Nafia Sevin Ergün Sefada ve Diğerleri Başvurusu (B. No: 2014/14844)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; başvurucuların yakınının tedavi gördüğü hastanede

yaşamını yitirmesiyle ilgili olarak etkili bir ceza soruşturması yürütülmemesi

nedeniyle yaşam hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 3/9/2014 tarihinde yapılmıştır. Başvuru formu ve

eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona

sunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. İkinci Bölüm İkinci Komisyonunca 31/12/2014 tarihinde,

başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar

verilmiştir.

4. İkinci Bölüm tarafından 27/10/2016 tarihinde yapılan

toplantıda verilecek kararın Bölümlerin önceden vermiş olduğu kararlarla

çelişebileceği anlaşıldığından başvurunun Genel Kurul tarafından karara

bağlanması gerekli görülmüş ve başvurunun Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün

28. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca Genel Kurula sevkine karar

verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

5. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili

olaylar özetle şöyledir:

6. Başvurucular İstanbul'da yaşamaktadırlar. Başvurucu İsmet

Gülten Ergün'ün eşi, diğer başvurucuların ise babası olan müteveffa Sumer Ergün olay tarihinde 76 yaşındadır ve fizik tedavi ve

rehabilitasyon dalında uzmanlığı bulunan emekli bir tıp doktorudur.

7. Başvurucular gibi İstanbul'da yaşayan müteveffa 12/6/2012

tarihinde idrar yapmada güçlük, sık tekrarlayan idrar yolu enfeksiyonları ve

benzeri şikâyetlerle İstanbul'da faaliyet gösteren özel bir hastaneye

başvurmuştur.

8. Müteveffaya aynı gün spinal anestezi

altında üretradaki darlığın genişletilmesi ameliyatı

yapılmıştır. Bu ameliyattan iki gün sonra 14/6/2012 tarihinde müteveffa, felç gelişmesi

ve solunum güçlüğü yaşaması nedeniyle Hastanenin yoğun bakım

ünitesine alınmıştır. Bu ünitede 15/6/2012 tarihinde yapılan incelemede spinal bölgede kanama tespit edilmiştir.

9. Müteveffanın 16/6/2012 tarihinde kalbi durmuş ve yeniden

canlandırma işlemine yanıt alınarak kalp ritminin geri dönmesi sağlanmış ise de

müteveffa, yoğun bakım ünitesinde tedavisine devam edildiği 20/7/2012 tarihinde

yaşamını yitirmiştir.

10. Hastane tarafından düzenlenen aynı güne ait ölüm belgesinde,

ölüm sebebinin kronik kalp hastalığı, mesane tümörü, kronik böbrek yetmezliği

ve aritmi, çoklu organ yetmezliği ve beyne yeteri kadar oksijen gitmemesi

olduğu belirtilmiştir.

11. Müteveffa, aynı gün defnedilmiştir. Defnedilmeden önce

yakınları tarafından talep edilmediğinden cesedi üzerinde ölü muayene ve otopsi

işlemi yapılmamıştır.

12. Başvurucular, ölüm olayından yaklaşık üç ay sonra 17/10/2012

tarihinde müteveffanın, hastalığının teşhisinde ve tedavisinde ihmalkârlık

gösterilmesi sonucunda yaşamını yitirdiğini ve ihmali ispatlayan belgelerde

sahtecilik yapıldığını ileri sürerek aralarında Hastanenin uzman doktorları,

hemşireleri, teknisyeni, yoğun bakım kliniği nöbetçisi, yoğun bakım kliniği

şefi, başhekimi ve başhekim yardımcısının da bulunduğu on bir sağlık personeli

hakkında İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına (Cumhuriyet Başsavcılığı) suç

duyurusunda bulunmuşlar ve sorumluların cezalandırılmasını talep etmişlerdir.

13. Başvurucular bu suç duyurularında özetle, kendisi de doktor

olan müteveffanın uygulanacak operasyonun basit bir işlem olduğu hususunda ikna

edildiğini, genel anestezi altında olacağı zannıyla kabul ettiği ameliyat

işleminin ne müteveffadan ne de kendilerinden bir onay (rıza) alınmadan spinal anestezi uygulanarak gerçekleştirildiğini, ardından

genel durumunun bu anestezi yöntemi yüzünden kötüleşmesi nedeniyle yoğun bakım

ünitesine alınan müteveffanın burada -bir dizi kusur ve ihmalkârlığın da

eklenmesi sonucu- yaşamını yitirdiğini ileri sürmüşlerdir. Başvurucular, ayrıca

ihmali ispatlayan belgelerde sahtecilik yapıldığını iddia etmişlerdir.

14. Başvurucular ayrıca, hastanede hemşire olarak görev yapan G.N.A.nın olay hakkında bilgi sahibi olduğunu ileri sürmüş

ve ifadesinin alınmasını talep etmişlerdir.

15. Başvurucuların müracaatı üzerine Cumhuriyet Başsavcılığı

tarafından olay hakkında aynı tarihte soruşturma başlatılmış ve bu soruşturmada

G.N.A.nın tanık sıfatıyla ifadesi 6/12/2012 tarihinde

kollukta alınmıştır. Tanık bu ve soruşturmanın ileriki aşamasında alınan

ifadelerinde özetle, yoğun bakım ünitesinde olan ve ağrıları bulunan

müteveffaya burada görevli olan doktor C.Ç.nin

talimatıyla hemşire D.A. tarafından gereğinden yüksek dozda morfin verildiğini,

kalbinin durmasından sonra bu durumun tespitinde ve müdahalesinde geç

kalındığını, ayrıca bu hususlara ilişkin belgelerde gerçeğe aykırı bilgilere

yer verildiğini ileri sürmüştür.

16. Soruşturmada, şüphelilerin ifadeleri 12/12/2012 tarihinde

alınmıştır. Şüpheliler bu ifadelerinde özetle, müteveffanın son beş yıldır

kronik kalp yetmezliği yaşaması, kroner arter

hastalığı nedeniyle öncesinde çeşitli cerrahi operasyonlar geçirmesi, kalp

kapaklarında fonksiyon bozukluğu yaşaması ve kalbine pil takılması gibi

nedenlerle kardiyolojik açıdan yüksek riskli bir hasta olmasının yanında

kendisinde böbrek ve karaciğer yetmezliğinin bulunması, prostat ve mesane

kanseri öyküsünün bulunup radyoterapi tedavisi görmesi ve cerrahi mesane ameliyatı

geçirmesi gibi nedenlerle anestezik yaklaşım

açısından yapılan sınıflandırmada ölüm riski yüksek hasta grubunda yer aldığını

söylemişlerdir. Ayrıca bu sebeple genel anestezi yönteminin ve bu yöntemde

kullanılan ilaçların müteveffayı olumsuz etkileyeceğini hatta ölümüne yol

açabileceğini değerlendirdiklerini, yakınlarının da müteveffanın başka bir

hastalığı nedeniyle daha önce uygulanan genel anestezi sonucunda solunum

problemi yaşadığını vurgulamaları üzerine spinal

anestezi uygulanmasının daha doğru bir seçim olduğuna karar verip kendisi de

doktor olan müteveffaya ve hazır bulunan yakınlarına hastalığının tedavisi için

uygulanacak spinal anestezi yöntemi de dâhil tüm

anestezi yöntemlerinin içerdikleri riskleriyle birlikte ayrıntılı olarak

anlatıldığını, müteveffanın da spinal anestezi

uygulamasını kabul edip buna ilişkin "Aydınlatılmış Onam (Rıza) Formu"nu imzaladığını beyan etmişlerdir.

17. Şüpheliler ifadelerinde bunların yanında tıbbi sebeplerden

ötürü -böbrek yetmezliği yaşaması ve benzeri sebeplerle- müteveffanın hayati

risklerle karşılaşmaması için ameliyatın gerekli olduğunu, spinal

anestezi uygulanarak ameliyat gerçekleştirildiğinde hastaların bilincinin

kapanmadığını, müteveffanın da bu uygulama sırasında bilinci açık bir şekilde

ameliyatı gerçekleştiren doktor ile yapılmakta olan ameliyat hakkında

konuştuğunu, bu nedenle iddia edildiği gibi spinal

anestezi yöntemin uygulanmasından haberdar olmaması veya kabul etmemesi gibi

bir durumun söz konusu olmadığını, aksi hâlde bu yöntemin uygulanmasının imkânsız

olduğunu belirtmişlerdir.

18. Şüpheliler ayrıca, pek çok hastalığı nedeniyle sürekli

tedavide olan müteveffanın 16/6/2012 tarihinde duran kalbinin müdahaleler

sonunda yeniden atım yapmaya başladığını, kalp ve diğer sistemleri ile ilgili

var olan tüm hastalıklarına rağmen kalbinin yeniden çalıştırılabilmesinin

ekiplerinin bir başarısı olduğunu, yoğun bakım ünitesinde yeteri kadar personel

bulundurulduğunu, müteveffanın bu ünitede kaldığı sürede de önceki aşamalarda

olduğu gibi bir kusur veya ihmalkârlıklarının bulunmadığını ifade etmişlerdir.

19. Şüphelilerden yoğun bakım ünitesi doktoru olan C.Ç. bunlara

ek olarak Hemşire G.N.A.nın, başvurucuların baskı ve

yönlendirmesiyle mesnetsiz iddialarda bulunduğunu, hastane kayıtlarından da

anlaşılacağı üzere müteveffaya tıbben gerekli olduğu içinG.N.A.nın

iddiasının aksine uygun dozda morfin verildiğini, yeniden canlandırma işleminin

süratle gerçekleştirildiğini, müteveffaya uygulanan tüm işlem zamanlarının

diğer hastalar için de uygulandığı gibi elektronik monitörde kayıt altına

alındığını, bu nedenle ilgili evrakta sahtecilik yapılmasının mümkün olmadığını

söylemiştir.

20. Soruşturmada, tanık G.N.A.nın

ifadesinde adı geçen şüpheli Hemşire D.A.nın ifadesi

de 12/12/2012 tarihinde kollukta alınmış olup bu ifadesinde özetle üzerine

atılı suçlamayı kabul etmemiş ve müteveffanın yakınlarının, kendisine ve tanık G.N.A.ya soruşturma makamlarına olayda ihmal olduğu

şeklinde ifade vermeleri yönünde baskı yaptıklarını iddia etmiştir.

21. Cumhuriyet savcısı 27/2/2014 tarihinde tanığın ifadesini

bizzat almıştır. Tanık, Cumhuriyet Savcısına verdiği ifadesinde kolluğa verdiği

bu ifadesini tekrar ederek yoğun bakım ünitesindeyken müteveffayla

ilgilenilmediği, müdahalelerde geç kalındığı ve bazı belgelerde sahtecilik

yapıldığı iddialarının asılsız olduğunu söylemiştir.

22. Hastanenin başhekim vekili ve sorumlu müdürü olan şüpheli E.M.A.nın 12/12/2012 tarihinde alınan ifadesinde ayrıca

müteveffa öldüğünde ailesinin tıbbi ölüm sebebinin kesin olarak

belirlenebilmesi için otopsi yapılması önerilerini kabul etmediğini ve bu

durumu bir belgeye kaydettiklerini belirtmiştir. Bunun yanında, müteveffaya ve

ailesine spinal anestezinin komplikasyonları hakkında

ayrıntılı bilgi verilip bu hususta bir anestezi değerlendirme formunun

düzenlendiğini, ameliyat işleminin gerçekleştirilmesinden önce bu durumun

tespit edilerek başka bir belgeye kayıt edildiğini ancak ölüm olayından sonra

yaptıkları kontrolde bu formun müteveffaya ait hasta dosyasında bulunmadığını

belirlediklerini, hasta dosyasının, örneğini almak isteyen müteveffanın

yakınlarına verilmesinden kaynaklanan bu durumu, bir tutanak altına alarak

noter onayına sunduklarını ve hemen İstanbul İl Sağlık Müdürlüğüne bir yazı

yazarak bildirdiklerini savunmuştur.

23. Başvurucular, soruşturma dosyasına Süleyman Demirel

Üniversitesinde görev yapan öğretim üyelerinden 26/9/2012 tarihinde aldıkları

bilimsel mütalaayı sunmuşlardır. Başvuru dosyasında bu mütalaanın aslı veya

sureti bulunmamakta ise de aşağıda yer verilen ve başvurucular tarafından

alınan diğer uzman görüşlerinde bu mütalaanın ilgili kısımlarına da yer

verilmiştir. Söz konusu mütalaanın sonuç bölümünde müteveffanın ölüm sebebinin spinal anestezinin öngörülebilir bir komplikasyonu olan spinal kanama ve spinal bas

nedeniyle felç gelişmesi üzerine takip edildiği yoğun bakım ünitesindeki tedavi

sırasında yüksek dozda morfin verilmesi sonucu solunum ve dolaşım durması ile

geç başlayan yeniden canlandırma işlemleri sonrası solunum ve dolaşımın geri

gelmesine rağmen komaya girme ve komaya bağlı gelişen komplikasyonlar olduğunun

belirtildiği anlaşılmıştır.

24. Başvurucular, Dokuz Eylül Üniversitesinde görev yapan

öğretim üyelerinden 24/4/2013 tarihinde aldıkları bilimsel mütalaayı da

soruşturma dosyasına sunmuşlardır. Bu mütalaada da benzer tespitler yapılmış ve

spinal anestezinin öngörülebilir komplikasyonlarının farkedilmesinde geç kalındığı ayrıca tıbbi belgelerde

(00009 numaralı ekipriz raporu) hastanenin üroloji

uzmanı doktoru olan şüpheli F.C. tarafından müteveffaya ameliyatın riskleri,

komplikasyonları, başarı şansı, sonraki süreçle ilgili olası sorunlar, tedavi

yapılması hâlinde oluşabilecek durumlara ilişkin bilgi verilerek aydınlatılmış

onam formunun imzalatıldığı belirtilmiş ise de bu formun ameliyat için

düzenlenip ameliyat sırasında kullanılan anestezi yöntemine ilişkin olmadığının

düşünüldüğü belirtilmiştir.

25. Başvuru dosyasındaki belgelerden şüphelilerin de İstanbul

Üniversitesi Cerrahpaşa Tıp Fakültesinde görev yapan dokuz öğretim üyesi

tarafından hazırlanan 16/1/2013 tarihli mütalaayı soruşturma dosyasına

sundukları anlaşılmıştır. Başvuru dosyasına eklenen ifadelerde ve belgelerde

başkaca bir bilgi bulunmadığından sadece bu raporun sonuç bölümünde olayda

şüphelilerin sorumluluğunu gerektirecek herhangi bir eksiklik, hatalı tıbbi uygulama

ve ihmalin bulunmadığının belirtildiği tespit edilebilmiş ancak raporu

düzenleyen öğretim üyelerinin uzmanlıkları ve olaya ilişkin tespitlerinin ve

görüşlerinin neler olduğu ise belirlenememiştir.

26. Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından müteveffaya ilişkin tüm

tıbbi belgeler geçmiş yılları da kapsar şekilde hastaneden getirtilmiş ve

18/7/2013 tarihinde soruşturma dosyası Adli Tıp Kurumu Başkanlığına

gönderilerek müteveffanın kesin ölüm nedeni ile hastalığının teşhisine,

takibine ve tedavisine katılan doktorlar ile diğer sağlık personelinin

kusurlarının bulunup bulunmadığı hakkında mütalaa verilmesi talep edilmiştir.

27. Üç ayrı adli tıp uzmanı ve birer üroloji, anestezi ve reanimasyon, tıbbi patoloji, çocuk sağlığı ve hastalıkları

ile kadın hastalıkları ve doğum uzmanın katılımıyla toplanan Adli Tıp Kurumu 1.

İhtisas Kurulu (Adli Tıp Kurumu) 13/10/2013 tarihli raporunu (şüphelilerin

ifadelerinin, olay hakkında düzenlenen adli belgelerin, müteveffaya ilişkin tüm

tıbbi belgelerin ve tanık ifadelerinin yer aldığı) hazırlamıştır. Raporun sonuç

kısmının ilgili bölümü şöyledir:

"(...)

SONUÇ

...

1-Zamanında otopsi yapılarak dokularda makroskopik, mikroskopi, toksilojik, serilojik inceleme

yapılmamış olmakla birlikte adli dosyada kayıtlı belgelere göre; daha önceden

ASD ve by-pass ameliyatı olduğu, prostat ca nedeniyle radyoterapi aldığı, takiplerinde hematüri (yüksek riskli mesane kanseri tedavisi) olduğu,

tetkikler sonrası mesane tümörü tanısının konduğu, 5/6/2002 tarihinde sistoskop ile opere edildiği,

(TUR-MT), patoloji multipl papiller

tarsd aoluşumlar, TaG2

olarak geldiği, takip eden zamanlarda sistokop ile

mesane tümörü için sitolojiler, rezeksiyonların yapıldığı (2002-2011), idrar

yapmada zorlanma, damla damla idrar nedeniyle USG,TİT,PSA,flow

istendiği,18/5/2012 tarihinde bening prostat hipertrofisi, üretra tanısının

konduğu, idrar yapmada güçlük, ince ve zor idrar yapma, sık idrara çıkma,sık tekrarlayan idrar yolu enfeksiyonu şikâyetleriyle

A... Hastanesine başvurduğu.... 12.06.2012 tarihinde spinal anestezi altında internal üretrotomi ameliyatı yapıldığı....15.06.2012 tarihinde

yapılan dorsollomber BT incelenmesinde hastada spinal hemoraji ile uyumlu

görüntü tespit edildiği, Beyin Cerrahisi tarafından operasyon önerildiği ancak INR'nin yüksek olması nedeniyle (2.23) operasyonun riskli

olduğu bu nedenle ertelendiği, ailenin ameliyatı reddettiği, ajitasyonlarının

olduğu, kalp pili olduğundan MR çekilemediği, 16.06.2012 tarihinde yoğun bakım

ünitesinde yatan hastada kardiyak arrest geliştiği, CPR'a cevap alındığı ve kalp ritminin döndüğünün görüldüğü,

17.06.2012 tarihli nörolojik muayenede beyin sapı ve kortikal

reflekslerin total kaybı tespit edildiği, spontan

solunumu olmadığından ventilatörde olan hastada

20.07.2012 tarihinde saat 15.14'de TA:60/30 olduğu, müdahale edildiği,

sonrasında CPR'a başlandığı, saat 16.02'de cevap

alınamadığı için exitus kabul edildiği, kendinde

kronik iskemik kalp hastalığı, geçirilmiş ASD ve by-pass ameliyatı ve steni, mesane tm,

prostat Ca, üretra darlığı

olan kişinin ölümünün üretra darlığı nedeniyle

yapılan ameliyat sonrası gelişen komplikasyonlar sonucu meydana geldiği;

2- ... 15/6/2012 tarihinde yapılan dorsolomber BT incelemesinde hastada spinal

hemaroji ile uyumlu görüntü tespit edildiği, Beyin

Cerrahisi Konsültasyonu istendiği, INR ye göre hemen operasyon önerildiği, İNR:

2,23 olduğu, kardiyologların ameliyat için onay vermediği, ancak İNR.nin yüksek olması nedeniyle (2.23) operasyonun riskli

olduğu, bu nedenle ertelendiği,, ailenin ameliyatı reddettiği, 15/6/2012

tarihinde ajitasyonlarının olduğu, Böbrek yetmezliği yüzünden ve kalp pili

nedeniyle kontrast verilemediğinden ve MR yapılamadığından ötürü nörolojik

yönden takip ve destek tedavisine devam edilmesi önerildiği, MR için kontrendikasyon olduğu üç ayrı kardiyolog tarafından dile

getirildiği, Kişinin şikâyetlerine yönelik yapılan tetkiklerin uygun olduğu, üretra darlığı tanısının doğru olduğu, yapılan cerrahi

işlemin uygun olduğu, preop ameliyat hazırlıklarının tam

yapıldığı, konsültasyonların istendiği,... Kişinin mevcut şikâyetlerine yönelik

yapılan tetkiklerin uygun olduğu, üretra darlığı

tanısının doğru olduğu, yapılan cerrahi işlemin doğru olduğu, preop ameliyat hazırlıklarının tam yapıldığı,

konsültasyonlarının istendiği, kendinde mevcut hastalıkları nedeniyle ASA 3-4

olarak değerlendirildiği, genel anestezinin riskli olduğu, bu nedene spinal anestezi yönteminin seçilmesinin uygun olduğu,

ameliyat sırasında uygulanan yöntem sonrası olan spinal

kanamanın bir komplikasyon olduğu, fark edilip tetkik istenildiği, böbrek

yetmezliği, kalp yetmezliği ve kalp pili mevcut kişiye MR çekilemeyebileceği,

bunun bir eksiklik olmadığı, ajitasyonları ve ağrıları mevcut kişiye morfin

yapılabileceği, ajite hastalarda her 4-6 saatte bir morfin verilebileceği, tek

seferde verilen 4 mg morfin dozunun yüksek olmadığı, takipleri düzenli olarak

yapıldığı da dikkate alındığında; kişinin ameliyatını, takip ve tedavisine

katılan hekimlere ve yardımcı sağlık personellerine atfı kabil kusur

bulunmadığı oy birliğiyle mütalaa olunur."

28. Başvurucular, bu raporun hazırlanmasının ardından Adli Tıp

Vakfından 8/1/2014 tarihinde aldıkları mütalaayı da soruşturma dosyasına

sunmuşlardır. Söz konusu mütalaada başvurucuların daha önce sundukları iki

mütalaa ve Adli Tıp Kurumu raporu değerlendirilerek başvurucular tarafından

sunulan mütalaalarla Adli Tıp Kurumu raporu arasında çok ciddi çelişkiler

bulunduğu gibi Adli Tıp Kurumunun raporunda nöroloji ve kardiyoloji

uzmanlarının yer almaması nedeniyle müteveffaya uygulanan tıbbi işlemlerde

kusur bulunup bulunmadığı hususunda Adli Tıp Kurumu Adli Tıp Genel Kurulu veya

üniversitelerin ilgili uzmanlık alanlarındaki öğretim üyelerinden oluşturulacak

geniş katılımlı bir heyet tarafından değerlendirme yapılmasının uygun olacağı

kanaatine varıldığı belirtilmiştir.

29. Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından sahtecilik yapıldığı

iddiasının araştırılması bakımından ilgili tıbbi belgeler hastaneden

getirtilmiş ve İstanbul Adli Tıp Şube Müdürlüğünde görevli bir Adli Tıp ve

Grafoloji uzmanı resen bilirkişi seçilerek rapor düzenlemesi istenilmiştir.

30. Bilirkişi, müteveffanın yoğun bakım ünitesinde tedavisinin

yapıldığı sırada düzenlenen ilaç formları ve diğer belgeler üzerinde grafolojik

ve grafometrik usullere göre optik cihazlar

kullanarak ve çıplak gözle yaptığını belirttiği inceleme sonucunda düzenlediği

raporlarda, iddiaya konu belgelerin sahte olmadığını tespit ettiğini

belirtmiştir.

31. Cumhuriyet Başsavcılığı 6/6/2014 tarihli kararıyla

şüpheliler hakkında kasten öldürmenin ihmalî

davranışla işlenmesi, resmî evrakta sahtecilik ve suç delillerini yok etme,

gizleme veya değiştirme suçlarından kovuşturmaya yer olmadığına dair karar

vermiştir. Karar gerekçesinin ilgili bölümü şöyledir:

" ... müteveffa Sümer Ergun'un, 12/6/2012

tarihinde üretra darlığı teşhisi sonucu ...

Hastanesinde rızası alınarak ameliyata alındığı, ameliyatın başarıyla

tamamlandığı ve servise alındığında 14/6/2012 tarihinde serviste bulunduğu

sırada gelişen birtakım komplikasyonlar sonucu yoğun bakım ünitesine alındığı

ve burada devam eden tedavisi sırasında 20/7/2012 tarihinde vefat ettiği, yasal

mirasçıları tarafından otopsi yapılması istenmediğinden otopsi yapılmadan

defnedildiği;

Müştekiler dilekçelerinde özet olarak ölümün

hastanede görevli ve hasta Dr. Sümer Ergun'un tedavisi ile ilgilenen şüpheli

doktorlar ve hastane çalışanlarının gerekli dikkat ve özeni göstermemeleri,

teşhis ve tedavide hatalı davranmaları, yoğun bakımda bulunduğu sırada

görevliler tarafından zamanında ve etkin müdahalelerde bulunulmaması nedeniyle

ölümün gerçekleştiğini, ölümden sonra şüphelilerin kendilerini sorumluluktan

kurtarmak için bir takım belgelerde tahrifat ve sahtecilik yaptıklarını,

monitör kayıtlarının değiştirildiğini ve silindiğini belirttikleri ve şikâyetçi

oldukları;

İleri sürülen iddialar doğrultusunda

soruşturma yapılarak belge asılları, şüpheli savunmaları ve tüm hastane

evrakları celp edilmiş, soruşturma evrakı ve ekleri rapor tanzimi için tedavi

kusuru yönünden Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Dairesi Başkanlığına, sahtecilik

yönünden İstanbul Adli Tıp Şube Müdürlüğünde görevli bilirkişiye tevdi edilmiş

olup;

Adalet Bakanlığı Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas

Kurulunun 18/9/2013 tarihli ve 3757 sayılı raporunda, dosyada mevcut tüm tıbbi

belge ile iddia ve savunmalar değerlendirilerek, sonuç olarak ölen Dr. Sümer

Ergun'da önceki mevcut hastalıkları da dikkate alındığında, ' kişinin ameliyatı

yapan, takip ve tedavisine katılan hekimlere ve yardımcı personeline atfı kabil

kusurun bulunmadığı' oy birliğiyle mütalaa edilmiş olup;

Müştekiler ve vekillerinin maktulun

ölümünden sonra birtakım ilaç direktifleri ve belgelerde tahrifat yapıldığı

iddiasın doğrultusunda yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda bilirkişi

olarak resen tayin edilen Adli Tıp Grafoloji Uzmanı bilirkişisinin 24/3/2014

tarihli raporu ve 22/4/2014 tarihinde ibraz ettiği ek raporda ibraz edilen

belgelerde tahrifat ve sahteciliğin bulunmadığı belirtilmiş olup;

Toplanan delillere, bilirkişi beyanlarına ve

şüpheli savunmalarına göre maktulun ölümünde

şüphelilere atfı kabil bir kusur ve kastın bulunmadığı, maktulde mevcut önceki

rahatsızlıklar ile birlikte değerlendirildiğinde ameliyat sonrası oluşması

muhtemel olan komplikasyonlar sonucu ölümün meydana geldiği ve şüpheliler

aleyhine kamu davası açmayı gerektirir yeterli şüphe oluşturacak bir delil ele

geçirilemediği anlaşıldığından;

... kovuşturma yapılmasına yer olmadığına...

(karar verildi)."

32. Başvurucuların Cumhuriyet Başsavcılığının 6/6/2014 tarihli

kovuşturmaya yer olmadığına dair kararına itirazları, İstanbul 4. Sulh Ceza

Hâkimliğinin 4/8/2014 tarihli kararıyla kesin olarak reddedilmiştir.

33. Başvurucular, 3/9/2014 tarihinde bireysel başvuruda

bulunmuşlardır.

B. İlgili Hukuk

34. 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun

haksız fiilden doğan borç ilişkilerinin Ceza Hukuku ile ilişkisini düzenleyen

74. maddesi şöyledir:

"Hâkim, zarar verenin

kusurunun olup olmadığı, ayırt etme gücünün bulunup bulunmadığı hakkında karar

verirken, ceza hukukunun sorumlulukla ilgili hükümleriyle bağlı olmadığı gibi,

ceza hâkimi tarafından verilen beraat kararıyla da bağlı değildir.

Aynı şekilde, ceza hâkiminin kusurun

değerlendirilmesine ve zararın belirlenmesine ilişkin kararı da, hukuk hâkimini

bağlamaz."

35. Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin bazı içtihatlarının somut

olayla ilgili bölümleri şöyledir:

"(…) Diğer yandan, Biyotıp Sözleşmesinin

5. maddesinde “Rıza” konusu düzenlenmiş ve …’sağlık alanında herhangi bir

müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde

muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı

ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir.

İlgili kişi muvafakatını her zaman serbestçe geri

alabilecektir.’ düzenlemesiyle rızanın kapsamı belirlenmiş ve Dairemizin

yerleşik uygulamalarına paralel düzenlemeler getirilmiştir. Salt ameliyata rıza

göstermek yeterli değildir. Ayrıca, komplikasyonların da izah edilmesi

gerekmektedir. Ancak bu rızanın da az yukarıda vurgulandığı üzere aydınlatılmış

rıza olması gerekir. Nitekim Hekimlik Meslek Etiği Kuralları’nın

26. maddesinde düzenleme yapılmış ve ‘Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu

ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi,

tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların

kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi

durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri

konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve

ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta

tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında

bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü

girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam,

baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir.

Acil durumlar ile hastanın reşit olmaması veya bilincinin kapalı olduğu ya da

karar veremeyeceği durumlarda yasal temsilcisinin izni alınır.' düzenlemesiyle

aydınlatmanın ne şekilde yapılacağı açıklanmıştır. Aydınlatılmış onamda ise

ispat külfeti hekim ya da hastanededir.’ şeklinde bir değerlendirmede

bulunulmuştur (...) (1/11/2013 tarihli, E.2013/19631, K.2013/26901 sayılı

kararı. Benzer şekilde 11.09.2013 tarihli, E.2012/26593, K.2013/21129 sayılı;

28/10/2013 tarihli ve E.2013/17027, K.2013/26132 sayılı kararları)."

"...Olayımızda davacının

burun rahatsızlığından dolayı davalı hastanede çalışan diğer davalı doktor

tarafından ameliyat edildiği, ... uyuşmazlık konusu değildir.

Mahkemece, itibar edilen Adli Tıp 2. İhtisas

Kurulunun 14.9.2001 tarihli raporunda 'yapılan ameliyatın usulüne uygun olduğu,

damakta ortaya çıkan fistüğün olağan ameliyat

komplikasyonu olarak kabul edilmesi gerektiği, doktora atfedilecek herhangi bir

kusur bulunmadığı' görüşüne yer verilmiştir. Ancak, bu raporu düzenleyen kurul

içerisinde konusunda uzman Kulak Burun ve Boğaz Uzmanı bulunmamaktadır. Bu

nedenle bu rapora itibar edilerek hüküm oluşturulamaz. (...) (25/4/2002 tarihli ve E.2002/2589,

K.2002/4560 sayılı kararı)."

"...Açıklanan ...

bilirkişi raporunda gerekçeli, ikna edici bir açıklama bulunmamaktadır. Adli

Tıp İhtisas Dairelerince verilen raporlar mahkemeyi bağlayıcı nitelikte

değildir. (...) (16/9/2003tarihli ve E. 2003/6060, K. 2003/10174)."

"(…) Ayrıca hakim HUMK.nun

286/1. maddesi hükmüne göre, bilirkişilerin vardığı sonuçla bağlı olmayıp,

delilleri kendisi değerlendirip, somut olayın özelliklerini ve dosyadaki sair

verileri esas alarak, kusurun mevcut olup olmadığını kendisi takdir edip

belirlemelidir (...) (7/2/2005

tarihli ve E. 2004/12088, K. 2005/1728 sayılı kararı)."

"...tüm bu bilgilere göre alınan

raporların birbiriyle çelişkili, olayı aydınlatıcı olmaktan uzak olup,

Mahkemece Üniversitelerin Öğretim üyelerinden oluşturulacak bilirkişilerden

yeniden rapor alınması gerektiği, (...) (23/2/2006 tarihli ve E. 2005/15820, K.

2006/2367 sayılı kararı)."

36. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 13/4/2011 tarihli ve

E.2010/13-717, K.2011/129 sayılı kararı şöyledir:

"(...)

... O nedenle doktorun meslek alanı içinde

olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul

edilmelidir. Doktor, hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine

getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp,

somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de

yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir

tereddüt doğuran durumlar da, bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar

yapmak ve bu arada da, koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi

yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri

göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan

kaçınılmalı ve en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de müvekkil (hasta), mesleki

bir iş gören doktor olan vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir

ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni

göstermeyen vekil, BK.nun 394/1.maddesi hükmü

uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Tıbbın gerek ve kurallarına uygun

davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise doktor sorumlu tutulmamalıdır.

(...)"

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

37. Mahkemenin 1/12/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucuların İddiaları

38. Başvurucular, yakınlarının tedavi gördüğü hastanede

hastalığının teşhis ve tedavisinde gösterilen zincirleme ihmalkârlıklar sonucunda

öldüğünü ve bu olaya ilişkin etkili bir soruşturma yürütülmediğini ileri

sürmüşlerdir.

39. Başvuruculara göre ilk olarak müteveffaya spinal anestezi altında ameliyat edileceği söylenmemiş, bu

anestezi yönteminin riskleri anlatılmamış ve buna ilişkin rıza ne kendilerinden

ne de müteveffadan alınmamıştır. İkinci olarak bu anestezi yönteminin

uygulanması, müteveffanın bilinen hastalıkları nedeniyle kullandığı ilaçların

etkisiyle birleşerek omuriliğinde kanama meydana getirmiş; bu kanama

doktorlarca zamanında teşhis edilememiş, akabinde bu ihmalin neden olduğu kısmi

felç sonucunda tedavisinin sürdürüldüğü yoğun bakım ünitesinde ise

gerektiğinden yüksek dozda ağrı kesici ilaçlar verilmiş ve duran kalbine

müdahalede geç kalınmıştır. Başvurucular, bu ihmalkârlıklara rağmen ceza

soruşturmasının etkili yürütülmemesi nedeniyle sorumlular hakkında kovuşturmaya

yer olmadığına dair karar verildiğini iddia etmişler ve soruşturmada;

i. Olayda sağlık personelinin kusuru bulunup bulunmadığına

ilişkin olarak mütalaası alınan Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Kurulunda

müteveffanın hastalığı ve bu hastalığının tedavisiyle ilgili konunun uzmanı

olan doktorların yer almadığını, rapora bu ve diğer gerekçelerle

gerçekleştirdikleri itirazlarının değerlendirilmediğini, soruşturma dosyasına

sundukları uzman görüşlerinin dikkate alınmadığını,

ii. Hastane çalışanlarının ihmalkârlıklarını kanıtladığını ileri

sürdükleri belgelerde sahtecilik yapılıp yapılmadığına ilişkin alınan bilirkişi

raporunun bilimsel nitelikten uzak ve gerçeğin açığa çıkarılması bakımından

yetersiz olduğunu,

iii. Müteveffaya spinal anestezi

uygulanması için gerekli rızanın alınmasının gözetilmediğini,

iv. Olayın görgü tanığı olan Hemşire G.N.A.nın

ifadesinin sadece kolluk görevlileri tarafından alınıp ifadesinin bizzat

Cumhuriyet Savcısı tarafından alınmasına yönelik taleplerinin

değerlendirilmediğini belirterek Anayasa'nın 17. ve 36. maddelerinde güvence

altına alınan yaşam ve adil yargılanma haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüş

ve olay hakkında yeniden soruşturma başlatılması talebinde bulunmuşlardır.

B. Değerlendirme

40. Anayasa’nın "Kişinin

dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı" kenar başlıklı 17.

maddesinin birinci ve ikinci fıkraları şöyledir:

“Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını

koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller

dışında, kimsenin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve

tıbbi deneylere tabi tutulamaz.”

41. Anayasa Mahkemesi olayların başvurucu tarafından yapılan

hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini

kendisi takdir eder (Tahir Canan,

B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

42. Başvuru formu ve ekleri bir bütün olarak incelendiğinde

başvurucuların temel olarak yaşam hakkı kapsamında etkili bir ceza soruşturması

yürütülmemesinden şikâyet ettikleri anlaşılmıştır. Bu nedenle başvurucular

tarafından adil yargılanma hakkı ile bağlantı kurularak ileri sürülen tüm

iddiaların Anayasa'nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkı

kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

43. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin

Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 46. maddesinin (1) numaralı

fıkrasında ancak ihlale yol açtığı ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal

nedeniyle güncel ve kişisel bir hakkı doğrudan etkilenenlerin bireysel başvuru

hakkına sahip oldukları kurala bağlanmıştır. Yaşam hakkının doğal niteliği

gereği, yaşamını kaybeden kişiler açısından bu hakka yönelik bir başvuru ancak

yaşanan ölüm olayı nedeniyle ölen kişilerin mağdur olan yakınları tarafından

yapılabilecektir (Serpil Kerimoğlu ve

diğerleri, B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 41).

44. Başvuru konusu olayda müteveffa Sümer Ergün; yukarıda ifade

edildiği gibi başvurucu İsmet Gülten Ergün'ün eşi, diğer başvurucuların ise

babasıdır. Bu nedenle başvuru ehliyeti açısından bir eksiklik bulunmamaktadır.

45. Başvuru, doğrudan devletin hastanın yaşamını korumaya

ilişkin pozitif yükümlülükleri kapsamındaki usul yükümlülüğüyle ilgilidir.

46. Somut olayda başvurucuların, şikâyetleri ile ilgili olarak

kullanabileceği birden fazla hukuki yol bulunmaktadır. Başvuru formu ve

eklerinde yer alan bilgi ve belgelere göre başvurucular, yaşanan olay hakkında

bir ceza soruşturması başlatılmasını ve kusurlu olan personel hakkında kamu

davası açılmasını yetkili Cumhuriyet Başsavcılığından talep etmişler ancak

ölümden sorumlu olduğunu düşündükleri kişiler aleyhine haksız fiilden ya da

vekâlet sözleşmesinden kaynaklanan sorumluluk kapsamında yetkili hukuk

mahkemesinde tazminat davası açmamışlardır.

47. Diğer taraftan başvurucular, tazminat yolunun somut olay

bakımından etkili bir başvuru yolu olmadığını da ileri sürmemişlerdir. Bu

nedenle başvuru ehliyeti açısından bir eksiklik bulunmamakla birlikte başvurunun

başvuru yollarının tüketilmesi kuralı bakımından ayrıca değerlendirilmesi

gerekir.

48. Bu değerlendirmede Anayasa Mahkemesi tarafından incelenecek

olan husus; yürürlülükteki yargı sisteminin, sağlık

personelinin, hastanın ve yakınlarının aydınlatılması da dâhil hastanın

yaşamını koruyabilmeye ilişkin sorumluluklarını yerine getirip getirmediğini

ortaya koyma ve muhtemel bir yükümlülüğe uymama durumunu yaptırım altına alma

kapasitesinin bulunup bulunmadığıdır.

49. Başka bir ifadeyle başvuruda öncelikle tespit edilmesi

gereken husus -somut olayın koşulları çerçevesinde- yaşam hakkı kapsamında

devletin sahip olduğu "etkili bir yargısal sistem kurma" yönündeki

pozitif yükümlülüğün başvuruculara adli yargı mercileri önünde açabilecekleri bir

tazminat davası yolunun sağlanması ile yerine getirilmiş sayılıp

sayılamayacağıdır.

50. Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

"... Başvuruda bulunabilmek için olağan

kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır."

51. 6216 sayılı Kanun'un 45. maddesinin (2) numaralı fıkrası

şöyledir:

"İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem,

eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının

tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir."

52. Anılan Anayasa ve Kanun maddelerinde yer verilen kanun

yollarının tüketilmesi koşulu, bireysel başvurunun temel hak ihlallerini

önlemek için son ve olağanüstü bir çare olmasının doğal sonucudur. Diğer bir

ifadeyle temel hak ihlallerini öncelikle idari makamların ve derece mahkemelerinin

gidermekle yükümlü olması, kanun yollarının tüketilmesi koşulunu zorunlu

kılmaktadır (Necati Gündüz ve Recep Gündüz,

B. No: 2012/1027, 12/2/2013, § 20).

53. Temel hak ve özgürlüklere saygı, devletin tüm organlarının

anayasal ödevi olup bu ödevin ihmal edilmesi nedeniyle ortaya çıkan hak

ihlallerinin düzeltilmesi idari ve yargısal makamların görevidir. Bu nedenle

temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddialarının öncelikle derece

mahkemeleri önünde ileri sürülmesi, bu makamlar tarafından değerlendirilmesi ve

bir çözüme kavuşturulması esastır (Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt, B. No: 2012/403,

26/3/2013, § 16).

54. Diğer taraftan etkili bir başvurudan söz edebilmek için

başvuru yolunun sadece hukuken mevcut bulunması yeterli olmayıp bu yolun

uygulamada fiilen de etkili olması ve başvurulan makamın ihlal iddiasının özünü

ele alma yetkisine sahip bulunması gerekir. Başvuru yolunun ancak bir hak

ihlali iddiasını önleyebilme, devam etmekteyse sonlandırabilme veya sona ermiş

bir hak ihlalini karara bağlayabilme ve bunun için uygun bir giderim (tazminat)

sunabilmesi hâlinde etkililiğinden söz etmek mümkün olabilir. Yine vuku bulmuş

bir hak ihlali iddiası söz konusu olduğunda tazminat ödenmesinin yanı sıra

sorumluların ortaya çıkarılması bakımından da yeterli usule ilişkin

güvencelerin sağlanması gerekir (Sedat Selim

Ay, B. No: 2013/2355, 7/11/2013, § 28).

55. Bu nedenlerle başvuru yollarının tüketilmesi kuralı

bakımından yapılan değerlendirmede, öncelikle somut olayda devletin yaşam hakkı

kapsamındaki yükümlülüklerinin çerçevesinin ve buna göre başvurucuların

bireysel başvurudan önce tüketmedikleri tazminat yolunun şikâyetleri bakımından

ihlali karara bağlayabilme ve bunun için uygun giderim sunabilme imkânına sahip

olup olmadığının belirlenmesi gerekmektedir.

56. Anayasa'nın “Devletin

temel amaç ve görevleri” kenar başlıklı 5. maddesi şöyledir:

“Devletin temel amaç ve görevleri, …

Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve

mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti

ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve

sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için

gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.”

57. Yaşam ve vücut bütünlüğü üzerindeki temel hak, devletlere

pozitif ve negatif yükümlülük yükleyen haklardandır (AYM, E.2007/78,

K.2010/120, 30/12/2010). Anayasa'nın 17. maddesinde düzenlenen yaşam hakkı,

Anayasa'nın 5. maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde devlete pozitif ve

negatif ödevler yükler (Serpil Kerimoğlu ve

diğerleri, § 50).

58. Devletin negatif bir yükümlülük olarak yetki alanında

bulunan hiçbir bireyin yaşamına kasıtlı ve hukuka aykırı olarak son vermeme

yükümlülüğünün yanı sıra pozitif bir yükümlülük olarak yine yetki alanında

bulunan tüm bireylerin yaşam hakkını gerek kamusal makamların gerek diğer

bireylerin gerekse kişinin kendisinin eylemlerinden kaynaklanabilecek risklere

karşı koruma yükümlülüğü bulunmaktadır (Serpil

Kerimoğlu ve diğerleri, §§ 50, 51).

59. Söz konusu pozitif yükümlülük, sağlık alanında yürütülen

faaliyetleri de kapsamaktadır. Nitekim Anayasa'nın 56. maddesinde herkesin

sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu, devletin "herkesin hayatını(,) beden ve ruh sağlığı

içinde sürdürmesini sağlamak (...) amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden

planlayıp hizmet vermesini" düzenleyeceği ve bu görevini kamu

ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak ve onları

denetleyerek yerine getireceği kurala bağlanmıştır.

60. Devlet, sağlık hizmetlerini -ister kamu isterse özel sağlık

kuruluşları tarafından yerine getirilsin- hastaların yaşamlarının korunmasına

yönelik gerekli tedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek

zorundadır (Nail Artuç,

B. No: 2013/2839, 3/4/2014, § 35).

61. Bununla birlikte devletin yaşam hakkı kapsamındaki pozitif

yükümlülüklerinin korumaya ilişkin maddi yönü yanında usule ilişkin yönü de

bulunmaktadır. Bu yükümlülük, doğal olmayan her ölüm olayının sorumlularının

belirlenmesini ve gerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili bir

soruşturma yürütmeyi gerektirir. Bu soruşturmanın temel amacı, yaşam hakkını

koruyan hukukun etkili bir şekilde uygulanmasını ve varsa sorumluların hesap

vermelerini sağlamaktır (Serpil Kerimoğlu ve

diğerleri, § 54).

62. Yaşam hakkına ilişkin bu usul yükümlülüğü; olayın niteliğine

bağlı olarak cezai, hukuki ve idari nitelikte soruşturmalarla yerine

getirilebilir. Kasten veya kötü muamele sonucu meydana gelen ölüm olaylarında

Anayasa'nın 17. maddesi gereğince devletin, sorumluların tespitini ve

cezalandırılmalarını sağlayabilecek nitelikte bir cezai soruşturma yürütme

yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu tür olaylarda idari soruşturmalar ve tazminat

davaları sonucunda idari bir yaptırım veya tazminata hükmedilmesi ihlali

gidermek ve dolayısıyla mağdur sıfatını ortadan kaldırmak için yeterli değildir

(Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, §

55).

63. Ancak kasıtlı olmayan fiiller nedeniyle meydana gelen ölüm

olaylarına ilişkin soruşturma yükümlülüğü açısından farklı bir yaklaşım

benimsenebilir. Bu kapsamda, yaşam hakkının veya vücut bütünlüğünün ihlaline

kasten sebebiyet verilmediği durumlarda, pozitif yükümlülük her olayda mutlaka

ceza davası açılmasını gerektirmez. Mağdurlara hukuki, idari ve hatta

disiplinle ilgili hukuk yollarının açık olması yeterli olabilir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 59).

64. Bu yaklaşım, tıbbi hata sonucu meydana geldiği ileri sürülen

ölüm olayları için de geçerlidir. Diğer taraftan bu şekildeki bir kabul, bu tür

olaylarda yürütülen ceza soruşturmalarının Anayasa Mahkemesi tarafından

değerlendirilmeyeceği anlamına da gelmemektedir. Ancak ilke olarak tıbbi

hatalara ilişkin şikâyetler konusunda temel başvuru yolu, hukuki sorumluluğu

tespit adına takip edilecek olan hukuk veya idari tazminat davası yoludur (Zeki Kartal, B. No: 2013/2803, 21/1/2016,

§ 78; Nail Artuç,

§ 38).

65. Bu noktada belirtilmelidir ki hukuka veya sözleşmeye aykırı

bir fiil nedeniyle başkasına verilmiş olan zararın tazmin edilmesi

yükümlülüğünü ifade eden hukuki sorumluluk, ceza hukuku alanında suç diye

adlandırılan insan davranışına göre daha geniş bir hukuka aykırı davranış

grubunu kapsamaktadır. Bir eylemin suç teşkil edebilmesi için ilgili kanunda

açıkça tanımlanması gerekirken haksız fiil için böyle bir sınırlamaya yer verilmemektedir.

Ayrıca ceza hukuku alanında taksire dayalı sorumluluğun istisnai nitelik

taşımasına rağmen kasten veya taksirle başkalarına verilen zararın hukuki

sorumluluk kapsamında giderim imkânının daha fazla olduğu, ceza hukuku alanında

objektif sorumluluğa yer verilmezken hukuki sorumluluk alanında objektif

sorumluluk esasının da etkin şekilde uygulandığı ve hukuki sorumluluk alanında

aynı maddi vakıalar çerçevesinde daha düşük bir ispat standardı kullanılarak

kişisel sorumluluğun söz konusu olabildiği anlaşılmaktadır (Işıl Yaykır, B.

No: 2013/2284, 15/4/2014, § 44).

66. Anayasa Mahkemesinin benzer şikâyetlere ilişkin başvurularda

verdiği kararlarında da sıklıkla vurgulandığı üzere ceza kanunları uyarınca suç

oluşturmayan eylem ve ihmallere karşı da ilgili kişi veya kurumlar aleyhine

adli yargı önünde açılacak davalar ile uğranılan zararların tazmininin mümkün

olduğu görülmektedir (Kenan Sayın,

B. No: 2013/5376, 14/10/2015, § 50; Coşkun Gömüç ve Taşkın Gömüç, B.

No: 2013/9597, 21/4/2016, § 64).

67. Bununla birlikte, kasıtlı olmayan fiiller nedeniyle meydana

gelen ölüm olaylarında kamu makamlarının muhakeme hatası veya dikkatsizliği

aşan bir kusuru olduğu veya olası sonuçların farkında olmalarına rağmen söz

konusu makamların kendilerine verilen yetkiler kapsamında tehlikeli bir

faaliyet nedeniyle oluşan riskleri bertaraf etmek için gerekli ve yeterli

önlemleri almadığı durumlarda, ilgililer diğer hukuk yollarına başvurmuş

olsalar dahi, kişilerin hayatının tehlikeye girmesine neden olanlar hakkında bir

ceza soruşturması yürütülmesi gerekir (Serpil

Kerimoğlu ve diğerleri, § 60).

68. Aynı durum yetkili kişi ve kurumların mesleki ödevlerini

hiçe sayarak sağlık kuruluşlarına başvuran hastanın hayatına veya vücut

bütünlüğüne, hastalığının tanı ve tedavisine ilişkin değerlendirme hatasını

aşacak şekilde zarar vermeleri hâlinde sağlık alanında yürütülen faaliyetlerde

de geçerlidir (Kenan Sayın, §

47).

69. Görüldüğü üzere yaşam hakkına ilişkin usul yükümlülüğü,

olayın niteliğine bağlı olarak farklı nitelikteki soruşturmaların etkili

yürütülmesiyle yerine getirilmiş sayılabilmektedir. Bu durumda, ölüm olayının

niteliğinin belirlenmesi önem arz etmektedir. Somut olayda başvurucuların

iddiası; yakınlarının uygulanan teşhis ve tedavi yöntemlerinin hatalı belirlenmesi,

buna bağlı olarak hayati tehlike geçirmesine rağmen bu durumu bertaraf edecek

müdahalelerde geç kalınması ve akabinde benzer ihmalkârlıklar gösterilmesi

sonucu yaşamını yitirdiğine ilişkindir. Soruşturma dosyasına iddialarına delil

olarak sundukları uzman görüşlerinde de ölümün tıbbi hata sonucu meydana

geldiğinin belirtildiğini ifade etmişler ayrıca toplanmasını talep ettikleri

diğer deliller ve görgü tanığı ifadesi delilini de bu iddialarını destelemek

amacıyla ileri sürmüşlerdir.

70. Başvurucuların ölümün tıbbi hata sonucunda gerçekleştiği

iddialarının temelinde, diğer iddialarının yanında yakınlarına uygulanan

anestezi yöntemi hakkında bilgilendirilmedikleri ve bu yönteme ilişkin

rızalarının alınmadığı yer almaktadır. Başvurucular, müteveffanın genel

anestezi yönteminin uygulanacağı zannıyla ameliyatı kabul ettiğini oysa

uygulanan anestezi yöntemi hakkında bilgilendirilmiş olsaydı bu yönteme rıza

vermeyeceğini ve dolayısıyla böyle bir neticenin yaşanmayacağını iddia

etmişlerdir.

71. Olaya ilişkin soruşturmada, başvurucular ve hastane arasında

müteveffaya uygulanan anestezi yöntemine ilişkin rıza alınıp alınmadığı

hususunda uyuşmazlık bulunduğu ve tarafların bu konuda birbirlerini

suçladıkları görülmektedir. Şüpheliler anesteziye ilişkin aydınlatmanın sözlü

olarak gerçekleştirildiğini, bununla yetinilmeyip yazılı olarak da yapıldığını

ve aydınlatmanın yapılmamış olması durumunda kendisi de bir tıp doktoru olan

müteveffanın spinal anestezi altında ameliyat

edilmesinin mümkün olmadığını, bu sebeple Cumhuriyet Başsavcılığına yapılan

şikâyetin kötü niyetle gerçekleştirildiğini savunmaktadırlar. Başvurucuların

iddiaları ise aksi yöndedir ve daha da ötesinde yürütülen soruşturmada bu

konuya ilişkin bir değerlendirmenin bulunmadığını ileri sürmüşlerdir.

72. Somut olay bakımından Anayasa Mahkemesi açısından bu aşamada

tespit edilmesi gereken husus; başvurucuların uygulanan anestezi yöntemine

ilişkin rızanın alınmadığı iddiasının, diğer iddialarla birlikte bir bütün

olarak yaşam hakkı kapsamındaki usul yükümlülüğünün gerektirdiği soruşturma

türü üzerinde herhangi bir etkisinin bulunup bulunmadığıdır. Başka bir ifadeyle

somut olayın kendine özgü bu özelliği nedeniyle başvuruda diğer tıbbi hata

şikâyetlerinden farklı olarak devletin yaşam hakkı kapsamındaki usule ilişkin

yükümlülüğünü yerine getirebilmesi için sorumluların cezalandırılmasının

gerekip gerekmediğinin tespiti gerekmektedir.

73. Başvuru bu bağlamda değerlendirildiğinde yukarıda ifade

edildiği gibi başvurucular tarafından ileri sürülen tüm iddiaların bir bütün

olarak olayda hatalı tıbbi uygulamalar gerçekleştirildiği temeline dayandığı

kanaatine varılmıştır. Başvurucuların uygulanan anestezi yönteminin hatalı

belirlendiği iddiası da diğer iddiaları gibi uygulanan tıbbi işlemlerde

değerlendirme ve müdahale hatası bulunduğuna yönelik bir iddiadır.

Kendilerinden veya müteveffedan alınması gerekli

olduğunu ancak alınmadığını ileri sürdükleri rızanın varlığı ya da yokluğu, bu

durumu değiştirmemektedir ve olayın tıbbi değerlendirme hatasını aşan veya

kasıtlı bir tutumdan kaynaklandığını söyleyebilmeyi mümkün kılmamaktadır. Bu

itibarla somut olay bakımından bu durum, ancak kendine özgü koşullarına göre

ilgililerin sorumluluğu bakımından bir değerlendirme unsuru olarak dikkate

alınabilir.

74. Dolayısıyla başvuruda, ölümün tıbbi hatayı aşan veya kasıtlı

bir tutumdan kaynaklandığını gösteren herhangi bir bulgu olmadığı gibi olayın

meydana geldiği koşulların da bu bağlamda herhangi bir şüphe uyandırmadığı ve

başvurucuların da aksi yönde bir iddialarının bulunmadığı anlaşılmıştır.

75. Bu itibarla yukarıda ifade edildiği gibi Anayasa

Mahkemesinin benzer şikâyetlere ilişkin başvurularda verdiği pek çok kararda

vurgulandığı gibi (bkz. §§ 64-66) Türk hukuk sistemindeki mevcut hukuki

yollardan olup hem ilgili sağlık personelinin ve hastanenin sorumluluğunu

saptayabilecek hem de gerektiği takdirde zararın ödenmesi yoluyla uygun giderim

sağlayabilecek hukuki tazminat yolunun, yakınları benzer koşullarda yaşamını

yitiren başvurucuların şikâyetlerini içeren somut olay için de devletin yaşam

hakkı kapsamındaki "etkili bir yargısal sistem kurma"ya

ilişkin pozitif yükümlülüğünü yerine getirebilmesi bakımından öncelikle

tüketilmesi gereken bir başvuru yolu olduğu sonucuna varılmıştır. Somut olayda

Anayasa Mahkemesinin bu konudaki içtihadından ayrılmayı gerektirir bir yön

tespit edilememiştir.

76. Bu durumda başvuru konusu olayda ihlale neden olduğu ileri

sürülen eylem için kanunda öngörülen yargısal başvuru yolunun bireysel başvuru

yapılmadan önce tüketilmiş olduğundan söz edilemeyecektir. Bu nedenle tıbbi

hata nedeniyle yaşam hakkının ihlal edildiği iddiasının öncelikle hukuk

mahkemeleri önünde ileri sürülmesi, bu makamlar tarafından değerlendirilmesi ve

bir çözüme kavuşturulması gerekmektedir.

77. Açıklanan nedenlerle başvurunun diğer kabul edilebilirlik

şartları yönünden incelenmeksizin başvuru

yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna

karar verilmesi gerekir.

Osman Alifeyyaz PAKSÜT bu görüşe

katılmamıştır.

A. Başvurucuların yaşam hakkının ihlal edildiği yönündeki

iddiasının başvuru yollarının tüketilmemiş

olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucular üzerinde BIRAKILMASINA

1/12/2016 tarihinde Osman Alifeyyaz PAKSÜT'ün karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA

karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Temel haklar arasında kuşkusuz bir öncelik ve önem sıralaması

yapılamaz. Ancak yaşam hakkının, ortadan kalktığında kişi bakımından diğer tüm

hak ve hürriyetlerin de kullanılamaz hale gelmesi nedeniyle, temel haklar

arasında mümtaz bir yeri olduğu ve özel koruma yöntemlerine ihtiyaç bulunduğu

açıktır.

2. Bu nedenledir ki, yaşam ve vücut bütünlüğü üzerindeki temel

hakkın korunması için devlete yüklenen pozitif ve negatif yükümlülükler özellik

arz eder. Bu bağlamda yaşam hakkının korunması için devletçe alınacak önlemler

ve yapılacak düzenlemeler, diğer temel hakların korunmasına yönelik pozitif ve

negatif yükümlülükler kapsamında devletçe alınacak tedbirlerden ve yasal

düzenlemelerden farklı olmak zorundadır.

3. Kuşkusuz, insan haklarına dayalı çağdaş bir devlette de yaşam

hakkı bir yandan bu hakkı ihlal edenlere yönelik etkili cezai yollarla, diğer

yandan da etkin bir şekilde kullanılabilecek hukuk davaları yoluyla korunmalı,

bunların yanı sıra yaşam hakkı ihlal edilen kişinin veya duruma göre bu ihlalin

mağdurlarının haklarını sosyal risk ve toplumsal dayanışma anlayışı içinde

gerçekleştirecek sosyal devlet kurumları etkili bir şekilde devrede olmalıdır.

4. Birbirini tamamlayan ve birlikte başvurulabilecek bu

yollardan biri olan tazminat yolunun, ilkçağ hukukundan beri zaten mevcut bir

yol olduğu düşünülürse, yaşam hakkının ihlali halinde tazminat hukukunun en

etkili ve ilk başvurulacak yol olduğu anlayışını kabule olanak yoktur. Daha

açık bir anlatımla, insan hayatı, mala verilen zarar gibi bir tazminat konusu

olarak düşünülemez. Kaldı ki hukukumuzda mala zarar dahi tazminatın genel

esasları yanında, hürriyeti bağlayıcı ceza ile yaptırım altına alınmıştır (5237

sayılı Türk Ceza Kanunu, Madde 151).

5. Yaşam hakkının ihlali halinde mağdur taraf, yargıya

başvuracaktır. Yargıya başvurma hakkının düzenlendiği Avrupa İnsan Hakları

Sözleşmesi’nin 6. maddesi ve Anayasanın 36. maddesi hem ceza davalarını hem de

hukuk davalarını aynı güvencelere bağlamış, bu iki yolun birlikte geçerli

olduğu durumlarda birine veya diğerine öncelik tanımamıştır. Yaşam hakkının

ihlali söz konusu olduğu zaman meri hukuk mevzuatı içerisinde “etkili yol”

olarak kabul edilen hukuk davası yollarını tüketilmeden yapılan bireysel başvurunun,

“başvuru yollarının tüketilmemiş olması” nedeniyle Kabul Edilemez bulunmasına

aşağıdaki nedenlerle katılmamaktayım:

6. Başvuru konusu olayda olduğu gibi doktorlar ve sağlık

personeline atfı kabil bir kusur bulunup bulunmadığının tespiti ceza soruşturması

ve kovuşturması bakımından olduğu kadar, açılacak bir tazminat davasının sonucu

bakımından da önemlidir. Bu noktada devlete düşen görev, tıbbi personelin

kusurunu veya kusursuzluğunu tespit edecek uzman kişi veya kişilerin her hangi

bir tereddüde mahal vermeyecek kesinlik ve doğrulukla seçilmesini ve elde

edilecek raporun güvenilirliğinin sağlanmasını temin edecek hukuki çerçeveyi

oluşturmaktır. Ancak başvuru konusu olayda geçerli olan mevzuata göre

oluşturulan Adli Tıp 1. İhtisas Kurulunun kardiyoloji ve nöroloji uzmanlarını

ihtiva etmediği halde, konuyla ilgisiz uzmanların da bulunduğu heyetçe verilen

bir raporun verilen nihai karara esas alınmış olduğu, buna karşılık konunun

uzmanlarının yer aldığı birden fazla farklı raporlara itibar edilmediği görülmektedir.

Bunun nedeni, uzman olmadığı halde resmi statüsü dolayısıyla Adli Tıp raporuna

üstünlük tanınması, yargısal uygulama ve içtihadın da bu anormalliğe geçmişte

uzun yıllar duyarsız kalmasıdır. Keyfilik ve tesadüflere göre sonuç alınması

demek olan böyle bir yasal çerçeve ve buna dayalı uygulamanın, devletin pozitif

yükümlülükleriyle bağdaştığı söylenemez.

7. Öte yandan, başvurulacak hukuk yolunda yararlanılacak ispat

vasıtalarının da aynı gevşek ve eksik sistemin bir ürünü olacağı düşünülürse,

bu yolun daha etkili ve öncelikle tüketilmesi gereken bir yol olarak kabul

edilmesinin varsayımdan öte bir dayanağı bulunmamaktadır.

8. Tıbbi personelin ağır bir kusurunun bulunmadığı “malpractice” olaylarında hukuk davası yolunun asıl takip

edilmesi gereken yol olarak kabulü, adli veya tababet mesleğine ilişkin birçok

pratik soruna çözüm getirecek nitelikte olsa da bu sonucu adil, vicdana uygun

ve yaşam hakkını etkili şekilde korumaya elverişli bulmadığımdan çoğunluk

görüşüne katılmıyorum.

Başkan

:

Zühtü ARSLAN

Başkanvekili

:

Burhan ÜSTÜN

Başkanvekili

:

Engin

YILDIRIM

Üyeler

:

Serruh KALELİ

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Recep

KÖMÜRCÜ

Nuri

NECİPOĞLU

Hicabi DURSUN

Celal Mümtaz

AKINCI

Muammer

TOPAL

M. Emin KUZ

Hasan Tahsin

GÖKCAN

Kadir ÖZKAYA

Rıdvan GÜLEÇ

Recai AKYEL

Yusuf Şevki

HAKYEMEZ

Raportör

:

Nahit GEZGİN

Başvurucular

:

1. Nafia

Sevin ERGÜN SEFADA

2. Zeynep

Esra PEKER

3. İsmet

Gülten ERGÜN

Vekili

:

Av. Veysel

OK

Üye

Osman Alifeyyaz

PAKSÜT