L.a. Başvurusu (B. No: 2016/75064)

I. BAŞVURUNUN

KONUSU

1. Başvuru, tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle kişi

hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU

SÜRECİ

2. Başvuru 30/12/2016 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden

yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca tutuklamanın hukuki olmadığı şikâyeti

dışındaki iddialar yönünden kabul edilemezlik kararı verilmiş, başvurunun

tutuklamanın hukukiliğine ilişkin kısmının kabul edilebilirlik incelemesinin

Bölüm tarafından yapılmasına ve başvurucunun adli yardım talebinin kabulüne

karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet

Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.

6. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda

bulunmamıştır.

III. OLAY VE

OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve

Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler

çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:

8. Türkiye 15 Temmuz 2016 tarihinde askerî bir darbe

teşebbüsüyle karşı karşıya kalmış, bu nedenle 21/7/2016 tarihinde ülke

genelinde olağanüstü hâl ilan edilmesine karar verilmiş ve olağanüstü hâl

19/7/2018 tarihine kadar birçok kez uzatılmıştır. Kamu makamları ve yargı

organları -olgusal temellere dayanarak- bu teşebbüsün arkasında Türkiye'de çok

uzun yıllardır faaliyetlerine devam eden ve son yıllarda Fetullahçı Terör

Örgütü (FETÖ) ve/veya Paralel Devlet Yapılanması (PDY) olarak isimlendirilen

bir yapılanmanın olduğunu değerlendirmişlerdir (Aydın Yavuz ve diğerleri

[GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, §§ 12-25).

9. Darbe teşebbüsü sırasında ve sonrasında ülke genelinde

darbe girişimiyle bağlantılı ya da doğrudan darbe girişimiyle bağlantılı olmasa

bile FETÖ/PDY'nin kamu kurumlarındaki örgütlenmesinin yanı sıra eğitim, sağlık,

ticaret, sivil toplum ve medya gibi farklı alanlardaki yapılanmasına yönelik

olarak Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından soruşturmalar yürütülmüş; çok

sayıda kişi hakkında gözaltı ve tutuklama tedbirleri uygulanmıştır (Aydın

Yavuz ve diğerleri, § 51; Mehmet Hasan Altan (2) [GK], B. No:

2016/23672, 11/1/2018, § 12).

10. Darbe teşebbüsü sonrasında Antalya Cumhuriyet

Başsavcılığı (Başsavcılık) tarafından FETÖ/PDY örgütlenmesine ilişkin olarak

başlatılan bir soruşturma kapsamında Akdeniz Üniversitesi Tıp Fakültesinde

öğretim üyesi olarak görev yapmakta olan başvurucu 29/7/2016 tarihinde

gözaltına alınmıştır.

11. 15/8/2016 tarihine kadar gözaltında kalan başvurucu

bu tarihte Başsavcılık tarafından terör örgütüne üye olma suçundan tutuklanması

istemiyle sulh ceza hâkimliğine sevk edilmiştir. Tutuklama talep yazısının

ilgili kısmı şöyledir:

"Oğlu [M.M.A.] isimli şahsın FETÖ/PDY

terör örgütüne müzahir [Ö.A.T.] Koleji öğrencisi olduğu, oğlu [F.T.A.]

isimli şahsın FETÖ/PDY terör örgütüne müzahir [Ö.A.T.] Lisesi mezunu

olduğu,

FETÖ/PDY terör örgütünün kendi içerisinde, internet

üzerinden kapalı devre sistemiyle çalışan, örgüt içi özel bir

haberleşme/iletişim imkanı sağlayan 'ByLock' programı kullananlar arasında

olduğu tespit edilmiştir."

12. Antalya 5. Sulh Ceza Hâkimliği aynı tarihte

başvurucunun sorgusunu yapmıştır. Sorgu tutanağına göre başvurucuya isnat

edilen suçlar anlatılmış ve sorgu esnasında başvurucunun Antalya Barosunca

görevlendirilen müdafii de hazır bulunmuştur. Başvurucu savunmasında ByLock

haberleşme programını kullanmadığını, çocuklarını ikametgâhına yakın olması ve

eğitimdeki başarısı nedeniyle Ö.A.T. Kolejine kaydettirdiğini ve örgütle bir

bağının bulunmadığını ifade etmiştir.

13. Başvurucu, Antalya 5. Sulh Ceza Hâkimliğince yapılan

sorgunun ardından 15/8/2016 tarihinde, silahlı terör örgütüne üye olma suçundan

tutuklanmıştır. Kararın ilgili kısmı şöyledir:

" ... üzerilerine atılı silahlı terör örgütüne üye

olma suçunu işlediklerine dair bir kısım şüphelilerde FETÖ terör örgütünün

kendi içerisinde internet üzerinden kapalı devre sistemi ile çalışan bylock

programının bulunması, bir kısım şüphelilerin FETÖ terör örgütü ile müzayir

şirketlerde kayıtlarının bulunması, arama el koyma işlemlerinde ele geçirilen

kitaplar dökümanlar, bir kısım şüphelilerin kaçamaklı beyanları, gizli tanık

beyanı, şüphelilerin üzerilerine atılı suçlar için kanunda öngörülen cezanın

alt ve üst sınırı ile suçların katalog suçlardan olduğu, şüphelilerden elde

edilen dijital veriler üzerinde incelemenin henüz tamamlanmamış olması,

delilleri yok etme, gizleme ve tanıklar üzerinde baskı oluşturma şüphesinin

bulunduğu, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının fırsat bulduklarında

yasal ve gayri yasal yollarla yurt dışına kaçtıkları, bu haliyle şüphelilerinde

kaçma ihtimallerinin bulunduğu, soruşturmanın henüz tamamlanmamış olması da

birlikte değerlendirildiğinde; T.C. Anayasasının 13. maddesinde ifade olunan

ölçülülük ilkesi uyarınca daha hafif koruma önlemi olan adli kontrol tedbiri

uygulamasının bu aşamada soruşturmaya konu suç ve şüpheliler açısından yetersiz

kalacağı ve amaca hizmet etmeyeceği kanaatine varılarak silahlı terör örgütüne

üye olmak suçundan şüphelilerin 5271 sayılı CMK'nın 100 ve devamı maddeleri

uyarınca... tutuklanmalarına... [karar

verildi.]"

14. Antalya 1. Sulh Ceza Hâkimliğinin 1/12/2016 tarihli

kararı ile başvurucu hakkında tutukluluğun devamına hükmedilmiş, başvurucu

tarafından bu karara karşı yapılan itiraz ise Antalya 2. Sulh Ceza Hâkimliğinin

16/12/2016 tarihli kararı ile kesin olmak üzere reddedilmiştir.

15. Başvurucu 1/9/2016 tarihinde Resmî Gazete'de

yayımlanan 672 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Kamu Personeline İlişkin Alınan

Tedbirlere Dair Kanun Hükmünde Kararname (672 sayılı KHK) ile kamu görevinden

çıkarılmıştır.

16. Başvurucu 30/12/2016 tarihinde bireysel başvuruda

bulunmuştur.

17. Soruşturmanın devamında başvurucudan elde edilen

dijital materyallere ilişkin bilirkişi incelemesi yaptırılmış ve başvurucuya

yöneltilen eylemlere ilişkin olarak tanık beyanları alınmıştır.

18. Başsavcılık tarafından 24/3/2017 tarihli iddianameyle

başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılması

istemiyle Antalya 8. Ağır Ceza Mahkemesinde (Mahkeme) kamu davası açılmıştır.

19. İddianamede öncelikle FETÖ/PDY hakkında genel

bilgiler verilmiş daha sonra ise başvurucuya yönelik suçlama ve delillere yer

verilerek başvurucunun terör örgütü üyesi olduğu iddia edilmiştir.

20. Bu bağlamda iddianamede yer verilen olay ve olgular

özetle şöyledir:

i. Başvurucunun çocuklarının FETÖ/PDY ile irtibatlı

olduğu belirtilen Ö.A.T. eğitim kurumunda öğrenim gördüğü belirtilmiştir.

ii. Başvurucunun FETÖ/PDY ile irtibatlı olan Bank

Asyadaki hesabının incelenmesi neticesinde, 2013 yılı Aralık ayında hesabında

24 TL olduğu, 2014 yılı Mart ayında hesabında para olmadığı, 2014 yılı Temmuz

ayında 1.800 TL kart borcu ödeme işleminin bulunduğu, 2014 yılı Ağustos ayında

hesapta kalan 10 TL bakımından son işlemin gerçekleştirildiği ve hesabında para

kalmadığı belirtilmiştir.

iii. Başvurucunun gözaltında iken 15/8/2016 tarihinde

yaptığı görüşme esnasında "([L.A.]@mac.com), (me.com), (şifre:

773800, la7738, La7738, profdrLa), (bilgisayarşifre:profLa), (itunes geçmişini

sil)" yazılı kâğıt parçasını avukatına verirken kolluk görevlisi

tarafından fark edildiği, söz konusu şifrelerin başvurucunun telefon ve

bilgisayarına ait olduğunun tespit edildiği, bununla birlikte programların

bloke olması nedeniyle giriş yapılamadığı, başvurucunun bu davranışının

örgütsel belge ve dokümanları yok etme veya bunlara ulaşılmasını engelleme

amacı taşıdığı belirtilmiştir.

iv. Başvurucunun 672 sayılı KHK ile kamu görevinden

çıkarıldığı belirtilmiştir.

v. Başvurucu hakkında tanık beyanlarına yer verilmiştir.

Alınan tanık beyanlarının ilgili kısmı şöyledir:

- K.A. ifadesinde "... [Başvurucu] söz konusu

süreçte tutuklanınca ben rahatsızlığım ile ilgili başka bir doktor arama

girişiminde bulundum, hatta gittiğim bir doktor [L.] Bey hakkında 'o

fetöcü' gibi söylemlerde bulundu, hatta 'ona sizi kim gönderdi' gibi sözler

söyledi. ... benim düşüncem söz konusu şahsın bu yapıyla herhangi bir alakası

yoktur." şeklinde beyanda bulunmuştur.

- Gizli tanık T. ifadesinde ''kendisiyle birlikte eşi [E.C.A.]

bu yapının güçlü olduğu zamanda üniversiteye gelmişlerdir, eşi [E.C.A.]

hiçbir baskı olmamasına rağmen bu yapı tarafından Baş Müdür yapılmıştır. Bu

yapıya mensup insanlardır'' şeklinde beyanda bulunmuştur.

- Gizli tanık S. ifadesinde ''Eşi [E.C.A.] ile

birlikte üniversite imamı [Ö.G.] tarafından üniversiteye özel olarak

getirilip alınan kişilerdir. Dolayısıyla bu şahısların bu yapıya mensup

olduklarını veya bu yapıdan nemalandıklarını düşünüyorum'' şeklinde beyanda

bulunmuştur.

vi. Başvurucunun eşi olan E.C.A.nın şüpheli sıfatıyla

alınan beyanında çocuklarını örgüte ait olduğunu bildiği hâlde Ö.A.T eğitim

kurumuna göndermeye devam ettiğini, çocukların eğitim ihtiyaçlarını örgüte

müzahir NT Kırtasiyeden karşıladıklarını, okul taksitlerini başvurucunun Bank

Asyadaki hesabından ödediklerini, yine örgüte müzahir Gonca çocuk dergisine

üyeliğinin olduğunu ifade ettiği belirtilmiş; E.C.A.nın FETÖ/PDY ile irtibatlı

Bank Asyada hesabının bulunmakla birlikte 2013 yılı Aralık ayından sonra hesap

hareketine rastlanmadığı vurgulanmıştır.

vii. Başvurucunun kardeşi olan E.N.K.nın ByLock

haberleşme programını kullandığının bildirilmesine rağmen sonradan yapılan

araştırmada anılan programın kullanıcısı olmadığının anlaşıldığı

belirtilmiştir.

21. İddianame 7/4/2017 tarihinde Mahkeme tarafından kabul

edilerek E.2017/256 sayılı dosya üzerinden kovuşturma aşaması başlamıştır.

Mahkeme aynı tarihte yaptığı tensiple birlikte başvurucunun ByLock haberleşme

programını kullanıp kullanmadığının tespiti için ilgili kolluk birimine

müzekkere yazılmasına ve tutukluluk hâlinin devamına karar vermiştir.

Tutukluluk hâlinin devamına ilişkin karar gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

"[Sanıkların]

savunmaları, Antalya İl Emniyet Müdürlüğü tarafından yapılan ByLock tespit

tutanakları (sanıklar [M.E.Ç.], [S.K.], [S.T.] yönünden), tanık

beyanları, arama el koyma tutanakları, kolluk araştırma tespit tutanakları ve

tüm dosya kapsamı dikkate alındığında, sanıkların üzerilerine atılı suçu

işledikleri yönünde kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin

bulunması, Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma suçunun 5271 Sayılı CMK.nun 103/3

maddesinde düzenlenen katalog suçlardan olması, sanıkların Mahkememizce henüz

savunmalarının alınmamış olması, sanıklara yüklenen suçun 5237 sayılı TCK'da

öngörülen cezasının alt ve üst sınırları, sanıkların tutuklulukta geçirdikleri

süre dikkate alındığında Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 13 maddesinde yer

alan ve ölçülülük ilkesi uyarınca daha hafif koruma önlemi olan adli kontrol

tedbirinin uygulanmasının bu aşamada davaya konu suç ve sanık açısından

yetersiz kalacağı kanaatine varıldığından [sanıkların] ayrı ayrı

tutukluluk hallerinin devamına,"

22. Antalya Emniyet Genel Müdürlüğü 8/5/2017 tarihli yazı

ile başvurucunun ByLock haberleşme programını kullandığına dair herhangi

bir veriye ulaşılamadığını bildirmiştir.

23. Mahkeme 21/6/2017 tarihinde yaptığı ilk oturumda

başvurucunun savunmasını almıştır. Başvurucu savunmasında özetle üniversite

hastanesine boşalan kadrolara müracaat ederek geldiğini, akademik yükselmesinin

olmadığını ve kendisine idari görev verilmediğini, ByLock haberleşme

programını kullanmadığını, tanık anlatımlarının somut olaylara dayanmadığını,

faiz oranının ve dosya masrafının az olması nedeniyle Bank Asyadan araç kredisi

kullandığını, eşinin de kendisine kefil olması nedeniyle prosedür gereği

isimlerine hesap açıldığını, bu hesabı aktif olarak kullanmadığını, dört yıl

boyunca hesabındaki esaslı tek işlemin kredi kartı borcu ödemesi olduğunu,

gözaltına alınmasının verdiği psikoloji ile avukatına kullanıcı isimleri ve

şifrelerin yazılı olduğu kâğıt parçasını verdiğini ve "iTunes"

programındaki geçmişini silmesini istediğini, "iTunes"

programının müzik ve video izleme amacıyla kullanıldığını, gözaltına alındığı

esnada bütün cihazlarını açık şekilde ve şifreleriyle birlikte kolluk

birimlerine verdiğini, bu davranışının ruh hâlinden kaynaklandığını beyan

etmiştir.

24. Mahkeme aynı oturum sonunda adli kontrol tedbirleri

uygulanarak başvurucunun tahliyesine karar vermiştir. Karar gerekçesinin ilgili

kısmı şöyledir:

"Sanık [L.A.nın]

bu celse alınan savunması, sanık hakkında bylock programıyla ilgili herhangi

bir tespitin bulunmayışı, bu celse dinlenen tanık [E.C.A.nın] beyanları,

sanıktan elde edilen dijital materyaller üzerinde yapılan inceleme sonucunda

tanzim edilen raporlar, mevcut delil durumu, sanığın tutuklulukta geçirdiği

süre dikkate alındığında tutukluluk halinin devamının ölçülü olmayacağı, adli

kontrol tedbiri uygulanmasının yeterli olacağı kanaatine varılmakla sanığın

tahliyesine, başka bir suçtan tutuklu veya hükümlü değil ise salıverilmesine,

aynı gerekçelerle sanığın 5271 sayılı CMK'nun 109/3-a ve b maddelerinde

belirtilen yurt dışına çıkış yasağı ve her hafta Cuma günü ikamet ettikleri

kolluk birimine 08:00 ile 20:00'saatleri arasında başvurarak imza atması

şeklinde adli kontrol altına alınmasına, mazeretsiz olarak adli kontrol

tedbirine uymadıkları takdirde tutuklanacağının ihtarına,"

25. Mahkeme 28/2/2018 tarihli oturumda aralarında

başvurucunun da bulunduğu bir kısım sanık hakkında ayırma kararı vermiş ve

başvurucu hakkındaki dava E.2018/104 sayılı dosya üzerinden devam etmiştir.

Yargılama sonucunda 12/7/2018 tarihli hüküm ile başvurucu hakkında beraat

kararı verilmiştir. Karar gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

"[Sanıkların]

FETÖ/PDY terör örgütünün gizli haberleşme programı olan ByLock kullanıcısı

olmadıkları, örgüt içerisinde bulunduklarına ilişkin bir delil bulunmadığı,

örgüt içinde çeşitlilik, süreklilik ve yoğunluk arzeden eylemlerinin tespit

edilemediği, sanıkların örgütün hiyerarşik yapısı içerisine girdiğine, örgüt

ile aralarında üyelik için gerekli bulunan organik bağ kurduklarına, örgütün

kuruluşu, kurucuları, lideri, amacı, stratejileri ve eylemleri ile irtibatlı

olduklarına dair her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delil elde

edilemediği, Tanık Koruma Kanununun 9/8 maddesine göre gizli tanıkların

beyanlarının tek başına hükme esas teşkil etmeyeceği, gizli tanıkların beyanlarının

somut bilgi ve görgüye değil yoruma dayalı olduğu, kişisel kanaat niteliğinde

olduğu, bu nitelikteki beyanların ceza yargılamasında ceza mahkumiyeti hükmüne

esas alınamayacağı, dijital inceleme raporlarındaki tespitlerin tespit

tarihleri ve tespite konu bulguların mahiyeti dikkate alındığında sanıkların

örgüt içinde yer aldıklarını göstermediği, bankasya hesabı olan sanıkların

bankasya hesap hareketlerinin incelenmesinde, sanıkların savunmalarının aksini

kanıtlayabilecek örgütün para yatırın çağrısına uyduklarını gösterir bir hesap

hareketi tespit edilemediği, sanıklar [A.K.] ve [H.E.nin]

Cumhurbaşkanının Bank Asya'ya ilişkin açıklamalarından sonra söz konusu

bankadan paralarını çektikleri, sonuç olarak silahlı terör örgütüne üye olma

suçunu işlediklerini gösterir, mahkumiyete yetecek derecede vicdani kanaat

sağlayacak bir delilin dosya içeriğinde mevcut olmadığı anlaşıldığından CMK’nun

223/2-e maddesi gereğince beraatlerine"

26. Anılan beraat kararına karşı Cumhuriyet savcısı

tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Bu başvuruda; başvurucunun

örgütle irtibatlı olduğuna ilişkin gizli tanık anlatımlarının bulunduğu,

avukatı ile yaptığı görüşme esnasında üzerinde bilgisayar ve program

şifrelerinin ve "itunes geçmişini sil" ibaresinin yazılı

olduğu kâğıt parçasını verirken yakalandığı, böylece başvurucunun örgütsel

belge ve dokümanları yok etme veya bunlara ulaşılmasını engelleme amacını

taşıdığının anlaşıldığı, dijital inceleme sonuç raporu ile Bank Asya hesap

hareketlerine ilişkin bilirkişi raporu da dikkate alındığında mahkûmiyet yerine

beraat kararı verilmesinin isabetsiz olduğu ileri sürülmüştür.

27. Cumhuriyet savcısınca yapılan istinaf başvurusu

Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 10/1/2020 tarihli kararı ile

esastan reddedilmiştir. Anılan hüküm, Antalya Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet

Başsavcılığınca 27/1/2020 tarihinde istinaf başvurusundaki benzer gerekçelerle

temyiz edilmiştir. Dava, bireysel başvurunun incelendiği tarih itibarıyla

temyiz aşamasında derdesttir.

IV. İLGİLİ HUKUK

28. İlgili hukuk için bkz. Ömer Ulukapı, B. No:

2017/17771, 17/7/2018, §§ 18-23.

V. İNCELEME VE

GEREKÇE

29. Mahkemenin 26/5/2021 tarihinde yapmış olduğu

toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun

İddiaları ve Bakanlık Görüşü

30. Başvurucu; tutuklamanın hukuka aykırı olduğunu,

suçsuz olmasına ve ByLock isimli programı kullanmamasına rağmen

tutuklandığını, tutukluluğa ilişkin kararlarda tutuklama nedenleri yönünden

yeterli bir açıklamanın yer almadığı belirterek temel hak ve özgürlüklerinin

ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

31. Bakanlık görüşünde; öncelikle başvurucunun 21/6/2017

tarihinde tahliye edildiği, bu bağlamda etkili bir başvuru yolu olan 4/12/2004

tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 141. maddesinde düzenlenen

tazminat davası açma yolu tüketilmeden başvuru yapıldığından başvuru yollarının

tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararı verilmesi gerektiği

belirtilmiştir.

32. Bakanlık görüşünde; Anayasa Mahkemesince esastan

inceleme yapılacak olması durumunda ise tutuklama kararında kuvvetli suç

şüphesinin ortaya konulduğu, tutuklama kararının verildiği andaki genel

koşullar ve somut olayın özel koşulları ile tutuklama kararının içeriği

birlikte değerlendirildiğinde başvurucu yönünden kaçma ve delilleri etkileme

tehlikesine yönelik tutuklama nedenlerinin olgusal temellerinin olmadığının

söylenemeyeceği ifade edilmiştir.

B. Değerlendirme

33. Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin

sınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın

yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve

ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna,

demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük

ilkesine aykırı olamaz."

34. Anayasa'nın "Kişi hürriyeti ve

güvenliği" kenar başlıklı 19. maddesinin birinci fıkrası ile üçüncü

fıkrasının birinci cümlesi şöyledir:

"Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.

...

Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler,

ancak kaçmalarını, delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini önlemek

maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen

diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir."

35. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından

yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki

tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969,

18/9/2013, § 16). Bu itibarla başvurucunun tutuklamanın hukuka aykırı olduğuna

yönelen iddialarının Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrası bağlamındaki

kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı kapsamında incelenmesi gerekir.

1. Uygulanabilirlik Yönünden

36. Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin

kullanılmasının durdurulması" kenar başlıklı 15. maddesi şöyledir:

"Savaş, seferberlik veya olağanüstü hallerde,

milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl edilmemek kaydıyla, durumun

gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen

durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı

tedbirler alınabilir.

Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da, savaş hukukuna

uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler dışında, kişinin yaşama hakkına,

maddî ve manevî varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce

ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve

cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar

kimse suçlu sayılamaz."

37. Anayasa Mahkemesi, olağanüstü yönetim usullerinin

uygulandığı dönemlerde alınan tedbirlere ilişkin bireysel başvuruları

incelerken Anayasa'nın 15. maddesinde ortaya konulan temel hak ve özgürlüklere

ilişkin güvence rejimini dikkate alacağını belirtmiştir. Buna göre olağanüstü

bir durumun bulunması ve bunun ilan edilmesinin yanı sıra bireysel başvuruya

konu temel hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden tedbirin olağanüstü durumla

bağlantılı olması hâlinde inceleme Anayasa'nın 15. maddesi uyarınca

yapılacaktır (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 187-191).

38. Soruşturma mercilerince başvurucuya yöneltilen ve

tutuklama tedbirine konu olan suçlama, başvurucunun darbe teşebbüsünün

arkasındaki yapılanma olduğu belirtilen FETÖ/PDY'nin üyesi olduğu iddiasıdır.

Anayasa Mahkemesi, anılan suçlamanın olağanüstü hâl ilanını gerekli kılan olaylarla

ilgili olduğunu değerlendirmiştir (Selçuk Özdemir [GK], B. No:

2016/49158, 26/7/2017, § 57).

39. Bu itibarla başvurucu hakkında uygulanan tutuklama

tedbirinin hukuki olup olmadığının incelenmesi Anayasa'nın 15. maddesi

kapsamında yapılacaktır. Bu inceleme sırasında öncelikle başvurucunun

tutuklanmasının başta Anayasa'nın 13. ve 19. maddeleri olmak üzere diğer

maddelerinde yer alan güvencelere aykırı olup olmadığı tespit edilecek,

aykırılık saptanması hâlinde ise Anayasa'nın 15. maddesindeki ölçütlerin bu

aykırılığı meşru kılıp kılmadığı değerlendirilecektir (Aydın Yavuz ve

diğerleri, §§ 193-195, 242; Selçuk Özdemir, § 58).

2. Kabul Edilebilirlik Yönünden

40. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul

edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden bulunmadığı

anlaşılan başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

Selahaddin MENTEŞ ve İrfan FİDAN bu görüşe

katılmamışlardır.

3. Esas Yönünden

a. Genel İlkeler

41. Tutuklamanın hukukiliğinin incelenmesinde dikkate

alınacak genel ilkeler için bkz. Mustafa Baldır [GK], B. No: 2016/29354,

4/4/2018, §§ 54-60; Zafer Özer, B. No: 2016/65239, 9/1/2020, §§ 38-69.

b. İlkelerin Olaya Uygulanması

42. Somut olayda öncelikle başvurucunun tutuklanmasının

kanuni dayanağının olup olmadığının belirlenmesi gerekir. Başvurucu, darbe

teşebbüsü sonrasında hakkında yürütülen soruşturma kapsamında silahlı terör

örgütüne üye olma suçlamasıyla 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesi uyarınca

tutuklanmıştır. Bu itibarla başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin

kanuni dayanağı bulunmaktadır.

43. Kanuni dayanağı bulunduğu anlaşılan tutuklama

tedbirinin meşru bir amacının olup olmadığı ve ölçülülüğü incelenmeden önce

tutuklamanın ön koşulu olan suçun işlendiğine dair kuvvetli belirti bulunup

bulunmadığının değerlendirilmesi gerekir.

44. Başsavcılık tutuklama talep yazısında başvurucunun ByLock

haberleşme programını kullandığını ve çocuklarını FETÖ/PDY ile bağlantılı bir

eğitim kurumuna gönderdiğini ileri sürmüştür. Antalya 5. Sulh Ceza Hâkimliği de

tutuklama kararında başvurucunun adını zikretmemekle birlikte bir kısım

şüphelinin ByLock haberleşme programına sahip olduklarını belirtmiştir

(bkz. § 13).

45. İddianamede başvurucunun ByLock haberleşme

programını kullandığı yönünde bir tespit ya da iddia bulunmamakla birlikte

suçluluğu hakkında ortaya konulan hususların çocuklarını FETÖ/PDY ile

bağlantılı bir eğitim kurumuna göndermesi, çocuklarının kırtasiye ihtiyaçlarını

örgüt ile bağlantılı bir işyerinden karşılaması, örgüt ile irtibatlı olduğu

belirtilen Gonca isimli çocuk dergisine aboneliğinin bulunması, kardeşinin ByLock

haberleşme programı kullanıcısı olduğundan şüphelenilmesi, meslekten ihraç

edilmiş olması, Bank Asyada hesabının bulunması, aleyhinde tanık beyanları

bulunması ve gözaltında iken yaptığı görüşmede üzerinde kullanıcı adının,

şifrelerinin ve "itunes geçmişini sil" ibaresinin yazılı

olduğu kâğıdı avukatına verirken fark edilmesi olduğu görülmektedir.

46. Buna göre Anayasa Mahkemesince tutuklamanın

hukukiliği bağlamında başvurucunun suç işlediğine dair kuvvetli belirtinin

bulunup bulunmadığı yönündeki incelemenin bu olgular temelinde yapılması

gerekmektedir.

47. Başsavcılık, tutuklama talep yazısında başvurucunun ByLock

haberleşme programını kullandığını ileri sürmüştür (bkz. § 11). ByLock

uygulamasının özellikleri gözönüne alındığında kişilerin bu uygulamayı

kullanmalarının veya kullanmak üzere elektronik/mobil cihazlarına

yüklemelerinin soruşturma makamlarınca FETÖ/PDY ile olan ilgi bakımından bir

belirti olarak değerlendirilebileceği kabul edilmektedir (Aydın Yavuz ve

diğerleri, §§ 106, 267).

48. Öte yandan anılan kararda da açıklandığı üzere ByLock'a

ilişkin veriler ancak bu uygulamanın kullanıldığının veya kullanılmak üzere

telefona yüklendiğinin ve kullanıma hazır hâle getirildiğinin tespit edilmesi

durumunda kuvvetli belirti olarak kabul edilebilir. Somut olayda soruşturma

mercilerince tutuklama talep yazısında başvurucunun anılan programı kullandığı

ileri sürülmüş ancak iddianamede bu hususa yer verilmemiştir. Öte yandan

Başsavcılık bu aşamada başvurucunun ByLock kullandığının tespit

edildiğine dair bir belge de sunmamıştır. Kovuşturma evresinde ise Mahkeme

başvurucunun ByLock kullanıp kullanmadığının belirlenmesi amacıyla

ilgili kolluk birimine müzekkere yazmış, yapılan incelemeler sonunda

başvurucunun ByLock programını kullandığı yönünde bir tespit

yapılamamıştır. Dolayısıyla başvurucunun söz konusu uygulamayı kullandığı ya da

yüklediği gerek soruşturma gerekse kovuşturma evrelerinde ortaya

konulamamıştır. Hakeza başvurucunun kardeşi E.N.K.nın ByLock kullanıcısı

olduğundan şüphelenilmesi hususunun da başvurucu hakkında kuvvetli suç

belirtisi olarak kabulü mümkün görünmemektedir.

49. Başvurucuya yöneltilen ve tutuklamaya konu olan

suçlamanın dayanaklarından biri de başvurucunun kamu görevinden çıkarılmış

olmasıdır. Anayasa Mahkemesi birçok kararında kamu görevinden tek başına bir

suçun işlendiğine dair kuvvetli belirti olarak kabul edilemeyeceği sonucuna

varmıştır (benzer kararlar arasından bkz. Mustafa Baldır, § 70; E.A.,

B. No: 2016/78293, 3/7/2019, §§ 53-57; Mustafa Açay, B. No: 2016/66638,

3/7/2019, §§ 51-54; Zafer Özer, § 58). Somut başvuru yönünden anılan

kararlardan ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır.

50. Başvurucu ve eşinin Bank Asyada hesaplarının bulunduğu,

başvurucunun eşinin hesap hareketinin bulunmadığı, bununla birlikte

başvurucunun hesabında bazı işlemlerin mevcut olduğu, bu şekilde örgüt

liderinin Bank Asyaya para yatırma çağrısına uyarak örgütsel hiyerarşi içinde

hareket ettiği ileri sürülmüştür (bkz. § 20/ii-vi).

51. Anayasa Mahkemesi Metin Evecen (B. No:

2017/744, 4/4/2018 § 59) kararında ve 18/4/2018 tarihli Ali Biray Erdoğan (B.

No: 2016/16189, 18/4/2018, § 40) kararında, FETÖ/PDY liderinin veya

yöneticilerinin çağrıları üzerine Bank Asyaya para yatırmanın tutuklama için

yeterli ölçüde kuvvetli belirti olduğunu ifade etmiştir.

52. Somut olayda Anayasa Mahkemesinin bu kararlarına konu

olaylardan farklı olarak başvurucu ve eşinin talimat sonrasında Bank Asyaya

para yatırması söz konusu değildir. Soruşturma makamları da başvurucu ve eşinin

bu hesaba para yatırdığını iddia etmemiş, esasen anılan Bankada hesaplarının

bulunmasının örgüte destek amacı taşıdığını mütalaa etmişlerdir. Başvurucu ise

faiz oranı ve dosya masrafının düşük olması nedeniyle bu Bankadan araç kredisi

kullandığını, eşinin de kendisine kefil olması nedeniyle prosedür gereği

isimlerine hesap açıldığını, bu hesabı aktif olarak kullanmadığını, dört yıl

boyunca hesabındaki esaslı tek işlemin kredi kartı borcu ödemesi olduğunu savunmuştur.

Başvurucunun hayatın olağan akışına uygun görünen bu savunmalarının aksini

ortaya koyacak bir bilgi veya belge gösterilmediği ve eşinin de hesabında 2013

yılından sonra bir işlem bulunmadığı dikkate alındığında bu olgu tutuklama için

yeterli ölçüde kuvvetli bir belirti olarak kabul edilmemiştir (benzer

değerlendirmeler için bkz. Ali Bulaç [GK], B. No: 2017/6592, 3/5/2019, §

62; İhsan Yalçın, B. No: 2017/8171, 9/1/2020, § 49).

53. Öte yandan soruşturma ve kovuşturma evrelerinde

dinlenen tanık beyanlarında başvurucunun darbe teşebbüsüyle veya teşebbüsün

arkasındaki yapılanma olan FETÖ/PDY ile örgütsel bir ilişki içinde bulunduğu

yönünde somut olguya dayalı bir ifade bulunmamaktadır (bkz. § 20/v). Tanık

beyanlarında başvurucunun hangi örgütsel eylemlerde bulunduğuna ya da

başvurucunun örgütsel konumuna ilişkin herhangi bir bilgi, vaka veya olguya yer

verilmediği görülmektedir. Ayrıca başvurucu hakkındaki beyanların izlenim ve

düşünceye dayalı olması, somut olgu barındırmaması dikkate alındığında söz konusu

beyanların örgütsel bir faaliyet bakımından kuvvetli suç belirtisi olarak

kabulü mümkün değildir (benzer değerlendirmeler için bkz. E.A., § 59; Mustafa

Açay, § 57).

54. Başvurucunun gözaltında iken yaptığı görüşmede

üzerinde kullanıcı adı ve şifrelerin ve "itunes geçmişini sil"

ibaresinin olduğu kâğıdı avukatına verirken fark edilmesi de soruşturma

mercileri tarafından suçlamaya dayanak bir olgu olarak değerlendirilmiştir.

FETÖ/PDY ile ilgili soruşturmalarda ele geçirilen dijital verilerin içerik ve önemi

dikkate alındığında başvurucunun bu davranışının soruşturma mercilerince

şüpheyle karşılanması anlaşılabilir bir durumdur. Bununla birlikte söz konusu

program içeriğine ilişkin herhangi veri de ele geçirilememiştir. Bu durumda

somut olayın koşulları itibarıyla başvurucunun bu davranışının örgütsel belge

ve dokümanları yok etme veya bunlara ulaşılmasını engelleme amacı taşıdığının

kabulü de mümkün görünmemektedir. Bu bağlamda başvurucunun davranışının

örgütsel bir ilişki bakımından kuvvetli suç belirtisi olarak kabulü mümkün

görülmemiştir.

55. Başvurucunun çocuklarını FETÖ/PDY ile bağlantılı bir

okula gönderdiği, çocuklarının kırtasiye ihtiyacını örgütle bağlantılı bir

işyerinden karşıladığı ve yine örgütle bağlantılı Gonca isimli çocuk dergisine

üyeliğinin bulunduğu belirtilmiştir.

56. Anayasa Mahkemesi; İhsan Yalçın (B. No:

2017/8171, 9/1/2020) kararında, FETÖ/PDY ile bağlantılı bir okulda bir süre

öğrenim gördüğü belirtilen başvurucu yönünden yaptığı değerlendirmede, örgütsel

bir ilişki çerçevesinde gerçekleştirildiğine dair olgular ortaya konulmadan

salt bu nitelikteki bir okula gitmenin kuvvetli suç belirtisi olarak kabulünü

mümkün görmemiştir. Kararda, FETÖ/PDY ile bağlantılı okul veya dershanelerde

öğrenim görmenin ancak bunun örgüte yardım etme, finansal destek sağlama ya da

örgütsel eğitiminden yararlanma gibi örgütsel gayelerle gerçekleşmesi hâlinde

örgütsel bir davranış olarak değerlendirilebileceğine vurgu yapılmıştır (İhsan

Yalçın, § 49). Anayasa Mahkemesi, Ş.B. (B. No: 2017/30993, 1/7/2020,

§ 38) kararında da aynı yönde değerlendirmelerde bulunmuştur. Bu çerçevede

başvurucunun çocuklarını FETÖ/PDY ile bağlantılı bir okula gönderip kırtasiye

ihtiyaçlarını da yine bu örgütle bağlantılı bir işyerinden karşılamasının

örgütsel amaca dayandığı yönünde herhangi bir olgunun bulunmaması sebebiyle

anılan hususların kuvvetli suç belirtisi olarak kabul edilmemesi gerektiği

sonucuna varılmıştır. Terör suçlarıyla ilgili davaların temyiz mercii olan

Yargıtay 16. Ceza Dairesinin yerleşik kararlarında da (E.2018/7220,

K.2019/3659; E.2018/6390, K.2019/2961; E.2018/5527, K.2019/2206) anılan

kişilerin çocuklarını FETÖ/PDY ile bağlantılı okul veya dershanelere

göndermelerinin terör örgütü üyeliği suçu bakımından örgütsel bir faaliyet

olarak kabul edilmediği görülmektedir.

57. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin yerleşik kararlarında

(E.2018/5167, K.2019/3211; E.2017/3174, K.2019/2244; E.2019/6400, K.2020/139)

kişilerin örgütle bağlantılı gazete veya dergilere abone olmalarının örgütsel

bir faaliyet olarak kabul edilemeyeceği belirtilmiştir. Yukarıda okul ve

kırtasiye harcamaları hususlarıyla ilgili yapılan değerlendirmenin dergi

yönünden de geçerli olduğu söylenebilir. Bu çerçevede kişilerin başkalarını

dergi abonesi yaptırmaya çalışması hâlinde bunun örgütsel bir yönünün olduğu

söylenebilir. Ancak somut olayda bu yönde bir tespit ya da iddia

bulunmamaktadır. Dolayısıyla anılan hususun kuvvetli suç belirtisi olarak

kabulü mümkün görünmemektedir.

58. Bu itibarla soruşturma belgelerinde yer alan tespit

ve değerlendirmeler kapsamında somut olayda tutuklama için gerekli olan yargı

makamlarının denetimini yapabilecek suç işlendiğine dair kuvvetli belirtinin

yeterince ortaya konulamadığı sonucuna varılmıştır.

59. Varılan bu sonuç karşısında tutuklama nedenlerinin

bulunup bulunmadığına ve tutuklamanın ölçülü olup olmadığına ilişkin ayrıca bir

inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

60. Açıklanan gerekçelerle suç işlediğine dair kuvvetli

belirtiler ortaya konulmadan başvurucu hakkında tutuklama tedbirinin

uygulanmasının kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına ilişkin olarak olağan

dönemde Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan güvencelere

aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

61. Bununla birlikte anılan tedbirin Anayasa'nın

olağanüstü dönemlerde temel hak ve özgürlüklerin kullanımının durdurulmasını ve

sınırlandırılmasını düzenleyen 15. maddesi kapsamında meşru olup olmadığının

incelenmesi gerekir.

4. Anayasa'nın

15. Maddesi Yönünden

62. Anayasa Mahkemesi daha önceki pek çok kararında

Anayasa'nın olağanüstü hâl döneminde temel hak ve özgürlüklerin kullanımının

durdurulmasını ve sınırlandırılmasını düzenleyen 15. maddesinin suç işlendiğine

dair belirtilerin varlığı ortaya konulmadan gerçekleştirilen tutuklamaları

meşru kılmadığına, suç işlendiğine dair belirti olduğu ortaya konulmadan

tutuklama tedbirinin uygulanmasının durumun gerektirdiği ölçüde bir müdahale

olmadığına karar vermiştir (Şahin Alpay [GK], B. No: 2016/16092,

11/1/2018, §§ 105-110; Mehmet Hasan Altan (2), §§ 152-157; Turhan

Günay [GK], B. No: 2016/50972, 11/1/2018, §§ 83-89; Mustafa Baldır,

§§ 83-88).

63. Somut olayda bu kararlardan ayrılmayı gerektiren bir

yön bulunmamaktadır. Bu nedenle -Anayasa'nın 15. maddesiyle birlikte

değerlendirildiğinde de- Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrası bağlamındaki

kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

5. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

64. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin

Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmı

şöyledir:

"(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının

ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi

hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere

hükmedilir…

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından

kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama

yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında

hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya

genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama

yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı

ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar

verir."

65. Başvuruda, tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle

Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasının ihlal edildiğine karar

verilmiştir. Kovuşturma sürecinde 21/6/2017 tarihinde başvurucunun tahliyesine

(bkz. § 24) karar verilmiş ve tutukluluk hâli sona ermiştir.

66. Başvurucu tazminat haklarının saklı tutulmasını

istemiş, bununla birlikte sonraki süreçte herhangi bir tazminat talebinde

bulunmamıştır. Bu nedenle tazminata ilişkin bir karar verilmesi mümkün

görülmemiştir. Bu durumda ihlalin tespiti dışında sonuçlarının ortadan

kaldırılması için yapılması gereken bir husus bulunmadığı anlaşılmaktadır (aynı

yöndeki değerlendirme için bkz. Mehmet Güneş, B. No: 2014/1268,

17/5/2016, § 66; Mustafa Baldır, § 92).

A. Kamuya açık belgelerde başvurucunun kimliğinin gizli

tutulması talebinin KABULÜNE,

B. Tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle kişi hürriyeti

ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR

OLDUĞUNA Selahaddin MENTEŞ ve İrfan FİDAN'ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle Anayasa'nın 19.

maddesinin üçüncü fıkrası kapsamındaki kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının

İHLAL EDİLDİĞİNE OYBİRLİĞİYLE,

D. Kararın bir örneğinin bilgi için Antalya 8. Ağır Ceza

Mahkemesine (E.2018/104) GÖNDERİLMESİNE,

E. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına

GÖNDERİLMESİNE 26/5/2021 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/3/2011

tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri

Hakkında Kanun’un 45. maddesinin (1) numaralı fıkrası gereği bireysel başvuru

yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurabilmek için olağan kanun yollarının

tüketilmiş olması gerekir. Temel hak ve özgürlüklere saygı, devletin tüm

organlarının anayasal ödevi olup bu ödevin ihmal edilmesi nedeniyle ortaya

çıkan hak ihlallerinin düzeltilmesi idari ve yargısal makamların görevidir. Bu

nedenle temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddialarının öncelikle derece

mahkemeleri önünde ileri sürülmesi, bu makamlar tarafından değerlendirilmesi ve

bir çözüme kavuşturulması esastır (Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt, B. No:

2012/403, 26/3/2013, § 16).

Tüketilmesi gereken başvuru yollarının ulaşılabilir

olması yanında telafi kabiliyetini haiz olması ve tüketildiğinde başvurucunun

şikâyetlerini gidermede makul başarı şansı tanıması gerekir. Bir başka

söyleyişle, etkili olduğu kabul edilecek olan başvuru yolunun, Anayasa’da

öngörülmüş güvencelere aykırılık nedeniyle hakkın ihlal edildiğini özü

itibarıyla tespit etme ve yeterli giderim sağlama imkânı sunan bir yol olması

gerekmektedir. Dolayısıyla mevzuatta bu yollara yer verilmesi tek başına

yeterli olmayıp uygulamada da etkili olduğunun gösterilmesi ya da en azından

etkili olmadığının kanıtlanmamış olması gerekir (Ramazan Aras, B. No: 2012/239,

2/7/2013, § 29). Bununla birlikte soyut olarak makul bir başarı sunma

kapasitesi bulunan bir başvuru yolunun uygulamada başarıya ulaşmayacağına dair

şüphe, o başvuru yolunun tüketilmemesini haklı kılmaz. Özellikle sonradan

oluşturulan ve henüz uygulaması olmayan başvuru yollarının bu kapsamda

değerlendirilmesi gerekir (Ramazan Korkmaz, B. No: 2016/36550, 19/7/2017, §33).

Öte yandan, başvurucuların belirli bir hukuk yolunun

etkililiği konusunda sadece bir kuşku duyması, kendilerini söz konusu hukuk

yolunu tüketme girişiminde bulunma yükümlülüğünden kurtarmaz. Başvuruculardan,

yorum yetkilerini kullanarak mevcut hakları geliştirme fırsatı vermek için

yargı organlarına başvurmaları beklenebilir. Ancak yerleşik mahkeme içtihatları

ışığında, belirtilen hukuk yolunun gerçekte olumlu sonuçlanması konusunda makul

bir ihtimalin bulunmadığı durumlarda ise başvurucunun söz konusu hukuk yolunu

kullanmamış olması başvuru yollarının tüketilmediği sonucunu doğurmaz. Bununla

birlikte bir hukuk yolunun başarısız olduğunu ortaya koyacak bir durum söz

konusu değilse o hukuk yolunun etkili bir şekilde işlediğine ilişkin emsal

davaların bulunmaması tek başına başvurucuyu bu hukuk yolunu tüketme

yükümlülüğünden kurtarmaz. Zira başvurucunun bu hukuk yoluna başvurması halinde

mahkemelerin içtihatlarını başvurucunun lehine olacak şekilde geliştirmeleri

ihtimali her zaman vardır.

Somut olayda 16.08.2016tarihinde tutuklanan ve 30.12.2016

tarihinde bireysel başvuruda bulunan başvurucunun suç isnadına bağlı tutulma

durumu, 21.06.2017 tarihinde serbest bırakılmasıyla (tahliye edilmesiyle)

birlikte bu tarihten itibaren sona ermiş bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesince

başvurunun incelendiği tarih itibarıyla başvurucunun suç isnadına bağlı olarak

hürriyetinden yoksun bırakılması hali sona ermiş bulunduğundan, bireysel

başvuru kapsamında tutukluluğun hukuki olmadığı yönünden yapılabilecek olan

olası bir ihlal tespiti, başvurucu açısından ancak lehine bir miktar tazminata

hükmedilmesi sonucunu doğurabilecektir. Bunun dışında muhtemel bir ihlal

kararına bağlı olarak başvurucu açısından (örneğin tahliye edilmek gibi) bir

sonuç ortaya çıkmayacaktır.

Hal böyle olunca, belirtilen duruma bağlı olarak,

bireysel başvurunun ikincillik niteliği gereğince, olayda, aşama itibarıyla

bireysel başvuru yolu dışında başvurucuya, tutmanın hukuki olmadığını tespit

edecek ve giderim olarak da tazminat ödenmesini sağlayabilecek başka bir hak

arama yolunun mevcut olup olmadığının incelenmesi gerekmektedir.

Anayasa Mahkemesi'nce, tutuklamanın hukuki olmadığı

iddiasına dayalı olarak yapılan tüm başvurularda, tutuklama kararının hukuka

aykırı olduğuna ilişkin iddia incelenirken ilk olarak şikâyet konusu

tutuklamanın kanuni dayanağının bulunup bulunmadığı, ikinci olarak kuvvetli suç

şüphesinin mevcut olup olmadığı, üçüncü olarak tutuklamanın meşru bir amacının

bulunup bulunmadığı (tutuklama nedenlerinin var olup olmadığı), son olarak da

tutuklama tedbirinin ölçülü olup olmadığı incelenmektedir.1

Anayasa Mahkemesince yapılan bu inceleme, 5271 sayılı

Ceza Muhakemeleri Kanunu'nun 100 ve 101. maddelerde yer alan hükümlerle de

uyumlu bir incelemedir. Zira 5271 sayılı Kanun’un 100. maddesinin(1) numaralı

fıkrasına göre “Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin ve

bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli veya sanık hakkında

tutuklama kararı verilebilir. İşin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik

tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı verilemez.” Yine aynı

Kanunun 101. maddesinin ikinci fıkrasına göre de “Tutuklamaya, tutuklamanın

devamına veya bu husustaki bir tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda; a)

Kuvvetli suç şüphesini, b) Tutuklama nedenlerinin varlığını, c) Tutuklama

tedbirinin ölçülü olduğunu gösteren deliller somut olgularla

gerekçelendirilerek açıkça gösterilir.”

Öte yandan, 5271 sayılı Kanun’un 141. maddesinin (1)

numaralı fıkrasına (fıkranın a bendine) göre "Suç soruşturması veya

kovuşturması sırasında; kanunlarda belirtilen koşullar dışında yakalanan, tutuklanan

veya tutukluluğunun devamına karar verilen, ... kişiler, maddi ve manevi her

türlü zararlarını, Devletten isteyebilirler."

Görüldüğü üzere 141. maddenin (1) numaralı fıkrasının (a)

bendinde de “tutuklama için kanunda belirtilen koşullara" atıf yapılmaktadır.

Dolayısıyla Kanunda (kuvvetli suç şüphesi, tutuklama nedeni, ölçülülük gibi)

öngörülen koşullara aykırı olarak tutuklandığını düşünen bir kişi için Kanun

tazminat isteme ve alma imkânı öngörmektedir.

Anayasa Mahkemesi konuya ilişkin önceki kararlarında;

bireysel başvurunun incelenme tarihi itibarıyla başvurucunun tutukluluk halinin

sona ermiş olması ve tutuklama tedbirinin ilişkili olduğu kamu davasında

verilen beraat veya mahkûmiyet hükmünün kesinleşmiş olması şartlarının bir

arada gerçekleşmiş olması hallerinde, başvurucunun tutuklamanın hukuka aykırı

olduğu iddiasına yönelik olarak CMK 141/1-a hükmü kapsamında tazminat davası

açabileceğini belirtmiş ve mezkûr iddiayı başvuru yollarının tüketilmemesi

nedeniyle kabul edilemez bulmuştur.2

Bununla birlikte, başvurucu tahliye edilmiş olsa dahi hakkında açılan kamu

davasının devam ediyor olması veya hakkında verilen beraat veya mahkûmiyet

hükmünün kesinleşmemiş olması hallerinde ise tutuklamanın hukuki olmadığı

iddiasına dayalı başvuruları CMK 141/1-a hükmü kapsamı dışında tutmuş ve işin

esasını incelemiştir.

Anayasa Mahkemesi, tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına

ilişkin başvurularda yukarıda belirtildiği şekilde ortaya koyduğu yaklaşımını

sonradan kısmen değiştirmiş bulunmaktadır. Mahkemenin güncel yaklaşımında,

tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasının CMK 141. madde kapsamında tazminata

konu edilebileceğinin kabul edildiği tek durum, CMK 141/1-e hükmünde düzenlenen

tazminat nedenine ilişkin durumdur.

Anayasa Mahkemesinin son dönemdeki bir çok kararına göre;

başvuruya konu edilen tutuklamanın ilişkili/ilgili olduğu davada başvurucu

hakkında beraat kararı verilmiş veya başlatılan soruşturmada kovuşturmaya yer

olmadığına dair karar verilmiş ve bu kararlar bireysel başvurunun incelendiği

tarih itibarıyla kesinleşmiş ise tutuklamanın hukuki olmadığı iddiası, CMK

141/1 a ve e hükmünde düzenlenen tazminat yolunun tüketilmediği gerekçesiyle

kabul edilemez bulunmaktadır.3

Mahkeme, bu içtihadında CMK 141/1-e hükmünün yanı sıra CMK 141/1-a hükmünü de

dikkate almakta ve söz konusu hükümlerde öngörülen tazminat yolunu tutuklamanın

hukuki olmadığı iddiası yönünden etkili bir kanun yolu olarak

nitelendirmektedir.4

Tutukluluğun hukuki olmadığı iddiasına dayalı tüm başvurularda, belirtilen

durum dışındaki tüm hallerde ise işin esası incelenmektedir.

Öte yandan Anayasa Mahkemesi, CMK 141/1-a hükmünde

düzenlenmiş olan, kanunlarda belirtilen koşullar dışında tutukluluğun devamına

karar verilmesi halini de kanuna uygun olarak tutuklandığı hâlde makul sürede

yargılama mercii huzuruna çıkarılmayan ve bu süre içinde hakkında hüküm

verilmeyen kişilerin tazminat alabileceğini öngören CMK 141/1-d'de düzenlenen

tazminat yoluyla beraber değerlendirmektedir. Bir başka söyleyişle Mahkeme,

tutukluluğun kanuna aykırı bir şekilde gerekçesiz kararlarla uzatılarak makul

sürenin veya kanuni sürenin aşıldığına ilişkin iddiaları, başvuru yollarının

tüketilmemesi gerekçesine dayanarak reddetmekte ve CMK’nın 141. maddesinin (1)

numaralı fıkrasının (a) ve (d) bentlerine birlikte dayanmaktadır.5

Belirtilen durumla birlikte, Mahkemece, gözaltının hukuki

olmadığına ilişkin şikâyetlere dayalı başvurularda da CMK’nın 141. maddesindeki

tazminat yoluna başvurulması gerektiği söylenmektedir. Bir başka söyleyişle,

gözaltının hukuki olmadığına ilişkin şikâyetlerde de davanın mahkûmiyetle

sonuçlanıp sonuçlanmadığına, davanın devam ediyor olup olmadığına bakılmaksızın

başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararı

verilmektedir.6

Anılan kararlarda bu kapsamdaki taleplerle ilgili olarak

davanın esasının sonuçlanmasına gerek olmadığı yönündeki Yargıtay kararlarına

atıf yapıldığı için gözaltının hukuki olmadığına ilişkin şikâyetlerde CMK’nın

141. maddesindeki yolun tartışmasız bir biçimde etkili bir hukuk yolu olduğu

iddia edilebilir ise de; Yargıtay tarafından istikrarlı bir biçimde tersine

oluşturulmuş bir uygulama tespit edilmediği sürece, tutuklamanın hukuki

olmadığı iddiasına dayalı başvurularda başvuru yollarının tüketilmemesi

nedeniyle kabul edilemezlik kararı verilirken, bu konuda Yargıtay uygulamasının

var olup olmadığına bakılmasına gerek olmadığından ve biraz önce değinilen

kararlarda atıf yapılan Yargıtay kararları7

somut delil olmadan gerçekleştiği iddia edilen bir gözaltına alınmayla ilgili

olmadığından anılan iddiaya itibar edilmesi mümkün değildir.8

Hal böyle olunca, gözaltı ve tutuklama tedbirlerinin

hukuka aykırı olduğu iddialarının her ikisini de içeren başvurularda, Anayasa

Mahkemesince, gözaltı tedbirine dair iddia yönünden tazminat yoluna

başvurulması gerektiğine karar verilirken, tahliye edilmiş bir başvurucunun

tutuklama tedbirine ilişkin iddiasında tazminat yolunun gösterilmemesi

çelişkili bir durum oluşturmaktadır.

Öte yandan, Anayasa Mahkemesi'nce, etkili bir başvuru

yolunun bulunup bulunmadığının belirlenmesinde başvurulan uygulamaya atıf yapma

yaklaşımından B.T. kararıyla vazgeçilmiştir. B.T. kararında, geri gönderme

merkezlerindeki tutma koşullarının kötü muamele oluşturduğu iddiasına dayalı

başvuru, başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez bulunmuştur.

Anayasa Mahkemesi, geri gönderme merkezlerindeki koşulların kötü muamele

oluşturduğu iddiasını, uygulamada başarıyla sonuçlandığını gösteren herhangi

bir örneğini tespit etmemiş olmasına rağmen, tam yargı davasına konu

edilebileceğini belirterek incelememiştir.

İdari gözetim altında tutulma koşullarına karşı etkili

bir başvuru yolunun bulunmadığı iddiasına dayalı başvuruda Mahkeme; AİHM'nin

Türk hukukunda tutulma koşullarına karşı etkili bir başvuru olmadığına dair

kararları bulunduğunu belirttikten sonra, yasal düzenlemeyle oluşturulan ve

kanunun objektif anlamına bakıldığında var olduğu hususunda bir tereddüt

uyandırmayan bir hukuksal yolun fiilen denenmemiş veya kullanılmamış olmasının

söz konusu yolun etkili olmadığı veya bulunmadığı sonucuna ulaşılabilmesi

bakımından yeterli olmayacağı tespitinde bulunmuş, bu tespit kapsamında da bu

güne kadar böyle bir davanın açıldığını ve tazminata hükmedildiğini gösteren

herhangi bir mahkeme kararının mevcut olmamasına dayanılarak tazminata ilişkin

etkili bir başvuru yolunun bulunmadığının söylenmesinin hatalı olacağını ifade

etmiştir.9

Cafer Yıldız kararında da benzer bir değerlendirmeyle

kabul edilemezlik kararı verilmiştir. Anayasa Mahkemesi, Cafer Yıldız

kararında, tutukluluk incelemeleri sonucunda verilen kararların tebliğ

edilmemesi ya da tutukluluğa yapılan itirazın karara bağlanmaması nedeniyle

tutuklama işlemine karşı başvuru imkanlarından yararlandırılmamaya ilişkin

iddiaların CMK’nın 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (k) bendi kapsamında

açılacak davada incelenebileceği gerekçesiyle kabul edilemezlik kararı

vermiştir. Mahkeme, buradaki tazminat yolunun başarıyla uyguladığını gösteren

emsal davalar bulunmamasına rağmen böyle bir hukuk yolunun kesinlikle başarısız

olacağını iddia edebilmeyi ortaya koyacak bir durum da söz konusu olmadığı için

bu türden şikâyetlere çözüm getirmeye elverişli nitelik taşıyan bu yola

işlerlik kazandırmak ve yasal düzenlemenin kapsamını belirlemek amacıyla derece

mahkemelerine başvurulmasında yarar bulunduğunu belirtmiştir.10

Tahliye edilen ve hakkında açılan kamu davası devam eden

kişinin CMK 141/1-a kapsamında açacağı tazminat davasında kuvvetli suç

şüphesinin ve tutukluluğun diğer kanuni şartlarının bulunmadığına ilişkin

yapılacak tespitin devam eden kamu davasını etkileyebilecek olması ve tazminat

davasını yürüten mahkemenin bu tür değerlendirmelerden kaçınabileceği ihtimali

yahut hakkında mahkûmiyet hükmü verilen ve bu hüküm kanun yolu incelemesi

aşamasında olan veya kesinleşen kişilerin açacakları tazminat davasında

mahkemenin, tutuklama tedbirinin hukuka aykırı olup olmadığı tespitini kanun

yolu merciinin verdiği veya vereceği karara rağmen yapıp yapamayacağı hususları

da kanun yolunun etkililiği açısından elbette ki büyük önem taşımaktadır.

Bununla birlikte, bu bağlamda, kişinin tutuklanması ve tahliye edilmesi ile

hakkında beraat veya mahkûmiyet hükmü verilmesi arasında belirleyici ölçüde bir

bağlantı olmadığını söylemek yerinde olacaktır.

Belirtilen duruma göre, bir kişinin tutuklanması hukuka

uygun olmakla birlikte bu kişi kamu davasından beraat edebilir ya da

tutuklanması hukuka aykırılık arz ederken hakkında açılan davada mahkûmiyet

sonucuna varılabilir. Bu nedenle CMK 141/1-a kapsamında açılacak bir davada

tutukluluğun hukukiliğine ilişkin olarak kişi hakkındaki ceza davasından

bağımsız bir inceleme yapılmasının mümkün olduğu sonucuna varılmalıdır.

(Muzaffer Korkmaz, Koruma Tedbiri Nedeniyle Tazminat Davaları ve Anayasa

Mahkemesine Bireysel Başvuru, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2019, s. 93).

Tutukluluğun hukukiliğinin incelenmesinde, tutuklamanın ilişkili/ilgili olduğu

davada mahkûmiyet veya beraat kararı verilmiş olmasının ya da davanın devam

ediyor olmasının bir önemi olmamalıdır. Nitekim Anayasa Mahkemesince de,

mahkûmiyet kararı verilmesi veya davanın devam ediyor olması durumunda da

tutuklamanın hukukiliği incelenmektedir.11

Eğer bir davanın devam ediyor olması veya davada mahkûmiyet kararı verilmesi

tutuklamanın hukukiliğinin incelenmesine engel teşkil ediyor olsaydı, Anayasa

Mahkemesinin de böyle bir inceleme yapamaması gerekirdi. Dolayısıyla bir davada

beraat veya takipsizlik kararı verilmesi tutuklamayı kendiliğinden hukuka

aykırı hale getirmeyeceği gibi mahkûmiyet kararı verilmesi de kendiliğinden

tutuklamanın hukuka uygun olduğunu göstermez. Nitekim Anayasa Mahkemesi Mehmet

Özdemir12

başvurusunda beraat kararı verilmiş olan başvurucunun tutuklanmasının hukuka

uygun olduğuna karar vermiş iken, Ali Bulaç13

başvurusunda hakkında mahkûmiyet kararı verilen başvurucunun tutuklanmasının

hukuka aykırı olduğuna karar vermiştir.

Esasen CMK 141/1-a hükmünün de, tutuklamanın hukukiliği

bağlamında bu hükme dayalı olarak dava açılmasını kişi hakkındaki yargısal

sürecin bitmesine ve kesinleşmiş bir kararın varlığına bağlı tutmadığı

anlaşılmaktadır.

Konuya ilişkin Yargıtay kararlarında da14 anılan hükümde düzenlenen tazminat

nedeninin, yargısal sürecin kesinleşmesine bağlı olarak tazminata konu

edilebilecek tazminat nedenleri arasında sayılmadığı görülmektedir. Söz konusu

kararlara göre, kanuna uygun olarak yakalandıktan veya tutuklandıktan sonra haklarında

kovuşturmaya yer olmadığına veya beraatlarına karar verilen, yine mahkûm olup

da gözaltı ve tutuklulukta geçirdikleri süreleri, hükümlülük sürelerinden fazla

olan veya işlediği suç için kanunda öngörülen cezanın sadece para cezası olması

nedeniyle zorunlu olarak bu cezayla cezalandırılanlar hakkında, mutlaka davanın

esasıyla ilgili olarak verilen kararın kesinleşmesini beklemek zorunluluğu

bulunmaktadır.

Hal böyle olunca uygulamada, tutuklama tedbirinin hukuka

aykırı olduğu iddiasına yönelik CMK 141/1-a hükmüne dayalı tazminat davasının,

tutuklamanın ilişkili/ilgili olduğu ceza davası derdestken açılamayacağına

ilişkin kesin bir kabulün bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bu bağlamda, yukarıda da belirtildiği üzere tazminat

davasını inceleyecek olan derece mahkemesinin tutuklama şartlarını incelemekten

imtina edebileceği şeklindeki bir görüşün kabulünün de mümkün olmadığını

belirtmek gerekmektedir. Zira CMK 141/1-a hükmü karşısında tazminat

mahkemesinin de (ağır ceza mahkemesinin de) tutuklama koşullarının var olup

olmadığını inceleyebilmesi gerekmektedir. Anılan hükme göre tutuklamanın

kanunda öngörülen şartlara uygun olup olmadığını tespit etmek tazminat

mahkemesinin kanundan kaynaklanan görevi durumundadır. Nitekim kovuşturma

aşamasında yargılamayı yürüten herhangi bir ağır ceza mahkemesinin verdiği

tutuklama veya tahliye kararı, yapılan itiraz üzerine bir başka ağır ceza

mahkemesi tarafından, tutuklama şartlarının var olup olmadığı incelenerek

kaldırılabilmektedir. Bu konuda herhangi bir tartışma bulunmamaktadır. Böyle

olunca da bir ağır ceza mahkemesinin veya sulh ceza hâkimliğinin verdiği

tutuklama kararının hukuka aykırı olup olmadığının tazminat mahkemesince tespit

edilmesinin önünde de herhangi bir engel bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.

Suç isnadına bağlı olarak tutukluluk halini içerenler

dışındaki tutuklamanın hukuki olmadığına ilişkin şikâyetlerde CMK 141/1-a’daki

tazminat yolunun tüketilmesinin aranması, Anayasa Mahkemesinin tutukluluk

statüsünün sona ermiş olması kaydıyla tutukluluğun makul süreyi aştığına

yönelik iddiaların, CMK’nin 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) ile (d)

bentlerinde düzenlenen tazminat yoluna konu edilmesi gerektiğine ilişkin

yaklaşımıyla da uyumluluk gösterir.15

Zira tahliye edilen ve hakkındaki kamu davası devam eden veya aleyhine verilen

mahkumiyet hükmü kanun yolu aşamasında olan veya kesinleşen kişinin Anayasa

Mahkemesi içtihadı doğrultusunda bireysel başvuru öncesi uzun tutukluluk

iddiasına ilişkin açacağı tazminat davasında ilk derece mahkemesi, tutukluluğun

devamına ilişkin kararların hukuka uygunluğunu inceleyecek, bu incelemeyi

yaparken de kuvvetli suç şüphesinin var olup olmadığını ve diğer tutuklama

nedenleriyle birlikte devam edip etmediğini gözetecektir (Muzaffer Korkmaz,

a.g.e., s.94) Nitekim Anayasa Mahkemesi’nce de tutukluluğun makul süreyi

aştığına ilişkin olup esastan incelenen başvurularda kuvvetli şüphenin var olup

olmadığı, tutuklama nedenlerinin devam edip etmediği de incelenmektedir.16 Ayrıca, bu konuya ilişkin olup

başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararı verilen

başvurularda da, tazminat davasına bakacak olan mahkemenin de kuvvetli suç

şüphesinin ve tutuklama nedenlerinin var olup olmadığını değerlendireceği

varsayılmaktadır. Aksinin kabulü halinde bu tür başvurularda kişilerin tazminat

davası yoluna yönlendirilmemesi gerekirdi. Sonuç olarak, eğer tazminat davasına

bakacak mahkeme, uzun tutukluluk şikâyetlerinde kuvvetli şüphenin, tutuklama

nedenlerinin var olup olmadığını inceleyebiliyorsa, tutuklamanın hukukiliği

şikâyetlerinden kaynaklanan davalarda da tutuklamanın hukukiliğini

inceleyebilmelidir.

Bu noktada Mustafa Avcı kararına17 da değinmek gerekmektedir. Anayasa

Mahkemesi, bu başvuruda başvurucunun uzun tutukluluk şikâyetini, inceleme

tarihi itibarıyla tahliye edilmiş olması nedeniyle CMK 141’de düzenlenen

tazminat yolunun tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez bulmuştur.18 Başvurucunun, tutuklanmasına neden

olan fiillerin tamamının siyasi faaliyetleri ile ilgili olduğu ve bu sebeple

siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkin olarak ise

Anayasa Mahkemesi; başvurucunun uzun tutukluluk şikâyetiyle ilgili açacağı

tazminat davasında ilk derece mahkemesinin hukuka aykırılığı tespit ve yeterli

giderim sağlama hususlarında karar verirken tedbirin kişi hürriyeti ve

güvenliği hakkı dışında siyasi faaliyette bulunma hakkına müdahale teşkil edip

etmediği de dâhil olmak üzere somut olayın tüm koşullarını dikkate almak

durumunda olacağını belirtmiştir. Anayasa Mahkemesi, CMK’nin 141. maddesinde

öngörülen tazminat yolunun; gözaltı, yakalama, tutuklama gibi tedbirlerinin

kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının yanı sıra diğer temel haklara müdahale

sonucunu doğurması hallerinde de etkili bir kanun yolu niteliğini haiz olduğunu

ifade etmiş ve bu kabulü doğrultusunda siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal

edildiği iddiası yönünden de başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul

edilemezlik kararı vermiştir.19

Bu olayda başvurucunun, tutuklanmasına neden olan fiillerin tamamının siyasi

faaliyetleri ile ilgili olduğu ve bu sebeple siyasi faaliyette bulunma hakkının

ihlal edildiği iddiası zımnen tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına

benzemektedir. Bu kişinin CMK 141. maddedeki yola başvurması durumunda tazminat

mahkemesi ifade özgürlüğünün ihlal edilip edilmediğini tespit edebiliyorsa,

diğer bir deyişle başvurucunun tutuklanmasına konu eylemlerin siyasi

faaliyetler kapsamında olup olmadığını tespit edebiliyorsa, tutuklamanın hukuki

olup olmadığını da elbette ki tespit edebilir. Zira deliller değerlendirmeden

tutuklamanın ifade özgürlüğünü ihlal ettiğinin tespit edebilmesi mümkün

değildir.

Yukarıda belirttiğimiz gibi Anayasa Mahkemesi beraat veya

takipsizlik kararı verilmesi ve bu kararın kesinleşmesi halinde kişilerin 141.

maddenin (e) veya a) bendi uyarınca tazminat alabilmelerinin mümkün olduğunu

belirterek başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararı

vermektedir (Fatma Maden (B. No: 2016/28719, 17/7/2018, Ertuğrul Raşit Benal,

B. No:2016/25245, 17/7/2018). Anayasa Mahkemesi bu kararlarında CMK’nın 141/1-a

bendine de atıf yapmaktadır. Ancak CMK’nın 141. maddenin (1) numaralı

fıkrasının (a) bendine başvurulması için, CMK’da, tutuklamayla ilgili/ilişkili

davanın beraatla veya takipsizlik kararıyla sonuçlanması şartı aranmamaktadır.

Tutuklamaya konu davanın beraatla veya takipsizlik kararıyla sonuçlanması şartı

141/1-e bendi için geçerlidir. Kanaatimizce beraat veya takipsizlik halinde CMK

141/1-e bendindeki hükmün tutuklamanın hukukiliği açısından birincil nitelikte

etkili bir yol olmadığını belirtmek gerekir. 141/1-e bendi uyarınca tazminat

istenebilmesi için tutuklamanın hukuki olup olmamasının bir önemi

bulunmamaktadır. Kişi beraat edince bu bent kapsamında tutuklamanın hukuki olup

olmadığına ilişkin bir tespit yapılmadan otomatik olarak tazminat ödenmektedir.

Oysa bir yolun etkili kabul edilmesi için o yolun hakkın ihlal edildiğini

tespit edebilmesi ve ihlali giderebilmesi gerekir.20 AİHM de Mergen ve diğerleri kararında

benzer gerekçelerle 141/1-e bendindeki yolun tüketilmesi gerektiği itirazını

reddetmiştir. Dolayısıyla bu bağlamda 141/1- e bendinin değil, 141/1-a bendinin

etkili bir yol olduğu söylenebilir. Nitekim Anayasa Mahkemesi de bu durumu göz

önüne alarak bu kararlarında 141/1-a bendine de atıf yapma gereği duymuştur.

141/1-a bendi beraat veya takipsizliğe bağlı olmadığı için tahliye durumunda da

bu yolun etkisiz olduğunu söylemek mümkün değildir.

Yukarıda açıklanan hususlar birlikte değerlendirildiğinde

tutuklamanın hukuki olmadığı şikâyetlerine dayalı başvurularda, tutuklamanın

ilgili/ilişkili olduğu dava mahkûmiyetle sonuçlanmış olması veya kişinin

tahliye edilmiş hallerinde de CMK’nın 141. maddesindeki tazminat yolunun

tüketilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.

Tutuklamanın hukukiliği değerlendirilirken, tutuklamanın

uygulandığı tarihteki şartlara bakılmalıdır. Darbe teşebbüsü sırasında

gerçekleşen vahim olayların toplumda oluşturduğu kaygı, teşebbüsün faili olduğu

belirtilen FETÖ/PDY’nin örgütlenmesinin karmaşıklığı, Bu yapılanmanın yarattığı

görünür açık tehlike, darbe teşebbüsüne ilişkin faaliyetler kapsamında ülke

genelinde binlerce kişi tarafından icra edilen, suç oluşturabilecek nitelikteki

on binlerce eylemin aynı anda işlenmesi, çoğunluğu kamu görevlisi olan çok

sayıda kişi hakkında yürütülen soruşturmalar, olayların arz ettiği vahamet

dikkate alındığında tutuklama tedbirinin temelsiz ve keyfi olduğu söylenemez.

Açıkladığım gerekçelerle başvurunun başvuru yollarının

tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna, kişi hürriyeti ve güvenliği

hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerektiği görüşüyle sayın

çoğunluğun görüşüne katılmadım.

Başkan

:

Hasan Tahsin GÖKCAN

Üyeler

:

Hicabi DURSUN

Yusuf Şevki HAKYEMEZ

Selahaddin MENTEŞ

İrfan FİDAN

Raportör

:

Tahir Hami TOPAÇ

Başvurucu

:

L.A.

1 Halas Aslan, B. No:

2014/4994, 16.2.2017.

2 Reşat Ertan,

2013/5700, 15/04/2015, § 26; Mehmet Emin Güneş, 2013/5707, 16/04/2015, § 29;

Mecit Gümüş, 2013/9105, 25/6/2015, §32; Hüseyin Hançer, 2013/8319, 7/1/2016,§§

39, 40; Ömer Köse, 2014/12036, 16/11/2016, § 34

3 Kamil Erdoğan, B. No:

2017/4023, 19/4/2018, §40; Bilal Canpolat, §§ 37-43; Fatma Maden, §49; Ertuğrul

Raşit Benal, B. No: 2016/25245, 17/7/2018, §42

4 Fatma Maden, §47,

Ertuğrul Raşit Benal, §40

5 Erkam Abdurrahman Ak,

B. No: 2014/8515, 28/9/2016, §54; İrfan Gerçek, B. No: 2014/6500, 29/9/2016,§37

6 Neslihan Aksakal, B.

No: 2016/42456, 26/12/2017, § 30- 38; Ahmet Ünal, B. No: 2016/17624, 9/5/2018,

§ 24-26.

7 Yargıtay 12. Ceza

Dairesinin 1/10/2012 tarihli ve E.2012/21752, K.2012/20353 sayılı kararı

8 Benzer durumlar

bakımından, Yargıtay uygulamasında tazminat yolunun başarıyla uyguladığını

gösteren emsal kararlar bulunmamakla birlikte, böyle bir hukuk yolunun

kesinlikle başarısız olacağını iddia edebilmeyi ortaya koyacak bir durum da söz

konusu değildir.

9 B.T. [GK], B. No:

2014/15769, 30/11/2017, §§ 40-60.

10 Cafer Yıldız, B.No:

2014/9308, 9/1/2018, §§ 37-40; Yaşar Saçlı, B. No: 2014/9311, 24/1/2018, §§

37-40.

11 Bkz. Besime Konca, B.

No: 2017/5867, 3/7/2018.

12 Mehmet Özdemir, B. No:

2017/37283, 29/11/2018

13 Ali Bulaç [GK], B. No:

2017/6592, 3/5/2019

14 bkz. Yargıtay 12. Ceza

Dairesinin 1/7/2015 tarihli ve E.2014/20624, K.2015/12265 sayılı, 1/10/2012

tarihli ve E.2012/21752, K.2012/20353 sayılı kararları.

15 İrfan Gerçek, B. No:

2014/6500, 29/9/2016, § 19, 37

16 Bkz. Örneğin, Hüsnü

Aşkan, B. No: 2015/4057, 31/10/2018, § 45, Halas Aslan, B. No: 2014/4994,

16/2/2017, § 87. 17 Mustafa Avci, B. No: 2014/1545, 22/3/2018 18 Mustafa Avci, §27 19 Mustafa Avci, §35-38 20 Mergen ve diğerleri/Türkiye kararı, §36 Üye Selahaddin MENTEŞ Üye İrfan FİDAN