Onur Gökhan Başar Başvurusu (B. No: 2020/20266)

I. BAŞVURUNUN ÖZETİ

1. Başvuru, kolluk görevlilerince gerçekleştirilen fiziksel şiddet ve olay hakkında etkili bir ceza soruşturması yürütülmemesi nedeniyle kötü muamele yasağının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

2. Başvurucu, teğmen olarak görev yapmaktayken 15 Temmuz darbe girişimi sırasında Atatürk Havalimanı'nda yaşanan olaylara katıldığı gerekçesiyle 17/7/2016 tarihinde yakalanarak gözaltına alınmıştır (15 Temmuz darbe girişimine ilişkin arka plan bilgisi için bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017).

Başvurucu 18/7/2016 tarihinde anayasayı ihlal (cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs etme) ve silahlı terör örgütüne üye olma suçlarından tutuklanmıştır.

Başvurucu hakkında açılan kamu davasında başvurucunun anayasayı ihlal suçu nedeniyle müebbet hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiş olup dava inceleme tarihi itibarıyla Yargıtay bozma ilamı sonrasında derdesttir.

3. Başvurucu 9/12/2019 tarihinde gözaltında kötü muamele gördüğü iddiasıyla İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına (Başsavcılık) şikâyette bulunmuştur. Başvurucu bu şikâyetinde özetle;

i. 17/7/2016 gözaltında tutulduğu karakoldan sorgusunun yapılması için Çağlayan Adliyesine götürüldüğünü, elleri arkadan kelepçelenerek konulduğu nezarethanede polis memurlarının fiziksel şiddetine maruz kaldığını, yumruk ve tekmelerle yaralandığını, adli muayeneyi gerçekleştiren hekimin yaralanmalarını rapora yansıtmadığını,

ii. Kolluk görevlilerinin ayakkabı ve botlarıyla vurup basması nedeniyle sağ kaburga kemiklerinin çöktüğünü, Mehmet Akif Ersoy Araştırma Hastanesinin bu deformasyona ilişkin raporunun olduğunu, tedavi yapılamayacağının söylendiğini,

iii. B. isimli polis memurundan ve diğer polis memurlarından şikâyetçi olduğunu,

iv. Birlikte gözaltında tutulduğu kişilerin dinlenilmesini, kamera kayıtlarının incelenmesini, sağlık raporlarının istenmesini, Adli Tıp Kurumuna sevkinin yapılmasını talep ettiğini belirtmiştir.

4. Başsavcılık 25/7/2016 tarihli ve 668 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınması Gereken Tedbirler ile Bazı Kurum ve Kuruluşlara Dair Düzenleme Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin (668 sayılı KHK) 37. maddesi gereğince ilgili kamu görevlileri hakkında soruşturma ve kovuşturma olanağı bulunmadığı gerekçesiyle 6/1/2020 tarihinde soruşturma yapılmasına yer olmadığına dair karar vermiştir.

5. Başvurucu, olayın adliye nezarethanesinde elleri arkadan kelepçeli olarak tutulduğu sırada gerçekleştiğini, bastırılacak bir eylem bulunmadığı için 668 sayılı KHK'nın uygulanamayacağını, ilgili hüküm yönünden Anayasa Mahkemesinde norm denetimine başvurulmasını talep ettiğini belirterek 2/3/2020 tarihinde karara itiraz etmiştir.

6. Başvurucu, karara itirazlarına ek olarak 13/4/2020 tarihli dilekçesinde sağlık raporlarını sunmuştur. Başvurucunun dilekçesinin ekinde sunduğu Mehmet Akif Ersoy Araştırma Hastanesinin 8/11/2019 ve 4/12/2019 tarihli raporlarında kaburgalarında içten çöküklük bulunduğu tespit edilmiştir.

7. Başvurucunun kovuşturmaya yer olmadığına dair karara yaptığı itiraz İstanbul 10. Sulh Ceza Hâkimliğince 8/6/2020 tarihinde kesin olarak reddedilmiştir.

8. Başvurucu, nihai kararı 19/6/2020 tarihinde öğrendikten sonra 14/7/2020 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

II. DEĞERLENDİRME

9. Ödeme gücünden yoksun olduğu anlaşılan başvurucunun adli yardım talebinin kabulüne karar verilmesi gerekir.

10. Başvurucu, gözaltı sürecinde kötü muameleye maruz kalması ve gerekçesiz karar verilmesi nedeniyle kötü muamele yasağı ile hak arama hürriyetinin ihlal edildiğinden şikâyet etmiştir. Adalet Bakanlığı görüşünde özetle başvurucunun gözaltına alınmasından uzun bir süre geçtikten sonra kötü muamele iddiasında bulunduğu, ihlal iddialarının incelenmesi sırasında ilgili mevzuat hükümleri ve içtihatlar ile somut olayın kendine özgü koşullarının dikkate alınması gerektiği bildirilmiştir.

11. Başvuru, kötü muamele yasağı kapsamında incelenmiştir.

12. Devletin bireyin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına saygı gösterme yükümlülüğü, öncelikle kamu otoritelerinin bu hakka müdahale etmemelerini yani Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen şekillerde kişilerin fiziksel ve ruhsal zarar görmelerine neden olmamalarını gerektirir. Bu, devletin bireyin vücut ve ruh bütünlüğüne saygı gösterme yükümlülüğünden kaynaklanan negatif ödevidir (Cezmi Demir ve diğerleri, B. No: 2013/293, 17/7/2014, § 81).

13. Devletin kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında sahip olduğu pozitif yükümlülüğün usule ilişkin boyutu çerçevesinde bireyin bir devlet görevlisi tarafından hukuka aykırı olarak ve Anayasa’nın 17. maddesini ihlal eder biçimde bir muameleye tabi tutulduğuna ilişkin savunulabilir bir iddiasının bulunması hâlinde olay hakkında etkili bir resmî soruşturmanın yürütülmesi gerekmektedir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 110; Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 25).

14. Ancak bir soruşturma yükümlülüğünün başlaması için öncelikle işkence ve kötü muamele konusundaki iddialar uygun delillerle desteklenmelidir. İddia edilen olayların gerçekliğinin tespit edilebilmesi için her türlü makul şüpheden uzak kanıtların varlığı gerekir. Bu nitelikteki bir kanıt yeterince ciddi, açık ve tutarlı emarelerden ya da aksi ispat edilemeyen birtakım karinelerden de oluşabilir. Ancak bu uygun koşulların tespiti hâlinde bir soruşturma yükümlülüğünün bulunduğundan bahsedilebilir (C.D., B. No: 2013/394, 6/3/2014, § 28). Öte yandan bir şikâyet yapılmadığında bile kötü muameleyi gösteren yeterli belirtiler olduğunda soruşturma açılması sağlanmalıdır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 116).

15. Bu noktada kişinin sağlıklı hâldeyken gözaltına alındığı ancak salıverildiği zaman ya da salıverilmeden önce vücudunda yaralanma tespit edildiği durumlarda söz konusu yaralanmanın nasıl oluştuğu hususunda makul bir açıklama getirme ve mağdurun bu yöndeki iddialarını şüphede bırakacak kanıtları sunma yükümlülüğünün devlete ait olduğunu, özellikle ilgili iddiaların doktor raporları ile doğrulandığı hâllerde kötü muamele yasağı bağlamında açık sorunların ortaya çıkacağını ifade etmek gerekir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 94).

Kötü muameleye maruz kalması nedeniyle mağdur olduğunu ileri süren kişilerin belirtilen şekilde ispat külfetinin devlete geçtiği durumlar istisna olmak üzere- kötü muamele yasağı kapsamına giren ağırlıkta bir muamele görmüş olabileceklerini gösteren emare ve delil sunmaları gerektiğini belirtmek gerekir (Beyza Metin, B. No: 2014/19426, 12/12/2018, § 45).

16. Mağdur olduğunu ileri süren kişilerin olgulara dayanmayan yetersiz açıklamaları; iddialarının deliller ile desteklenmemesi hatta kimi zaman delillerin uyumsuzluğu, kötü muamelenin yapıldığı yer, zaman ve diğer konulardaki çelişkili ifadeleri, müdafilerinden farklı iddiaları ileri sürmeleri gibi hususlar kötü muamelenin gerçekliğini şüpheye düşürür.

Bu durumda iddiaların savunabilir olduğundan ve dolayısıyla bu iddialara ilişkin derhâl resmî bir soruşturma başlatılması gerekliliğinden söz edilemeyecektir. Bu gibi durumlar -iddiaların güçlü bir dayanak ile birlikte yetkili merciler nezdinde dile getirilmemesi- söz konusu olduğunda mağdur olduğunu ileri süren kişilerin etkili bir soruşturma yürütülmesine ilişkin meşru (haklı) bir beklentiye girebileceklerini söyleyebilmek de mümkün değildir (Beyza Metin, § 46).

17. Bununla birlikte kişilerin iddialarını desteklemek için yetkili makamlara zamanında başvurma gibi bir özen yükümlülükleri de bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesi, bu tür şikâyetleri esastan inceleyebilmek için bu konuda haklı bir neden ileri sürülmediğinde kişilerin iddialarını desteklemek için kendilerinden makul olarak beklenen her şeyi yerine getirdiğine kanaat getirmek durumundadır. Aksine kanaat getirildiğinde söz konusu iddialar savunabilir düzeye ulaşmadığı için kötü muamele yasağının ihlal edildiğinin incelenebilmesi mümkün olmamaktadır (Beyza Metin, § 47).

18. Somut olayda başvurucunun sağlık raporlarının iddia edilen olaydan 3 yıldan fazla bir süre sonra alındığı ve raporların içeriğinde, meydana gelen çöküklerin gerçekleşme zamanına ilişkin bir açıklama bulunmadığı anlaşılmıştır. Başvurucu, başvuru formunda olay tarihinde hakkında bir rapor düzenlenmediğini ifade etmiştir.

Başvurucu, sorgusunu takiben tutuklanmış olup ayrıntılı olarak gerçekleştirildiği bilinen ceza infaz kurumu giriş muayenesinde söz konusu olayı anlatıp anlatmadığını, bu hususta rapor düzenlenmesini talep edip etmediğini, avukatına ya da yakınına haber verip vermediğini gerek soruşturma sırasında gerekse bireysel başvuru formunda belirtmemiştir.

Herhangi bir endişe ya da korku duyduğundan bahsetmeyen başvurucunun şikâyette bulunmak için niçin yaklaşık 3 yıl 6 ay beklediği hususunda da açıklamada bulunmadığı görülmüştür. İspat külfetinin kamu makamlarına ait olduğunun kabul edilebilmesi için bir açıklama yükümlülüğünün mevcut olması gerekir.

Somut başvuruda, iddianın savunulabilirliğini sorgulatan hususlar karşısında raporların tarihi ve içeriği de dikkate alınarak ispat külfetinin devlete geçtiğinden dolayısıyla açıklama yükümlülüğünün doğduğundan bahsetmek mümkün değildir.

19. Somut başvuruda başvurucunun kötü muamele iddiaları hususunda soruşturma mercii tarafından 668 sayılı KHK'nın 15/7/2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe teşebbüsü ve terör eylemleri ile bunların devamı niteliğindeki eylemlerin bastırılması kapsamında karar alan, karar veya tedbirleri icra eden, her türlü adli ve idari önlemler kapsamında görev alan kişilerin bu karar, görev ve fiilleri nedeniyle hukuki, idari, mali ve cezai sorumluluğunun doğmayacağına ilişkin 37. maddesi gerekçe gösterilerek herhangi araştırma yapılmadan soruşturma yapılmasına yer olmadığına dair karar verildiği görülmüştür.

20. 668 sayılı KHK'nın 37. maddesinin (1) numaralı fıkrasında 15/7/2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe teşebbüsü ve terör eylemleri ile bunların devamı niteliğindeki eylemlerin bastırılması kapsamında karar alan, karar veya tedbirleri icra eden, her türlü adli ve idari önlemler kapsamında görev alan kişiler ile olağanüstü hal süresince yayımlanan kanun hükmünde kararnameler kapsamında karar alan ve görevleri yerine getiren kişilerin bu karar, görev ve fiilleri nedeniyle hukuki, idari, mali ve cezai sorumluluğu doğmayacağı öngörülmüştür.

21. Olağanüstü hâl (OHAL) döneminde çıkarılan 668 sayılı KHK 8/11/2016 tarihinde kanunlaşmıştır (8/11/2016 tarihli ve 6755 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınması Gereken Tedbirler ile Bazı Kurum ve Kuruluşlara Dair Düzenleme Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun).

22. 20/11/2017 tarihli ve 696 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile 6755 sayılı Kanun'un 37. maddesine eklenen (2) numaralı fıkrada, resmî bir sıfat taşıyıp taşımadıklarına veya resmî bir görevi yerine getirip getirmediklerine bakılmaksızın 15/7/2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe teşebbüsü ve terör eylemleri ile bunların devamı niteliğindeki eylemlerin bastırılması kapsamında hareket eden kişiler hakkında da birinci fıkra hükümleri uygulanacağı öngörülmüştür.

Düzenleme 1/2/2018 tarihinde kanunlaşmıştır (7079 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun’un 113. maddesiyle 8/11/2016 tarihli ve 6755 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınması Gereken Tedbirler ile Bazı Kurum ve Kuruluşlara Dair Düzenleme Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun).

23. Anayasa Mahkemesi 6755 sayılı Kanun'un 37. maddesine eklenen (2) numaralı fıkranın norm denetimi incelemesinde kuralın kapsamını belirlemiştir. Buna göre kuralın lafzı ile getiriliş amacı dikkate alındığında 15/7/2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe teşebbüsü ve terör eylemleri ile bunların devamı niteliğindeki eylemlerin bastırılması kapsamında olmayan konusu haksız fiil ya da suç teşkil eden fiillerin icra edilmesi hâlinde sorumsuzluk öngörüldüğü söylenemez.

Anayasa’ya uygunluk karinesi uyarınca bir hukuk devletinde Kanun’da belirtilen kişilere hukuka aykırı, haksız fiil veya suç işleme görev veya yetkisinin verilemeyeceği açık olduğundan kuralın haksız fiil veya suç teşkil eden eylemleri kapsamadığının kabulü ile bir yargılama engeli getirilmediğinin de vurgulanması gerekir (AYM, E.2018/31, K.2020/38, 16/7/2020, § 145. AYM, E.2017/21, K.2020/77, 24/12/2020, §§ 30-32).

24. Başvurucu, darbe girişimine katıldığı iddiasıyla yakalandıktan ve gözaltına alındıktan sonra sorgu yapılmak üzere sevk edildiği adliyenin nezarethanesinde kötü muameleye maruz kaldığını ileri sürmüştür. Başvurucunun iddialarının darbe girişiminin bastırılması sürecinden sonra gözaltında tutulma aşaması ile ilgili olduğu dikkate alınarak 6755 sayılı Kanun'un 37. maddesinin olayda uygulanmasının mümkün bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Bu nedenle somut başvuruda incelemeye kötü muamele yasağı yönünden yapılacak değerlendirmelerle devam edilecektir.

25. Somut başvuruda başvurucunun iddialarının darbe girişiminin bastırılması sürecinden sonra gözaltında tutulma aşaması ile ilgili olması nedeniyle 6755 sayılı Kanun'un 37. maddesinin olayda uygulanması mümkün görülmemiş ise de başvurucunun kötü muamele yasağının ihlali iddialarının savunulabilir bulunmadığı bir durumda soruşturma yükümlülüğü de söz konusu olmayacağından soruşturma yapılmasına yer olmadığına dair kararın kötü muamele yasağı bağlamında sorun teşkil etmediği sonucuna varılmıştır.

26. Açıklanan gerekçelerle başvurunun diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

Başkan : Hasan Tahsin GÖKCAN Üyeler : Muammer TOPAL Recai AKYEL Yusuf Şevki HAKYEMEZ İrfan FİDAN Raportör : Ayşe Didem ÖZDEMİR AKCA Başvurucu : Onur Gökhan BAŞAR