiğini, ayrıca halkın bir kesimini aşağılama suçunun

oluşması için açık ve yakın bir tehlikenin varlığı şartının aranmayacağını

ileri sürmüştür. Başvurucu Dernek ayrıca şikâyete konu eylemin hakaret suçunu

oluşturup oluşturmayacağına dair bir araştırma yapılmadığını belirterek

takipsizlik kararının kaldırılmasını talep etmiştir. İtirazı inceleyen Bakırköy

2. Sulh Ceza Hâkimliği itiraz edilen kararın dayandığı gerekçelerin

soruşturmanın kapsamına, usul ve kanuna uygun olduğu gerekçesiyle itirazın

reddine karar vermiştir. Ret kararı 22/5/2018 tarihinde başvurucuya tebliğ

edilmiştir.

17. Başvurucu 19/6/2018 tarihinde bireysel başvuruda

bulunmuştur.

IV. İLGİLİ

HUKUK

18. İlgili ulusal ve uluslararası hukuk kurallarının yer

aldığı bir karar için bkz. Mehmet Aytaç, B. No: 2017/26514, 11/2/2021,

§§ 14-31.

V. İNCELEME VE

GEREKÇE

19. Anayasa Mahkemesinin 20/10/2022 tarihinde yapmış

olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun

İddiaları ve Bakanlık Görüşü

20. Başvurucu; başvuruya konu haberde halkı kin ve

düşmanlığa tahrik etme veya aşağılama suçunu oluşturan ifadeler kullanıldığını,

bu ifadelerin kişilerin cinsel yönelimi nedeniyle muhatap oldukları nefret

söylemi içerdiğini, nefret söylemi için şiddetin teşvik ediliyor olmasının

gerekli olmadığını ileri sürmüştür. Söz konusu ifadeler nedeniyle şeref ve

itibarın korunması hakkına üçüncü kişilerce yapılan saldırı ile ilgili olarak

kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesinin Anayasa'nın 17. maddesinde

tanımlanan şeref ve itibarın korunması hakkı ile Anayasa'nın 10. ve 36.

maddelerini ihlal ettiğini iddia etmiştir.

21. Bakanlık görüşünde; bir internet haber sitesinde

yayımlanan haberde kullanılan ifadelerin halkı kin ve düşmanlığa tahrik etme

veya aşağılama suçunu oluşturduğu gerekçesiyle yapılan şikâyetle ilgili verilen

kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın başvurucunun şeref ve itibarın

korunması hakkını ihlal edip etmediğinin Anayasa Mahkemesinin mevcut

içtihatları dikkate alınarak değerlendirilmesi gerektiği ifade edilmiştir.

22. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı önceki beyanlarını

yinelemiştir.

B. Değerlendirme

23. Anayasa’nın "Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve

manevi varlığı" kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrası

şöyledir:

"Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve

geliştirme hakkına sahiptir."

24. Anayasa'nın "Devletin temel amaç ve görevleri"

kenar başlıklı 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Devletin temel amaç ve görevleri, … Cumhuriyeti ve

demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu

sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle

bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri

kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları

hazırlamaya çalışmaktır."

25. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından

yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki

tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013,

§ 16). Başvurucu, haber sitesinde kullanılan ifadeler nedeniyle Anayasa'nın 17.

maddesi ile birlikte 10. ve 36. maddelerinde tanımlanan haklarının ihlal

edildiğini ileri sürmüş ise de belirtilen ihlal iddialarının özü, söz konusu

ifadelerin şeref ve itibara yönelik bir müdahale oluşturduğudur. Bu sebeple

somut olayın koşullarında şikâyetin bir bütün olarak Anayasa'nın 17. maddesi

bağlamında incelenmesi uygun görülmüştür.

26. Öte yandan başvurucu, hakkında yazı kaleme alan

gazetecilerin cezalandırılmasını talep etmiştir. Hiç şüphesiz gazete yazıları

ile açıklanan düşünceler Anayasa'nın 26. maddesinde korunan ifade özgürlüğünün

koruması altındadır. İfade özgürlüğü kişinin haber ve bilgilere, başkalarının

fikirlerine serbestçe ulaşabilmesi, düşünce ve kanaatlerinden dolayı

kınanmaması, bunları tek başına veya başkalarıyla birlikte çeşitli yollarla

serbestçe ifade edebilmesi, anlatabilmesi, savunabilmesi, başkalarına

aktarabilmesi ve yayabilmesi anlamına gelir. Çoğunluğa muhalif olanlar da dâhil

olmak üzere düşüncelerin her türlü araçla açıklanması, açıklanan düşünceye

paydaş sağlanması, düşünceyi gerçekleştirme ve gerçekleştirme konusunda

başkalarını ikna etme çabaları ve bu çabaların hoşgörüyle karşılanması çoğulcu

demokratik düzenin gereklerindendir. Dolayısıyla toplumsal ve siyasal

çoğulculuğu sağlamak, her türlü düşüncenin barışçıl bir şekilde ve serbestçe

ifadesine bağlıdır. Bu itibarla düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü

demokrasinin işleyişi için yaşamsal önemdedir (Bekir Coşkun [GK], B. No:

2014/12151, 4/6/2015, §§ 33-35; Tansel Çölaşan, B. No: 2014/6128,

7/7/2015, §§ 35-38).

27. Bununla birlikte ifade özgürlüğü, sıkı bir şekilde

yorumlanması gereken istisnalara tabidir ve herhangi bir kısıtlama ikna edici

bir şekilde tesis edilmelidir. Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrasına göre

ifade özgürlüğünün sınırlandırılma nedenlerinden ve bu bağlamda ifade

özgürlüğünü kullananların uyması gereken görev ve sorumluluklardan biri de

başkalarının şöhret veya haklarının korunmasıdır. Bireyin şeref ve itibarı,

kişisel kimliğinin ve manevi bütünlüğünün bir parçasını oluşturur ve

Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasının korumasından faydalanır (İlhan

Cihaner (2), B. No: 2013/5574, 30/6/2014, § 44). Devlet, bireyin şeref ve

itibarına keyfî olarak müdahale etmemek ve üçüncü kişilerin saldırılarını

önlemekle yükümlüdür (Nilgün Halloran, B. No: 2012/1184, 16/7/2014, §

41; Adnan Oktar (3), B. No: 2013/1123, 2/10/2013 § 33; Bekir Coşkun,

§ 45; Önder Balıkçı, B. No: 2014/6009, 15/2/2017, § 44). Bir diğer

anlatımla ifade özgürlüğünün kullanılması ödev ve sorumlulukları da beraberinde

getirir. Bu ödev ve sorumluluklardan biride yapılan düşünce açıklamasının

nefret söylemi oluşturmaması gerekliliğidir.

28. Nefret söylemi ifadesinin genel kabul görmüş bir

tanımı bulunmamaktadır. Nefret söylemi olarak sınıflandırılabilecek

açıklamaların tespit edilmesi, bu tür açıklamaların sadece nefret

ifadeleriyle veya duygu aracılığıyla dışa vurulmaması nedeniyle oldukça zor

görünmektedir. Nefret söylemi, ilk bakışta mantıklı veya normal görünebilecek

ifadelerde de saklı olabilmektedir. Bununla birlikte onur kırıcı nitelikte olsa

bile ifade özgürlüğü hakkının tümüyle koruması altında olan ifadelerin nefret

söylemi sayılabilecek ve bu sebeple böylesi bir korumadan faydalanmayan

ifadelerden ayırt edilmesini sağlayacak ölçütlerin konuyla ilgili olarak

yürürlükte bulunan uluslararası metinlerden ve Avrupa İnsan Hakları

Mahkemesinin (AİHM) veya diğer mahkemelerin içtihatlarından hareketle ortaya

konması mümkündür (Mehmet Aytaç, §§ 19-31).

29. Nefret söylemi kavramının çok sayıda durumu kapsadığı

söylenebilir. Bu kapsamda ten rengi ve etnik köken, toplumsal cinsiyet, cinsel

kimlik, cinsel yönelim, engellilik, siyasal aidiyet veya yaş kategorileri ile

mülteci, göçmen, yabancı veya başka dezavantajlı gruplara yönelik nefret saikli

ifadeler de nefret söylemi türlerinden kabul edilmelidir. Sonuç olarak AİHM’in

ifade ettiği şekliyle “hoşgörüsüzlüğe dayalı nefreti yayan, kışkırtan,

teşvik eden veya meşrulaştıran her türlü ifade biçimi” nefret söylemi

olarak değerlendirilmelidir (Mehmet Aytaç, § 49).

30. Bu anlamda nefret söylemi muhakkak belirli bir kişiye

veya gruba yönlendirilmiş yorumları kapsamaktadır. Nefret söyleminin saiki ise

salt o kişiye ilişkin bir aidiyet olgusundan ibaret olmalıdır. Bir gruba veya

bir grubun üyelerine yönelik ifade nefreti teşvik ediyorsa ve bu teşvikin sözde

geçerli nedeni o gruba isnat edilen özelliklerse, bir grubun üyeleri sırf bu

gruba üye oldukları için aşağılanıyor, genel çoğunluktan farklı görülüyor,

toplumsal olumsuzlukların faili sayılıyorsa ya da bu grupların veya üyelerinin

aşağılanmaları ve haklarından mahrum edilmeleri, maruz kaldıkları dışlama,

baskı veya şiddet meşru gösteriliyor ise söz konusu düşünce açıklamasının

nefret söylemi içerdiği kabul edilebilir. Nefret söyleminde, belirli bir gruba

ait bulunduğu için hedef seçilmek suretiyle esasında kendisini o grupta

tanımlayan tüm bireyler yönünden barış ve huzur içinde yaşama hakkına müdahale

edilmektedir (Mehmet Aytaç, § 50).

31. Tüm bunların yanı sıra nefret söylemi, başkalarının

insanlık onuruna yönelik bir saldırı öngörmektedir. İnsanlık onuru; insanı

devletin sadece bir nesnesi hâline getirmeyi engelleyen veya kişinin özne

niteliğini temelde sorgulayan bir saldırıya maruz kalmasını yasaklayan

toplumsal değerini ifade eder. İnsanlık onuru ile ifade özgürlüğü arasında bir

denge sağlanmaya çalışılması söz konusu değildir. İfade özgürlüğünü

sınırlandıran bu etki nedeniyle nefret söyleminin çok dar yorumlanması

gerekmektedir (Nur Neşe Karahan ve Yeşil Artvin Derneği, B. No:

2016/79283, 17/4/2019, § 32; Mehmet Aytaç, § 51).

32. Somut olayda başvurucu Dernek, başvuruya konu haber

içeriğinde yer alan ifadelerden şikâyetçi olmuştur. Söz konusu haberde yer alan

ifadelerin ayrımcı ve nefrete dayalı hakaret içerdiğini ve kişilik haklarına

saldırıda bulunduğunu iddia etmiştir. Başvurucuya göre devlet etkili soruşturma

yapmayarak failleri cezasız bırakmıştır. Başvurucu, bir bütün olarak

değerlendirildiğinde ilgili haberde yer alan ifadelerin nefret söylemi olduğunu

ileri sürmüştür.

33. Söz konusu haberi yapan haber sitesi ise muhafazakâr

olarak adlandırılabilecek bir görüşe sahiptir. Başvuru konusu haberi yapan

gazeteciler, başvurucu Derneğin Almanya'da bulunan bir vakıf ile yurt dışı

kaynaklı çeşitli düşünce kuruluşları tarafından desteklendiğini, ramazan ayında

yürüyüş yaparak toplumu provoke etmeyi amaçladığını iddia etmiştir.

Gazeteciler, başvurucu Derneğin birçok ülkede iç savaş ortamı oluşturduğunu

ileri sürdükleri vakıf ve kişilerle iş birliği yaptığını, böylece yabancı

ülkelerin Türk toplumunu ahlaki olarak yozlaştırma planlarının bir parçası

hâline geldiğini iddia etmektedir. Gazeteciler toplumun belli bir kısmının

başvurucu Derneğin temsil ettiği görüşün toplumu yozlaştırdığını, var olan

ahlaki yapının bozulmasına sebebiyet verdiğine inandığını düşünmektedir.

34. Anılan haberde kamusal tartışmalar kapsamındaki bir

meselenin ele alındığı ve haberin bu tartışmalar bağlamında yapıldığı gözardı

edilmemelidir. Tartışılmasında kamu menfaati olan meseleler söz konusu

olduğunda kullanılan ifadeler belirli bir husumet içerebilir. Bunun sonucu

olarak ifade özgürlüğünü kullananların sözlerinin başkaları üzerinde sırf belli

bir ağırlığa sahip olduğu gerekçesiyle hürriyeti bağlayıcı cezalar da dâhil

olmak üzere cezai müeyyidelere tabi tutulması ulaşılmak istenen amaçla orantılı

kabul edilemez.

35. Kullanılan ifadelerin rahatsız edici olduğu hatta

öfkeli bir dilin kullanıldığı görülmektedir. Ancak Anayasa Mahkemesinin pek çok

kararında benimsediği gibi demokratik bir toplumun zorunlu temellerinden olan

ve toplumun ilerlemesi, bireyin özgüveni için gerekli temel şartlardan birini

teşkil eden ifade özgürlüğü sadece kabul gören veya zararsız yahut kayıtsızlık

içeren bilgiler ya da fikirler için değil aynı zamanda kırıcı, şok edici veya

rahatsız edici olanlar için de geçerlidir (Emin Aydın (2), B. No:

2013/3178, 25/6/2015, § 35; Bekir Coşkun, § 52). Anayasa Mahkemesi yine

pek çok kararında ifade özgürlüğünün bir dereceye kadar abartıya hatta

kışkırtmaya izin verecek şekilde geniş yorumlanması gerektiğini kabul etmiştir

(Ali Suat Ertosun, B. No: 2013/1047, 15/4/2015, § 66; Zübeyde Füsun

Üstel ve diğerleri [GK], B. No: 2018/17635, 26/7/2019, § 102).

36. Başvuruya konu yazılar bir bütün olarak

değerlendirildiğinde ihtilaf konusu ifadeler salt başvurucuya ilişkin bir

aidiyet olgusundan kaynaklanmamaktadır. Söz konusu haberde gazeteciler,

başvurucu Derneğin adını açıkça zikrederek onların yabancı vakıflarca

desteklendiğini ve Müslümanlarca kutsal sayılan bir ayda, kendilerine göre

toplumun değerlerine aykırı olacak şekilde hareket ettiklerini iddia etmiştir.

Başvurucu Dernek, toplumsal bazı olumsuzlukların faili olarak gösterilmiş ve

Dernek hakkında olumsuz ifadeler kullanılmış olmakla birlikte toplumsal yaşamı

imkânsız hâle getirme potansiyeli olan bir dışlamaya ya da baskı veya şiddete

maruz kalmamış; Derneğe ve üyelerine karşı şiddet eylemlerinin meşru olduğu da

savunulmamıştır.

37. Sonuç olarak şikâyet konusu ifadelerin başvurucu

Derneğe veya onların öncülüğünü yaptığı düşünce ve faaliyetlere karşı şiddeti

yayan, kışkırtan, teşvik eden veya meşrulaştıran ifadeler olmadığı, dolayısıyla

cezalandırmayı gerektirir bir eşiğe ulaşmadığı değerlendirilmiştir.

38. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun bireysel başvuru

hakkının ihlal edildiğine dair başvurusunun bir ihlalin bulunmadığı açık

olduğundan açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul

edilemezliğine karar verilmesi gerekir.

Engin YILDIRIM bu sonuca farklı gerekçeyle katılmıştır.

A. Şeref ve itibar hakkının ihlal edildiğine ilişkin

iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ

OLDUĞUNA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde

BIRAKILMASINA 20/10/2022 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

FARKLI GEREKÇE

1. Yeniakit.com isimli internet haber sitesinde

27/11/2017 tarihinde “Sapkınları AB Besliyor” ve 2/12/2017 tarihinde “Bu

Sapkınlığa Kim Dur Diyecek” başlıklı haberler yayınlanmıştır.

2. Başvurucu Kaos Gey ve Lezbiyen Kültürel Araştırmalar

ve Dayanışma Derneği (Kaos-GL; Dernek) söz konusu haberlerde halkı kin ve

düşmanlığa tahrik veya aşağılama suçunu oluşturan ifadeler kullanıldığını, bu

ifadelerin kişilerin cinsel yönelimi nedeniyle muhatap oldukları nefret söylemi

içerdiğini belirterek konuyla ilgili kovuşturmaya yer olmadığına dair karar

verilmesinin Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan şeref ve itibarın

korunması hakkı ile Anayasa’nın 10. maddesindeki ayrımcılık yasağını ve 36.

maddede korunan adil yargılanma hakkını ihlal ettiğini ileri sürmüştür.

3. 27/11/2017 tarihli haberde LGBTİ1 (Lezbiyen, Gey, Biseksüel,

Transseksüel, İnterseks) bireylere yönelik “sapkın”, “ahlaksız” gibi

nitelendirilmelere yer verilmiştir. Haberin odağını ise birtakım LGBTİ

faaliyetlerinin yabancı vakıflarca desteklendiği ve finanse edildiği iddiaları

oluşturmaktadır. Haberde başvurucu Derneğin adı hiç geçmemekte ve kendisiyle

ilgili herhangi bir ifade de yer almamaktadır.

4. Buna karşılık 2/12/2017 tarihli haberde başvurucu

Dernekle ilgili aşağıdaki ifadeler kullanılmıştır:

Sapkınların çatı kuruluşu KAOS GL…”; “Sapkınların sözde

haklarını korumak kılıfı adı altında toplumun sinir uçlarıyla oynayan KAOS

GL…”; “Ülkemizdeki bütün sapkın oluşumların çatı kuruluşu olarak bilinen KAOS

GL…

Bunun dışında haberde genel olarak LGBTİ bireylerin

etkinlikleri, diğer LGBTİ kuruluşları ve bunların faaliyetleri ve finansmanı,

yabancı bir işadamının bu kuruluşlara yönelik desteği ve bu bağlamda bahsedilen

kişi ile bağlantılı olduğu ileri sürülen bir vakfın ülkemizdeki faaliyetleri ve

“Onur Yürüyüşü” adı altında yapılan etkinlik anlatılmaktadır. Bütün bu unsurlar

haberde “ahlaksızlıkla” ve “sapkınlıkla” birlikte anılmakta ve LGBTİ birey ve

topluluklar “gayri-ahlaki” şekilde yaşayan, “ülkemizin baş belalıları” olan

“ahlaksızlığın meşru hale gelmesi için her türlü kirli çabayı sergileyen”,

“…toplumu provoke etmeye çalışan”, “…toplumumuzda büyük bir huzursuzluğa

sebebiyet veren” kişi ve gruplar olarak gösterilmektedir.

5. Takip eden paragraflarda somut başvurunun kişi

yönünden kabul edilebilirlik incelemesine geçmeden önce nefret söylemi, ifade

ve basın özgürlüğü ve şeref ve itibarın korunması hakkı arasındaki ilişki,

çatışma ve gerilimlere değinmekte fayda vardır.

Nefret Söylemi, İfade Özgürlüğü ve Şeref ve İtibarın

Korunması

6. Anayasa’nın Başlangıç bölümünde “Her Türk

vatandaşının onurlu bir hayat sürdürme ve maddi ve manevi varlığını bu yönde

geliştirme hak ve yetkisine doğuştan sahip olduğu” belirtilmiştir.

7. Devletin temel amaç ve görevlerinin sayıldığı 5. madde

de bu görevler arasında “devletin kişinin temel hak ve hürriyetlerini,

sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan

siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî

varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır” da

sayılmaktadır. Kişilerin ve grupların sosyal dışlanmasını engelleyerek herkes

için insan haysiyetine yaraşır asgari bir hayat düzeyini gerçekleştirme sosyal

hukuk devletinin asli yükümlülüklerinden biridir.

8. Anayasa’nın 17. maddesine göre; “Herkes, yaşama,

maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir…kimse insan

haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tâbi tutulamaz…”. Dolayısıyla,

devletin kendisinden kaynaklanan negative yükümlülüklerinin yanı sıra bireyleri

üçüncü kişilerden gelebilecek insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamelelere karşı

korumak yönünden pozitif yükümlülükleri de mevcuttur.

9. Dokunulmaz bir niteliği olan insan haysiyeti herkesin

konumu ve doğuştan gelen özellikleri ne olursa olsun eşit olarak sahip olduğu

ve devletçe korunması ve saygı gösterilmesi gereken hayati öneme haiz insani

bir değerdir. Devletin asli görevlerinden biri insan haysiyetini koruyarak belli

bir insan topluluğunu meydana getiren kişilerin haysiyetine zarar verecek

politika, uygulama, muamele ve hukuki düzenlemelerden kaçınmak ve bu hususta

üçüncü kişilerden gelebilecek faaliyetleri engellemektir. İnsan haysiyeti

devletin ve toplum çoğunluğunun dilediği kişi ve topluluklara bahşedip, uygun

görmediklerinden esirgediği bir lütuf değildir, zira herşeyden önce Anayasa’mız

lafzıyla, ulaşılmasını arzuladığı hedeflerle ve sistematik bütünlüğüyle buna

imkan tanımamaktadır.

10. İnsan haysiyeti doğuştan kazanılan, insanın sırf

insan olduğu için vazgeçilmez ve başkasına devredilemez haklara sahip değerli

ve saygıyı hakeden bir varlık olduğunu ifade etmektedir. Anayasa Mahkemesi

kurulduğu ilk yıllarda verdiği bir kararda insan haysiyetini şöyle tanımlamaktadır:

“İnsan haysiyeti kavramı, insanın ne durumda, hangi koşullar altında

bulunursa bulunsun, salt insan oluşunun kazandırdığı değerin, tanınmasını ve

sayılmasını anlatır. Bu öyle bir davranış çizgisidir ki, ondan aşağı düşünce

yapılan işlem ona muhatab olanı insan olmaktan çıkarır.” (AYM, E. 1963/132,

K. 1966/29, 28/6/l966).

11. Yakın zamanlarda verilen kararlarda da Mahkememiz

insan haysiyeti konusunda şu değerlendirmede bulunmuştur: “İnsanlık onuru;

insanı devletin sadece bir nesnesi hâline getirmeyi engelleyen veya özne

niteliğini temelde sorgulayan bir saldırıya maruz kalmasını yasaklayan, bir

kişinin toplumsal değerini ifade eder.” (Nur Neşe Karahan ve Yeşil

Artvin Derneği, B. No: 2016/79283, 17/4/2019, § 32; Mehmet Aytaç, B.

No: 2017/26514, 11/2/2021 § 51).

12. Nefret söylemi konusunda Mahkememiz bu kavramı “…başkalarının

insanlık onuruna yönelik bir saldırı…” olarak tanımlayarak aşağıdaki

tespitleri yapmıştır:

…Ten rengi ve etnik köken, toplumsal cinsiyet, cinsel

kimlik, cinsel yönelim, engellilik, siyasal aidiyet veya yaş kategorileri ile

mülteci, göçmen, yabancı veya başka dezavantajlı gruplara yönelik nefret saikli

ifadeler de nefret söylemi türlerinden kabul edilmelidir. Sonuç olarak henüz

uluslararası belgelerde ve mahkeme içtihatlarında yeterince ele alınmamış olsa

bile cinsel yönelim temelli söylem gibi AİHM’in ifade ettiği şekliyle

“hoşgörüsüzlüğe dayalı nefreti yayan, kışkırtan, teşvik eden veya meşrulaştıran

her türlü ifade biçimi” nefret söylemi olarak değerlendirilmelidir (Mehmet Aytaç, B. No: 2017/26514, 11/2/2021, §

49).

Bir gruba veya bir grubun üyelerine yönelik ifade nefreti

teşvik ediyorsa ve bu teşvikin sözde geçerli nedeni o gruba isnat edilen

özelliklerse, bir grubun üyeleri sırf bu gruba üye oldukları için aşağılanıyor,

genel çoğunluktan farklı görülüyor, toplumsal olumsuzlukların faili sayılıyorsa

ya da bu grupların veya üyelerinin aşağılanmaları ve haklarından mahrum

edilmeleri, maruz kaldıkları dışlama, baskı veya şiddet meşru gösteriliyor ise

söz konusu düşünce açıklamasının nefret söylemi içerdiği kabul edilebilir.

Nefret söyleminde, belirli bir gruba ait bulunduğu için hedef seçilmek

suretiyle esasında kendisini o grupta tanımlayan tüm bireyler yönünden barış ve

huzur içinde yaşama hakkına müdahale edilmektedir (Mehmet Aytaç § 50).

Bir ifadenin nefret söylemi olarak nitelendirilebilmesi

için şiddet ya da suça yönlendirmesi zorunlu değildir. Bununla birlikte nefret

söylemi içeren ifadelerin ceza yargılamasına konu edilmesinin

gerekliliklerinden biri de esasen bu tür ifadelerin toplumda hâlihazırda

dezavantajlı konumda bulunan gruplara yönelik nefreti körükleyerek bunlara

yönelik hoşgörüsüzlüğün şiddet eylemlerine dönüşmesi tehlikesinin engellenmesi

amacından ileri gelmektedir (Mehmet

Aytaç, § 52; KAOS GL Derneği, B. No: 2014/18891, 23/5/2018, § 46).

13. Anayasa Mahkemesi’nin yukarıdaki değerlendirmelerine

baktığımızda nefret söylemi, bir grubun veya grubun üyelerine yönelik nefreti

teşvik eden, bu kişilerin gruba ait özellikleri nedeniyle baskı, dışlama ve

şiddet uğramasını meşru gösteren ve teşvik eden ifadeler olarak görülmektedir.

Kaldı ki Mahkeme nefret söyleminin doğurabileceği sonuçlar için somut olarak

şiddete teşviğin aranmasının gerekli olmadığını da belirtmektedir.

14. Mahkememiz insanlık haysiyetine saldırı anlamına gelen

nefret söylemini ifade özgürlüğü kapsamı dışında tutmakla beraber, nefret

söyleminin “çok dar yorumlanması” gerektiğini de vurgulamaktadır (Mehmet

Aytaç, § 51; Nur Neşe Karahan ve Yeşil Artvin Derneği, § 32). Zira,

bir görüşü veya yorumu nefret söylemi olarak kabul ettiğimizde onun ifade

özgürlüğü korumasından yararlanması neredeyse imkansız hale gelmektedir.

15. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi tarafından kabul

edilen 1997 tarihli ve R (97) 20 sayılı tavsiye kararında nefret söylemi,

“yabancı düşmanlığı, ırkçı nefret, antisemitizm ve hoşgörüsüzlük temelli diğer

nefretleri yayan, teşvik eden, savunan ya da haklı gösteren her tür ifade

biçimi” olarak tanımlanmıştır. Bir kişiyi veya topluluğu din, dil, ırk, etnik

kimlik, engellilik, yaş, cinsiyet, cinsel yönelim ve benzeri özellikleri

temelinde ayrımcı muameleye tabi tutarak hedef alan, önyargıya dayalı, olumsuz

ve saldırgan ifadeler nefret söylemi kapsamında değerlendirilmektedir.

16. Anayasa Mahkemesi 2014 yılında verdiği bir kararda

nefret söyleminin cinsel yönelim temelinde ortaya çıkabileceğine dikkat

çekmiştir: “Nefret söylemi kullanılarak hakaret edildiği iddiası bu söylemin

ırk, köken ya da renk temelinde yapıldığı iddiası şeklinde olabileceği gibi

sayılanlar kadar ciddi bir olgu olan cinsel yönelim temelinde yapıldığı

biçiminde de olabilir.” (Sinem Hun, B. No: 2013/5356, 08/05/2014,

§32). Burada Mahkememiz cinsel yönelimi devletin pozitif yükümlülüğü

çerçevesinde nefret söylemine karşı korunması gereken kategoriler arasında

değerlendirmiştir.

17. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), önüne gelen

başvurularda ifadenin içeriğini, bağlamını, yayılma derecesi ve olası

etkilerini, nefret içerikli ifadeleri kullanan kişinin veya mecranın amacı,

durumu veya statüsü ile ifadeye yönelik müdahalenin niteliğini göz önünde

bulundurmaktadır. AİHM, nefret söylemi olarak gördüğü ifadeleri Sözleşme’nin

10. maddesi kapsamında korunması gereken ifadeler olarak nitelendirmemektedir.

Strasbourg Mahkemesi kararlarında nefret söylemi, demokratik bir toplumda

hoşgörüsüzlüğe sebep olan, hoşgörüsüzlüğü yayan, pekiştiren veya olağan

gösteren ifadeler olarak da kabul edilmektedir.

18. AİHM, cinsel yönelim üzerinden nefret söylemi

konusunu incelediği Vejdeland ve diğerleri/İsveç (B. No: 1813/07,

9/2/2012) kararında, okul öğrencilerinin dolaplarına eş cinsellikle ilgili

görüşlerini içeren bildiriler bırakan başvurucuların bildirideki ifadeler

nedeniyle ulusal ya da etnik bir gruba karşı kışkırtma suçundan mahkûm

edilmelerinin ifade özgürlüğünü ihlal edip etmediğini incelemiştir. Mahkeme

bahse konu bildirinin doğrudan nefret eylemlerinde bulunmaya teşvik edici

olmadığını kabul etmekle birlikte içindeki ifadelerin ciddi biçimde ön yargılı

iddialar olduğunu belirtmiştir (Vejdeland ve diğerleri/İsveç, § 54).

Strazbourg Mahkemesi, bir ifadenin nefret söylemi olarak nitelendirilebilmesi

için şiddet ya da suça yönlendirmenin zorunlu olmadığını, ifade özgürlüğünün

sorumsuz bir şekilde kullanılarak toplumun belli kesimlerine hakaret edilmesi,

bu kesimlerin aşağılanması ya da karalanması hâllerinde de devlet

otoritelerinin harekete geçmesinin beklenebileceğini ifade etmiştir. Bu

bağlamda cinsel yönelim temelli ayrımcılığın da ırk, köken ya da renk temelli

ayrımcılık kadar önemli olduğunu vurgulamıştır (Vejdeland ve diğerleri/İsveç,

§ 55).

19. AİHM, şiddete veya diğer cezai fiillere çağrı

içermeyen ancak Mahkeme’nin yine de nefret söylemi oluşturduğuna karar verdiği

ifadelere ilişkin davalarda ifadenin içeriğine ve ifade edilme şekline ilişkin

bir değerlendirme üzerinden sonuca ulaşmaktadır. dayandırılmıştır (Lilliendahl/İzlanda,

B. No: 29297/18, 12/5/2020, §§ 35-6). Lilliendahl başvurusundaki somut

olayda başvurucu özellikle tiksintisini ifade ederek ve eşcinsellik için

aşağılayıcı kelimeler kullanarak internet üzerinden yayınlanan bir makaleye

yorum yazmıştır. AİHM, başvurucunun yorumlarının “önemli, ciddi şekilde

incitici ve önyargılı” olduğu kanaatindedir. Strasbourg Mahkemesi, İzlanda

dilinde kynvilla (cinsel sapma) ve kynvillingar (cinsel sapmalar)

terimlerinin eşcinsel kişileri tanımlamak için kullanılmasının, özellikle açık

bir tiksinme ifadesi ile birleştiğinde, başvurucunun ifadelerini eşcinsellere

karşı hoşgörüsüzlüğü ve nefreti teşvik eden yorumlar haline getirdiği sonucuna

ulaşmıştır (Lilliendahl/İzlanda, § 38).

20. Jersild/Danimarka (B. No: 15890/89, 23/9/1994)

davasında AİHM başvurucunun, mahkûmiyetine neden olan ifadeyi ırkçı fikir ve

görüşleri yaymak amacıyla mı yoksa toplumu ilgilendiren bir konuda kamuoyunu

bilgilendirmek amacıyla mı dile getirdiği meselesine odaklanmıştır. Bu doğrultuda

Mahkeme, dehşet verici ve incitici ifadeler de olsa Avrupa İnsan Hakları

Sözleşmesi’nin (Sözleşme) 10. maddesinde güvence altında olan ifadeler ile

demokratik bir toplumda müsamaha gösterilemeyecek olan ifadeler arasındaki

farkı ortaya koymaya çalışmıştır. Burada AİHM “bir bütün olarak ele

alındığında, yapılan yayının nesnel amacının ırkçı görüş ve fikirlerin

yayılması olamayacağı” sonucuna ulaşmıştır (Jersild/Danimarka, § 33).

21. Féret/Belçika (B. No: 15615/07, 16/7/2009, §

73) ve Le Pen/Fransa (B. No: 18788/09, 20/4/2010, § 9) kararlarında da

AİHM, belli bir topluluğa yönelik bir ifadenin kamuoyunun o topluluğa karşı

nefret ve ayrımcı duygular beslemesi eğilimine neden olmasını söz konusu

ifadenin nefret söylemi olarak kabul edilmesi için yeterli görmüştür. İfade

sahibinin amacı ve ifadenin içeriğinin doğrudan veya dolaylı olarak zararlı

sonuçlar doğurması ifadenin nefret söylemi olarak değerlendirilip,

değerlendirilmemesinde önem taşımaktadır. Bir topluluğun mensuplarının özgüven,

özdeğer ve özsaygı duygularını rencide edici ifadeler de o kişilerin Avrupa

İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8. maddesinde güvenceye bağlanan özel hayata saygı

saygı hakkını (Anayasamızdaki 17. maddede düzenlenen maddi ve manevi varlığı

koruma ve geliştirme hakkını) zedeleyebilmektedir (Aksı/Türkiye, B. No:

4149/04, 15/3/2012, § 58).

22. Doğuştan gelen veya sonradan edinilen bazı

özellikleriyle toplumun diğer kesimlerinden ayrışan bir topluluğa veya ona

dâhil bireylere karşı yöneltilen nefret söylemi hedef aldığı kişi ve toplulukların

insan haysiyetini azaltmayı, tahrip etmeyi, hatta yok etmeyi amaçlayan ifadeler

zinciridir. Bu söyleme maruz kalanlar, eşit vatandaşlık, anayasa ve insan

hakları güvencelerinden yararlanmaması gereken birey ve topluluklar olarak

kabul edilir. Dolayısıyla, toplumsal hayata katımlarının engellenerek

dışlanmaları meşru görülür. Bu topluluğun ayrımcı muamelere maruz kalması

normal karşılanır, hatta toplum refahı, ahlakı ve düzeni bakımından gerekli

bulunur. Nefret söyleminin gazabına uğrayanlar şiddete maruz kalma endişesi de

dahil olmak üzere maddi ve manevi zararlardan kendilerini korumak için genelde

toplumsal hayat içinde kendi kimlikleri ve yaşam tarzları ile yer almaktan

kaçınma eğilimine girerler.

23. Nefret söyleminde ifade sahibinin zarar vermeyi

amaçlaması ve kötü niyetli olması, ifadenin içeriğinin şiddete neden olma

potansiyeli taşıması ve kamusal bir tartışmaya katkı yapıp yapmaması dikkate

alınması gereken hususlardır. Kalıpyargı ve ondan beslenen önyargıya dayanan

nefret söylemi demokratik bir toplumsal düzenin esasını oluşturan hoşgörü,

eşitlik ve çoğulculukla çatışmaktadır. Çünkü nefret söylemi yöneldiği grup ve

topluluklar olmadan toplumun huzurlu, müreffeh ve adil olacağını ve toplumsal

düzenin bozulmayacağını ifade ederek kitleleri etkisi altına almaya çalışır.

Gerçekten de nefret söylemiyle, hedef alınan kişi veya gruba toplumun geri

kalanıyla eşit şekilde yaşayamayacağı, yaşamaması gerektiği şeklinde bir mesaj

verilir. Bu nedenle bu söylem kategorisi hedefine koyduğu grup veya topluluk

üyelerinin insan haysiyetini yok etmeye, tahrip etmeye yönelik bir saldırı

niteliğindedir.

24. Nefret söyleminin engellenmesiyle belli bir insan

topluluğunu doğuştan gelen veya sonradan edindiği bazı özelliklerden dolayı

aşağılanması, haysiyetinin ayaklar altına alınması, insan olarak değer

verilmemesi, adeta insanlıktan dışlanması önlenmeye çalışılmaktadır. Nefret

söylemi olduğu kabul edilen ifadeler sert, ağır ve kaba eleştiri olarak

değerlendirilmemekte, bir grubu veya topluluğu ortadan kaldırma, haysiyetlerini

yok etme veya azaltmaya çalışma hedefi güttüklerinde ifade özgürlüğü

güvencelerinden yoksun bırakılmaktadır.

25. Diğer taraftan, nefret söylemi ile eleştirel, sert,

ağır, kaba ve hakarete yakın ifadeleri birbirinden ayırmak her zaman kolay olmadığından,

bu söylemle mücadele ederken, ifade özgürlüğü üzerinde olumsuz ve caydırıcı

etkilere yol açmamak için dikkatli olunması gerekmektedir. Nefret söylemi

gerekçesiyle kişilerin, kurumların, basın-yayın organlarının diğer insanlarla

ilgili kınama, eleştirme, beğenmeme ve olumsuz görüşler içeren, kaba ve düşük

değerli ifadeleri her daim baskıya ve sansüre uğramamalıdır. Kimse, “woke

culture” benimsemek veya “social justice warrior (swj)” olmak

zorunda değildir. İnsanlar arasındaki eşitsizlikler, farklılıklar, onaylanmayan

kişisel özellikler düşünsel düzlemde şiddet içermemek, insan haysiyetini göz

ardı etmemek ve kin, nefret ve düşmanlık duyguları uyandırmamak şartıyla ifade

özgürlüğü çerçevesinde savunulabilir.

26. Her LGBTİ karşıtı ifadenin, olumsuzlamanın,

eleştirinin ve söylemin nefret söylemi olarak değerlendirilmesi bir

demokrasinin en önemli özelliklerinden biri olan ifade özgürlüğü üzerinde

olumsuz etkilere neden olacaktır. Kaba, incitici ve rahatsız edici olmakla

beraber tehdit ve şiddete teşvik gibi özellikler taşımayan, insan haysiyetini

yok varsaymayan ve kin ve nefret dolu olmayan ifadeler nefret söylemi olarak

görülmeyebilir. Aksi takdirde, nefret söylemi olduğu iddiasıyla her türlü ağır,

incitici, sert, dışlayıcı ve kaba ifadenin vermek istediği ana mesaja,

bağlamına ve konuşmacının niyetine bakılmaksızın bastırılması, sansüre uğraması

ihtimali ortaya çıkar ki bu durum ifade özgürlüğünün kısıtlanması ve baskı

altına alınarak potansiyel konuşmacılar üzerinde caydırıcı etki yaratması

sonucunu doğurabilir.

27. Ancak ne zaman ki LGBTİ bireyler istenilmeyen ve

kabul edilmeyen özelliklere sahip olmalarından dolayı insan haysiyetiyle

bağdaşmayan muamelelere maruz kalırlar, o zaman LGBTİ ile ilgili olumsuz fikir

ve düşünceler ifade özgürlüğü kapsamından çıkıp potansiyel olarak nefret

söylemi biçimine dönüşebilir. Nefret söylemi içeren ifadenin somut bireysel ve

kamusal zarar doğurması, şiddet içermesi ve kamu düzenini bozması şart

değildir, bizatihi ifadenin soyut olarak kendisi böyle bir manevi veya psiko-sosyal

zarara muhatabı üzerinde yol açabilme potansiyeline sahiptir.

28. Nefret söyleminin belli bir topluluğun temel hak ve

özgürlüklerini kullanmasına engel olmayı amaçlaması ifade özgürlüğünün kötüye

kullanılması demektir. AİHM, ırka, dini topluluğa veya etnik kökene dönük

nefret söylemlerini Sözleşme’nin 10. Maddesi kapsamında değerlendirmeyip, 17.

maddesi çerçevesinde, hakkın kötüye kullanımı olarak kabul etmektedir.

Anayasamızın 14. maddesi de temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılamayacağını

hüküm altına almıştır.

29. Öte yandan, nefret söylemi, muhataplarının

kendilerini toplumdan dışlamasına, kenara çekilmelerine, seslerinin kısılmasına

ve adeta görünmez olmalarına neden olabildiğinden, bu kişilerin ifade

özgürlüklerini de ciddi bir şekilde sınırlandırmaktadır.

30. Nefret söylemi içeren ifadelerin ifade özgürlüğü

kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini savunan yaklaşımlar ifade özgürlüğün

korunması açısından anlaşılabilir olmakla beraber Waldron’un da işaret ettiği

gibi nefret söylemini ifade özgürlüğü kapsamında gören bir kısım “beyaz

liberaller” onun sonuçlarıyla yaşamak zorunda kalmamaktadır (Jeremy Waldron, The

Harm in Hate Speech, 2012, Cambridge: Harvard University Press, s.33).

31. Mahkememiz, bahsi geçen ifadelerin kullanıldığı haberin

kamusal tartışmalar kapsamındaki bir sorunu “rahatsız edici hatta öfkeli” bir

dil ve üslupla aktardığı görüşündedir (AYM kararı, §§ 34-35). Buna göre,

gazetecilerin yazıları “bir bütün olarak değerlendirildiğinde ihtilaf konusu

ifadeler salt başvurucuya ilişkin bir aidiyet olgusundan kaynaklanmamaktadır”

(§ 36). Bu görüşe katılmak mümkün değildir, zira bütün mesele “başvurucuya

ilişkin bir aidiyet olgusundan” yani cinsel yönelim ve cinsiyet kimliğinden

kaynaklanmaktadır. Bu görüşümüzün en önemli dayanağı da haberlerde “sapkın”

ibaresine yer verilmesidir. Bu ibare kullanılmadan da Derneğe ilişkin

eleştirilen hususlar haberleştirilebilirdi. Derneğin ve üyelerinin “toplumsal

yaşamı imkansız hale getirme potansiyeli olan bir dışlamaya ya da baskı veya

şiddete” (§ 36) maruz kalmadıkları görüşü de eleştiriye açıktır, çünkü “sapkın”

ibaresinin kullanılması tek başına bu kişilere ve Derneğe yönelik bir dışlamayı

ve manevi baskı veya şiddet uygulanmasını meşrulaştıracak özellikler

taşımaktadır.

32. Bağlamına göre olmak şartıyla “sapkın” kelimesi kin

ve nefreti teşvik etmediği noktaya kadar ifade özgürlüğünden yararlanabilir.

Bununla birlikte somut başvuru kapsamındaki haberlerde kullanılan dil, üslup,

söylem ve ibareler başvurucu Dernek üzerinden temsil edilen LGBTİ topluluğuna

yönelik aşağılaştıran, ötekileştiren, düşmanlık, kin ve nefret biçimlerini

yayan, haysiyet kırıcı, insanlıktan dışlayıcı, endişe ve kaygı yaratan

görüşleri kışkırtan, teşvik eden veya meşrulaştıran ifadeler olduğundan

bunların nefret söylemi kapsamı içinde görülmesinden şüphe duyulmamalıdır. Bu

topluluk söz konusu haberlerde toplumla sorunu olan, hatta toplumda var olması

istenilmeyen bir tür toplum düşmanı olarak gösterilmeye, okuyucu bu yönde ikna

edilmeye çalışılmaktadır.

33. İnsan haklarına saygılı anayasal bir demokraside

yaşam biçimlerinden veya bir takım doğal veya doğal olmayan özelliklerinden

hareketle şu veya bu grup insanı, insan haysiyetini göz ardı ederek yok saymak,

anayasal haklardan onları mahruım bırakmak ve toplumsal yaşamdan dışlamak doğru

değildir.

34. Sonuç olarak, yukarıdaki paragraflarda anlatılanların

ışığında “Sapkınların çatı kuruluşu KAOS GL” ve benzeri ifadelerin cinsel

yönelimi ve cinsiyet kimliğini hedef alan nefret söylemi kapsamında

değerlendirilmesi gerekir.

Kabul Edilebilirlik İncelemesi

35. Başvurucu Dernek bir tüzel kişidir. Tüzel kişilerin

gerçek kişiler gibi Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan şeref ve

itibarın korunması hakkının öznesi olması mümkün olmakla birlikte somut başvuru

çerçevesinde başvurucu Derneğin mağdur statüsünün bulunup bulunmadığının

tespiti gerekmektedir.

36. İnsan hakları belgeleri ve anayasalarda yer verilen

haklar esas olarak gerçek kişiler için getirilmişse de, bu hakların en azından

bazılarından tüzel kişiler de yararlanabilmektedir. Anayasamızda temel hakların

öznesi olarak herkes ibaresi kullanılmıştır. Gerçek bir fiziksel varlığı

olmayan tüzel kişiler kendilerini meydana getiren gerçek kişilerden bağımsız

bir kişiliğe sahip olup kendi başlarına birer hak öznesidirler.

37. Anayasa’nın 12. maddesinde, “Herkes, kişiliğine

bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir”

denilmektedir. Bu maddedeki, herkes kavramının insan ya da kişi olarak kabul

edildiğini, kişinin de dernekler de dâhil olmak üzere tüzel kişilikleri de

kapsadığını düşünürsek tüzel kişilerin de kişiliklerine bağlı olmak kaydıyla

temel haklara sahip olduğu söylenebilir. Tüzel kişiler, Anayasa’da yer alan

temel haklar ve özgürlüklerden kendi doğalarına uygun olanlardan yararlanabilecektir.

Türk Medeni Kanunu’nun 48. maddesine göre tüzel kişiler, cins, yaş, hısımlık

gibi yaradılış gereği insana özgü niteliklere bağlı olanlar dışındaki bütün

haklara ve borçlara ehildir. Bu bağlamda saygınlık, itibar, onur ve şeref gibi

manevi değerlerinin korunmasını talep edebilirler.

38. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu İlamlarında da tüzel

kişilerin, niteliği gereği insana özgü olan kişisel değerler dışındaki

değerlere sahip olduğuna ve bunların korunması gerektiğine dikkat çekilmektedir

(Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2014/4-213 E., 2016/70 K. ve 2011/4-687 E.,

2012/26 K. sayılı İlamları). Bu Yargıtay kararları tüzel kişilerin manevi

olarak uğradıkları zararlar için tazminat alıp, alamayacakları konusu odaklı

olup, genelde ekonomik ve ticari alanlarda faaliyette bulunan tüzel kişilerle

ilgilidir. Kararlarda tüzel kişinin şerefi, haysiyeti ve toplumsal itibarı

olduğu kabul edilmekte, kişiliğine yönelik saldırılardan dolayı üzüntü

duyabileceği belirtilmektedir. Bu nedenle tüzel kişilerin manevi tazminata hak kazanabileceği

ifade edilmektedir.

39. Kar amaçlı özel hukuk tüzel kişileri mülkiyet,

sözleşme ve hak arama hürriyeti haklarını sıklıkla kullanırken siyasi parti,

dernek, sendika, vakıf ve kilise gibi tüzel kişiler de yukarıdaki haklara ek

olarak kendi alanlarıyla ilgili temel haklardan anayasa ve ilgili kanunlar

çerçevesinde yararlanabilmektedir.

40. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin

Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un “Bireysel başvuru hakkına

sahip olanlar” başlıklı 45. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkralarında “(1)

Bireysel başvuru ancak ihlale yol açtığı ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal

nedeniyle güncel ve kişisel bir hakkı doğrudan etkilenenler tarafından

yapılabilir. (2) ...Özel hukuk tüzel kişileri sadece tüzel kişiliğe ait

haklarının ihlal edildiği gerekçesiyle bireysel başvuruda bulunabilir."

denilmiştir. Buna göre tüzel kişilerin “sadece tüzel kişiliğe ait haklar”

bağlamında Anayasa Mahkemesi önünde bireysel başvuru yapma ehliyeti

bulunmaktadır.

41. Özel hukuk tüzel kişileri ihlale yol açtığı ileri

sürülen işlem, eylem ya da ihmal nedeniyle tüzel kişiliğe ait bir hak doğrudan

etkilendiğinde başvuru yapabilirler. Dolayısıyla, üyeleri veya ortaklarının ya

da diğer kişilerin kişisel bir hakkı etkilendiğinde başvuru yapamazlar.

Nitekim, Mahkememizin yerleşik hâle gelmiş içtihadına göre yalnızca üyelerinin

haklarını etkileyen müdahaleler nedeniyle topluluk tarafından bireysel

başvuruda bulunulamayacağı kabul edilmiştir (Türk Pediatrik Onkoloji Grubu

Derneği, B. No: 2012/95, 25/12/2012, §§ 20-23; Ahmet Pervane ve İnsan

Hakları Derneği, B. No: 2016/3349, 2/6/2020, §§ 32-37; Egeçep Derneği,

B. No: 2015/17415, 17/4/2019, §§ 33-38).

42. Önümüzdeki başvuru kapsamında Derneğin mağduriyetinin

söz konusu olabileceği somut durum 2/12/2017 tarihli haberde doğrudan ismini

anarak Derneği hedef alan “sapkın” kelimesi odağında ve çevresinde kullanılan

ibarelerdir. LGBTİ bireylerle ilgili olumsuz bazı ifadelere yer verilen

27/11/2017 tarihli haberde ise başvurucu Derneğin kendisiyle ilgili hiçbir

ifadenin yer almadığı göz önünde bulundurulursa bu haber yönünden başvurucunun

mağdur statüsünün bulunmadığını söyleyebiliriz. Aksi takdirde başvurucu

Derneğin LGBTİ bireylerle ilgili her konuda mağdur statüsünün bulunduğunun

kabulü gibi bir sonuç ortaya çıkacaktır. Böyle bir durum, doğruluğundan veya

yanlışlığından bağımsız olarak, bireysel başvurunun bir çeşit actio

popularis’e dönüşmesinin önünü açabilecektir.

43. AİHM, yerleşik içtihadında Sözleşme’nin actio

popularis kurumuna yer vermediğinin altını çizerek Sözleşme’nin 34. maddesi

uyarınca bir başvurunun yapılabilmesi için bir kişinin, başvuruya konu

önlemlerden “doğrudan etkilendiğini” ortaya koyması gerektiğini belirtmiştir.

Bu kapsamda, Mahkeme, Sözleşme'nin 34. maddesi kapsamında “mağdur” kavramının

iddia edilen ihlalden doğrudan veya dolaylı olarak etkilenen kişi veya kişileri

ifade ettiğini vurgulamaktadır (Identoba ve diğerleri/Gürcistan, B. No:

73235/12, § 43, 12/5/2015; Beizaras ve Levickas/Litvanya, B. No.

41288/15, 14/1/2020, § 76).

44. AİHM, gerçek ve tüzel kişilerin birlikte yaptığı

başvurularda, başvuru konusunun doğası gereği gerçek kişilerle ilgili olduğu,

tüzel kişilerle ilgili olmadığı bazı durumlarda tüzel kişilerin mağdur

statüsünü tanımaktan kaçınmaktadır. Örneğin, kanunla aynı cinsiyetten bireylere

bir medeni birlikteliğe (civil union) girme imkanı verilmemesiyle ilgili

olarak yapılan bir başvuruda LGBTİ bireylerin örgütlendiği başvurucu derneğin

mağdur statüsünü kabul etmemiştir (Vallianatos ve diğerleri/Yunanistan

[BD], B. No: 29381/09 ve 32684/09,7/11/2013, § 48).

45. Benzer şekilde, bir başka başvuruda Strasbourg

Mahkemesi, sadece insanların yararlanabileceği fiziksel bütünlüğün korunması

hakkının başvuran dernek gibi bir tüzel kişiye atfedilemeyeceğini belirtmiş ve

derneklerin, Sözleşme'nin 34. maddesi uyarınca, Mahkeme’ye kendi adlarına

şikayette bulunabilecek bireysel üyelerinin hak ve özgürlüklerini etkileyen

eylem veya ihmallerin mağduru olduklarını iddia etmelerini kabul etmemiştir (Stichting

Mothers of Srebrenica ve diğerleri/Hollanda, B. No: 65542/12, 11/6/2013,§§

115 116).

46. LGBTİ bireylerin özel ve aile hayatın korunmasını

isteme hakkıyla bağlantılı konular hakkında AİHM’e yaptıkları başvurularda

dernekler veya diğer sivil toplum kuruluşlarıyla birlikte gerçek kişilerde yer

almaktadır. Vallianatos ve diğerleri/Yunanistan başvurularında toplamda

sekiz gerçek kişi ve bir dernek yer almıştır. Homofobi karşıtı bir yürüyüşe

katılanlara dönük bir saldırıyla ilgili yapılan başvurularda toplam otuz beş

gerçek kişi, iki tane tüzel kişi bulunmaktadır (Women’s Initiatives

Supporting Group ve Diğerleri/Gürcistan B.No. 73204/13 ve 74959/13,

16/12/2021, ACCEPT derneği ve diğerleri/Romanya (B. No: 19237/16,

1/6/2021) başvurusunda dernek tüzel kişiliğinin yanısıra beş gerçek kişi,

Identoba ve diğerleri (B. No: 73235/12, 12/5/2015) başvurusunda da dernek

tüzel kişiliğine ek olarak on dört gerçek kişi bulunmaktadır.

47. AİHM, Identoba ve ACCEPT derneği

kararlarında başvurucu Derneklerin mağdur statüsünü tanımamıştır. Mahkeme, Identoba

kararında şu ifadelere yer vermiştir:

Başvurucunun,... bireysel üyeleri adına şikayette

bulunmayı amaçladığı varsayıldığında bile, Mahkeme yine de başvurucuya mağdur

statüsü atfedemeyecektir. Gerçekten de, derneklerin,... kendileri tam yasal

kapasiteye sahip yetişkin kişiler olan ve Mahkemeye kendi adlarına ...

şikayette bulunabilecek bireysel üyelerinin hak ve özgürlüklerini etkileyen

eylem veya ihmallerin mağduru olduklarını iddia etmelerine izin verilemez... (§ 45).

48. AİHM'in, LGBTİ bireylerin örgütlendiği dernekler ya

da diğer sivil toplum örgütlerinin LGBTİ bireylerin özel ve aile hayatın

korunmasını isteme hakkıyla bağlantılı konular hakkında gerçek kişiler ile

birlikte yaptığı başvurularda başvurucu dernek ya da sivil toplum örgütünün

mağdur statüsünü tanımadığı olaylar genel olarak başvurucular da dahil belirli

LGBTİ gerçek kişi bireyleri hedef alan eylem, ifade ve işlemlerlee ilgilidir.

49. LGBTİ bireylerin örgütlendiği dernekler ya da diğer

sivil toplum örgütlerinin LGBTİ gerçek kişi bireylerle birlikte olmaksızın tek

başlarına LGBTİ bireylerin özel ve aile hayatın korunmasını isteme hakkıyla

bağlantılı konular hakkında yaptıkları bir başvuru üzerine AİHM tarafından

verilen sadece bir karar (Lambdaistanbul LGBTİ Dayanışma Derneği/Türkiye

(k.k.), B. No:53335/08, 19/1/2021) bulunmaktadır. Bu karara konu olayda dernek

binasında arama yapılması ve bazı belgelere el konulması nedeniyle derneğin

doğrudan hedef alındığı söylenebilir. Bu kararda AİHM, başka bir nedenle zaten

kabul edilmezlik kararı vereceği gerekçesiyle derneğin mağdur statüsünü

tartışmamıştır.

50. AİHM'in mağdur statüsünü incelediği yukarıda yer

verilen kararlarda LGBTİ bireylerle ilgili konularda özel ve aile hayatın

korunmasını isteme hakkıyla bağlantılı şikayetler yönünden derneklerin mağdur

statüsünü tanıdığı herhangi bir kararı bulunmamaktadır. Identoba

kararında AİHM başvurucu derneğin Sözleşme’nin 3. ve 8. maddeleri kapsamında

mağdur statüsü taşımadığına karar vermiştir. Strasbourg Mahkemesi’ne göre

sadece insanların yararlanabileceği fiziksel bütünlüğün, bir tüzel kişi olan

birinci başvurana atfedilebilmesi düşünülemez (Identoba ve

diğerleri/Gürcistan, § 45).

51. Ancak AİHM ifade hürriyeti, toplantı ve gösteri

yürüyüşü düzenleme hakkı gibi haklara ilişkin konularda dernekler ya da diğer

sivil toplum örgütlerinin mağdur statüsünü tanımıştır. Mahkeme, tüzel kişilerin

ilke olarak kendi ifade özgürlüğü ve barışçıl toplanma özgürlüğü haklarının

kullanılmasından etkilenebileceğini ve barışçıl toplanma özgürlüğünün yalnızca

bireysel katılımcılar tarafından değil, aynı zamanda tüzel kişiler de dahil

olmak üzere onu organize edenler tarafından da kullanılabileceğini

belirtmektedir (Identoba ve diğerleri/Gürcistan, §§ 47-49; ACCEPT

Derneği ve diğerleri/Romanya, §§ 45-48).

52. AİHM, bir kararında (The Association for European

Integration and Human Rights and Ekimdzhiev/Bulgaristan, B. No: 62540/00,

28/6/2007, § 60) tüzel kişilerin Sözleşme'nin 8. maddesinin korumasından

yararlanıp yararlanamayacağına ilişkin içtihadını özetlemiştir. Mahkeme kendisinin,

bir tüzel kişinin Sözleşme’nin 8. maddesinin (1) numaralı fıkrası anlamında

“konut”una saygı gösterilmesi hakkına sahip olduğu hususunda verdiği kararlara

dikkat çekerek (Société Colas Est ve Diğerleri/Fransa, B. No: 37971/97,

§ 41, 16/4/2002; Buck/Almanya, B. No. 41604/98, § 31, 28/4/2005)

başvurucu derneğin, salt tüzel kişi olması nedeniyle farklı hukuki değerleri

koruyan Sözleşme'nin 8. maddesinin korumasından tamamen yoksun bırakılmadığını

vurgulamıştır. Buna karşılık AİHM, tüzel kişilerin kural olarak -kendilerinin

doğasına uygun olmayan- “aile hayatı”na saygı gösterme hakkının süjesi

olamayacaklarını benimsemiş ancak tüzel kişilerin 8. madde anlamında “özel

hayat”nın bulunup bulunamayacağının tartışılabilir olduğuna da dikkat

çekmiştir.

53. AİHM, şirketlerin şeref ve itibara saygı hakkı

kapsamında yaptığı başvurularda bu tüzel kişilerin mağdur statüsünü kabul

etmekte ve itibarlarının korunmasının Sözleşme’nin 10. maddesinin (2) numaralı

fıkrası uyarınca bir sınırlamanın meşru amacı olabileceğini kabul etmektedir (Firma

EDV für Sie, EfS Elektronische Datenverarbeitung Dienstleistungs GmbH/Almanya

((k.k.), B. No: 32783/08, 2/9/2014, § 23; Heinisch/Almanya, B. No:

28274/08, 21/7/2011, § 64, ve Steel ve Morris/Birleşik Krallık, B. No:

68416/01, 15/2/2015, § 94).

54. Buna karşılık Strasbourg Mahkemesi “bir şirketin

ticari itibarla ilgili menfaatleri ile bir bireyin sosyal statüsüyle ilgili

itibarı arasında fark vardır. Mahkeme bakımından, sonrakinin kişinin şerefi

üzerinde yansımaları olabilmesine karşılık ticari itibarla ilgili menfaatler bu

manevi boyuttan yoksundur.” değerlendirmesini yapmıştır. (Uj/Macaristan,

B. No: 23954/10, 19/7/2011, § 22; Margulev/Rusya, B. No: 15449/09,

8/10/2019, § 45; OOO Regnum/Rusya, B. No: 22649/08, 8/9/2020, § 66).

55. AİHM, yukarıda alıntıladığımız kararlarında

Sözleşme’nin 10. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğüne müdahalenin

meşru amaçları arasında sayılan ve maddenin (2) numaralı fıkrasında

“başkalarının şöhretinin (itibarının) ... korunması” olarak ifade edilen amacı

yorumlarken tüzel kişilerin itibarının da ifade özgürlüğüne müdahalenin meşru

amacı olarak kabul edilebileceğini kabul etmekle birlikte tüzel kişilerin

itibarı ile toplumun bir üyesi olarak gerçek kişilerin itibarının aynı

olamayacağını, zira tüzel kişilerin itibarının manevi boyuttan yoksun olduğunu

değerlendirmektedir.

56. Önümüzdeki dosyada LGBTİ gerçek kişi bireylerin

başvurusu bulunmamaktadır. Başvurucu bu kişilerin örgütlendiği bir Dernek olup,

ilgili haberde doğrudan hedef alınmıştır. Karar verilmesi gereken önemli bir

nokta bir tüzel kişi olarak başvurucu Derneğin Anayasa’nın 20. maddesinde

güvence altına alınan özel ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkı

ile birlikte değerlendirildiğinde Anayasa’nın 17. maddesinde düzenlenen maddi

ve manevi varlığının şeref ve itibara saygı boyutuyla korunmasını isteme

hakkının öznesi olup olamayacağıdır.

57. Somut olayda başvurucu, tartışmalı ifadeler nedeniyle

şeref ve itibarının, gazeteci olan sorumluların cezalandırılması yoluyla korunmasını

talep etmektedir. Başvurucu Dernek hakkında 2/11/2017 tarihli haberde

“Sapkınların çatı kuruluşu KAOS GL” ifadesi kullanılmış ve aynı metinde üç kez

tekrarlanmıştır. Bir özel hukuk tüzel kişisi olan başvurucu Derneğin bireysel

üyeleri adına mı yoksa kendi kurumsal adına mı şikayette bulunduğu başvuru

dilekçesinden net olarak anlaşılamamaktadır. Bireysel üyeler adına başvuru söz

konusuysa bu haber bağlamında da Mahkememizin yerleşik içtihadı uyarınca kişi

bakımından kabul edilemezlik sonucuna ulaşmak gerekecektir.

58. Bununla birlikte Derneğin ihlale neden olduğunu öne

sürdüğü işlem, eylem ya da ihmal nedeniyle tüzel kişiliğine ait kişisel bir

hakkının ihlal edildiğini iddia ettiğini kabul edersek, o zaman Derneğin doğası

gereği tüzel kişilerin sahip olamayacakları bir hakla ilgili mi şikayette

bulunduğu konusu üzerinde durmak gerekecektir. Başvuruya konu tartışmalı

“sapkınlar” ibaresi cinsel yönelim üzerinden dile getirilmektedir ve bu nedenle

bir tüzel kişi olarak başvurucu Derneğin cinsel yönelim temelli nefret

söyleminin mağduru olup olamayacağı meselesi karşımıza çıkmaktadır.

59. Anayasa Mahkemesi başvurucu Derneğin avukatlığını

yapan bir kişinin somut başvuruyla yakından ilgili şikayetini daha önce karara

bağlamıştır. Mahkememiz, “Kaos GL isimli sapkınların derneğinin de avukatlığını

yürüten Ankara Barosu’na kayıtlı Sinem Hun” ifadesini incelemiş ve “... haberde

yer alan ‘sapkın’ ifadesinin doğrudan derneğe yöneltildiği...” şeklinde

değerlendirme yapmıştır (Sinem Hun, B. No: 2013/5356, 8/5/2014, § 60).

Aynı ifadelere ilişkin AİHM’e yapılan başvuruda da Strasbourg Mahkeme’si

“sapkın” ithamının başvurucu gerçek kişiye değil, başvurucu tarafından temsil

edilen LGBT derneğine yöneldiğini tespit etmiştir (Sinem Hun/Türkiye, B.

No: 9483/15, 17/10/2017, § 24). Bu kararlarda dernek tüzel kişiliğinin nefret

söylemi mağduru olup olmadığı tartışılmamıştır.

60. Mahkememiz, “sapkın” kelimesinin doğrudan Kaos-GL

derneği hedef alınarak kullanılmasıyla ilgili benzer bir başvuruda ise “sapkın”

ifadesinin sözlük anlamını, haberde kullanılış biçimiyle birlikte ele alarak

“sapkın” ifadesi ile derneğin isminin açıkça yer almasının, ifadeyi şiddete

yöneltme bakımından tehlikeyi ağırlaştıran bir unsur olarak yorumlamıştır (KAOS

GL Derneği, B. No: 2014/18891, 23/5/2018, § 51). Bu kararda başvurucu

Derneğin mağdur statüsü konusunda bir değerlendirme yapılmadan, başvurunun

esası incelenmiştir. Mahkememiz başvuruyu Anayasa'nın 17. maddesinde güvence

altına alınan maddi ve manevi varlığın korunması hakkı, özel olarak da şeref ve

itibara saygı hakkı kapsamında ele almıştır.

61. Somut başvuruda tartışmalı ifadeler nedeniyle bir

LGBTİ gerçek kişi birey değil tüzel kişi olan Dernek başvuruda bulunmuştur ve

Dernek tüzel kişiliğinin mağdur statüsüsyle ilgili herhangi bir sorun olmadığını

kabul edersek, tüzel kişiliğin cinsel yönelim temelli nefret söylemine maruz

kaldığı açık olarak ortadadır. Bununla birlikte, Derneğin itibarına ilişkin

menfaatleri kurumsal nitelikte olup somut olaydaki tartışmalı ifadelerin

üzerinden dile getirildiği cinsel yönelimin, tüzel kişilerin kurumsal yapısına

yabancı olduğunu da göz ardı etmememiz gerekir. Özel hukuk tüzel kişilerinin

sadece doğalarına uygun düşen haklarından yararlanabildiğini dikkate alırsak,

tüzel kişilerin cinsel yönelim ve cinsiyet kimliği temelli nefret söylemi

iddiası bağlamında şeref ve itibarına yönelik saldırı açısından şeref ve itibar

hakkının öznesi olmaları çok zor gözükmektedir. Dolayısıyla, başvurucu Derneğin

cinsel yönelim ve cinsiyet kimliği temelli nefret söylemi bakımından mağdur

statüsünün kabul edilmemesi daha doğru olacaktır.

62. Bir an için Derneğin mağdur statüsünü olduğunu kabul

etsek bile bir tüzel kişi olan ve bu nedenle ancak kurumsal itibarına ilişkin

menfaatleri korunabilecek olan başvurucu Derneğin şeref ve itibara saygı

hakkının korunma derecesi ile toplumun üyeleri olarak gerçek kişilerin aynı

hakkının korunma derecesi birebir aynı değildir. Manevi yönü bulunmayan

başvurucu Derneğin kurumsal itibarının korunma derecesi gerçek kişilere kıyasla

daha düşük seviyededir. Şeref ve itibara yönelik saldırılara karşı cezalandırma

yoluyla koruma sağlayıp sağlamama konusunda devletin gerçek kişilere oranla

tüzel kişilerle ilgili olarak daha geniş bir takdir aralığının bulunduğunu

kabul etmek gerekir.

63. Cinsel yönelim ve cinsiyet kimliği temelli nefret

söylemi iddiası kapsamında bir dernek tüzel kişiliğinin itibarına yönelik

saldırı neticesinde uğradığı zararla bir gerçek kişinin aynı saldırı karşısında

uğradığı zarar, hissettiği ve duyduğu elem, keder, ıstırap ve fiziksel ve

ruhsal acı aynı değildir. Çünkü, dernek be¬deni acı, ruhsal elem, keder ve

ıstırap çekmezken, insan bedeni ve ruhu bu duyguları yaşayarak, deneyimleyerek

hissetmektedir.

64. Denebilir ki başvurucu Derneğe yönelik kullanılan

söylem Dernek üyelerinin şeref ve itibarını zedelediğinden, şirketler

hukukundaki tüzel kişilik perdesinin kaldırılmasına benzer bir düşünceden

hareketle2 , gerçek kişilerin

hak ve menfaatlerinin korunması somut başvuru bağlamında da sağlanabilirdi.

Ticari alandaki bu uygulamada tüzel kişilik dışındaki kişilerin hakları

korunurken, somut olayımızda hakları korunması gerekenler tüzel kişiliğin

içinde bulunan üyeleridir. Tüzel kişi başvurucu Derneğe yapılan saldırının

içindeki gerçek kişilere yapıldığı düşüncesiyle, tabir caizse, tüzel kişilik

perdesinin kaldırılması insan haklarının korunması açısından fayda değil zarar

getirebilecektir, zira, tüzel kişilik gerçek kişilerden ayrı bir kişilik

olduğundan içindeki veya arkasındaki gerçek kişilere indirgenmemelidir. Aksi

takdirde, tüzel kişilik gerçek kişilerle eşitlenir ve kuruluş amacı

doğrultusunda üyesi gerçek kişilere normalde erişemeyecekleri ve

yararlanamayacakları bir takım güvenceler sağlayan tüzel kişilik varlığının bir

anlamı kalmaz. Derneklerin kendi kendi kuruluş amaçları doğrultusunda

işlevlerini yerine getirmelerine katkı sağlayacak hakla¬ra sahip olmaları

gerekirse de bu mensuplarının sahip olduğu insan haklarının otomatikman dernek

tüzel kişiliğine aktarılacağı anlamına gelmemelidir.

65. Bütün bu tartışmalara gerek kalmadan aslında

yapılabilecek çok basit bir şey vardı. Tıpkı AİHM’e yapılan başvurularda olduğu

gibi Dernek tüzel kişiliğinin yanında gerçek kişiler de Mahkememize bu somut

olayla ilgili bireysel başvuru yapsalardı başkaca bir kabul edilemezlik sorunu

olmaması koşuluyla, başvurunun esasına gerçek kişiler yönünden girilebilirdi.

2Tüzel kişilik perdesinin kaldırılması veya aralanması

şirket içindeki gerçek kişilerin tüzel kişilik arkasına sığınarak dürüstlük ve

hakkaniyete aykırı davranışlar içine girmeleri halinde mağdur olanların

alacaklarına erişebilmeleri için tüzel kişilik perdesini aşarak gerçek kişilere

başvurması anlamına gelmektedir (Kaşak, Fahri Erdem, “Tüzel Kişilik Kavramı ve

Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması”, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Hukuk Araştırmaları Dergisi, Cilt 26, Sayı 2, Aralık 2020, ss: 1251-1252).

66. Belirtilen gerekçelerle başvurucu Derneğin mağdur

statüsünü taşımadığı kanaatiyle kişi yönünden kabul edilemezlik kararı

verilmesi gerektiği sonucuna ulaştım.

Başkan

:

Zühtü ARSLAN

Başkanvekili

:

Hasan Tahsin GÖKCAN

Başkanvekili

:

Kadir ÖZKAYA

Üyeler

:

Engin YILDIRIM

M. Emin KUZ

Rıdvan GÜLEÇ

Recai AKYEL

Yusuf Şevki HAKYEMEZ

Yıldız SEFERİNOĞLU

İrfan FİDAN

Kenan YAŞAR

Muhterem İNCE

Raportör

:

Mustafa İlhan ÖZTÜRK

Başvurucu

:

KAOS GL Derneği

Vekili

:

Av. Kerem DİKMEN

1 Başvurucu dilekçesinde LGBTİ kavramı kullanıldığı için

farklı gerekçede de aynı kullanım benimsenmiştir.

Üye Engin YILDIRIM