Nesrin Demirel Başvurusu (B. No: 2018/20671)

I. BAŞVURUNUN

KONUSU

1. Başvuru, kamudaki görevinden çıkarılan hukukçunun baro

levhasına yazılması yönünde verilen kararın mahkemece iptal edilmesi nedeniyle

özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU

SÜRECİ

2. Başvuru 25/6/2018 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden

yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik

incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul

edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet

Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.

7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda

bulunmuştur.

III. OLAY VE

OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle

olaylar özetle şöyledir:

9. 1995 yılında hukuk fakültesini bitiren başvurucunun

Kahramanmaraş Barosuna kayıtlı olarak avukat olarak çalışırken talebi üzerine

Baro Yönetim Kurulunun 1/5/2008 tarihli kararıyla baro levhasından kaydı

silinmiştir.

10. Kocaeli Defterdarlığı Muhakemat Müdürlüğünde avukat

olarak görev yapan başvurucu, 15 Temmuz darbe girişiminin akabinde 1/9/2016

tarihli ve 672 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Kamu Personeline İlişkin Alınan

Tedbirlere Dair Kanun Hükmünde Kararname'nin 2. maddesiyle terör örgütlerine

veya Millî Güvenlik Kurulunca Devletin millî güvenliğine karşı faaliyette

bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya

iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen kamu görevlilerine

ilişkin açıklanan listede ismine yer verilmek suretiyle 1/9/2016 tarihinde kamu

görevinden çıkarılmıştır.

11. Kamu görevinden çıkarılmasının ardından başvurucu,

baro levhasına avukat olarak yeniden yazılma talebiyle Kocaeli Barosuna (Baro)

başvurmuştur.

12. Baro, 20/10/2016 tarihinde Kocaeli Cumhuriyet

Başsavcılığına (Başsavcılık) gönderdiği yazı ile başvurucu hakkında Fetullahçı

Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması (FETÖ/PDY) üyesi olma suçu kapsamında

bir soruşturmanın bulunup bulunmadığını sormuştur. Başsavcılık tarafından

gönderilen 28/10/2016 tarihli cevap yazısında başvurucu hakkında yürütülen

herhangi bir ceza soruşturmasının olmadığı belirtilmiştir.

13. Başvurucunun talebi, yasal şartlara uygun olduğu

gerekçesiyle Baro Yönetim Kurulunun 16/11/2016 tarihli kararıyla kabul

edilmiştir. Söz konusu karar Türkiye Barolar Birliği (TBB) Yönetim Kurulunun

2/12/2016 tarihli kararıyla uygun bulunmuştur.

14. TBB tarafından verilen karar, Bakanlık tarafından

yerinde görülmeyerek bir daha görüşülmek üzere 5/1/2017 tarihinde TBB'ye geri

gönderilmiştir. TBB Yönetim Kurulu, 20/1/2017 tarihli kararıyla, önceki

kararında ısrar ederek başvurucunun baro levhasına yazılma talebinin kabulüne

karar vermiştir. Israr kararında; Bakanlığın geri gönderme gerekçesinin usule

ve yasaya uygun olmadığı ifade edilmiştir.

15. Bakanlık, başvurucunun baro levhasına yazılmasına

ilişkin TBB Yönetim Kurulu tarafından verilen ısrar kararına karşı 21/2/2017

tarihinde Ankara 2. İdare Mahkemesi nezdinde (Mahkeme) iptal davası açmıştır.

Dava dilekçesinde; 15 Temmuz darbe teşebbüsünün akabinde Devlet kurumlarının

FETÖ/PDY ile iltisakı, irtibatı veya mensubiyeti değerlendirilen kişilerden

hızlı bir şekilde arındırılabilmesi amacıyla çıkarılan KHK'lar ile meslekten

veya kamu görevinden çıkarılanların bir daha kamu hizmetinde istihdam

edilemeyeceğinin hükme bağlandığı belirtilmiştir. Yargının kurucu unsurlarından

olan avukatlık mesleğinin önem ve değerine vurgu yapılarak 19/3/1969 tarihli ve

1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 1. maddesinde avukatlık mesleğinin kamu

hizmeti olarak tanımlandığı, kamu hizmetinin bir kısmının işlevsel anlamda kamu

görevi ifa eden serbest meslek grubundaki kişilerce yerine getirildiği,

avukatların verdiği hizmetin de bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiği ifade

edilmiştir. Bu nedenle 672 sayılı KHK ile kamu görevinden çıkarılan

başvurucunun avukatlık mesleğini icra etmesinin mümkün olmadığı, dolayısıyla

levhaya yazılma talebinin de reddi gerektiğinden TBB Yönetim Kurulu tarafından

verilen ısrar kararında hukuki isabet bulunmadığı ileri sürülmüştür.

16. Davalı TBB tarafından sunulan 21/4/2017 tarihli cevap

dilekçesinde; başvurucunun baro levhasına yazılma talebinin kabul edilmesine

ilişkin verilen kararın ve bu yönde tesis edilen işlemin hukuka uygun olduğu,

avukatlığın sunulan hizmet açısından bir kamu hizmeti; mesleki faaliyet olarak

ise serbest meslek faaliyeti olduğu, yürütülen hizmetin kamu hizmeti olmasından

hareketle kamu görevlilerinin tabi olduğu kurallara tabi kılınmasının avukatlık

mesleğinin niteliği ve gerekleriyle bağdaşmayacağı belirtilmiştir.

17. Başvurucu, Mahkemeye sunduğu dilekçe ile davalı TBB

yanında davaya müdahale talebinde bulunmuş ve talebi Mahkemece kabul

edilmiştir. Başvurucu anılan dilekçesinde, hukuk fakültesinden mezun olduktan

sonra stajını tamamlayarak 1996 yılında Kahramanmaraş Barosundan avukatlık

ruhsatını aldığını, eşinin Cumhuriyet savcısı olarak atanması sonrası serbest

avukatlık yapmayı tercih etmediğini, ilgili sınavlarda başarılı olması üzerine

Hazine avukatı olarak atamasının yapıldığını belirtmiştir. Hiçbir örgütle

ilişkisi olmamasına rağmen KHK ile ihraç edildiğini, tüm ekonomik imkânlarının

sona ermesi üzerine yeniden baro levhasına kayıt yaptırarak avukatlık yapmaya

başladığını vurgulamıştır. KHK hükümlerinin daha önceden hak ettiği avukatlık

ruhsatını iptal etmediğini, geçerli olan ruhsata dayanarak baro levhasına

kaydının yeniden yapıldığını, bu işlemin kurucu değil açıklayıcı bir işlemden

ibaret olduğunu ileri sürmüştür. Avukatlığın serbest meslek faaliyeti olduğunu,

levhaya yeniden kaydını yapılmasının kamu hizmetine istihdam olarak kabul

edilemeyeceğini, Bakanlığın iddialarının hukuken dayanağının mevcut olmadığını

vurgulayan başvurucu, davanın kabulü hâlinde çalışma hürriyeti ile eşitlik

ilkesinin ihlal edileceğini iddia etmiştir.

18. Mahkeme, 11/10/2017 tarihli kararıyla dava konusu

işlemin iptaline karar vermiştir. Kararın gerekçesinde; millî güvenliğe karşı

büyük bir tehdit oluşturan FETÖ/PYD ile iltisakı, irtibatı ve mensubiyeti

değerlendirilen örgüt üyelerinden Devlet kurumlarının hızlı bir şekilde

arındırılması amacıyla yürürlüğe konulan 672 sayılı KHK'nın meslekten ve kamu

görevinden ihraç edilenlerin bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceğine

ilişkin tedbir de içerdiği vurgulanmıştır. Avukatlık mesleğinin önem ve özelliği,

kamu hizmeti niteliği ve avukatın hak ve yetkileri ile işlevsel olarak kamu

görevi ifa ettiği hususları gözardı edilerek dar bir yorumla kamu görevlisi

olarak kabul edilemeyeceği şeklinde değerlendirilmenin terörle mücadeleyi

sekteye uğratacağı gibi anılan KHK'nın amacıyla da bağdaşmayacağı

belirtilmiştir. Bu bağlamda, anılan KHK kapsamında alınan tedbirin sadece idare

hukuku esaslarına göre kamu görevlisi olarak çalışanlarla sınırlı tutulması

memur ve hâkim olma niteliğini kaybedenlerin avukat olması sonucunu doğuracağı

ve yargının kurucu unsurlarından ve esasen kamu hizmeti niteliğinde bulunan

avukatlık mesleğinin itibarını da zedeleyeceği vurgulanmıştır.

19. TBB ve başvurucu, söz konusu karara karşı istinaf

kanun yoluna başvurmuştur. Bölge İdare Mahkemesi 12. İdari Dava Dairesi

19/4/2018 tarihli kararıyla istinaf talebinin kesin olarak reddine karar

vermiştir. Kararın gerekçesinde; İdare Mahkemesince verilen kararın usule ve

hukuka uygun olduğu, kaldırılmasını gerektiren bir nedenin bulunmadığı belirtilmiştir.

20. Nihai karar 1/6/2018 tarihinde tebliğ edilmiştir.

21. Başvurucu, 25/6/2018 tarihinde bireysel başvuruda

bulunmuştur.

22. Ayrıca başvurucu hakkında terör örgütüne üye olmak

suçundan yürütülen soruşturmada Kocaeli Cumhuriyet Başsavcılığı (S.No.2017/25004)

3/10/2017 tarihinde kovuşturmaya yer olmadığına dair karar vermiştir.

Başvurucunun FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün kuruluş amaçlarını, faaliyet ve

eylemlerini benimseyerek gönüllü olarak örgüt hiyerarşisine dahil olmayı tercih

edip örgütle organik bağ kurarak sürekli ve yoğun faaliyette bulunduğuna dair

delil elde edilemediği belirtilmiştir.

IV. İLGİLİ

HUKUK

23. İlgili hukuk (ulusal mevzuat, Anayasa Mahkemesince

ve idari yargı mercilerince verilen yargı kararları, uluslararası düzenlemeler

ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları) için bkz. Tamer Mahmutoğlu

[GK], B. No: 2017/38953, 23/7/2020, §§ 37-67.

V. İNCELEME VE

GEREKÇE

24. Mahkemenin 18/11/2020 tarihinde yapmış olduğu

toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvuruyu

İnceleme Usulü

25. Başvuru konusu tedbirin OHAL ilanına neden olan

tehditlerin veya tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olduğu açık olmakla

birlikte söz konusu tedbir OHAL döneminin sona ermesinin akabinde de

uygulanmıştır. Tedbirlerin OHAL'in süresini aştığı durumlara ilişkin yapılacak

incelemelerde Anayasa’nın 15. maddesi dikkate alınamayacağından somut başvuru,

Anayasa’nın olağan dönemde hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimi

bakımından temel öneme sahip olan 13. maddesi bağlamında incelenecektir (Tamer

Mahmutoğlu, § 76).

B. Özel Hayata

Saygı Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun

İddiaları ve Bakanlık Görüşü

26. Başvurucu;

i. Hiçbir örgütle ilişkisi olmamasına rağmen haksız bir

şekilde kamu görevinden ihraç edildiğini, hayatını idame ettirebilmek ve

çocuklarının eğitiminin devamının sağlamak amacıyla serbest avukatlık yapmak

istediğini belirtmiştir. Daha ağır suçlarla itham edilenlerin mesleklerini icra

etmelerine izin verildiğini ancak hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair

karar verilmesine rağmen serbest avukat olarak çalışma imkânının hukuka aykırı

şekilde ortadan kaldırıldığını ve derece mahkemelerince ön kabule dayalı olarak

karar verildiğini iddia etmiştir.

ii. Kişilerin diğer insanlarla ilişki kurma ve geliştirme

fırsatını en çok çalışma yaşamında bulduğunu, bu nedenle meslek hayatının da

özel hayat kapsamında kaldığını, işten çıkarma ve çalışma olanaklarının

sınırlandırılmasının da doğrudan özel hayatı etkilediğini ifade etmiştir.

Avukatlığın hem kamu hizmeti niteliğine sahip serbest meslek olduğunu hem de

kamu hizmeti sunan avukatın kamu görevlisi olarak kabul edilemeyeceğini

belirtmiştir. Ayrıca baro levhasına yeniden yazılmasının kamu hizmetine

istihdam mahiyetinde olmadığını, mevzuatta da serbest avukatlık mesleğini

yapmasını engel teşkil edecek bir düzenlemenin mevcut olmadığını vurgulamıştır.

Söz konusu uygulama ve kararlar nedeniyle özel sektörde dahi çalışmasının

engellendiğini, kendisinin ve ailesinin geçimini sağlayabilecek bir işte

çalışmasının ve asgari insan onuruna yakışır şekilde yaşama hakkının elinden

alındığını ifade etmiştir. Bu gerekçelerle özel hayata saygı, adil yargılanma,

kişinin maddi ve manevi varlığını geliştirme hakları ile eşitlik ilkesinin

ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

27. Bakanlık görüşünde, özel hayata saygı hakkının ihlal

edildiğine ilişkin iddialar konusunda şu değerlendirmelere yer verilmiştir:

i. Başvurucu tarafından sunulan belgelerde işlemin

temelinde yer alan kamu görevinden çıkarma işlemi ile ilgili olarak Olağanüstü

Hal İşlemleri İnceleme Komisyonuna yaptığı başvurunun sonucuna ilişkin ve

Anayasa Mahkemesi iptal kararı çerçevesinde ilave tedbirler aleyhine dava

açılamayacağı hükmü iptal edildiğinden bu tarihten sonra başvuranın hangi hukuk

yollarına başvurduğu hakkında bilgilendirme yapmadığı belirtilmiştir

ii. Başvurucunun beyanlarının incelenmesinden, ileri

sürülen şikâyetlerin özel hayata saygı değil çalışma özgürlüğü kapsamında

değerlendirilmesi gerektiği, öte yandan esas incelemesi yapılması hâlinde,

başvurucunun özel hayata saygı hakkına bir müdahale olduğu kabul edilse dahi,

672 sayılı KHK'nın 2. maddesi dikkate alındığında müdahalenin yasaya dayandığı,

müdahalenin amacının kamu düzenini ve özelde adalet hizmetleri ve bu

hizmetlerden yararlananları korumak olduğu ifade edilmiştir. Mevzuat ve

avukatlık mesleğinin yargı içindeki önemi gözetildiğinde avukatlık mesleğinin

kamu hizmeti sayılması gerektiği değerlendirmesine yer verilmiştir.

28. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı sunduğu beyanında;

bireysel başvuruda belirttiği iddialarını tekrarlamakla birlikte OHAL

İşlemlerini İnceleme Komisyonunun meslekten ihracına ilişkin itirazını

18/7/2019 tarihli karar ile kabul ettiğini ve 28/8/2019 tarihinde Kocaeli

Defterdarlığı Muhakemat Müdürlüğünde Hazine avukatı olarak tekrar göreve

başladığını bildirmiştir. Ancak Komisyonun göreve iade kararının baro

levhasından silinmesi yönündeki idari işleme bir etkisinin olmadığını, hâlen

serbest avukatlık yapma olanağının baro levhasından kaydı silindiği için mümkün

olmadığını, baro levhasından silinmesine yönelik işlemle ilgili hukuk

yollarının tüketildiğini belirtmiştir. Komisyonun meslekten ihracından yaklaşık

3 yıl sonunda iade kararı verdiğini, bu süreçte geçimini sağlamak ve eğitimleri

devam eden çocuklarına bakmak amacıyla serbest avukatlık yapmak istediğini,

borçlanarak avukatlık bürosu açtığını ancak adil bir yargılama yapılmadığı için

17 yıldır avukatlık yapmasına rağmen haksız bir şekilde mesleğini yapmasının

engellenerek açlığa mahkûm edildiğini ifade etmiştir.

2. Değerlendirme

29. Anayasa’nın "Özel hayatın gizliliği"

kenar başlıklı 20. maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

“Herkes, özel hayatına ... saygı

gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ... gizliliğine

dokunulamaz."

30. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından

yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki

tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013,

§ 16).

31. Başvurucunun iddialarının baro levhasına yazılmasına

ilişkin TBB kararının İdare Mahkemesince iptal edilmesine, dolayısıyla serbest

avukatlık yapmasının engellenmesine ilişkin olduğu görülmektedir. Kişilerin

mesleki hayatlarının onların özel hayatlarıyla sıkı bir ilişkisinin olduğu ve

meslek hayatına yönelik tedbirlerin ya da müdahalelerin söz konusu olduğu dava

süreçlerinde özel hayata saygı hakkının gündeme geldiği yadsınamaz. Bununla

birlikte öncelikle bu tür işlemlerin mesleki hayata yönelik tedbirlerin ya da

müdahalelerin hangi durumlarda özel hayat kapsamında görülmeye uygun

olduğu veya başvuru konusu edilen uyuşmazlıkların hangilerinin bu bağlamda

uygulanabilir kabul edileceği hususlarında ölçütler belirlenmesi ve bu ölçütler

dikkate alınarak değerlendirmeler yapılması gerekmektedir (Tamer Mahmutoğlu,

§ 82).

32. Başvuru dosyası incelendiğinde başvurucunun mesleki

hayatına yönelik olarak alınan tedbirin özel hayata ilişkin herhangi bir nedene

dayanmadığı görülmektedir. Bununla birlikte başvurucunun mesleki hayatına

yönelik müdahalenin onun özel hayatına ciddi şekilde etki ettiği ve bu

etkinin belirli bir ağırlık düzeyine ulaştığı anlaşılmaktadır. Zira alınan

tedbirin başvurucunun başkaları ile ilişki kurabilme ve geliştirebilme

imkânının önemli ölçüde zayıflamasına, sosyal ve mesleki itibarını koruyabilmesi

açısından ciddi sonuçlar doğurmasına yol açacağı değerlendirilmektedir. Bu

durumda sonuca dayalı nedenlerle başvurunun özel hayata saygı hakkı

kapsamında incelenebilir nitelikte olduğu kanaatine varılmıştır (bkz. Tamer

Mahmutoğlu, §§ 84-96).

a. Kabul Edilebilirlik

Yönünden

33. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul

edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı

anlaşılan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul

edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas

Yönünden

34. Özel hayata saygı hakkına yönelik negatif ve pozitif

yükümlülükler arasındaki sınırların kesin biçimde tanımlanması ve birbirinden

ayrılması her zaman mümkün değildir. Devlet için öngörülen negatif

yükümlülükler, her durumda özel hayata saygı hakkına keyfî surette müdahaleden

kaçınmayı gerekli kılar. Pozitif yükümlülükler de özel hayata saygı hakkının

korunmasını ve bireyler arası ilişkiler alanında olsa da özel hayata saygının

güvencelerini sağlamaya yönelik olaya özgü tedbirlerin alınmasını zorunlu kılar

(benzer yönde değerlendirmeler için bkz. Adnan Oktar (3), B. No:

2013/1123, 2/10/2013, § 32; Ömür Kara ve Onursal Özbek, B. No:

2013/4825, 24/3/2016, § 46; Tamer Mahmutoğlu, § 98).

35. Başvurucunun serbest avukatlık yapmasına imkân

tanıyan TBB kararı, derece mahkemelerince iptal edilmiştir. Dolayısıyla

başvurucunun özel hayatına yönelen müdahalenin kamu gücünü kullanan

mahkemelerce verilen karardan kaynaklandığı dikkate alındığında başvurunun

devletin negatif yükümlülükleri bağlamında incelenmesi gerektiği

değerlendirilmektedir (Tamer Mahmutoğlu, § 99)

(i) Müdahalenin

Varlığı

36. Başvurucunun baro levhasına yazılması yönünde TBB

tarafından tesis edilen işlemin yargı kararıyla iptal edilmesi ve bu suretle

serbest avukatlık faaliyetinden alıkonulması nedeniyle başvurucunun özel hayata

saygı hakkına müdahalede bulunulduğu sonucuna varılmıştır.

(ii) Müdahalenin

İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

37. Anayasa’nın "Temel hak ve hürriyetlerin

sınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, özlerine

dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere

bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın

sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine

ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

38. Yukarıda belirlenen müdahale, Anayasa’nın 13.

maddesinde belirtilen koşullara uygun olmadığı takdirde Anayasa’nın 20.

maddesini ihlal edecektir. Bu sebeple sınırlamanın Anayasa’nın 13. maddesinde

öngörülen ve somut başvuruya uygun düşen, kanun tarafından öngörülme, meşru

amaç taşıma, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine

aykırı olmama kriterlerine uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir (Halil

Berk, B. No: 2017/8758, 21/3/2018, § 49; Süveyda Yarkın, B. No:

2017/39967, 11/12/2019, § 32; Şennur Acar, B. No: 2017/9370, 27/2/2020,

§ 34; R.G. [GK], B. No: 2017/31619, 23/7/2020, § 82).

(1) Genel

İlkeler

39. Anayasa uyarınca temel hak ve özgürlüklere getirilen

sınırlamaların öncelikle kanunla öngörülmüş olması gerekir. Anayasa

Mahkemesinin yerleşik içtihadına göre de Anayasa'nın 13. maddesinde yer alan

kanunilik ölçütünün karşılanması için müdahale şeklî anlamda bir kanuna

dayanmalıdır (Mehmet Akdoğan ve diğerleri, B. No: 2013/817, 19/12/2013,

§ 31; Bülent Polat [GK], B. No: 2013/7666, 10/12/2015, § 75; Fatih

Saraman [GK], B. No: 2014/7256, 27/2/2019, § 65; Turgut Duman, B.

No: 2014/15365, 29/5/2019, § 66; Tamer Mahmutoğlu, § 103).

40. Bununla birlikte temel hak ve hürriyetlerin

sınırlandırılmasına ilişkin kanunların şeklen var olması yeterli değildir.

Kanunilik ölçütü aynı zamanda maddi bir içeriği de gerektirmekte olup bu

noktada kanunun niteliği önem kazanmaktadır. Kanunla sınırlama ölçütü

sınırlamanın erişilebilirliğini, öngörülebilirliğini ve kesinliğini ifade

etmekte; böylece uygulayıcının keyfî davranışlarının önüne geçtiği gibi kişinin

hukuku bilmesine de yardımcı olmakta; bu yönüyle hukuk güvenliği teminatı

sağlamaktadır (Halime Sare Aysal [GK], B. No: 2013/1789, 11/11/2015, §

62; Fatih Saraman, § 66; Turgut Duman, § 67; Tamer Mahmutoğlu,

§ 104).

41. Kanunun bu gerekliliklere uygun olduğunun

söylenebilmesi için yeterince ulaşılabilir olması, vatandaşların belirli bir

olaya uygulanabilir nitelikteki hukuk kurallarının varlığı hakkında yeterli

bilgiye sahip olabilmesi, ayrıca ilgili normun keyfîliğe karşı uygun bir koruma

sağlaması, yetkili makamlara verilen yetkinin genişliğini ve icra edilme

biçimlerini yeterli bir netlikte tanımlaması gerekmektedir (Halime Sare Aysal,

§ 63; Fatih Saraman, § 67; Turgut Duman, § 68; Tamer

Mahmutoğlu, § 105).

42. Hukukun kendisi -beraberinde getireceği idari

pratiğin dışında- söz konusu işlemin meşru amacını da gözönünde tutarak keyfî

müdahalelere karşı bireyi korumak için yetkili makamlara bırakılan takdir

yetkisinin kapsamını yeterince açık bir şekilde göstermelidir. Diğer bir

anlatımla hukuk sistemi, kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar

içinde müdahalelerde bulunma yetkisinin verildiğini açık ifadelerle ortaya

koyacak nitelikte olmalı ve bu bağlamda ilgili müdahalenin muhataplarına

müdahaleye zemin hazırlayan koşullar ile müdahalenin sonuçları açısından bir

öngörüde bulunabilmeleri imkânı tanımalıdır (Halime Sare Aysal, § 64; Fatih

Saraman, § 68; Turgut Duman, § 69; Tamer Mahmutoğlu, § 106).

43. Öte yandan her ihtimale çözüm getiremeyecek olan

yasal mevzuatın sağladığı koruma seviyesi, büyük ölçüde ilgili metnin

düzenlediği alan ve içeriğiyle birlikte muhataplarının niteliği ve sayısıyla

yakından bağlantılıdır. Bu nedenle kuralın karmaşık olması ya da belirli

ölçülerde soyutluk içermesi ve buna bağlı olarak hukuki yardım ile tam olarak

anlaşılabilir hâle gelmesi tek başına hukuken öngörülebilirlik ilkesine aykırı

görülemez. Bu kapsamda hak ya da özgürlüğe müdahale eden kural, belirli

ölçülerdeki takdir alanını elbette uygulayıcıya bırakabilir. Fakat bu takdir

alanının sınırlarının da yeterli açıklıkta belirlenmesi ve kuralın

öngörülebilirliği sağlayacak şekilde asgari bir kesinlik içermesi zaruridir (Halime

Sare Aysal, § 65; Fatih Saraman, § 69; Turgut Duman, § 70; Tamer

Mahmutoğlu, § 107).

44. Nihayetinde söz konusu koşulların yerine getirilip

getirilmediğini denetleyecek merci olan yargı organları, müdahalelere dayanak

olarak gösterilen kanuni düzenlemelerin erişilebilir, öngörülebilir ve kesin

nitelikte olup olmadığını irdelemekle, en başta da ilgili kanuni düzenlemeleri

önlerine gelen davalarda anılan çerçevede kalarak uygulamakla yükümlüdürler (Tamer

Mahmutoğlu, § 108).

(2) İlkelerin

Olaya Uygulanması

45. Somut olaya konu olan ve derece mahkemelerince

verilen kararlardan kaynaklanan müdahalede, 672 sayılı KHK'da yer alan

hükümlerin dayanak alındığı belirtilmektedir. Derece mahkemelerince verilen

iptal kararına dayanak olarak kabul edilen 672 sayılı KHK, 7080 sayılı Kanun

ile kanunlaşmıştır. Dolayısıyla başvurucunun baro levhasına yazılmasına ilişkin

olarak TBB tarafından tesis edilen işlemin iptal edilmesi suretiyle özel hayata

saygı hakkına gerçekleştirilen müdahalenin şeklî anlamda bir kanuna

dayandırıldığı söylenebilir. Ancak belirtildiği üzere temel hak ve

hürriyetlerin sınırlandırılmasına dayanak gösterilen kanunların şeklen var

olması, kanunilik ölçütünün karşılandığının kabulü için tek başına yeterli

değildir. Ayrıca kanunun müdahaleye imkân sağlayacak şekilde maddi içeriğinin

bulunması, sınırlamanın erişilebilirliğini, öngörülebilirliğini ve kesinliğini

içermesi gerekir (bkz. Tamer Mahmutoğlu, § 110).

46. Derece mahkemelerince dayanak olarak gösterilen

düzenlemede, kamudaki görevlerinden çıkarılanların bir daha kamu hizmetinde

istihdam edilmeyecekleri, meslek adlarını ve sıfatlarını kullanamayacakları, bu

unvan, sıfat ve meslek adlarına bağlı olarak sağlanan haklardan

yararlanamayacakları ifade edilmektedir. Derece mahkemelerine göre kamu hizmeti

yönü güçlendirilen avukatlık mesleği idare hukuku anlamında kamu hizmeti veren

diğer serbest mesleklerden önemli ve farklı bir konuma taşındığından söz konusu

düzenlemelere göre başvurucunun baro levhasına yazılması mümkün değildir (bkz. Tamer

Mahmutoğlu, § 112).

47. Müdahalenin dayanağı olarak gösterilen kanun hükmünde

yer verilen kamu hizmeti kavramı ve bu kavramın kapsamı yoruma açık ve

geniştir. Bu husus yargı kararlarında da vurgulanmaktadır (Danıştay Onuncu

Dairesinin 6/2/2002 tarihli ve E.1999/2407, K.2002/347 sayılı kararı). Başta

1136 sayılı Kanun olmak üzere ilgili yasal düzenlemeler dikkate alındığında

avukatlığın kamu hizmeti içeren serbest bir meslek olduğu tartışmasızdır.

Ayrıca Danıştay ve Anayasa Mahkemesi tarafından verilen kararlarda da avukatlık

mesleğinin hem bir kamu hizmeti niteliğinin olduğu hem de serbest meslek

yönünün bulunduğu vurgulanmaktadır. Söz konusu kararlarda; sadece yürütülen

hizmetin kamu hizmeti olmasından hareketle avukatlığın kamu görevlilerinin tabi

olduğu kurallara tabi kılınmasının mesleğin niteliği ve gerekleri ile

örtüşmeyeceği, kamu hizmeti olarak kabul edilmiş olsa da serbest avukatlık

mesleğinin devlet memuriyeti görev ve hizmetleriyle aynı nitelikte

görülemeyeceği ve aynı ölçütlere tabi tutulamayacağı da belirtilmektedir (bkz. Tamer

Mahmutoğlu, § 113).

48. Bu bağlamda müdahalenin kanuni bir dayanağının

bulunup bulunmadığının belirlenmesi amacıyla kamu hizmeti kapsamında olduğu

açık olan avukatlığın istihdam boyutuyla da ele alınması gerekir.

49. Kamu hizmetinde istihdam kavramının kamu

görevlilerini kapsadığı konusunda bir tereddüt bulunmamakla birlikte özel hukuk

sözleşmeleri ile de kamu hizmetinde istihdam mümkün kılınabilir. Ancak kamu

görevlisi olmayan, bir idari sözleşmeyle veya ticari ya da sınai nitelikteki

bir özel hukuk sözleşmesiyle kamu hizmetinde çalıştırılmayan ve mesleklerini

serbest şekilde icra eden avukatların kamu hizmetinde istihdam edildiklerinin

kabulü mümkün değildir. Zira belirtilen durumlar olmadığı müddetçe avukatlık

kural olarak kamu hiyerarşisine dâhil olmayan serbest bir meslektir. Serbest

avukatlığın devletin namına ve hesabına yapılan bir iş olmaması, serbest

avukatların baro levhasına kaydolduktan sonra çalışıp çalışmama ve

müvekkillerini seçme konusunda kural olarak bağımsız olmaları, devletten herhangi

bir maaş almamaları, gelirlerinin müvekkillerinden aldıkları vekâlet ücretinden

oluşması, zorunlu müdafilik veya arabuluculuk gibi görevlendirmeler dışında

serbest avukatlara devletin mali olarak bir katkısının bulunmaması, serbest

avukatlar tarafından yapılan iş ve işlemlerin sonuçlarından devletin mali veya

hukuki sorumluluğunun bulunmaması, müvekkilleri ile aralarındaki sözleşmeden

kaynaklanan tüm haklara kendilerinin sahip olmaları, yükümlülüklere de

kendilerinin katlanması bu yöndeki tespit ve vurguları pekiştirmektedir (bkz. Tamer

Mahmutoğlu, § 115).

50. Serbest avukatlık mesleğinin anılan nitelikleri ve

ilgili düzenlemelerde istihdam edilme yasağının söz konusu olduğu

dikkate alındığında derece mahkemelerince verilen iptal kararına dayanak olarak

gösterilen hükümlerin müdahalenin kanuni dayanağı olarak kabul edilmesi mümkün

görünmemektedir. Başka bir anlatımla, somut olayda idari, ticari veya sınai bir

sözleşme ile çalıştırılma söz konusu olmadığından başvurucunun baro levhasına

yazılması yönünde TBB tarafından tesis edilen işlem, ilgili yasal

düzenlemelerde yer alan kamu hizmetinde istihdam edilme yasağı

kapsamında kalmamaktadır. Aksine bir yorum ilgili düzenlemelerin yalnızca

avukatlık yönünden değil kamu hizmeti kapsamında görülebilecek hekimlik,

mühendislik gibi serbest şekilde de icra edilebilen diğer meslekler yönünden

uygulanmasına neden olabilir (bkz. Tamer Mahmutoğlu, § 116).

51. Belirtildiği üzere özel hayata saygı hakkına yönelik

bir müdahalenin Anayasa'nın öngördüğü güvencelere uygun kabul edilebilmesinin

ilk ve temel koşulu müdahalenin kanuni dayanağının bulunmasıdır. Somut olayda

ise başvurucunun idari, ticari ya da sınai bir sözleşme kapsamında kamu

hizmetinde çalıştırılma durumunun olmadığı, başvurucunun istihdam edilmesinden bahsedilemeyeceği

ve serbest avukatlığın bir istihdam ilişkisine dayanmadığı dikkate alındığında,

serbest avukatlık faaliyetini kamu hizmetinde istihdam edilme yasağı

kabul eden derece mahkemelerince anılan düzenlemelerin keyfîliğe yol açtığı

izlenimi oluşturacak şekilde genişletici ve öngörülemez bir yoruma tabi

tutulduğu değerlendirilmektedir. Neticede başvurucunun baro levhasına

yazılmamasına yönelik olarak gerçekleştirilen müdahalenin kanuni dayanağının

bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

52. Yukarıda yer verilen tespitler uyarınca başvuruya

konu müdahalenin kanunilik koşulunu sağlamadığı anlaşıldığından söz konusu

müdahale açısından diğer güvence ölçütlerine riayet edilip edilmediğinin ayrıca

değerlendirilmesine gerek görülmemiştir.

53. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa'nın 20.

maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği

sonucuna ulaşılmıştır.

c. 6216 Sayılı

Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

54. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin

Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmı

şöyledir:

"(1) Esas inceleme sonunda,

başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal

kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması

gerekenlere hükmedilir…

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme

kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden

yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama

yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata

hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir.

Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal

kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse

dosya üzerinden karar verir."

55. Başvurucu; ihlalin tespit edilmesini, yargılamanın

yenilenmesine ve lehine tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talep

etmiştir.

56. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan kararında

ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel

ilkeler belirlenmiştir (B. No: 2014/8875, 7/6/2018, [GK]). Mahkeme diğer bir

kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin

sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi

ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına da işaret etmiştir (Aligül

Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

57. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal

edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan

kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural, mümkün olduğunca eski hâle

getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için

ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması,

ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan

kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların

giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması

gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

58. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı veya

mahkemenin ihlali gideremediği durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılı

Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile İçtüzük’ün 79. maddesinin (1)

numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca, ihlalin ve sonuçlarının ortadan

kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili

mahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki

benzer hukuki kurumlardan farklı olarak, ihlali ortadan kaldırmak amacıyla

yeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderim

yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına

bağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde, usul hukukundaki

yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yeniden

yargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi

bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir karar kendisine ulaşan mahkemenin yasal

yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı

nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarını

gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir (Mehmet Doğan, §§

58-59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), §§ 57-59, 66-67).

59. İncelenen başvuruda, serbest avukatlık mesleğini icra

etmekten alıkoyan müdahalenin kanuni bir dayanağının bulunmadığı gerekçesiyle

özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Söz konusu

ihlalin mevcut düzenlemelerin derece mahkemelerince öngörülemez şekilde

yorumlanmasından, dolayısıyla doğrudan derece mahkemelerinin kararlarından

kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

60. Bu durumda özel hayata saygı hakkının ihlalinin

sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki

yarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden yargılama ise bireysel başvuruya özgü

düzenleme içeren 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına

göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda

yapılması gereken iş, yeniden yargılama kararı verilerek Anayasa Mahkemesini

ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere

uygun şekilde yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir

örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Mahkemeye gönderilmesine karar

verilmesi gerekmektedir.

61. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için

yeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından tazminat

talebinin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

62. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 294,70 TL başvuru

harcından oluşan yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi

gerekir.

A. Özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin

iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel

hayata saygı hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin özel hayata saygı hakkının

ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak

üzere Ankara 2. İdare Mahkemesine (E.2017/544, K.2017/3271) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,

E. 294,70 TL harçtan oluşan yargılama giderinin

başvurucuya ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun

Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde

yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten

ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin bilgi için Ankara Bölge İdare

Mahkemesi 12. İdari Dava Dairesine GÖNDERİLMESİNE,

H. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına

GÖNDERİLMESİNE 18/11/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan : Hasan Tahsin GÖKCAN Üyeler : Burhan ÜSTÜN Hicabi DURSUN Yusuf Şevki HAKYEMEZ Selahaddin MENTEŞ Raportör : Ali KOZAN Başvurucu : Nesrin DEMİREL