Leyla Doğan ve Salih Doğan Başvurusu (B. No: 2015/4662)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; kızamık aşısı olunmasına rağmen kızamık hastalığına

bağlı olarak ortaya çıkan bir rahatsızlık sonucunda ölüm olayının meydana

gelmesi nedeniyle yaşam hakkının, olay hakkında açılan tam yargı davasının

yaklaşık sekiz yıl sonra kesinleşmesi nedeniyle de makul sürede

yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 12/3/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm

tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve

esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına

(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.

7. Başvurucular, Bakanlık görüşüne karşı beyanda

bulunmamışlardır.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve ekleri ile başvuruya konu dava dosyası

içeriğinden tespit edilen ilgili olaylar özetle şöyledir:

9. Başvurucuların beyanına göre 1/2/1997 tarihinde dünyaya gelen

müşterek çocukları O.D. kızamık aşısı olmasına rağmen 2005 yılında subakut sklerozan panensefalit (SSPE) hastalığına yakalanmış ve

2006 yılının Haziran ayında hayatını kaybetmiştir

(Başvuru formunda O.D.nin SSPE hastalığına

yakalandığı yıl 2005 olarak belirtilmiş ise de başvuruya konu dava dosyasında

bulunan Diyarbakır Çocuk Hastalıkları Hastanesi raporuna göre O.D.ye 4/10/2004

tarihinde SSPE tanısı konulmuştur. Keza başvuru formunda O.D.nin

2006 yılının Haziran ayında yaşamını yitirdiği ifade

edilmiş ise de başvurucuların nüfus kayıt örneğine göre O.D. 14 Haziran 2005

tarihinde yaşamını yitirmiştir.).

10. Başvurucular, çocuklarının SSPE hastalığına yakalanmasında

ve bu nedenle hayatını kaybetmesinde hizmet kusuru bulunduğunu ileri sürerek

22/12/2006 tarihinde Sağlık Bakanlığına müracaat etmiş ve bu olay nedeniyle

ortaya çıkan zararlarının tazmin edilmesi talebinde bulunmuşlardır.

11. Başvurucuların dilekçesi üzerine Sağlık Bakanlığı Temel

Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün talebi doğrultusunda Diyarbakır İl Sağlık

Müdürlüğü tarafından konu ile ilgili olarak bir inceleme başlatılmıştır.

12. Bu inceleme kapsamında Diyarbakır Çınar Merkez Sağlık Ocağı

ekipleri tarafından başvurucu Salih Doğan ile bir görüşme gerçekleştirilmiştir.

Bu görüşmede Salih Doğan, oğlu O.D.ye rutin aşılarının Çınar Sağlık Ocağı

ekiplerince yapıldığını, oğlunun üç yaşında iken kızamık hastalığı geçirdiğini

ve bir iki hafta içinde iyileştiğini, 2005 yılında rahatsızlanan oğluna SSPE

tanısı konulduğunu ifade etmiştir. Bu inceleme kapsamında, aşı kaydı ile ilgili

olarak da çeşitli araştırmalar yapıldığı ve bu kayda ilişkin Sağlık Bakanlığına

üç sayfalık bir bildirimde bulunulduğu anlaşılmaktadır. Yapılan araştırmalarda

ayrıca 9/12/2003 tarihinde -O.D. ilköğretim birinci

sınıfta iken- O.D.ye kızamık aşısı yapıldığı tespit edilmiştir.

13. Sağlık Bakanlığı yukarıdaki araştırmaları yaptıktan sonra

SSPE ve kızamığa bağlı diğer komplikasyonların aşılanmamış, aşılandığı hâlde

yeterli bağışıklık düzeyine ulaşmamış veya aşılanmadan önce kızamık hastalığı

geçirmiş çocuklarda ortaya çıktığını, somut olayda yanlış ve eksik aşı sistemi olmasının söz konusu olmadığını,

SSPE hastalığının ortaya çıkmasında hizmet kusurunun bulunmadığını belirterek

5/2/2007 tarihinde başvurucuların isteminin reddine karar vermiştir.

14. Başvurucular bunun üzerine 19/4/2007 tarihinde Diyarbakır 2.

İdare Mahkemesinde dava açmış ve 50.000 TL maddi, 30.000 TL manevi tazminat

talebinde bulunmuşlardır. Başvurucular ayrıca 5.000 TL tutarındaki tedavi ve

cenaze masraflarının taraflarına ödenmesi isteminde bulunmuşlardır.Başvurucular

dava dilekçesinde özetle Çınar Merkez Sağlık Ocağı ekiplerince oğulları O.D.ye

dokuz aylıkken kızamık aşısı yapıldığını ancak oğullarının üç yaşında iken

kızamık hastalığına yakalandığını, kızamık hastalığını kısa sürede atlatan

oğullarının sağlıklı bir çocuk olarak hayatını sürdürdüğü sırada 2005 yılında

rahatsızlandığını ve Diyarbakır Çocuk Hastalıkları Hastanesinde yapılan

tetkikler neticesinde oğullarına SSPE tanısı konulduğunu, oğullarının yaklaşık

bir yıl yatağa bağımlı olarak yaşadığını, akabinde ise hayatını kaybettiğini

belirtmişlerdir. Başvurucular, oğullarının aşılarını zamanında ve düzenli

olarak yaptırdıkları hâlde idarenin yanlış ve eksik aşı uygulaması nedeniyle

ölüm olayının meydana geldiğini ileri sürmüşlerdir. Başvurucular, kızamık

aşısının yaygın ve uygun koşullarda yapılmasıyla SSPE hastalığına yakalanma

riskinin büyük ölçüde azalacağını ifade etmişlerdir. Başvurucular, oğullarına

kızamık aşısı yapılmış olmasına rağmen bu aşının yeterli dozda ve uygun

koşullarda yapılmaması nedeniyle önleyici etkisinin olmadığını ve oğullarının

SSPE hastalığına yakalanarak yaşamını yitirdiğini iddia etmişlerdir.

15. Sağlık Bakanlığı, dava tarihinden önce Sağlık Bakanlığı

onayıyla oluşturulmuş ve SSPE hastalığı hakkında çeşitli araştırmalar yapmış

olan SSPE Bilimsel İnceleme Komisyonunca (Komisyon) hazırlanan rapordaki

verilere dayanarak dava konusu olayda hizmet kusuru bulunmadığını savunmuştur.

16. Dava dosyasında da bir örneği bulunan bu rapor, 1970

yılından itibaren Türkiye'de uygulanan kızamık aşısı ile SSPE hastalığı

arasındaki ilişkiyi incelemek üzere Sağlık Bakanı'nın 1/7/2005 tarihli ve 6888

sayılı oluru ile kurulan bir komisyon tarafından hazırlanmıştır. Bu Komisyon,

Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi Halk Sağlığı Ana Bilim Dalında görevli

Prof. Dr. S.T. ile Doç. Dr. L.A., aynı Üniversitenin Çocuk Nörolojisi Bilim

Dalında görevli Prof. Dr. S.A. ile Prof. Dr. B.A., yine aynı Üniversitenin

Çocuk Enfeksiyonu Ana Bilim Dalında görevli Prof. Dr. M.C., ayrıca Gazi

Üniversitesi Tıp Fakültesi Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Ana Bilim Dalında

görevli Prof. Dr. U.B. ile bu Üniversitenin Enfeksiyon Hastalıkları ve Klinik

Mikrobiyoloji Ana Bilim Dalında görevli F.A. ve İstanbul Üniversitesi Çocuk

Sağlığı Enstitüsünde görevli Prof. Dr. G.G.den

oluşmaktadır. Komisyon rapor hazırlamadan önce diğer bazı araştırmaların yanı

sıra Dünya Sağlık Örgütü tarafından yıllara göre önerilen kızamık aşı takvimini

ve uygulamalarını incelemiş, dünyada tek doz kızamık aşısı uygulanan

ülkelerdeki SSPE görülme sıklığını araştırmış, ayrıca Türkiye'deki üniversite

ve eğitim hastanelerinde takip/tedavi edilen SSPE olgularının sayısını tespit

etmeye çalışmıştır.

17. Komisyon, toplam üç toplantı yaparak 5/4/2006 tarihli bir

rapor hazırlamıştır. Raporda;

i. Kızamık hastalığının bulaşıcılığı yüksek olan çocukluk çağı

hastalıklarından biri olduğu, bildirilen kızamık olgularının yaklaşık %30'unda

bir ya da daha fazla komplikasyonun ortaya çıktığı, bu komplikasyonlardan birinin

de SSPE hastalığı olduğu belirtilmiştir.

ii. Aşı Güvenliği Küresel Danışma Komitesinin incelenen tüm SSPE

olgularında vahşi kızamık suşlarının saptandığını

açıkladığı ifade edilmiştir. Rapora göre Aşı Güvenliği Küresel Danışma

Komitesi, kızamığın kontrol altına alındığı ülkelerde SSPE'nin

azalmasını veya hiç görülmemesini dikkate alarak SSPE hastalığına kızamık

aşısının neden olmadığını açıklamıştır.

iii. SSPE hastalarında moleküler tanı yöntemleri ile yapılan

incelemelerde daima vahşi kızamık virüs suşlarının

saptandığı, kızamık aşı virüsünün hiçbir zaman saptanmadığı belirtilmiştir.

iv. Kızamık hastalığından ve hastalığın yol açtığı

komplikasyonlardan korunmanın tek yolunun duyarlı nüfusun yaygın ve etkin

aşılanması ile toplumun bağışıklığının yükseltilmesi olduğu ifade edilmiştir.

v. Türkiye'de kullanılan aşıların Dünya Sağlık Örgütü tarafından

önerilen ve onaylanan iyi üretim uygulamaları (good manufacturing practices)

kurallarına göre üretilmiş ve uluslararası referans laboratuvarlarında test

edilmiş aşılar olduğu belirtilmiştir. Rapordaki bilgilere göre aşılar kullanıma

sunulmadan önce Refik Saydam Hıfzıssıhha Merkezinde test edilmekte ve uygun

olduğu kanıtlanan aşıların kesin kabulü yapılmaktadır. Rapora göre aşılar

üretici firmadan alınıp aşılanacak kişiye uygulanana kadar tüm sağlık

kuruluşlarında soğuk zincir sistemi içinde, uygun ısı aralığında korunmakta ve

sistem sürekli olarak izlenmektedir.

vi. Türkiye'deki aşı uygulamalarının hastalıkların görülme

sıklığı ve dağılımı değerlendirilerek Dünya Sağlık Örgütü ve Bağışıklama

Danışma Kurulu önerilerine göre düzenlendiği ifade edilmiştir. Rapordaki bilgilere

göre kızamık aşısı 1970 yılı sonlarında Dünya Sağlık Örgütü tarafından bebeklik

çağında yapılması gereken aşılar arasına alınmıştır. Yine rapordaki bilgilere

göre Dünya Sağlık Örgütü, aşı uygulama zamanını 1986-1989 yılları arasında

dokuzuncu ayda ve tek doz olarak önermiş; 1993 yılında ise kızamık

eliminasyonunu hedefleyen ülkeler için ikinci dozu önermiş ancak gelişmekte

olan ülkeler için rutin iki doz aşı uygulamasının erken olduğunu ve ilk dozda

yüksek oranlara ulaşılmasına öncelik verilmesi gerektiğini belirtmiştir.

Rapordaki bilgilere göre Dünya Sağlık Örgütü, 1998 yılında da dokuzuncu ayda

tek doz önerisini devam ettirmiştir. Rapora göre Dünya Sağlık Örgütü 2000

yılında ise dokuzuncu aydaki ilk doz kızamık aşısına ek olarak çocuklara ikinci

doz fırsatının verilmesini önermiş, 2003 yılında da bu önerisini tekrar

etmiştir.

vii. Kızamık aşısı uygulamasının ülkemizde de Sağlık Bakanlığı

tarafından 1970 yılında başlatıldığı belirtilmiştir. Türkiye'deki rutin kızamık

aşı uygulamasının Dünya Sağlık Örgütü ve Bağışıklama Danışma Kurulu önerileri

doğrultusunda 1970 yılından 1998 yılına kadar tek doz olarak sürdürüldüğü ifade

edilmiştir. Aşılanma oranının 1987 yılından bu yana giderek artış gösterdiği,

bu oranın 1987-1990 yılları arasında %60,7, 1991-1994 yılları arasında %73,7,

1995-1998 yıllarında ise %76'ya ulaştığı belirtilmiştir. 1999-2002 yılları

arasında %81,7 aşılama oranına ulaşıldığı, kızamık hastalığının en düşük düzeye

indirilmesi amacıyla 2002 yılında Sağlık Bakanlığı tarafından Kızamık Eliminasyon Programı başlatıldığı,

2003-2005 yılları arasında uygulanan kızamık

aşı günleri ile on beş yaş altı 18,5 milyon çocuğa aşı yapılarak %95

oranının aşıldığı, 2003-2004-2005 yıllarında rutin kızamık aşı oranlarının ise

sırasıyla %75, %87,4 ve %91 olarak gerçekleştiği ifade edilmiştir.

viii. İlkokullarda görülen kızamık salgınlarının önlenmesine

yönelik olarak 1998 yılında Bağışıklama Danışma Kurulu kararı ile kızamık

aşısının ikinci dozunun ilköğretim birinci sınıf aşı takvimine eklendiği ifade

edilmiştir. Rapordaki bilgilere göre kızamık aşısı 2006 yılından itibaren on

ikinci ayda uygulanmış, ilkokul birinci sınıfta yapılan kızamık aşısına da

devam edilmiştir.

ix. Türkiye'deki SSPE olgularının sayısı ile ilgili olarak

yapılan araştırmada toplam altmış bir eğitim ve araştırma hastanesi ile

üniversite hastanesinden bildirim yapıldığı, bu bildirimlere göre 1995 yılından

bu yana tedavi/takip amacıyla hastaneye başvuran SSPE olgularının sayısının

1.131 olduğu belirtilmiştir. Raporda; bu olguların %56'sının kızamık hastalığı

geçirdiğinin, %11'inin ise kızamık hastalığı geçirmediğinin %33'ü ile ilgili

bilgiye ulaşılamadığının, yalnızca %29'unda kızamık aşısı yapıldığının

bildirildiği ifade edilmiştir.

x. Dokuzuncu ayda uygulanan kızamık aşısının etkinliğinin %80-85

olduğu, Türkiye'deki SSPE olgularının toplumsal bağışıklığın %60 olduğu

dönemlerden kaynaklandığı, bu bağlamda önemli olan hususun zamanında aşılanma

oranının %95'lerin üzerinde tutulması olduğu ifade edilmiştir. Aşılanma

oranının tek dozla bile %100'e yaklaşması hâlinde o toplumda kızamık

olgularının çok aza inebileceği, bunun en uygun örneğinin Çin olduğu, aşılanma

oranı ülke düzeyinde yüksek olduğu ve salgın oluşturacak, aşısı eksik bir nüfus

bulunmadığı için dokuzuncu ay aşılaması ile kızamık olgularının ve buna bağlı

SSPE olgularının Çin'de belirgin şekilde azaldığı ifade edilmiştir.

xi. Epidemiyolojik verilerin kızamık aşısının kızamık

hastalığına, dolayısıyla SSPE hastalığına karşı koruyucu olduğunu gösterdiği

belirtilmiştir.

18. Komisyon tarafından hazırlanan raporda sonuç olarak

aşağıdaki değerlendirmeler yapılmıştır:

"Sonuç olarak;

1. Ülkemizde, Sağlık Bakanlığı tarafından GBP

kapsamında uygulanan tüm aşıların kalite kontrolleri yapılmakta ve üretimden

kullanıcıya soğuk zincir sistemi içerisinde ulaştırılmaktadır.

2. Sağlık Bakanlığı kayıtlarına göre kızamık

aşısı rutin aşılama programı içerisinde 1998 yılına dek her zaman tek doz

uygulanmıştır, bu süre içerisinde iki dozdan tek doza geçildiği bir dönem

olmamıştır. 1998 yılında okullarda yaşanan kızamık salgınlarını önlemek amacıyla

ilköğretim 1. sınıfta 2. doz uygulaması başlatılmıştır.

3. Ülkemizde geçmişte uygulanmış ve halen

uygulanmakta olan kızamık aşılama şemaları başta DSÖ olmak üzere uluslararası

uygulamalarla ve bilimsel bulgularla uyumludur.

4. SSPE hastalığı kızamık aşısının değil

kızamık hastalığının komplikasyonudur. SSPE olgularından kızamık hastalığı

virüsü sorumludur.

5. Ülkemizde aşılanma oranları göz önüne

alındığında SSPE insidansının benzer ülkelerden çok

farklı olmadığı görülmektedir.

6. Ülkemizde SSPE olguları aşılama oranlarının

ve aşı ile elde edilen toplumsal bağışıklığın düşük olduğu dönemlerde gorülen kızamık olgularından kaynaklanmaktadır.

Öneriler;

1. Çocukların rutin aşılanma oranlarını ülke

genelinde ve her il düzeyinde arttırmaya yönelik çalışmalar sürdürülmelidir.

2. Aşı konusunda toplumu doğru bilgilendirmeye

yönelik halk eğitim çalışmaları yapılmalı, aşı uygulamalarında toplum

katılımının sağlanmasına çalışılmalı, aşının güvenli olduğu konusunda

bilgilendirme yapılmalı ve bu konuda yazılı ve görsel medya ile işbirliğine gidilmelidir.

3. Kızamık ve SSPE sürveyans

ve bildirim sistemi güçlendirilmelidir.

4. İlgili dallardan uzmanların katılımıyla,

SSPE olgularının tanı ve tedavi protokollerine yönelik bir komisyon

oluşturulmalı, bu komisyonca uygun görülen tedavi giderleri sosyal güvence

kapsamında olmalı ve bakım giderleri desteklenmelidir.

5. Konuyla ilgili uzmanlar tarafından bu

konularda yapılacak açıklamaların bilimsel gerçekler doğrultusunda ve özenle

seçilmiş ifadelerle bilimsel etik ve sorumluluğun gereği olarak yapılması

önerilir.

(...)"

19. Diyarbakır 2. İdare Mahkemesi 28/5/2008 tarihli kararla

davanın reddine karar vermiştir. Gerekçenin ilgili kısmı şöyledir:

"(...)

Davada herşeyden

önce davacıların çocuklarının davalı idareye bağlı ekiplerce aşılanıp aşılanmadığı

ya da aşılama yapıldı ise söz konusu aşılar içerisinde kızamık aşısının bulunup

bulunmadığı, başka bir deyişle ortada idarenin bir filinin bulunup bulunmadığı

belirlenmelidir.

Bakılan davada, davacıların 1998 doğumlu

çocukları [O.D.ye]

9 aylıkken Çınar Merkez Sağlık Ocağı ekiplerince kızamık aşısı yapıldığı,

çocuğun 3 yaşında iken kızamık hastalığına yakalandığı ve kısa bir süre sonra

iyileştiği, çocuğa ilköğretim 1. sınıfında 09.12.2003 tarihinde Höyükdibi Sağlık Ocağı ekiplerince 2. doz kızamık aşısının

yapıldığı, çocuğun 2005 yılı Haziran ayı'nda

rahatsızlanması üzerine kendisine Diyarbakır Çocuk Hastalıkları Hastanesi'nce

SSPE tanısı konduğu ve çocuğun yakalandığı hastalıktan kurtulamayarak 2006 yılı

Haziran Ayı'nda hayatını kaybettiği anlaşılmaktadır.

Sağlık hizmetleri bünyesinde risk taşıyan

hizmetlerden olup, idarenin ancak ağır hizmet kusurunun bulunduğu durumlarda

tazminle yükümlü tutulması gerekmektedir. Bu nedenle uyuşmazlığın çözümü ortada

idarenin bir filinin bulunup bulunmadığı, eğer bir fiil var ise bu fiiliniddia edilen zarara sebep olup olamayacağı hususunun

belirlenmesine bağlıdır.

Söz konusu aşının yapıldığı durumlarda bile

aşının bahsi geçen hastalığa sebep olup olmayacağını, başka bir deyişle

idarenin fiilinin kusurlu olup olmadığını ortaya koymak gerekmektedir.

Davacılar tarafından hastalığın yanlış ve eksik doz kızamık aşısından

kaynaklandığı iddia edilmektedir. SSPE hastalığı kızamık hastalığından sonra

ortaya çıkan bir hastalıktır. Davalı idareye bağlı olmayan ve çeşitli

üniversitelerde görev yapan akademisyenlerce hazırlanan 05.04.2006 tarihli

rapora göre SSPE hastalığı kızamık aşısının değil kızamık hastalığının bir

komplikasyonudur. Bu açıdan hastalığın yapıldığı iddia edilen aşıdan

kaynaklandığı hususu bilimsel olarak kabul edilemiyecek

niteliktedir. Yine söz konusu rapora göre Genişletilmiş Bağışıklama Programı

kapsamında uygulanan tüm aşıların kalite kontrolleri yapılmakta ve üretimden

kullanıcıya dek soğuk zincir sistemi içerisinde güvenle ulaştırılmaktadır. Bu açıdan

aşının kendisinde bir bozukluk olması hususu da kabul edilemeyecek bir

durumdur. Aşının iki doz yerine tek doz yapılması hususuna gelince,

hem raporun hem de savunma dilekçesinin incelenmesinden kızamık aşısının 1998

yılına kadar tek doz bu yıldan sonra iki doz yapıldığı görülmektedir.

Bunların dışında, idarece sunulan aşı

uygulaması hizmeti, kamu yararının sağlanmasına yönelik hizmetler olup, asıl

olarak anne-babalar tarafından çocuklarının aşı takibinin yapılması

gerekmektedir. İdarece yapılmış olan bir aşı var ise ki olayımızda 2 doz da

yapılmış ancak bu aşının bozuk olması durumunda idarenin kusurlu olduğunun,

bunun dışında aşı yaptırılıp yaptırılmama açısından ise asıl sorumluluğun

ailelerde bulunduğunun kabulü zorunludur. Dava konusu olayda ise aşının bozuk

olma ihtimalinin bulunmadığı yukarıda bahsedilen rapor kapsamında

akademisyenlerce ortaya konulmuştur. Ayrıca yine kızamık aşısı yapılmış olsa

bile kişilerin kızamık hastalığına yakalanması durumunda bu hususun kişinin

yeterli bağışıklık düzeyine ulaşamamasından kaynaklandığının kabulü

gerekeceğinden, bu konuda da idareye atfedilecek bir kusur bulunmamaktadır.

Bütün bu nedenlerle, davacıların çocuklarına

davalı idareye bağlı ekiplerce 9 aylıkken 1. doz, ilköğretim 1. sınıfında iken

de 2. doz kızamık aşısının yapılmış olması ayrıcaaşı

yapılmış olsa bile SSPE hastalığına yakalanılmasında kızamık aşısının sebep

olamayacağı, hastalığa ancak kızamık hastalığı virüsünün neden olabileceği,

aşının bozuk olma ihtimalinin ise bulunmadığı anlaşıldığından, davacıların

çocuğu [O.D.nin] bahsi geçen hastalığa yakalanması karşısında ortada

idareye atfedilebilecek bir kusur bulunmadığından davacılarıntazminat

taleplerinin kabulüne olanak bulunmamaktadır."

20. Başvurucular ilk derece mahkemesi kararının hukuka aykırı

olduğunu, SSPE hastalığına yakalanma nedeninin aşının uygun koşullarda, yeterli

dozda ve ülke genelinde yaygın olarak yapılmaması olduğunu, davalı idare

tarafından hazırlatılan raporun hükme esas alınmasının hukuka aykırı olduğunu,

raporda aşı kalite kontrollerinin tam olduğundan bahsedilmiş ise de bu hususun

ne kadar doğru olduğunun açık olmadığını belirterek kararı temyiz etmişlerdir.

Başvurucular temyiz dilekçesinde ayrıca mahkeme kararında aşı yaptırıp

yaptırmama hususunda asıl sorumluluğun aileler üzerinde olduğu belirtilmiş ise

de sağlık hizmetinin vatandaş için bir hak, hizmeti veren devlet açısından bir

görev olduğunu, bu nedenle asıl sorumluluğun devlet üzerinde olduğunu ileri

sürmüşlerdir. Başvurucular son olarak aşı uygulamasının yetersiz olduğuna

ilişkin uzman doktorlar tarafından yapılan araştırma verilerinin dava dosyasına

eklenmesini talep etmelerine rağmen yerel mahkemece bu hususun göz ardı

edildiğini ileri sürmüşlerdir.

21. Danıştay Onbeşinci Dairesi

25/4/2014 tarihli kararla ilk derece mahkemesi kararının onanmasına karar

vermiştir.

22. Başvurucuların karar düzeltme istemi aynı Dairenin

11/12/2014 tarihli kararıyla reddedilmiştir.

23. Bu karar 27/2/2015 tarihinde başvurucuların vekiline tebliğ

edilmiştir.

24. Başvurucular 12/3/2015 tarihinde bireysel başvuruda

bulunmuşlardır.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

25. 24/4/1930 tarihli ve 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha

Kanunu’nun 1. maddesi şöyledir:

"Memleketin sıhhi şartlarını ıslah ve

milletin sıhhatine zarar veren bütün hastalıklar veya sair muzır amillerle

mücadele etmek ve müstakbel neslin sıhhatli olarak yetişmesini temin ve halkı

tıbbi ve içtimai muavenete mazhar eylemek umumi Devlet hizmetlerindendir."

26. 1593 sayılı Kanun'un 3. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Sıhhat ve İçtimai Muavenet Vekaleti

bütçeleriyle muayyen hatlar dahilinde olarak aşağıda yazılı hizmetleri doğrudan

doğruya ifa eder:

(...)

3 -Memlekete sari ve

salgın hastalıkların hulülüne mümanaat.

4 - Dahilde her nevi intani, sari ve salgın hastalıklarla veya çok

miktarda vefiatı intaç ettiği görülen sair muzır

amillerle mücadele.

(...)

6 -ilaçları ve bütün zehirli müessir ve

uyuşturucu maddelerle yalnız hayvanlar için serumlar ve aşıları murakabe hariç

olmak üzere her nevi serum ve aşıları murakabe."

27. 1593 sayılı Kanun’un 57. maddesi şöyledir:

"Kolera, veba (Bübon

veya zatürree şekli), lekeli humma, karahumma (hummayi

tiroidi) daimi surette basil çıkaran mikrop hamilleri dahi -paratifoit

humması veya her nevi gıda maddeleri tesemmümatı,

çiçek, difteri (Kuşpalazı)- bütün tevkiatı dahi sari

beyin humması (İltihabı sahayai dimağii

şevkii müstevli), uyku hastalığı (İltihabı dimağii sari), dizanteri (Basilli ve amipli), lohusa

humması (Hummai nifası)

ruam, kızıl, şarbon, felci tıfli (İltihabı nuhai kuddamii sincabii haddı tifli), kızamık, cüzam (Miskin), hummai

racia ve malta humması hastalıklarından biri zuhur

eder veya bunların birinden şüphe edilir veyahut bu hastalıklardan vefiyat vuku

bulur veya mevtin bu hastalıklardan biri sebebiyle husule geldiğinden şüphe

olunursa aşağıdaki maddelerde zikredilen kimseler vak'ayı

haber vermeğe mecburdurlar. Kudurmuş veya kuduz şüpheli bir hayvan tarafından

ısırılmaları, kuduza müptela hastaların veya kuduzdan ölenlerin ihbarı da

mecburidir."

28. 1593 sayılı Kanun’un 72. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"57 nci

maddede zikredilen hastalıklardan biri zuhur ettiği veya zuhurundan şüphelenildiği

takdirde aşağıda gösterilen tedbirler tatbik olunur:

(...)

2 - Hastalara veya hastalığa maruz bulunanlara serum veya aşı tatbikı.

(...)"

29. 1593 sayılı Kanun’un 87. maddesi şöyledir:

"Sıhhat ve İçtimai Muavenet Vekaletince 57 nci maddede zikredilen

hastalıkların her birine karşı yapılacak mücadele tedbirlerini ve tathirat ve tephirat ve itlafı

haşerat ve hayvanat usullerini ve tathirata tabi

binalar ve eşya ve sairenin ne zamanlarda ve ne

suretle tephir ve tathir edileceklerini mübeyyin bir nizamname neşrolunur."

30. 1593 sayılı Kanun’un 88. maddesi şöyledir:

"Türkiye dahilinde her fert çiçek aşısı

ile mükerrenen aşılanmağa mecburdur. Bu aşının,

icrası tarzı ve vesikaların ne suretle ita olunacağı ve aşılarının fennen geri bırakılması icap eden kimseler 87 nci maddede yazılan nizamnamede

zikredilir."

31. 1593 sayılı Kanun’un 95. maddesi şöyledir:

"Sari

hastalıklara karşı kullanılan her nevi serum ve aşılar Hükümet tarafından ihzar

edilir. Hariçten getirilenlerin Sıhhat ve İçtimai Muavenet Vekaletince tayin

olunan vasıf ve şartları haiz olmaları mecburidir. Dahilde beşeri

serum ve aşı imali Sıhhat ve İçtimai Muavenet Vekaletinin müsaadesine ve

murakabesine tabidir. Bu müesseselerin vasıfları ve şartları Vekaletçe tayin olunur."

32. 1593 sayılı Kanun’un 280. maddesinin birinci fıkrası

şöyledir:

"Sıhhat ve İçtimai Muavenet Vekaleti sari ve salgın hastalıklardan korunma, çocuk büyütme ve

sıhhi şartlar dairesinde yaşama gibi sıhhi meseleler hakkında halkı tenvir için

kitap, levha, risale neşreder, sıhhi propaganda müessesatı

yapar ve konferanslar verdirir ve her nevi sinema filimleri

gösterir. Bu gibi hizmetler meccanidir. İcabı takdirinde lazım gelen vasıtaları

haiz seyyar sıhhi propoganda kolları teşkil

olunur."

33. 7/5/1987 tarihli ve 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel

Kanunu’nun "Temel esaslar" kenar

başlıklı 3. maddesinin birinci fıkrasının k bendinin ilgili kısmı şöyledir:

“Sağlık

hizmetleriyle ilgili temel esaslar şunlardır:

(...)

k) Koruyucu, teşhis, tedavi ve rehabilite edici hizmetlerde kullanılan ilaç, aşı, serum ve

benzeri biyolojik maddelerin üretiminin ve kalitesinin teşvik ve temini esas

olup, her türlü müstahzar, terkip, madde, malzeme, farmakope

mamülleri, kozmetikler ve bunların üretiminde kullanılan

ham ve yardımcı maddelerin ithal, ihraç, üretim, dağıtım ve tüketiminin, amaç

dışı kullanılmak suretiyle fizik ve psişik bağımlılık yapan veya yapma ihtimali

bulunan madde, ilaç, aşı, serum ve benzeri biyolojik maddeler ile diğer

terkiplerin kontroluna, murakabesine ve bunların yurt

içinde ve yurt dışında ücret karşılığı kalite kontrollerini yaptırmaya, özel

mevzuata göre ruhsatlandırma, izin ve fiyat verme işlerini yürütmeye Sağlık ve

Sosyal Yardım Bakanlığı yetkilidir.

(...)”

34. 5/1/1961 tarihli ve 224 sayılı Sağlık Hizmetlerinin

Sosyalleştirilmesi Hakkında Kanun'un 1. maddesi şöyledir:

"İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinde

bir hak olarak tanınan sağlık hizmetlerinden faydalanmanın sosyal adalete uygun

bir şekilde ifasını sağlamak maksadiyle tababet ve

tababetle ilgili hizmetler bu kanun çerçevesinde hazırlanacak bir program

dahilinde sosyalleştirilecektir."

35. 224 sayılı Kanun'un 2. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Sosyalleştirme: Sağlık hizmetlerinin

sosyalleştirilmesi vatandaşların sağlık hizmetleri için ödedikleri prim ile

amme sektörüne ait müesseselerin bütçelerinden ayrılan tahsisat karşılığı herçeşit sağlık hizmetlerinden ücretsiz veya kendisine

yapılan masrafın bir kısmına iştirak suretiyle eşit şekilde faydalanmalarıdır.

Sağlık ocağı: Takriben 5000

- 10000 kişinin köyler grubu veya bir kasaba veya şehir ve büyük

kasabalardaki mahalle grupları bir sağlık ocağını teşkil eder. Bunların il

içinde idari taksimata uyması icabetmez."

36. 224 sayılı Kanun'un 9. maddesi şöyledir:

"Sosyalleştirilmiş sağlık hizmeti

teşkilatı: Sağlık evleri sağlık ocakları, sağlık merkezleri ile hastaneleri,

çeşitli koruyucu hekimlik teşekkülleri, sağlık hizmeti hususiyet arzeden yerler için kurulmuş sağlık teşekkülleri, sağlık

müdürlükleri, bölge hastaneleri, bölge laboratuvarları, sağlık personeli

yetiştiren eğitim müesseseleri, Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı merkez

teşkilatı ve diğer Bakanlık ve kurumlarda Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı ile

işbirliği yapmak üzere kurulmuş olan dairelerden teşekkül eder."

37. 224 sayılı Kanun'un 10. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Bir sağlık ocağının hizmeti en az bir

hekim ve yeter sayıda yardımcı sağlık personelinden teşekkül eden bir ekip

tarafından yürütülür. Köylerde bu ekibe yardımcı olarak tesis edilen sağlık

evlerinde yardımcı sağlık personeli vazifelendirilir.

Sağlık ocakları ve evleri her türlü koruyucu

hekimlik hizmetleri, hastaların muayene ve tedavisi ile, sağlık ocağına kayıtlı

şahısların sağlık sicillerini tutmakla mükelleftir. Ocak hekimleri yalnız kendi

ocakları içinde adli tabiplik vazifesi görürler."

38. 224 sayılı Kanun'un 11. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Sağlık hizmetlerinin sosyalleştirildiği

yerlerdeki her ilçede en az bir sağlık ocağı bulunur.

Sağlık merkezlerindeki sağlık personeli,

ocaklarda çalışan personelin her türlü koruyucu hekimlik ve tedavi hekimliği

hizmetlerinde onlara rehber ve yardımcıdır. Bu hizmetlerden kendi uhdelerine

verilenleri de bizzat ifa ederler. Sağlık merkezleri başhekimi kendisine bağlı

sağlık ocaklarında çalışan personelin faaliyetlerini de denetler."

39. 224 sayılı Kanun'un 13. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Sosyalleştirilmiş sağlık hizmetlerinden

faydalanmak istiyen, acil vakalar hariç, evvela

sağlık evine veya sağlık ocağına başvururlar. Köylük bölgelerde sağlık ocağı

hekimleri tedavi edemedikleri vakaları, güç olması muhakkak bulunan doğumları

sağlık merkezine, hastaneye sevki gereken acil vakaları hastaneye yollarlar,

Sağlık ocağında hekim bulunmadığı hallerde yardımcı sağlık personeli hastaları

-kendi selahiyetleri dahilinde olan müdahaleyi mütaakıp gerekirse- sağlık merkezine veya hastaneye sevkedebilir. Sağlık merkezinde tedavisi mümkün olmıyan hastalar veya mütehassıs müdahalesini icabettiren doğumlar hastanelere veya doğumevlerine sevkedilir."

40. Başvuruya konu olayın meydana geldiği dönemde yürürlükte

bulunan 13/12/1983 tarihli ve 181 sayılı mülga Sağlık Bakanlığının Teşkilat ve

Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 2. maddesinin ilgili kısmı

şöyledir:

"Sağlık Bakanlığının görevleri şunlardır:

a) Herkesin hayatını bedenen, ruhen ve sosyal

bakımdan tam iyilik hali içinde sürdürmesini sağlamak için fert ve toplum

sağlığını korumak ve bu amaçla ülkeyi kapsayan plan ve programlar yapmak,

uygulamak ve uygulatmak, her türlü tedbiri almak, gerekli teşkilatı kurmak ve

kurdurmak,

b) Bulaşıcı, salgın ve sosyal hastalıklarla

savaşarak koruyucu, tedavi edici hekimlik ve rehabilitasyon hizmetlerini

yapmak,

c)Ana ve çocuk sağlığının korunması ve aile

planlaması hizmetlerini yapmak,

d) İlaç, uyuşturucu ve psikotrop

maddelerin üretim ve tüketimini her safhada kontrol ve denetlemek; farmasötik ve tıbbi madde ve müstahzar üreten yerlerin,

dağıtım yerlerinin açılış ve çalışmalarını esaslara bağlamak, denetlemek,

e) Gerekli aşı, serum, kan ürünleri ve

ilaçların üretimini yapmak, yaptırmak ve gerekirse ithalini sağlamak,

(...)"

41. 181 sayılı mülga Kanun Hükmünde Kararname'nin 8. maddesinin

ilgili kısımları şöyledir:

"Sağlık Bakanlığındaki anahizmet birimleri şunlardır:

a) Temel Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü,

(...)

c) İlaç ve Eczacılık Genel Müdürlüğü,

(...)

e) Ana Çocuk Sağlığı ve Aile Planlaması Genel

Müdürlüğü,

(...)"

42. 181 sayılı mülga Kanun Hükmünde Kararname'nin 9. maddesinin

ilgili kısımları şöyledir:

"Temel Sağlık Hizmetleri Genel

Müdürlüğünün görevleri şunlardır:

a) (Değişik bent: 08/06/1984

- KHK - 210/1 md.) Toplum sağlığını

ilgilendiren her türlü koruyucu sağlık hizmetlerinin verilmesini sağlamak, bu

hizmetlere halkın katkı ve iştirakini temin etmek,

b) Bulaşıcı, salgın, sosyal ve dejeneratif hastalıklarla mücadele ile aşılama ve

bağışıklık hizmetlerini yürütmek,

(...)

f) Zehirli ve uyuşturucu maddelerle, tıbbi ve

hayati müstahzarları, insan sağlığında kullanılan her cins serum ve aşıları,

bunların yapıldığı ve satıldığı yerleri denetlemek,

(...)"

43. 181 sayılı mülga Kanun Hükmünde Kararname'nin 11. maddesinin

ilgili kısımları şöyledir:

"İlaç ve Eczacılık Genel Müdürlüğünün

görevleri şunlardır :

a) Sağlık hizmetlerinde kullanılacak ilaçların

imalini, ithalini ve piyasaya arz şekillerini izne bağlamak, ilaçların kaliteli

olarak uygun fiyatlarla ve sürekli bir şekilde halka ulaşmasını sağlamak, bu

amaçla gerekli kontrolleri yapmak,

(...)"

44. 181 sayılı mülga Kanun Hükmünde Kararname'nin 13. maddesi

şöyledir:

"Ana Çocuk Sağlığı ve Aile Planlaması

Genel Müdürlüğünün görevleri şunlardır:

a) Ana Çocuk sağlığı ve aile planlaması

hizmetleri ile ilgili hedefleri belirlemek, bu hedefler doğrultusunda çalışma

plan ve programları hazırlamak ve uygulamaya koymak,

b) Annenin ve çocuğun beden ve ruh sağlığının

korunmasını ve evli kadınların doğum öncesi ve sonraki bakımlarını sağlamak,

c) Bakanlıkça verilen benzeri görevleri

yapmak."

45. 181 sayılı mülga Kanun Hükmünde Kararname'nin 39. maddesinin

ilgili kısımları şöyledir:

"Sağlık Bakanlığının bağlı kuruluşları

şunlardır:

(...)

c) Refik Saydam Hıfzıssıhha Merkezi

Başkanlığı."

46. Başvuruya konu olayın meydana geldiği dönemde yürürlükte

bulunan 30/12/1940 tarihli ve 3959 sayılı mülga Türkiye Cumhuriyeti Refik

Saydam Merkez Hıfzıssıhha Müessesesi Teşkiline Dair Kanun'un 1. maddesinin

birinci fıkrası şöyledir:

"Sıhhat ve İçtimai Muavenet Vekaletine

bağlı, Hıfzıssıhha Enstitüsü ve Hıfzıssıhha Mektebinden ibaret olmak üzere

teşkil edilen (Türkiye Cumhuriyeti Refik Saydam Merkez Hıfzıssıhha Müessesesi)

bu kanunda yazılı işleri yapmakla mükelleftir."

47. 3959 sayılı mülga Kanun'un 2. maddesinin ilgili kısımları

şöyledir:

"Hıfzıssıhha Enstitüsü Sıhhat ve İçtimai

Muavenet Vekilliğince muhtelif ihtisas şubelerine ayrılır.

Bu müessese vekaletçe gösterilecek lüzum

üzerine:

A) Halk Hıfzıssıhha şartlarının ıslah ve inkisafına ve her nevi hastalıklarla mücadeleye yarayacak

sıhhi ve fenni araştırmaları ve incelemeleri yapmak,

B) Vekaletçe nevileri tayin edilen serum ve

aşıları ve sair biyolojik ve kimya maddelerini hazırlamak,

C) Hususi kanunlarına tevfikan yerli veyahut

yabancı müstahzarların, serum ve aşılarla sair hayati terkip veya kimyevi

maddelerin kontrollerini yapmak,

(...)

E) Umumi ve içtimai hıfzıssıhhaya ve sair

sıhhi mevzulara ait konferanslar tertip etmek ve neşriyat yapmakla

mükelleftir."

48. 17/2/1926 tarihli ve 743 sayılı mülga Türk Kanunu Medenisi'nin 262. maddesi şöyledir:

"Çocuk, küçük iken ana ve babasının

velayeti altındadır; kanuni sebep olmadıkça, ana ve babadan alınamaz. Hakim, vasi tayinine lüzum görmedikçe hacredilen

çocukları dahi, ana ve babanın velayetine tabidirler."

49. 743 sayılı mülga Kanun'un 264. maddesinin ikinci fıkrası

şöyledir:

"Çocuk, ana ve babasına riayete

mecburdur. Ana ve baba, kudretlerine göre çocuğu yetiştirmekle ve çocuk alil

veya aklı zayıf ise haline münasip bir terbiye vermekle mükelleftirler."

50. 743 sayılı mülga Kanun'un 268. maddesi şöyledir:

"Ana ve baba, velayeti icra hakkını haiz

oldukları nisbette çocuklarının kanuni

mümessilidirler. Bu sıfatla hareketlerinde hakimin

reyine ihtiyaçları yoktur."

51. 743 sayılı mülga Kanun'un 272. maddesi şöyledir:

"Ana ve baba, vazifelerini ifa

etmedikleri takdirde hakim, çocuğun himayesi için muktazi tedbirleri ittihaz ile mükelleftir."

52. 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun

335. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Ergin olmayan çocuk, ana ve babasının

velâyeti altındadır. Yasal sebep olmadıkça velâyet ana ve babadan

alınamaz."

53. 4721 sayılı Kanun'un 339. maddesinin birinci fıkrası

şöyledir:

"Ana ve baba, çocuğun bakım ve eğitimi

konusunda onun menfaatini göz önünde tutarak gerekli kararları alır ve

uygularlar."

54. 4721 sayılı Kanun'un 346. maddesi şöyledir:

"Çocuğun menfaati ve gelişmesi tehlikeye

düştüğü takdirde, ana ve baba duruma çare bulamaz veya buna güçleri yetmezse

hâkim, çocuğun korunması için uygun önlemleri alır."

55. 4721 sayılı Kanun'un 347. maddesinin birinci fıkrası

şöyledir:

"Çocuğun bedensel ve zihinsel gelişmesi

tehlikede bulunur veya çocuk manen terk edilmiş hâlde kalırsa hâkim, çocuğu ana

ve babadan alarak bir aile yanına veya bir kuruma yerleştirebilir."

56. Sağlık Bakanlığının 13/8/1993 tarihli ve 09762 sayılı

Genelgesi'nin aşılama hizmetlerinin uygulanması sırasında dikkat edilmesi

gereken hususları düzenleyen ve tüm valiliklere gönderilen ekinin "Aşı Takvimi" başlıklı kısmı

şöyledir:

"AŞI TAKVİMİ

1) BİR YAŞ ALTI (0-11 ay) BEBEKLERE

• 2. Ayın bitiminde ( 8

haftalık ) : BCG

DBT

POLİO

• 3. Ayın bitiminde ( 12

haftalık ) : DBT

POLİO

• 4. Ayın bitiminde ( 16

haftalık ) : DBT

POLİO

• 9. Ayın bitiminde ( 36

haftalık ) : KIZAMIK

2) RAPEL DOZ

• 1,5 yaşında ( 16-24

aylık ) : DBT

POLİO

3) OKUL AŞILAMALARl

• İlköğretim 1. sınıfta :

DT

POLİO

BCG (Bir skarı olan

çocuğa doğrudan uygulanır. Aksi halde PPD kontrolü yapılır)

•İlköğretim 5. sınıfta :

TT

BCG (İki skarı olan

çocuğa doğrudan uygulanır. Aksi halde PPD kontrolü yapılır)

• Lise l. sınıfta :

TT

• Lise 3. sınıfta : BCG (Üç skarı olan

çocuğa doğrudan uygulanır. Aksi halde PPD kontrolü yapılır.)"

57. Anılan Genelge'nin "Aşı

Uygulamalarında Genel Prensipler" başlıklı kısmı şöyledir:

"[Aşı

Uygulamalarında Genel Prensipler:]

* Sağlık kurumuna herhangi bir nedenle

başvuran her bebek, çocuk ve gebenin aşılanma durumunu kontrol ediniz, aşı

takvimine göre aşılanması gerekenleri ve eksik aşı1ıları tespit edip, aşılamak

için her fırsatı değerlendiriniz.

* Bir daha gelemeyecek ise, bir bebek, çocuk

ya da gebe için bir ampul/flakon açınız.

* Aşı uygulamalarından önce aşı üzerindeki

etiketi ve son kullanma tarihini kontrol ediniz, etiketi olmayan ya da son

kullanma tarihi geçmiş aşıları kullanmayınız. İlk olarak miadı önce dolacak

aşıyı kullanınız.

* Her aşı için ayrı ve steril bir enjektör

kullanınız.

* Ailelere bir sonraki aşı için gelmeleri

gereken zaman ve uygulanan aşının yan etkileri hakkında bilgi veriniz ve

anladığından emin olunuz.

(...)

- Aşı uygulamalarını, ilgili tüm formlara

zamanında, tam ve doğru olarak kaydediniz."

58. Anılan Genelge'nin "Kızamık

Kontrolü" başlıklı kısmı şöyledir:

"Kızamık aşı ile korunulabilir

hastalıklar içinde en çok görülen ve en çok öldürenidir.

Kızamık bulaşıcılığı çok yüksek olan bir

hastalıktır. Bu nedenle tek bir kızamık vakası, yeterince bağışık olmayan bir

toplumda bir salgına neden olabilir ve salgın hızla yayılır.

Kızamık Hastalığını Kontrol Altına Almak İçin

Temel Stratejiler:

1. Her il ve sağlık ocağı seviyesinde kızamık

aşılama oranlarının yükseltilmesi ve devamının sağlanması.

Vakaları ve salgınları önlemenin tek yolu,

uygun yaşta aşılama ile yüksek aşılama oranlarına ulaşmaktır. Ülkemizde olduğu

gibi, kızamığın endemik olduğu durumlarda ilk olarak aşılanması hedeflenen grup

1 yaş altı bebeklerdir. 1 yaş altı bebekleri yüksek oranda aşılama ile;

hasta1ığa hassas kişiler daha yavaş ve daha az sayıda birikecek ve ayrıca

hastalığın ve komplikasyonlarının daha ağır seyrettiği bu yaş grubu kızamığa

karşı korunmuş olacaktır.

Kızamık aşılama çalışmalarında, hastalık

yönünden riskli bölgelere (aşılama oranı düşük bölgeler, gecekondu bölgeleri,

nüfusun yoğun oldugu bölgeler vb.) öncelik

verilmelidir.

Aşı oranlarının yükseltilmesine yönelik

çalışmalar GBP'nin bir parçası olarak ele

alınmalıdır.

2. Hastalık sürveyansının

güçlendirilmesi

Standart Vaka Tanımı:

- 3 gün veya daha uzun süren jeneralize makülopajüler döküntü

ve

- 38 derece veya daha yüksek ateş hikayesi

ve

- Öksürük, nezle ve konjunktivit

bulgularından en az birinin varlığı

Yukarıdaki tanıma uyan bir vakanın tespit

edilmesi halinde;

- Başkavakalar araştırılmalıdır.Bunun için aktif

vaka araştırması; bölgede ev ev araştırma, vakaların ve yakınlarının

araştırılması, tüm sağlık birimlerinin (resmi ve özel) hastalık ihbarı

konusunda uyarılmaları ve hastane kayıtlarının incelenmesi ile yapılabilir.

- Vakaların; adı, soyadı, cinsiyeti, yaşı,

hastalığın başlangıç tarihi, aşılanma durumu, aşılanma yaşı ve adresleri tespit

edilerek “Bildirimi Zorunlu Hastalıklar Tespit Fişi” (form 016) ne

kaydedilmelidir.

- Tespit edilen vaka sayısı önceki yılların ( son 5 yıl)vaka sayıları ile karşılaştırılarak, bir salgın

olup olmadığı belirlenmelidir.Mevcut vaka sayısının

daha önceki epidemi olmayan yılların aynı dönem vaka sayılarından ya da vaka

sayısı ortalamasından fazla olması halinde olay bir epidemi olarak kabul

edilmelidir.

- Vakalar hastalığın başlangıcı, buna imkan yoksa tespit tarihleri esas alınarak zaman grafiğine

işlenmeli, haftalık ve aylık grafikler ile olay takip edilerek, alınan

önlemlerin yeterli olup olmadığı izlenmelidir.

- Tespit edilen vakaların kişi ve yeri

özelliklerine göre (harita üzerinde işaretleme ile belirlenir) riskli bölge ve

nüfuslar tespit edilmelidir.

- Bölgenin aşılama durumu tespit edilerek,

riskli bölge ve gruplardan başlamak üzere aşısız ve hastalığı geçirmemiş hassas

nüfusun aşılanmasına başlanmalıdır.

-Tüm vakalar yakından izlenmeli ve

komplikasyonların erken teşhis ve tedavisi için gereken önlemler alınmalıdır.

Sürveyansın güçlendirilmesinde en önemli

konulardan biri; tüm sağlık kurumlarının düzenli, tam ve zamanında bildirim

yapmalarıdır. Bildirim yapılması kadar, sağlık kurumlarına düzenli geri

bildirim yapılması da çok önemlidir. Ayrıca, sağlık kurumları yanı sıra,

eczaneler, okullar, kreşler, aileler vb. toplumsal kurumlara bilgi verilerek,

şüpheli gördükleri vakaları en kısa sürede bir sağlık kurumuna göndermeleri

teşvik edilmelidir.

59. Anılan Genelge'nin "Soğuk

Zincir" başlıklı kısmı şöyledir:

"Soğuk zincir, bir aşının potensini üretiminden kişiye verilene kadar koruyan ve

ihtiyacı olanlara yeterli miktarda ulaşmasını sağlayan insan ve malzemeden

oluşan sistemdir. Zamanında ve istenilen miktarda aşı temin edilemezse aşı

uygulamaları aksayacak, kullanılan aşılar etkin değilse de,

%100 aşılama oranlarına ulaşılsa bile, bağışık bir toplum oluşturma açısından

hiçbir yarar sağlamayacaktır. Bu nedenle soğuk zincir Genişletilmiş Bağışıklama

Programının can alıcı komponentlerinden biri olarak

büyük önem taşımaktadır.

Bilindiği gibi tüm aşılar sıcaklığa hassastır,

aynca BCG ve Kızamık aşıları ultraviyole ışınına da

hassastır. Aşıları tahrip eden, ısının kümülatif etkisidir. Yani bir kerede çok

yüksek ısıya maruziyet kadar, bir

çok kereler daha az ısılara maruziyet de aşıyı

aynı derecede bozabilir. Bir kez aşının etkinliği kaybolur ya da azalırsa,

aşılar eski haline döndürülemez, bu yüzden soğuk zincir süreklilik gerektirir.

Öte yandan bazı aşılar dondurulabilirken, DBT, DT, Td

aşılarının hiçbir zaman donmaması gerekir.

İl düzeyinde soğuk zincir uygulamaları

aşağıdaki kurallara göre düzenlenir:

- Her Sağlık Müdürlüğünde, il aşı ve soğuk

zincir malzemesi ihtiyacının belirlenmesi, aşıların soğuk zincire uygun olarak

merkezden temini, il deposunda saklanması ve perifere

dağıtımı ile sorumlu, bir soğuk zincir sorumlusu ve yardımcısı olmalıdır.

- Aşıların dağıtımında son kullanma tarihleri

mutlaka göz önüne alınarak, miadı önce dolacak aşıların önce kullanımı

sağlanmalı ve miadı dolmuş olanlar vakit geçirilmeden imha edilmelidir.

- Merkezden illere 3 ayda bir yapılan aşı

sevkiyatında kullanılan frigo-rifik kamyonların

soğutucu üniteleri ilde bulunduğu süre içerisinde elektrikle çalıştırılmalı,

bunun için de kamyonun park edeceği yere sanayi cereyanı = 380 volt trifaze elektrik hattı çekilmiş olmalıdır.

- Ankara merkez depodan kurye ile sevkiyat

yapılması gereken hallerde, yalnızca uzun ömürlü aşı nakil kabı

kullanılmalıdır.

- İllerden sağlık ocaklarına aylık olarak

yapılan aşı sevkiyatlarında 4 saate kadar olan mesafelere askılı tip aşı nakil

kabı kullanılabilir.

- Her yıl tekrarlanmak üzere ilin soğuk zincir

malzemesi mevcudu, periyodik bakım ve tamir gerektirenler ile yeni malzeme

ihtiyacı belirlenmeli, onarımı/temini sağlanmalıdır.

- Her sağlık ocağında aşılar buzdolabında

saklanmalı, buzdolabından sorumlu biri asil, biri yedek olmak üzere iki kişi

belirlenmelidir.

- Buzdolaplarında mutlaka bir termometre

bulundurulmalı, bozulan veya kırılanın yerine hemen yenisi konmalı ve dolabın

ısısı +2 ila +8 dereceler arasında korunmalıdır.

- Buzdolabının kapısına bir ısı izlem

çizelgesi yapıştırılarak, dolabın ısısı sabah ve akşam bu çizelgeye

kaydedilmelidir.

- Buzdolabı gölge, ancak kışın ısıtılan

odalardan birinde, duvardan 10-15 cm uzaklıkta düz bir zemine

yerleştirilmelidir.

- Buzdolabının yerleştirilmesinde şunlara

dikkat edilmelidir:

•Aşıları yalnızca buzdolabı raflarında

tutunuz.

•Aşı kutu/şişeleriarasında

yeterli bir hava dolaşımına izin verecek kadar mesafe bırakınız.

•Aşı yerleştirilmesinde miadı yakın bir süre

sonra dolacak olan aşıların en kolay alınabilecek sol ön kısımda bulunmasına

çok dikkat ediniz.

•Dolap kapağına hiçbir şey koymayınız.

•Buzdolabına asla aşı dışında yiyecek

maddeleri vs.koymayınız.

•Buzlukta aralıklı olarak dizilmiş buz aküleri

bulundurunuz.

•Buzluğun 0.5 cm’den fazla buzlanmamasına

dikkat ediniz.

•En alt kısıma

(sebzelik) dolap ısısının sabit tutulmasına yardımcı olmak üzere su şişeleri

yerleştiriniz.

•Buzdolabının sık sık açılmasını engellemek

için kapağını kilitli tutunuz.

- Olabilecek elektrik kesintilerinde

buzluktaki buz aküleri buzdolabı kapağına yerleştirilmeli ve kapak

açılmamalıdır. Bu yolla aşılar 48 saat süreyle bozulmazlar.

- Buzdolabı temizliği yapılırken ve saha

uygulamalarında aşılar aşı nakil kabı ile nakledilmeli ve korunmalıdır.

- Donduğundan şüphelenilen DBT, DT ve TTaşıları donma-çalkalama testi ile değerlendirilmeden

kullanılmamalıdır.

- Aşı uygulamaları esnasında; kızamık aşısı

sulandırıldıktan 4 saat sonra, polio aşısı açıldıktan

8 saat sonra atılmalıdır."

60. Sağlık Bakanlığı Temel Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün

tüm valiliklere gönderdiği 10/2/1998 tarihli yazısının ilgili kısmı şöyledir:

"(...) 1998 yılından itibaren bütün

illerde ilkokul 1. sınıflarda 2. doz kızamık aşısı uygulamasına başlanacaktır."

B. Uluslararası Hukuk

61. Türkiye tarafından 14/10/1990 tarihinde imzalanan ve

27/1/1995 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak

yürürlüğe giren 20/11/1989 tarihli Çocuk Haklarına Dair Sözleşme'nin 3. maddesi

şöyledir:

“(1) Kamusal

ya da özel sosyal yardım kuruluşları, mahkemeler, idari makamlar veya yasama

organları tarafından yapılan ve çocukları ilgilendiren bütün faaliyetlerde,

çocuğun yararı temel düşüncedir.

(2) Taraf Devletler, çocuğun ana–babasının,

vasilerinin ya da kendisinden hukuken sorumlu olan diğer kişilerin hak ve

ödevlerini de gözönünde tutarak, esenliği için

gerekli bakım ve korumayı sağlamayı üstlenirler ve bu amaçla tüm uygun yasal ve

idari önlemleri alırlar.

(3)

Taraf Devletler, çocukların bakımı veya korunmasından sorumlu kurumların,

hizmet ve faaliyetlerin özellikle güvenlik, sağlık, personel sayısı ve

uygunluğu ve yönetimin yeterliliği açısından, yetkili makamlarca konulan

ölçülere uymalarını taahhüt ederler.”

62. Çocuk Haklarına Dair Sözleşme’nin 24. maddesi şöyledir:

" 1. Taraf Devletler, çocuğun olabilecek

en iyi sağlık düzeyine kavuşma, tıbbi bakım ve rehabilitasyon hizmetlerini

veren kuruluşlardan yararlanma hakkını tanırlar. Taraf Devletler, hiçbir

çocuğun bu tür tıbbi bakım hizmetlerinden yararlanma hakkından yoksun

bırakılmamasını güvence altına almak için çaba gösterirler.

2. Taraf Devletler, bu hakkın tam olarak

uygulanmasını takip ederler ve özellikle:

a) Bebek ve çocuk ölüm oranlarının

düşürülmesi;

b) Bütün çocuklara gerekli tıbbi yardımın ve

tıbbi bakımın; temel sağlık hizmetlerinin geliştirilmesine önem verilerek

sağlanması;

c) Temel sağlık hizmetleri çerçevesinde ve

başka olanakların yanısıra, kolayca bulunabilen

tekniklerin kullanılması ve besleyici yiyecekler ve temiz içme suyu sağlanması

yoluyla ve çevre kirlenmesinin tehlike ve zararlarını gözönüne

alarak, hastalık ve yetersiz beslenmeye karşı mücadele edilmesi;

d) Anneye doğum öncesi ve sonrası uygun

bakımın sağlanması:

e) Bütün toplum kesimlerinin özellikle

ana-babalar ve çocukların, çocuk sağlığı ve beslenmesi, anne sütü ile

beslenmenin yararları, toplum ve çevre sağlığı ve kazaların önlenmesi konusunda

temel bilgileri elde etmeleri ve bu bilgileri kullanmalarına yardımcı olunması;

f) Koruyucu sağlık bakımlarının, ana-babaya

rehberliğini, aile plânlaması eğitimi ve hizmetlerinin geliştirilmesi;

amaçlarıyla uygun önlemleri alırlar.

3. Taraf Devletler, çocukların sağlığı için

zararlı geleneksel uygulamaların kaldırılması amacıyla uygun ve etkili her

türlü önlemi alırlar.

4. Taraf Devletler, bu maddede tanınan hakkın

tam olarak gerçekleştirilmesini tedricen sağlamak amacıyla uluslararası işbirliğinin geliştirilmesi ve teşviki konusunda karşılıklı

olarak söz verirler. Bu konuda gelişmekte olan ülkelerin gereksinimleri

özellikle gözönünde tutulur."

63. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) "Yaşam hakkı" kenar başlıklı 2. maddesinin

(1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

"Herkesin yaşam hakkı yasayla korunur

(...)"

64. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) göre yaşam hakkının

devlete yüklediği pozitif yükümlülükler -ister özel hastane ister devlet

hastanesi olsun- hastaların yaşamlarının korunmasını teminat altına alma

zorunluluğu getiren düzenleyici bir çerçeve oluşturulmasını gerekli kılar (Asiye Genç/Türkiye, B. No: 24109/07,

27/1/2015, § 67).

65. Yaşam hakkı kapsamındaki pozitif yükümlülükler ayrıca -ister

özel hastane ister devlet hastanesi olsun- sağlık çalışanlarının sorumluluğu

altında yaşamını yitiren bir kişinin ölüm nedeninin belirlenmesine ve gerektiği

takdirde sağlık çalışanlarının eylemlerinden dolayı sorumlu tutulmalarına imkân

tanıyan etkin ve bağımsız bir yargı sistemi kurmayı gerektirir (Mehmet Şentürk ve Bekir Şentürk/Türkiye,

B. No: 13423/09, 9/4/2013, § 81).

66. AİHM, sağlık hizmeti alanındaki kamusal kaynakların tahsisi

gibi meselelerde, taraf devletlerin yetkili makamlarının AİHM'e

göre daha elverişli konumda olduğunu belirtmektedir (Lopes De Sousa Fernandes/Portekiz

[BD], B. No: 56080/13, 19/12/2017, § 175).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

67. Mahkemenin 10/10/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Yaşam Hakkının İhlal

Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

ve Bakanlık Görüşü

68. Başvurucular kızamık aşısının ülke genelinde yaygın, yeterli

ve uygun koşullarda yapılması hâlinde SSPE hastalığına yakalanma oranının

oldukça düşeceğini, kızamık aşısının ülkemizde 1987-1998 yılları arasında tek

doz olarak uygulandığını, tek doz kızamık aşısının ancak ülke genelinde yaygın

ve uygun koşullarda yapılması hâlinde koruyucu özellik göstereceğini, devletin

aşılamanın doğru ve uygun koşullarda yapılmasını sağlamakla yükümlü olduğunu

ifade etmişlerdir. Başvurucular müşterek çocukları O.D.nin

kızamık aşısını yaptırdıkları hâlde bu aşının yeterli dozda ve uygun koşullarda

yapılmaması nedeniyle önleyici özellik göstermediğini, oğullarının bu sebeple

SSPE hastalığına yakalandığını ve yaşamını yitirdiğini ileri sürmüşlerdir.

Başvurucular; oğullarının ölümü ile neticelenen olayda Sağlık Bakanlığının

kusurlu olduğu açık iken açtıkları davadan olumlu netice alamadıklarını,

davanın reddinin hukuka aykırı olduğunu belirtmişlerdir. Başvurucular bu

nedenlerle yaşam hakkının ve adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri

sürmüşlerdir.

69. Bakanlık görüşünde, öncelikle başvurunun yaşam hakkı

kapsamında incelenmesi gerektiğinin değerlendirildiği belirtilmiş; akabinde ise

yaşam hakkına ilişkin Anayasa Mahkemesi içtihatlarına değinilmiştir. Bakanlık

görüşünde; Sağlık Bakanlığından elde edilen verilere atıf yapılarak ülkemizde

geçmişte uygulanmış ve uygulanmakta olan kızamık aşılama şemalarının başta

Dünya Sağlık Örgütü olmak üzere uluslararası uygulamalarla ve bilimsel

bulgularla uyumlu olduğunun anlaşıldığı ifade edilmiştir. Bakanlık görüşünde

yine Sağlık Bakanlığı verilerine atıf yapılarak SSPE hastalığının kızamık

aşısının değil kızamık hastalığının bir komplikasyonu olduğu, ülkemizdeki tüm

aşıların kalite kontrollerinin yapıldığı belirtilmiştir.

70. Bakanlık görüşünde, SSPE hastalığı ile kızamık aşısı

uygulamaları konusunda üniversite öğretim üyelerinin katılımıyla 27/7/2016

tarihinde bir toplantı gerçekleştirildiği ve bu toplantı sonunda "Hiçbir aşının etkinliği %100 değildir. O

nedenle de aşılanan çocuklarda hastalık görülebilir. Kızamık aşısı, etkinliği

en yüksek aşı/ardan biridir. Bu nedenle uzun yıllar boyunca tek doz aşı

uygulanması önerilmiştir. Kizamık aşısının

uygulandığı aya bağlı olarak tek doz aşı uygulaması sonucunda koruyuculuğu

%90-98 arasında değişmektedir." şeklinde tespitlerin yapıldığı

ifade edilmiştir.

71. Bakanlık görüşünde; Diyarbakır İdare Mahkemesi O.D.ye

birincisi dokuz aylıkken, ikincisi ilkokul birinci sınıftayken iki defa aşı

yapıldığını kabul etmiş ise de yasal mevzuat da dikkate alınarak aşı takip

sorumluluğunun belirlenmesinin faydalı olacağı belirtilmiştir.

72. Bakanlık görüşünde; Sağlık Bakanlığından konuya ilişkin görüş

alındığı, Sağlık Bakanlığı tarafından kendilerine gönderilen görüş yazısında

4721 sayılı Kanun'un "Ana ve baba,

çocuğun bakım ve eğitimi konusunda onun menfaarini

göz önünde tutarak gerekli kararları alır ve uygularlar."

şeklindeki 339. maddesinin birinci fıkrasına atıf yapılarak aşı konusunda asıl

olarak ebeveyne görev yüklenmiş olduğunun belirtildiği ifade edilmiştir.

Bakanlık görüşünde Diyarbakır İdare Mahkemesinin de aşı takibi konusunda asıl

sorumluluğun ailede olduğu yönünde değerlendirmeler yaptığı belirtilmiştir.

73. Bakanlık görüşünde ayrıca zorunlu aşı uygulamaları ile

alakalı olarak Anayasa Mahkemesinin Halime Sare Aysal

[G.K.] (B. No: 2013/1789, 11/11/2015) kararına değinilmiştir.

74. Bakanlık görüşünde, somut olayda yaşam hakkının maddi

boyutunun ihlal edilip edilmediğinin takdiren Sağlık

Bakanlığından temin edilebilecek evrakın da gözönünde

bulundurularak incelenmesi gerektiğinin değerlendirildiği ifade edilmiştir.

2. Değerlendirme

75. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan

hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini

kendisi takdir eder (Tahir Canan,

B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucuların bu başlık altında ileri

sürdüğü iddiaların temel olarak yaşam hakkı ile ilgili olduğu değerlendirilerek

incelemenin bu kapsamda yapılması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

76. Anayasa’nın “Kişinin

dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrası

şöyledir:

“Herkes,

yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.”

77. Anayasa’nın 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“Devletin

temel amaç ve görevleri, (...) kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal

hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal,

ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının

gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.”

a. Kabul Edilebilirlik

Yönünden

78. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine

karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan yaşam

hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar

verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

79. Kişinin yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlığını koruma

hakkı birbiriyle sıkı bağlantıları olan devredilmez ve vazgeçilmez haklardan

olup devletin bu konuda pozitif ve negatif yükümlülükleri bulunmaktadır.

Devletin negatif bir yükümlülük olarak yetki alanında bulunan hiçbir bireyin

yaşamına kasıtlı ve hukuka aykırı olarak son vermeme,bunun yanı sıra pozitif bir yükümlülük olarak

yine yetki alanında bulunan tüm bireylerin yaşam hakkını gerek kamusal

makamların gerek diğer bireylerin gerekse kişinin kendisinin eylemlerinden

kaynaklanabilecek risklere karşı koruma yükümlülüğü bulunmaktadır (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, B. No:

2012/752, 17/9/2013, §§ 50, 51).

80. Söz konusu pozitif yükümlülük sağlık alanında yürütülen

faaliyetleri de kapsamaktadır. Nitekim Anayasa’nın 56. maddesinde herkesin

sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu, devletin “herkesin hayatını beden ve ruh sağlığı içinde

sürdürmesini sağlamak (…) amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp

hizmet vermesini” düzenleyeceği, bu görevini özel sağlık ve sosyal

kurumları ile kamu kurumlarından yararlanarak ve onları denetleyerek yerine

getireceği kurala bağlanmıştır (İlker Başer

ve diğerleri, B. No: 2013/1943, 9/9/2015, § 44).

81. Yaşam hakkı kapsamındaki pozitif yükümlülüklere göre

devletin öncelikle, yaşamı tehlikeye girebilecek kişileri korumak için yeterli

yasal ve idari bir çerçeve oluşturması gerekmektedir.

82. Devlet, bireylerin yaşam hakkı ile maddi ve manevi

varlıklarını koruma hakkı kapsamında -ister kamu isterse özel sağlık

kuruluşları tarafından yerine getirilsin- sağlık hizmetlerini hastaların

yaşamları ile maddi ve manevi varlıklarının korunmasına yönelik gerekli

tedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (Nail Artuç, B.

No: 2013/2839, 3/4/2014, § 35).

83. Devletin sorumluluğunu gerektirebilecek şartlar altında

gerçekleşen ölüm olaylarında Anayasa’nın 17. maddesi devlete yaşam hakkını

korumak için oluşturulan yasal ve idari çerçevenin gereği gibi uygulanmasını,

bu hakka yönelik ihlallerin durdurulup cezalandırılmasını sağlayacak etkili

idari ve yargısal tedbirleri alma görevi yüklemektedir. Bu yükümlülük -kamusal

olsun veya olmasın- yaşam hakkının tehlikeye girebileceği her türlü faaliyet

bakımından geçerlidir (Serpil Kerimoğlu ve

diğerleri, § 52).

84. Yaşam hakkının ihlaline kasten sebebiyet verilmemiş ise etkili bir yargısal sistem kurma yönündeki

pozitif yükümlülük her olayda mutlaka ceza davası açılmasını gerektirmez. Bu

durumlarda mağdurlara hukuki, idari hatta disiplinle ilgili hukuk yollarının

açık olması yeterli olabilir (Serpil

Kerimoğlu ve diğerleri, § 59;

Nail Artuç, § 37).

85. Mağdurların kendi inisiyatifleri ile başvurabilecekleri

tazminat yollarının sadece hukuken mevcut bulunması yeterli olmayıp bu yolların

uygulamada da etkili olması gerekir. Bir başvuru yolunun ancak hak ihlalini

önleyebilmesi, hak ihlali devam etmekte ise onu sonlandırabilmesi veya sona

ermiş bir hak ihlalini karara bağlayabilmesi ve bunun için uygun bir giderim

sunabilmesi hâlinde etkililiğinden söz etmek mümkün olabilir (Tahir Canan, § 26; Filiz Aka, B. No: 2013/8365, 10/6/2015, §

39).

86. Yaşam hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın ileri

sürüldüğü tazminat ve tam yargı davalarında, derece mahkemelerinin Anayasa’nın

17. maddesinin gerektirdiği özende bir inceleme yapma yükümlülüğü

bulunmaktadır. Bununla birlikte söz konusu özen yükümlülüğü, yaşam hakkı ile

ilgili her davada mutlaka mağdurlar lehine bir sonuca varılmasını garanti

altına almamaktadır (Aysun Okumuş ve Aytekin

Okumuş, B. No: 2013/4086, 20/4/2016, § 73).

ii. İlkelerin Olaya

Uygulanması

87. Somut olayda başvurucular, oğulları O.D.nin

SSPE hastalığına yakalanarak yaşamını yitirmesi üzerine idare aleyhine

açtıkları tam yargı davasının reddedilmesinden sonra yaşam hakkının ihlal

edildiği iddiasıyla bireysel başvuruda bulunmuşlardır. Başvurucular, SSPE

hastalığına kızamık aşısının neden olduğu yönünde bir iddia ileri

sürmemişlerdir. Başvurucular gerek derece mahkemelerine sundukları dilekçelerde

gerekse bireysel başvuru formunda oğullarına kızamık aşısı yaptırdıkları hâlde

bu aşının yeterli dozda ve uygun koşullarda yapılmaması nedeniyle önleyici etki

gösteremediğini ileri sürmüşlerdir. Başvurucular ayrıca kızamık aşısının ülke

genelinde yaygın olarak yapılmamış olmasından şikâyet etmişlerdir.

88. Başvurucuların oğulları O.D.nin

dokuz aylıkken birinci doz kızamık aşısını, ilkokul birinci sınıfta iken de

ikinci doz kızamık aşısını olduğu hususunda herhangi bir ihtilaf

bulunmamaktadır. Bu bağlamda başvurucular oğullarının aşılarını zamanında

yaptırdıklarını ifade etmişlerdir. Keza Diyarbakır 2. İdare Mahkemesi, dava

dosyasındaki bilgi ve belgeleri dikkate alarak O.D.nin

hem dokuz aylıkken hem de ilkokul birinci sınıfta iken kızamık aşısı olduğunu

belirtmiştir.

89. Bu durumda öncelikle kızamık aşısı olunmasına rağmen kızamık

hastalığına yakalanılmasının mümkün olup olmadığının açıklığa kavuşturulması

gerekir.

90. Bu husus ile ilgili olarak derece mahkemelerince hükme esas

alınan SSPE Bilimsel İnceleme Komisyonu raporuna değinmek yerinde olacaktır.

Başvurucular, bireysel başvuru formunda anılan rapora yönelik herhangi bir

iddia ve itiraz ileri sürmemişlerdir. Başvuru formu ve eklerinde, çeşitli

üniversitelerde görev yapan akademisyenlerce hazırlanan söz konusu raporun

objektifliğinin ve/veya yeterliğinin sorgulanmasına neden olabilecek herhangi

bir husus da tespit edilememiştir. Dolayısıyla kızamık aşısı olunmasına rağmen

kızamık hastalığına yakalanılmasının mümkün olup olmadığı hususu değerlendirilirken

bu rapordaki verilerden yararlanılmasında herhangi bir sakınca olmadığı

kanaatine varılmıştır.

91. Anılan raporda, dokuzuncu ayda uygulanan kızamık aşısının

etkinliğinin %80-85 olduğu ifade edilmiştir. Rapordaki bu açıklamadan aşılanan

çocuklarda da kızamık hastalığı görülmesinin mümkün olduğu anlaşılmaktadır. Bu

durumda Diyarbakır 2. İdare Mahkemesinin kızamık aşısı olunmasına rağmen

kızamık hastalığına yakalanılmasının kişinin yeterli bağışıklık düzeyine

ulaşamamış olmasından kaynaklandığını kabul etmesinde herhangi bir sorun

bulunmamaktadır.

92. Kızamık aşısı olunmasına rağmen kızamık hastalığına

yakalanılmasının mümkün olup olmadığı hususu ile ilgili olarak ayrıca kızamık

aşılarının uygun koşullarda yapılmadığı, bu sebeple aşıların koruyucu özellik

gösteremediği yönündeki iddiaların incelenmesi gerekir.

93. Başvurucuların oğulları O.D.nin

hayatta olduğu dönemde yürürlükte bulunan ve Türkiye Cumhuriyeti Refik Saydam

Merkez Hıfzıssıhha Müessesesinin teşkilini düzenleyen 3959 sayılı mülga

Kanun'un 2. maddesinde, Refik Saydam Merkez Hıfzıssıhha Müessesesinin diğer

bazı görevlerin yanı sıra Sağlık Bakanlığınca nevileri tayin edilen serum ve

aşıları hazırlamakla ve kontrollerini yapmakla yükümlü olduğu belirtilmiştir

(bkz. § 47). Keza 181 sayılı mülga Kanun Hükmünde Kararname'nin 9. maddesinde,

Sağlık Bakanlığının insan sağlığında kullanılan her cins serum ve aşıları

denetlemekle yükümlü olduğu ifade edilmiştir (bkz. § 42). Bunların yanı sıra

olayların meydana geldiği dönemde yürürlükte bulunan Genişletilmiş Bağışıklama

Programı Genelgesi'nde soğuk zincir kuralı ile ilgili olarak ayrıntılı

düzenlemelere yer verilmiştir (bkz. § 59).

94. Başvurucular, aşıların uygun koşullarda yapılmadığı

iddiasını soyut bir şekilde ileri sürmüş olup soğuk zincir sistemindeki hangi

uygulamanın somut olayda yetersiz kaldığı yahut etkisiz bir şekilde işlediği

hususunda yeterli açıklamada bulunmamışlardır. Dolayısıyla Diyarbakır 2. İdare

Mahkemesinin Genişletilmiş Bağışıklama Programı kapsamında uygulanan tüm aşıların

kalite kontrollerinin yapıldığı ve soğuk zincir sistemi içinde güvenle

kullanıcıya ulaştırıldığı, bu nedenle aşının bozuk olduğu yönündeki iddianın

kabul edilemeyecek bir durum olduğu şeklindeki değerlendirmesinin somut olayın

koşulları bağlamında makul olmadığı söylenemeyecektir.

95. Kızamık aşısı olunmasına rağmen kızamık hastalığına

yakalanılmasının mümkün olup olmadığı hususu ile ilgili olarak kızamık

aşılarının yeterli dozda yapılmadığı yönündeki iddianın da incelenmesi gerekir.

Başvurucular bu iddiayı, oğullarına yapılan kızamık aşılarının dozajının

yetersiz olduğu hususu ile bağlantılı olarak ileri sürmemişlerdir.

Başvurucular, kızamık aşısının yeterli dozda yapılmadığı yönündeki iddiayı

Türkiye'deki kızamık aşılarının belli bir dönem çift doz yerine tek doz olarak

yapılması hususu ile bağlantılı olarak ileri sürmüşlerdir. Bu husus ile ilgili

olarak başvurucuların oğulları O.D.nin hayatta olduğu

dönemde Türkiye'de çift doz uygulamasına geçildiğini ve O.D.ye hem dokuzuncu

ayda hem de ilkokul birinci sınıfta kızamık aşısı yapıldığını belirtmek

gerekir. Dolayısıyla bu aşamada söz konusu iddianın üzerinde daha fazla

durulmasının gerekli olmadığı değerlendirilmiştir. Bununla birlikte

Türkiye'deki kızamık aşılarının 1998 yılına kadar çift doz yerine tek doz

olarak yapılması hususuna, kızamık aşısının ülke genelinde yaygın olarak

yapılmadığı yönündeki iddia incelenirken yine değinilecektir.

96. Başvuru konusu olayda kızamık aşısının ülke genelinde yaygın

bir şekilde yapılmadığı yönündeki iddianın da incelenmesi gerekir. Başvurucular

kızamık aşısının ülke genelinde yaygın olarak yapılması hâlinde SSPE

hastalığına yakalanma oranının oldukça düşeceğini, başka bir deyişle kızamık

aşısının ülke genelinde yaygın şekilde yapılarak toplumun bağışıklığının yükseltilmesi

hâlinde oğulları O.D.nin kızamık hastalığına,

dolayısıyla SSPE hastalığına yakalanmayacağını ileri sürmüşlerdir.

97. Koruyucu sağlık hizmetlerinin etkili ve verimli bir şekilde

organize edilmesi ve bireylere sunulması konusunda devletin belli ölçüde

pozitif yükümlülüklerinin bulunduğu açıktır. Devletin öncelikle bulaşıcı bir

hastalığın görülmesi hâlinde bu durumu tespit etmeye elverişli bir sistem

kurması ve bu vakanın bir salgına dönüşmemesi için gerekli olan önlemleri

alması gerekir.

98. Hastalığın ihbarı ve bildirimi sisteminde gerek kamusal

makamların gerekse anne ve babanın oldukça hassas davranması gerekir. Anne ve

babaların bulaşıcı bir hastalığa yakalanan yahut yakalandığından

şüphelendikleri çocuklarını derhâl sağlık kuruluşlarına ulaştırması, sağlık

kuruluşlarındaki görevlilerin de söz konu vakayı değerlendirerek gerekli

önlemleri alması gerekir.

99. Gerekli önlemlerin alınması noktasında devletin yüksek aşılama

oranlarına ulaşarak toplumun bağışıklığını güçlendirmesi önemlidir. Devletin

normal dönemlerde yüksek aşılama oranlarına ulaşması ve toplumun bağışıklığını

güçlendirmesi yönünde pozitif yükümlülükleri bulunmakla birlikte bu pozitif

yükümlülüklerin kapsamının bulaşıcı hastalığa ilişkin bir vakanın görülmesi

ve/veya bu durumun bir salgına işaret etmesi hâlinde daha geniş olacağı da

muhakkaktır.

100. Bulaşıcı hastalıklarla mücadele kapsamında önemli hükümler

içeren 1593 sayılı Kanun hâlen yürürlüktedir. Bu Kanun'un 88. maddesinde çiçek

aşısı mecburi bir aşı olarak öngörülmüştür. Bunun yanı sıra 1593 sayılı

Kanun’un 57. maddesinde kızamık hastalığı da dâhil olmak üzere belirli hastalık

türleri sayılmış, 72. maddesinde ise 57. maddede zikredilen hastalıklardan

birinin ortaya çıkması veya ortaya çıkmasından şüphe edilmesi durumunda bir

kısım tedbirlere başvurulacağı belirtilmiş ve söz konusu tedbirler arasında

hastalara veya hastalığa maruz bulunanlara serum veya aşı uygulanması

şeklindeki tedbire de yer verilmiştir (bkz. §§ 25-32). Başvuruya konu olayların

meydana geldiği dönemde yürürlükte bulunan Genelge'de

ise bebeklik dönemini de kapsayacak şekilde belirli yaş grupları için çeşitli

periyotlar dâhilinde bazı aşıların uygulanmasına ilişkin esas ve usuller

düzenlenmiştir (Halime Sare

Aysal §§ 71, 72).

101. Derece mahkemelerince hükme esas alınan bilirkişi

raporunda, kızamık hastalığından ve hastalığın yol açtığı komplikasyonlardan

korunmanın tek yolunun duyarlı nüfusun yaygın ve etkin aşılanması ile toplumun

bağışıklığının yükseltilmesi olduğu ifade edilmiştir. Raporda; Türkiye'de 1970

yılında başlatılan rutin kızamık aşısı uygulamasının Dünya Sağlık Örgütü ve

Bağışıklama Danışma Kurulu önerileri doğrultusunda 1970 yılından 1998 yılına

kadar tek doz olarak sürdürüldüğü, aşılanma oranının 1987 yılından bu yana

giderek artış gösterdiği, bu oranın 1987-1990 yılları arasında %60.7'ye, 1991-1994 yılları arasında %73,7'ye ulaştığı

belirtilmiştir. Raporda, başvurucuların oğullarının dünyaya geldiği 1997 yılının

da aralarında bulunduğu 1995-1998 döneminde %76 aşılama oranına ulaşıldığı

ifade edilmiştir. Raporda ayrıca 2003-2005 yılları arasında gerçekleştirilen

kızamık aşısı günleri kapsamında 15 yaş altı 18,5 milyon çocuğa aşı yapıldığı

belirtilmiştir.

102. Söz konusu veriler dikkate alındığında başvurucuların

oğulları O.D.nin dünyaya geldiği dönemde kızamık

hastalığının eliminasyonu tam olarak gerçekleştirilememiş ise de kızamık

hastalığının eliminasyonu için sürekli olarak artan aşılama oranlarına ulaşıldığı

ve bu kapsamda rutin aşılamaların yanı sıra çeşitli aşı kampanyaları

yürütüldüğü görülmektedir. İhtiyaçların öncelik sıralamasının belirlenmesinde

ve kamusal kaynakların hangi sağlık hizmetine ne kadar tahsis edileceği

hususunda idari makamların daha elverişli konumda oldukları dikkate alındığında

somut olayda anılan dönemde kızamık hastalığının tamamen yok edilememiş

olmasında yetkili makamlara bir sorumluluk atfedilemeyeceği

değerlendirilmiştir. Başvuru formu ve eklerinde, başvurucuların yaşadığı bölgede

başvuruya konu olayın meydana geldiği dönemde rutin aşılamaların yanı sıra ek

bazı önlemlerin alınmasını gerektirebilecek bir durumun olduğuna ve bu hususta

o dönemde yetkili olan kamu makamlarına bildirimde bulunulduğuna ilişkin bir

kayıt da mevcut değildir. Başvurucular da olayların meydana geldiği dönemde -O.D. henüz kızamık hastalığına yakalanmamış iken-

yakın çevrelerinde kızamık hastalığı görülmesi üzerine yetkili kamu makamlarına

durumu bildirdiklerini yahut kamu makamlarının durumu bildiğini ancak gerekli

tedbirleri almadıklarını ileri sürmemişlerdir. Esasında bulaşıcı hastalığa

ilişkin bir vakanın görülmediği ve/veya bir salgının ya da salgın tehlikesinin

olmadığı normal durumlarda derece mahkemelerinin kararlarında da belirtildiği

üzere aşı takip sorumluluğunun asıl olarak anne ve babalar üzerinde olduğu

kabul edilmelidir.

103. Başvuru konusu olayda son olarak Türkiye'deki kızamık

aşılarının 1998 yılına kadar çift doz yerine tek doz olarak yapılması hususuna

değinmek gerekir. Derece mahkemelerince hükme esas alınan bilirkişi raporuna

göre, Dünya Sağlık Örgütü 1970 yılı sonlarında kızamık aşısını bebeklik çağında

yapılması gereken aşılar arasına almış, aşı uygulama zamanını 1986-1989 yılları

arasında dokuzuncu ayda tek doz olarak önermiş, 1993 yılında ise kızamık

eliminasyonunu hedefleyen ülkeler için ikinci dozu önermiş ancak gelişmekte

olan ülkeler için rutin iki doz aşı uygulamasının erken olduğunu ve ilk dozda

yüksek oranlara ulaşılmasına öncelik verilmesi gerektiğini belirtmiştir. Rapordaki

bilgilere göre Dünya Sağlık Örgütü 1998 yılında da dokuzuncu ayda tek doz

önerisini devam ettirmiş ancak 2000 yılında dokuzuncu aydaki ilk doz kızamık

aşısına ek olarak çocuklara ikinci doz fırsatının verilmesini önermiş ve 2003

yılında da bu önerisini tekrar etmiştir. Başvuru formu ve eklerindeki bu bilgi

ve belgeler dikkate alındığında Türkiye'de belli bir dönem tek doz olarak

uygulanan kızamık aşısının anılan dönemdeki uluslararası standartlarla uyumlu

olduğu, o dönemdeki uluslararası standartlara uygun olarak hareket eden kamu

makamlarının sonradan ortaya çıkan sonuçlardan sorumlu tutulamayacağı

değerlendirilmiştir.

104. Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde somut olayda

devletin koruyucu sağlık hizmetleri kapsamındaki yükümlülüklerini yerine

getiremediğini söylemek mümkün değildir. Ayrıca dava reddedilmiş bile olsa

başvurucuların etkili bir yargısal korumadan yararlanamadığı da söylenemez.

105. Açıklanan gerekçelerle başvuru konusu olayda yaşam hakkının

ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.

B. Makul Sürede

Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucuların

İddiaları ve Bakanlık Görüşü

106. Başvurucular, oğullarının ölümü üzerine açtıkları tam yargı

davasının makul sürede tamamlanmadığını ileri sürmüşlerdir.

107. Bakanlık görüşünde; yargılamanın yedi yılı aşkın bir süre

devam ettiği, bu hususun yaşam hakkının usul boyutu açısından incelenebileceği

ifade edilmiştir.

2. Değerlendirme

108. Ferat Yüksel (B. No: 2014/13828, 12/9/2018, §

26) kararında Anayasa Mahkemesi; yargılamaların makul sürede

sonuçlandırılmadığı ya da yargı kararlarının geç veya eksik icra edildiği ya da

hiç icra edilmediği iddiasıyla 31/7/2018 tarihinden önce gerçekleştirilen

bireysel başvurulara ilişkin olarak Adalet Bakanlığı İnsan Hakları Tazminat

Komisyonu Başkanlığına (Tazminat Komisyonu) başvuru imkânının getirilmesine

ilişkin yolu ulaşılabilir olma, başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama

kapasitesinin bulunup bulunmadığı yönlerinden inceleyerek bu yolun etkililiğini

tartışmıştır.

109. Ferat Yüksel kararında özetle anılan başvuru

yolunun kişileri mali külfet altına sokmaması ve başvuruda kolaylık sağlaması

nedenleriyle ulaşılabilir olduğu, düzenleniş şekli itibarıyla ihlal iddialarına

makul bir başarı şansı sunma kapasitesinden mahrum olmadığı ve tazminat

ödenmesine imkân tanıması ve/veya bu mümkün olmadığında başka türlü telafi

olanakları sunması nedenleriyle potansiyel olarak yeterli giderim sağlama

imkanına sahip olduğu hususunda değerlendirmelerde bulunulmuştur (Ferat Yüksel, §§ 27-34). Bu gerekçeler

doğrultusunda Anayasa Mahkemesi, ilk bakışta ulaşılabilir olan ve ihlal

iddialarıyla ilgili başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesi

olduğu görülen Tazminat Komisyonuna başvuru yolu tüketilmeden yapılan

başvurunun incelenmesinin bireysel başvurunun ikincil

niteliği ile bağdaşmayacağı sonucuna vararak başvuru yollarının

tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemezlik kararı vermiştir (Ferat Yüksel, §§ 35, 36).

110. Mevcut başvurunun bu kısmı yönünden söz konusu karardan

ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır.

111. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle

kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam

hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE,

C. Yargılama giderlerinin başvurucular üzerinde BIRAKILMASINA,

D. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE

10/10/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan

:

Engin

YILDIRIM

Üyeler

:

Recep

KÖMÜRCÜ

Celal Mümtaz

AKINCI

Muammer

TOPAL

Recai AKYEL

Raportör Yrd.

:

Halil

İbrahim DURSUN

Başvurucu

:

1. Leyla

DOĞAN

2. Salih

DOĞAN

Vekili

:

Av. Evin

BARTAN TURHAN