Nergiz Şen ve Diğerleri Başvurusu (B. No: 2018/16254)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, bir toplantıya katılmaları nedeniyle başvurucuların mahkûmiyetlerine karar verilmesinin toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkını ihlal ettiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 18/5/2018 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde olaylar özetle şöyledir:

7. Başvurucular olay tarihinde İstanbul'da yaşamaktadır. Muhasebeci olarak çalıştığını beyan eden 1985 doğumlu ikinci başvurucu Rıfat Güven ile öğrenci olduğunu beyan eden 1995 doğumlu üçüncü başvurucu Zeynelabidin Çuhadar 21/4/2016 tarihinde "Gazete Meydan" isimli süreli yerel yayının dağıtımı amacıyla İstanbul Kadıköy'de araç trafiğine kapalı bir cadde üzerinde stant açmıştır.

8. Başvurucularla birlikte söz konusu gazetenin çalışanlarından olduğu öngörülen yaklaşık yirmi beş kişilik bir grubun standın çevresinde toplandığı başvuruya yansımıştır. Kamu makamlarınca söz konusu gazetenin ön kapağının 1 Mayıs Emek ve Dayanışma Günü'nde düzenlenecek etkinliklere katılma çağrısı içeren bir bildiri niteliğinde olduğu değerlendirilmiş, bu nedenle yayının dağıtımının engellenmesi amacıyla kolluk güçlerince gruba fiziki müdahalede bulunularak toplantı dağıtılmıştır.

9. Söz konusu gazetenin muhabiri olduğunu beyan eden 1994 doğumlu birinci başvurucu Nergiz Şen'in anlatımına göre kendisi gazete dağıtımına katılmamış, haber yapma amacıyla kolluk müdahalesini cep telefonuyla görüntülerken kolluğun fiziksel müdahalesiyle engellenmiştir.

10. Toplantıya müdahale eden kolluk görevlilerince 21/4/2016 tarihli Olay ve Yakalama Tutanağı (Olay Yeri Tutanağı) düzenlenmiştir. Olay Yeri Tutanağı'nda; başvurucular Rıfat Güven ve Zeynelabidin Çuhadar'ın yakalama sırasında direnmeleri nedeniyle dirençlerini kıracak şekilde zor kullanıldığı, başvurucuların yakalanması sırasında diğer başvurucu Nergiz Şen'in yakalamaya engel olmaya çalışması nedeniyle de başvurucu Nergiz Şen'e fiziksel güç kullanıldığı ve sonrasında tüm başvurucuların yakalandığı ifade edilmiştir.

11. Başvurucular olay tarihinde gözaltına alınmış, olaydan bir gün sonra22/4/2016 tarihinde İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığına (Başsavcılık) savunmalarını verdikten sonra serbest bırakılmıştır. Başvurucular savunmalarında genel olarak suçlamaları kabul etmemiş, gazete dağıtımı sırasında kolluğun hukuka aykırı şekilde müdahale ederek dağıtımı engellediğini iddia etmiştir.

12. Başvurucu Nergiz Şen dağıtım için görevli olmadığını, muhabir olması nedeniyle fotoğraf çekerken gözaltına alındığını, slogan atmadığını, yakalama sırasında üzerinde etek olmasına rağmen kolluk görevlilerinin kendisini bacaklarından tutarak polis aracına bindirmek suretiyle taciz ettiklerini ileri sürmüştür. Başvurucu Rıfat Güven savunmasında; üzerinde dağıtımını yaptıkları gazetenin önlüğü olduğunu, yasa dışı eyleminin olmadığını, slogan atmadığını beyan etmiştir. Başvurucu Zeynelabidin Çuhadar ise kolluk görevlilerinin müdahalesine kadar sessizce gazete dağıtımı yaptıklarını belirtmiş, müdahaleden sonra tepki amacıyla slogan attıklarını kabul etmiştir.

13. Başvurucular hakkında kanuna aykırı toplantı ve yürüyüşlere silahsız katılarak ihtara rağmen kendiliğinden dağılmama suçu yönünden yapılan soruşturma sonunda Başsavcılıkça 9/5/2016 tarihinde iddianame düzenlenerek ceza davası açılmıştır. İddianamenin ilgili kısmı şöyledir:

"Bir kısım parti, dernek ve gazete ve dernek mensuplarınca 1 Mayıs İşçi Bayramı için çağrı ve bildiri dağıtma amacıyla 21/04/2016 tarihinde Kadıköy Caferağa Mahallesi General Asım Gündüz (Bahariye) Caddesi ile Serasker Caddesi kesişiminde suç unsuru içermeyen sloganlar atarak caddenin yaya geçiş trafiğini kapatacak şekilde izinsiz ve kanunsuz olarak yapılan gösteriye 'yapılan gösterinin izinsiz olduğu, yaya trafiğini kapattığı/engellediği' yönünde uyarılara rağmen sonlandırmayarak gösteriye devam edip katıldıkları"

14. İstanbul Anadolu 6. Asliye Ceza Mahkemesi (Ceza Mahkemesi) olaya ilişkin kamera görüntülerinin incelenmesi amacıyla bilirkişi atamıştır. 31/10/2016 tarihli bilirkişi raporuna göre ilk aşamada kolluk görevlileri ile göstericiler arasında görüşme gerçekleşmiş, ardından kolluk görevlileri megafonla topluluğun dağılması için süre verileceğini, aksi hâlde müdahale edileceğini belirterek grubu uyarmış; grubun dağılmaması nedeniyle gruba fiziksel müdahalede bulunulmuştur.

Kolluk güçlerinin müdahalesinin öncelikle kalkanla grubu itme şeklinde olduğu, grubun sloganla direndikten sonra grup üyelerinin kaçarak uzaklaştığı bilirkişi tarafından tespit edilmiştir.

Raporda ayrıca kolluk görevlileri ile grup temsilcisi arasındaki görüşmeye yer verilmiş; grup temsilcisinin yasa dışı eylem yapmadıklarını, bu nedenle yarım saat daha devam edip daha sonra dağılacaklarını açıklamasına karşın kolluk görevlilerinin bir buçuk saat müsamaha gösterdiğini, dolayısıyla iki dakika sonra dağılmazlarsa müdahale edileceğini ifade ettikleri belirtilmiştir.

15. Ceza Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonunda 12/9/2017 tarihinde başvurucuların mahkûmiyetlerine karar verilerek başvurucular ayrı ayrı 3.000 TL adli para cezasıyla cezalandırılmıştır. Kararın gerekçesi şöyledir:

"21/04/2016 tarihinde Kadıköy Caferağa Mahallesi Bahariye Caddesiile Serasker Caddesi kesişiminde bir kısım dernek ve gazete mensuplarının 1 Mayıs İşçi Bayramı nedeniyle toplanarak bildiri dağıttıkları ve sloganlar atarak gösteri yaptıkları sırada görevli polis memurlarınca gösterinin izinsiz olduğu, yaya trafiğinin engellendiği konusunda dağılmaları için ihtar yapılmasına rağmen sanıkların dağılmayarak gösteriye devam ettikleri böylece 2911 sayılı kanunun 32. Maddesine muhalefet ettikleri sabit olmuştur.

Sanıklar ve sanıklar müdafii savunmalarında suçun unsurlarının oluşmadığını beyan etmişler ise de, 2911 sayılı kanunun 2/a maddesinde "toplantı, belirli konular üzerinde halkı aydınlatmak ve bir kamuoyu yaratmak suretiyle o konuyu benimsetmek için gerçek ve tüzel kişiler tarafından bu kanun çerçevesinde düzenlenen açık veya kapalı yer toplantıları" olarak tanımlanmıştır.

Aynı kanunun 9 ve 10. Maddelerinde toplantı şekil şartları düzenlenmiş, toplantı yapılabilmesi için düzenleme kurulu üyelerinin bildirimde bulunması ve ne şekilde bildirimde bulunulacağı belirtilmiştir. Kanunun 23/a maddesinde 9 ve 10. madde hükümlerine uygun şekilde bildirim verilmeden yapılan toplantıların kanuna aykırı sayılacağı düzenlenmiştir.

Bu nedenle 1 Mayıs İşçi Bayramı nedeniyle sanıklar tarafından yapılan toplantının yukarıda açıklandığı üzere kanuna aykırı olduğu ve görevlilerce ihtara rağmen sanıkların eylemlerini sürdürdükleri görüntü kayıtları ve bilirkişi raporu ile sabit olduğundan sanıkların cezalandırılmalarına karar vermek gerekmiş..."

16. Başvurucular, Ceza Mahkemesi kararına karşı istinaf yoluna başvurmuştur. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin 8/2/2018 tarihli kararıyla başvurucuların istinaf talepleri kesin olarak reddedilmiştir. Anılan karar başvuruculara tebliğ edilmemiştir.

17. Başvurucular 18/4/2018 tarihinde istinaf kararı sonucunu öğrendiklerini belirterek 16/5/2018 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

18. Bireysel başvurudan sonra 17/10/2019 tarihli ve 7188 sayılı Kanun ile başvurucular hakkında verilen mahkûmiyet hükmüne karşı temyiz yolunun açılması nedeniyle başvurucular 17/12/2019 tarihinde istinaf kararını temyiz etmiştir.

19. İnceleme tarihi itibarıyla dava Yargıtay aşamasında olup temyiz incelemesi henüz sonuçlanmamıştır.

20. Bu arada başvurucuların kolluk görevlilerinden şikâyetçi olmaları nedeniyle Başsavcılık soruşturma başlatmış, soruşturma sonunda 4/11/2016 tarihinde kimliği belirsiz kolluk görevlileri hakkında kovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar vermiştir. Başsavcılık kararına yaptıkları itirazın reddedilmesi üzerine başvurucular söz konusu süreçle ile ilgili ihlal iddialarını 13/3/2017 tarihinde 2017/17702 numaralı bireysel başvuruyla Anayasa Mahkemesine sunmuştur. Anılan başvuru değerlendirme aşamasındadır.

IV. İLGİLİ HUKUK

21. 6/10/1983 tarihli ve 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu’nun "Direnme" kenar başlıklı 32. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Kanuna aykırı toplantı veya gösteri yürüyüşlerine katılanlar, ihtara ve zor kullanmaya rağmen dağılmamakta ısrar ederlerse, altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçu, toplantı ve gösteri yürüyüşünü tertip edenlerin işlemesi halinde, bu fıkra hükmüne göre verilecek ceza yarı oranında artırılarak hükmolunur"

22. 7188 sayılı Kanun'un 29. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"5271 sayılı Kanunun 286 ncı maddesine aşağıdaki fıkra eklenmiştir.

(3) İkinci fıkrada belirtilen temyiz edilemeyecek kararlar kapsamında olsa bile aşağıda sayılan suçlar nedeniyle verilen bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin kararları temyiz edilebilir:

...

c) Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununun 28 inci maddesinin birinci fıkrası, 31 inci maddesi ve 32 nci maddesinde yer alan suçlar.”

23. 7188 sayılı Kanun'un 31. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"5271 sayılı Kanuna aşağıdaki geçici madde eklenmiştir.

“GEÇİCİ MADDE 5- (1) Bu maddeyi ihdas eden Kanunla;

...

f) 286 ncı maddenin üçüncü fıkrasında yapılan düzenleme, bu maddenin yayımlandığı tarihten itibaren on beş gün içinde talep etmek koşuluyla aynı suçlarla ilgili olarak bölge adliye mahkemelerince verilmiş kesin nitelikteki kararlar hakkında da uygulanır. Bu bendin uygulandığı hâlde, cezası infaz edilmekte olan hükümlülerin, 100 üncü madde uyarınca tutukluluğunun devam edip etmeyeceği hususu, hükmü veren ilk derece mahkemesince değerlendirilir.

..."

V. İNCELEME VE GEREKÇE

24. Anayasa Mahkemesinin 25/5/2022 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucuların İddiaları

25. Başvurucular; yasa dışı olmayan bir gazetenin dağıtımı sırasında gerekmediği hâlde kolluk görevlilerinin müdahalesiyle karşılaştıklarını, söz konusu barışçıl toplantıya katılmaları nedeniyle gözaltına alındıklarını ve cezalandırıldıklarını, bu nedenle toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının, ifade özgürlüğünün ve basın hürriyetinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

B. Değerlendirme

26. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucuların şikâyetlerinin özü toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkına ilişkin olduğundan iddiaların bir bütün olarak Anayasa'nın 34. maddesi kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

27. Anayasa’nın "Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı" kenar başlıklı 34. maddesi şöyledir:

"Herkes, önceden izin almadan, silahsız ve saldırısız toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkına sahiptir.

Toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı ancak, milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlığın ve genel ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla ve kanunla sınırlanabilir.

Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunda gösterilir."

28. 7188 sayılı Kanun'un 29. maddesiyle 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 286. maddesine eklenen (3) numaralı fıkra uyarınca -temyiz edilemeyecek kararlar kapsamında olsa bile- sayılan suçlar nedeniyle verilen bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin kararları temyiz edilebilecektir. Anılan fıkrada sayılanlar arasında 2911 sayılı Kanun'da yer alan "Direnme" kenar başlıklı 32. maddenin birinci fıkrası da yer almaktadır.

29. 7188 sayılı Kanun'un 31. maddesi ile 5271 sayılı Kanun'a eklenen geçici 5. maddeye göre de 5271 sayılı Kanun'un 286. maddesinin (3) numaralı fıkrasında yapılan düzenleme -on beş gün içinde talep etmek koşuluyla- aynı suçlarla ilgili olarak bölge adliye mahkemelerince verilmiş kesin nitelikteki kararlar hakkında da uygulanacaktır.

30. Buna göre 7188 sayılı Kanun ile 5271 sayılı Kanun'un 286. maddesine eklenen (3) numaralı fıkra kapsamındaki suçlarla ilgili olarak daha önce bölge adliye mahkemeleri ceza dairelerince verilen kesin nitelikteki kararlar bakımından da temyiz kanun yoluna başvurulmasına olanak tanınarak temyiz edilebilecek kararların kapsamı genişletilmiştir. Kanun koyucu, kesin nitelikteki kararlara karşı temyiz kanun yolunu açarak farklı uygulamaların önüne geçmeyi ve yeknesak bir uygulama yapılmasını amaçlamıştır. Temyiz kanun yolu açılan suçlar incelendiğinde temel haklar ile bağlantılı olanların esas alındığı görülmektedir. Buna göre kanun koyucunun anılan değişiklikle bu konudaki hak ihlallerinin önüne geçmeyi amaçladığı söylenebilir (Mehmet Ayçilek, B. No: 2018/14603, 10/12/2019, § 22).

31. Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrasının son cümlesi şöyledir:

"Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır."

32. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un "Bireysel başvuru hakkı" kenar başlıklı 45. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

"İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir."

33. Başvuru yollarının tüketilip tüketilmediği, ilke olarak Anayasa Mahkemesine başvurunun yapıldığı tarihteki duruma bakılarak değerlendirilir. Ancak Anayasa Mahkemesi bazı durumlarda bireysel başvuru yapıldıktan sonra oluşturulan yeni başvuru yollarının tüketilmesi gerektiğine de karar verebilir. Özellikle belli konulardaki sorunlara çözüm bulmak amacıyla sonradan oluşturulmuş bir yol söz konusu ise ikincillik ilkesi, o konudaki temel hak ve özgürlüklerin ihlali iddialarının -bu yol vasıtasıyla- öncelikle idari ve yargısal makamlarca değerlendirilmesine imkân tanınmasını gerekli kılabilir (bazı değişikliklerle birlikte bkz. Sait Orçan, B. No: 2016/29085, 19/7/2017, § 35; Mehmet Ayçilek, § 28).

34. Bireysel başvuru yapıldıktan sonra yeni bir başvuru yolunun oluşturulması hâlinde Anayasa Mahkemesi söz konusu başvuru yolunun düzenleniş şekli itibarıyla ulaşılabilir olup olmadığını, ihlal iddiaları yönünden makul bir başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama niteliğini haiz olup olmadığını değerlendirir.

Somut olayda 7188 sayılı Kanun'la 5271 sayılı Kanun'un 286. maddesine eklenen (3) numaralı fıkra kapsamındaki suçlarla ilgili olarak daha önce bölge adliye mahkemeleri ceza dairelerince verilen kesin nitelikteki kararlar bakımından sonradan temyiz kanun yolu açılmış olup açılan temyiz kanun yolunun ulaşılabilir olmadığı ve ihlal iddialarıyla ilgili başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesinin bulunmadığı söylenemez.

Sonradan açılan bu yol, usul hukukundaki temyiz kanun yolunun başvuru süresi ve belli sınırda kalan cezalar açısından genişletilmiş şekli olup anılan başvuru yolu tüketilmeden yapılan başvurunun incelenmesinin bireysel başvurunun ikincil niteliği ile bağdaşmayacağı açıktır (Mehmet Ayçilek, §§ 29-31. Umut Ercan Henden, B. No: 2017/22718, 24/6/2020, § 29).

35. Nitekim başvurucular bireysel başvuruda bulunduktan sonra 17/12/2019 tarihinde mahkûmiyet hükümlerini temyiz etmiştir. Temyiz incelemesinin hâlihazırda devam ettiği, yargılamanın tamamlanmadığı anlaşılmıştır. Bu durumda somut başvuruda olağan kanun yollarının tüketilmiş olmasından bahsedilemeyeceği açıktır.

36. Açıklanan gerekçelerle başvurunun başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

M. Emin KUZ

Rıdvan GÜLEÇ Yıldız SEFERİNOĞLU Kenan YAŞAR Raportör : Elif ÇELİKDEMİR ANKITCI Başvurucular : 1. Nergiz ŞEN 2. Rıfat GÜVEN 3. Zeynelabidin ÇUHADAR Başvurucular Vekili : Av. Gökhan SOYSAL