Onurhan Solmaz Başvurusu (B. No: 2012/1049)

I. BAŞVURUNUN

KONUSU

1. Başvurucu, İzmir’de 19/3/2012 tarihinde yerel bir

gazetede yayımlanan köşe yazısı ile ilgili olarak İzmir Cumhuriyet

Başsavcılığına yaptığı şikâyet üzerine yürütülen soruşturma sonucunda, köşe

yazarı ve sorumlu yazı işleri müdürü hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar

verilmesi ve sözü edilen karara karşı yaptığı itirazın Ağır Ceza Mahkemesince

reddedilmesi nedeniyle Anayasa’nın 10., 36. ve 40.

maddelerinde düzenlenen temel haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

II. BAŞVURU

SÜRECİ

2. Başvuru, 30/11/2012 tarihinde

İzmir 4. Ağır Ceza Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. Dilekçe ve eklerinin

idari yönden yapılan ön incelemesinde Komisyona sunulmasına engel bir

eksikliğin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. Birinci Bölüm İkinci Komisyonunca, 25/12/2012

tarihinde başvurunun karara bağlanması için Bölüm tarafından ilke kararı alınması

gerekli görüldüğünden, Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün

33. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca kabul edilebilirlik incelemesinin

Bölüm tarafından yapılmasına, dosyanın Bölüme gönderilmesine karar verilmiştir.

III. OLAY VE

OLGULAR

A. Olaylar

4. Başvuru dilekçesindeki ilgili olaylar özetle şöyledir:

5. İzmir’de faaliyet gösteren yerel bir gazetenin 19/3/2012 tarihli nüshasında, İzmir bölgesinde yaşayan

transseksüel ve travestileri konu alan bir köşe yazısı yayımlanmıştır.

6. Söz konusu köşe yazısında, İzmir

Emniyet Müdürlüğüne ait ekiplerin çalışması sonucu Alsancak’ın belli bir

yerinde oturan travesti ve transseksüellerin dağıldığı, polisin gerekeni

yaptığı, polise göre İzmir’de “otuz kırk

kişi” kaldıkları, İzmir’in EXPO-2020’ye pırıl pırıl

bir şehir olarak hazırlanması için, geriye kalan otuz kişinin de kontrol altına

alınmasında büyük bir fayda olduğu, İzmir’e gelen her turistin travesti ve

transseksüeller için döviz anlamına geldiği, kurvaziyer gemi personelinin

soluğu onlarda aldığı, gemi geldiğinde Alsancak Limanı’nın çevresinde hemen “tezgâh” açtıkları, bu durumun, İzmir’in

kanayan yarası ve madalyonun arka yüzü olduğu, İzmir’in travestiler ile

tanındığı, kolluk görevlilerinin

İzmir’in bu kötü imajını bir an evvel “kurutmalarının”

gerektiği ifadelerine yer verilmiş ve bu durum “kepazelik” olarak nitelendirilmiştir.

7. Başvurucu, 15/6/2012 tarihinde

anılan köşe yazısı nedeniyle şikâyetçi olmuştur. İzmir

Cumhuriyet Başsavcılığı, “halkın bir

kesimini sosyal sınıf, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayanarak

alenen aşağılama”, “suç işlemeye

tahrik ve hedef gösterme” ve “hakaret”

suçlarının işlendiği şüphesi ile soruşturma başlatmış, ancak başvurucunun

şikâyetine konu olan köşe yazısındaki ifadelerin, ifade özgürlüğü kapsamında

kaldığı ve bu çerçevede suçun unsurlarının oluşmadığı gerekçesi ile

kovuşturmaya yer olmadığına karar vermiştir.

8. Başvurucu, bahsi geçen kovuşturmaya yer olmadığına dair

karara karşı itiraz yoluna başvurmuştur. İtirazı inceleyen Karşıyaka 2. Ağır

Ceza Mahkemesi, kararın usul ve kanuna uygun olduğu gerekçesi ile 2/11/2012 tarihinde itirazın reddine karar vermiş ve

kovuşturmaya yer olmadığına dair karar bu şekilde kesinleşmiştir.

B. İlgili Hukuk

9. 26/9/2004 tarih ve 5237 sayılı Türk Ceza

Kanunu’nun “Hakaret” kenar

başlıklı 125. maddesi şöyledir:

“(1) Bir kimseye onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte

somut bir fiil veya olgu isnat eden veya sövmek suretiyle bir kimsenin onur,

şeref ve saygınlığına saldıran kişi, üç aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır. Mağdurun gıyabında

hakaretin cezalandırılabilmesi için fiilin en az üç kişiyle ihtilât ederek

işlenmesi gerekir.

(2)

Fiilin, mağduru muhatap alan sesli, yazılı veya görüntülü bir iletiyle

işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkrada belirtilen cezaya hükmolunur.

(3)

Hakaret suçunun;

a) ...

b) Dinî, siyasî, sosyal, felsefi inanç,

düşünce ve kanaatlerini açıklamasından, değiştirmesinden, yaymaya

çalışmasından, mensup olduğu dinin emir ve yasaklarına uygun davranmasından

dolayı,

c) …”

10. 5237 sayılı Kanun’un “Mağdurun

belirlenmesi” kenar başlıklı 126. maddesi şöyledir:

“(1) Hakaret suçunun

işlenmesinde mağdurun ismi açıkça belirtilmemiş veya isnat üstü kapalı

geçiştirilmiş olsa bile, eğer niteliğinde ve mağdurun şahsına yönelik

bulunduğunda duraksanmayacak bir durum varsa, hem

ismi belirtilmiş ve hem de hakaret açıklanmış sayılır.”

11. 5237 sayılı Kanun’un “Suç

işlemeye tahrik” kenar başlıklı 214. maddesi şöyledir:

“(1) Suç işlemek için alenen

tahrikte bulunan kişi, altı aydan beş yıla kadar hapis cezası ile

cezalandırılır.

...

(3) Tahrik konusu suçların işlenmesi hâlinde,

tahrik eden kişi, bu suçlara azmettiren sıfatıyla cezalandırılır.”

12. 5237 sayılı Kanun’un “Halkı

kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama” kenar başlıklı 216.

maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

“Halkın bir kesimini, sosyal

sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayanarak alenen

aşağılayan kişi, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”

IV. İNCELEME VE

GEREKÇE

13. Mahkemenin 26/3/2013 tarihinde

yapmış olduğu toplantıda, başvurucunun 30/11/2012 tarih ve 2012/1049 numaralı

bireysel başvurusu incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

14. Başvurucu, hak arama hürriyetinin,

transseksüel olması nedeniyle kısıtlandığını, adil yargılanma hakkının yalnızca

sanıkların haklarına ilişkin olmadığını, etkili soruşturma ve kovuşturma

yapılmaması hâlinin, mağdurların haklarını da ihlal edeceğini, şikâyetine konu

olan ve transseksüelleri topluluk olarak aşağıladığını iddia ettiği köşe

yazısının ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirildiğini, oysa Avrupa İnsan

Hakları Mahkemesinin cinsel yönelimle ilgili olarak toplulukları aşağılayıcı ve

nefret söylemli ifadeleri, ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirmediğini,

Cumhuriyet savcısının, başvurucunun transseksüel olması nedeniyle farklı

uygulama yaparak kamu davası açmadığını, bu şekilde ayrımcılık yapıldığını,

ayrıca etkili soruşturma yapılmadığını belirterek Anayasa’nın 36. maddesinde

düzenlenen hak arama hürriyetinin, 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesinin

ve 40. maddesinde düzenlenen etkili başvuru hakkının ihlal edildiğini ileri

sürmüştür.

B. Değerlendirme

1. Anayasa’nın 36. Maddesi Yönünden

Değerlendirme

15. Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

“Herkes, Anayasada güvence

altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki

herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa

Mahkemesine başvurabilir. Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının

tüketilmiş olması şarttır.”

16. 30/3/2011 tarih ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin

Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un “Bireysel başvuru hakkı” kenar başlıklı 45.

maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“Herkes, Anayasada güvence altına alınmış

temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve buna ek

Türkiye’nin taraf olduğu protokoller kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü

tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir.”

17. 6216 sayılı Kanun’un “Bireysel

başvuru hakkına sahip olanlar” kenar başlıklı 46. maddesinin (1)

numaralı fıkrası şöyledir:

“Bireysel başvuru ancak

ihlale yol açtığı ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal nedeniyle güncel ve

kişisel bir hakkı doğrudan etkilenenler tarafından yapılabilir.”

18. Anılan Anayasa ve Kanun hükümlerine göre, Anayasa

Mahkemesine yapılan bir bireysel başvurunun esasının incelenebilmesi için, kamu

gücü tarafından müdahale edildiği iddia edilen hakkın Anayasa’da güvence altına

alınmış olmasının yanı sıra Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (Sözleşme) ve Türkiye’nin taraf olduğu ek

protokollerinin kapsamına da girmesi gerekir. Bir başka ifadeyle, Anayasa ve

Sözleşme’nin ortak koruma alanı dışında kalan bir hak ihlali iddiasını içeren

başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi mümkün değildir.

19. Başvurucu, yapmış olduğu şikâyet üzerine başlatılan

soruşturma sonucunda kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesi ile

Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen hak arama hürriyetinin (adil yargılanma

hakkının) ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

20. Anayasa’nın “Hak arama

hürriyeti” kenar başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Herkes, meşru vasıta ve

yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı

olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.”

21. Sözleşme’nin “Adil yargılanma

hakkı” kenar başlıklı 6. maddesi şöyledir:

“1. Herkes medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar

ya da cezai alanda kendisine yöneltilen

suçlamalar konusunda karar verecek olan, kanunla kurulmuş bağımsız

ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete

uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir. Hüküm

açık oturumda açıklanır; ancak, demokratik bir toplumda genel ahlak, kamu

düzeni ve ulusal güvenlik yararına, küçüklerin korunması veya davaya taraf

olanların özel hayatlarının gizliliği gerektirdiğinde veya davanın açık

oturumda görülmesinin adaletin selametine zarar verebileceği bazı özel

durumlarda, mahkemenin zorunlu göreceği ölçüde, davanın tamamı süresince veya

kısmen duruşmalar basına ve dinleyicilere kapalı olarak sürdürülebilir.

2. Bir suç ile itham edilen herkes, suçluluğu

yasal olarak sabit oluncaya kadar suçsuz sayılır.

3. Her sanık başlıca olarak aşağıdaki haklara

sahiptir:

a) Kendisine yöneltilen suçlamanın niteliği ve

nedeninden en kısa zamanda, anladığı bir dille ve ayrıntılı olarak haberdar

edilmek;

b) Savunmasını hazırlamak için gerekli zamana

ve kolaylıklara sahip olmak;

c) Kendi kendini savunmak veya kendi seçeceği

bir savunmacının yardımından yararlanmak ve eğer savunmacı tutmak için mali

olanaklardan yoksun bulunuyor ve adaletin selameti gerektiriyorsa, mahkemece

görevlendirilecek bir avukatın para ödemeksizin yardımından yararlanabilmek;

d) İddia tanıklarını sorguya çekmek veya

çektirmek, savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altında

çağrılmasının ve dinlenmesinin sağlanmasını istemek;

e) Duruşmada kullanılan dili anlamadığı veya

konuşamadığı takdirde bir tercümanın yardımından para ödemeksizin yararlanmak.”

22. Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrasında herkesin

meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı

veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu

belirtilmiştir. Maddede geçen “adil

yargılanma” ifadesi, 3/10/2001 tarih ve

4709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi

Hakkında Kanun ile Anayasa’ya eklenmiştir. Anayasa’da adil yargılanma hakkının

kapsamı düzenlenmediğinden bu hakkın kapsam ve içeriğinin, Sözleşme’nin “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6.

maddesi çerçevesinde belirlenmesi gerekir.

23. Sözleşme’nin adil yargılanma hakkını düzenleyen 6. maddesinde

adil yargılanmaya ilişkin hak ve ilkelerin “medeni

hak ve yükümlülükler ile ilgili uyuşmazlıkların” ve bir “suç isnadının” esasının karara bağlanması

esnasında geçerli olduğu belirtilerek hakkın kapsamı bu konularla

sınırlandırılmıştır. Bu ifadeden, hak arama hürriyetinin ihlal edildiği

gerekçesiyle bireysel başvuruda bulunabilmek için, başvurucunun ya medeni hak

ve yükümlülükleriyle ilgili bir uyuşmazlığın tarafı olması ya da başvurucuya

yönelik bir suç isnadı hakkında karar verilmiş olması gerektiği

anlaşılmaktadır. Dolayısıyla bahsedilen hâller dışında kalan adil yargılanma

hakkının ihlali iddiasına dayanan başvurular Anayasa ve Sözleşme kapsamı

dışında kalacağından, bireysel başvuruya konu olamaz.

24. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarına göre, bir

ceza davasında üçüncü kişilerin suçlanması veya cezalandırılmasını talep eden

mağdur, suçtan zarar gören, şikâyetçi veya katılan sıfatını haiz kişiler,

Sözleşme’nin 6. maddesinin koruma alanı dışında kalmaktadır. Bu kuralın

istisnaları, ceza davasında medeni hak talebine imkân veren bir sistemin

benimsenmiş veya ceza davası sonucunda verilen kararın hukuk davası açısından

etkili ya da bağlayıcı olması hâlleridir (Perez/Fransa,

47287/99, § 70).

25. 4/12/2004 tarih ve 5271 sayılı Ceza

Muhakemesi Kanunu’nun yürürlüğe girmesi ile ceza muhakemesinde şahsi hak

iddiasında bulunma imkânı ortadan kalkmıştır. Dolayısıyla başvurucunun ceza

muhakemesi sürecinde medeni haklarını ileri sürme imkânı bulunmamaktadır.

Ayrıca verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın etkileri ceza

muhakemesi süreci ile sınırlı olup hukuk mahkemeleri açısından bağlayıcı bir

etkisi bulunmamaktadır.

26. Başvurucu, suç

işlediğini düşündüğü bir üçüncü kişi hakkında soruşturma açılmasını sağlamak

amacıyla suç duyurusunda bulunmuş olup, talebi üçüncü kişinin

cezalandırılmasıyla sınırlıdır. Başvurucu, üçüncü kişinin fiili nedeniyle

medeni haklarına yönelik bir müdahalenin bulunduğunu düşünüyor ve buna ilişkin

zararının giderilmesini istiyorsa, hukuk mahkemeleri önünde dava açma imkânı

vardır. Kaldı ki başvurucu, başvuru dilekçesinde kişilik haklarına yönelik

herhangi bir müdahaleden söz etmemektedir.

27. Sonuç

itibariyle, başvurucunun Anayasa’nın 36. maddesine dayanan ihlal iddiasının

konusu, Anayasa’da güvence altına alınmış ve Sözleşme kapsamında olan temel hak

ve özgürlüklerin koruma alanı dışında kalmaktadır.

2. Anayasa’nın 10. ve 40. Maddeleri Yönünden

Değerlendirme

28. Başvurucu, Anayasa’nın 10. maddesinde düzenlenen kanun önünde eşitlik ilkesinin ve 40.

maddesinde düzenlenen etkili başvuru

hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Yukarıda açıklandığı

üzere (§ 18), bireysel başvuru kapsamındaki hakların içeriğinin tespit

edilmesinde Anayasa ve Sözleşme hükümlerinin birlikte değerlendirilmesi ve

ortak koruma alanının tespit edilmesi gerekmektedir.

29. Anayasa’nın “Kanun

önünde eşitlik” kenar başlıklı 10. maddesinin birinci ve beşinci

fıkraları şöyledir:

“Herkes, dil, ırk, renk,

cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle

ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.

…

Devlet organları ve idare makamları bütün

işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek

zorundadırlar.”

30. Sözleşme’nin “Ayırımcılık

yasağı” kenar başlıklı 14. maddesi şöyledir:

“Bu Sözleşme’de

tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din,

siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığa

aidiyet, servet, doğum başta olmak üzere herhangi başka bir duruma dayalı

hiçbir ayrımcılık gözetilmeksizin sağlanmalıdır.”

31. Anayasa’nın “Temel hak

ve hürriyetlerin korunması” kenar başlıklı 40. maddesi şöyledir:

“Anayasa ile tanınmış hak ve

hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkanının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir.

Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi

kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.

...”

32. Sözleşme’nin “Etkili

başvuru hakkı” kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

“Bu Sözleşme’de

tanınmış olan hak ve özgürlükleri ihlal edilen herkes, söz konusu ihlal resmi

bir hizmetin ifası için davranan kişiler tarafından gerçekleştirilmiş olsa

dahi, ulusal bir merci önünde etkili bir yola başvurma hakkına sahiptir.”

33. Başvurucunun, Anayasa’nın 10.

maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesi ve Sözleşme’nin 14. maddesinde düzenlenen

ayrımcılık yasağı ile Anayasa’nın 40. ve Sözleşme’nin 13. maddelerinde

düzenlenen etkili başvuru hakkının ihlal edildiğine yönelik iddialarının, bahsi

geçen maddelerdeki ifadeler dikkate alındığında, soyut olarak değerlendirilmesi

mümkün olmayıp, mutlaka Anayasa ve Sözleşme kapsamında yer alan diğer temel hak

ve özgürlüklerle bağlantılı olarak ele alınması gerekir. Bir başka ifadeyle ayrımcılık

yasağı ve etkili başvuru hakkının ihlal edilip edilmediğinin tartışılabilmesi

için, ihlal iddiasının, kişinin hangi temel hak ve özgürlüğü konusunda

ayrımcılığa maruz kaldığı ve hangi temel hak ve özgürlüğü konusunda etkili

başvuru hakkının kısıtlandığı sorularına cevap verebilmesi gerekmektedir.

34. Başvurucunun, eşitlik ilkesinin ihlali ve etkili başvuru

hakkının sağlanmadığı iddialarının, başvurunun temelini oluşturan adil

yargılanma hakkı çerçevesinde ve bu hakla bağlantılı olarak ele alınması

zorunluluğu vardır. Dolayısıyla ayırımcılık yasağı ve etkili başvuru hakkı,

bağımsız nitelikte koruma işlevine sahip olmayıp, temel hak ve özgürlüklerin

kullanılmasını, korunmasını ve başvuru yollarını güvence altına alan

tamamlayıcı nitelikte haklardandır. Bu çerçevede, başvurucunun adil yargılanma

hakkı kapsamına giren bir hakkına yönelik müdahale bulunmaması nedeniyle

ayırımcılık yasağı ve etkili başvuru hakkının somut başvuru açısından

uygulanabilmesi mümkün değildir.

35. Sonuç itibariyle, başvurucunun

Anayasa’nın 10. ve 40. maddelerine dayanan ihlal iddialarının konusu da,

Anayasa’da güvence altına alınmış ve Sözleşme kapsamında olan temel hak ve

özgürlüklerin koruma alanı dışında kalmaktadır.

36. Açıklanan nedenlerle başvurunun,

diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin “konu bakımından yetkisizlik” nedeniyle

kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

Başkan : Serruh KALELİ Üyeler : Mehmet ERTEN Zehra Ayla PERKTAŞ Erdal TERCAN Zühtü ARSLAN Raportör : Recep ÜNAL Başvurucu : Onurhan SOLMAZ Vekili : Av. Kerem DİKMEN