Oya Gümüşdal Başvurusu (B. No: 2018/11246)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, işçinin fazla çalışma ücretinin ödenmemesi nedeniyle mülkiyet hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 5/4/2018 tarihinde yapılmıştır. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

3. Makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin şikâyet yönünden Komisyonca ayırma kararı verilerek anılan şikâyet 2018/37083 başvuru numarasına kaydedilmiş ve belirtilen şikâyetin başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna 15/1/2019 tarihinde karar verilmiştir.

4. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 71. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca başvurunun içtihadın oluştuğu alana ilişkin olduğu değerlendirilerek Bakanlık cevabı beklenmeden incelenmesine karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

5. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

6. Başvurucu 1969 doğumlu olup İzmir'de ikamet etmektedir.

7. Başvurucu 21/11/2005 tarihinde ... Bank Anonim Şirketinin Bandırma Şubesinde (işveren) finans yönetmeni olarak çalışmaya başlamıştır. Taraflar arasında akdedilen hizmet sözleşmesinin 8. maddesinde, sözleşmede kararlaştırılan ücretin fazla çalışma dâhil tüm çalışma ücretlerini kapsadığı hükmüne yer verilmiştir. Başvurucu en son Bostanlı Şubesinde çalışmaktayken 29/4/2014 tarihinde emekli olmuştur.

8. Başvurucu 11/6/2014 tarihinde Karşıyaka 3. İş Mahkemesinde (İş Mahkemesi) işveren aleyhine tazminat davası açmıştır. Dava dilekçesinde başvurucu, fazla çalışma yaptığı hâlde fazla çalışma ücretlerinin ödenmediğini belirtmiş; son beş yılda ödenmeyen işçilik alacaklarının yasal faiziyle birlikte işverenden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

9. İşveren cevap dilekçesinde; başvurucunun fazla çalışmasının bulunmadığını, ayrıca fazla çalışması bulunsa bile sözleşme uyarınca bunun sözleşme ücretine dâhil olduğunu ve başkaca bir ücret isteyemeyeceğini savunmuştur.

10. İş Mahkemesinin dinlediği ve işverenin eski çalışanları olan iki tanık işyerinde akşamları fazla mesai yapıldığını beyan etmiştir.

11. İş Mahkemesi 22/2/2017 tarihinde davayı reddetmiştir. Kararın gerekçesinde, başvurucunun işyerindeki -bilgisayar açılış-kapanış saatlerini gösterir kayıtlar esas alındığında- fazla çalışmalarının yıllık 270 saati geçmediği belirtilmiştir. Kararda; yerleşik yargı kararlarının, fazla çalışma ücretinin sözleşme ücretine dâhil olduğuna dair sözleşmede hüküm bulunduğu hâllerde yıllık 270 saat fazla çalışma için ayrıca ücret ödenmesi yükümlülüğünün bulunmadığı yönünde olduğu ifade edilmiştir. Taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 8. maddesinde aylık ödenecek ücretin fazla çalışma ücretlerini de kapsadığı yönünde hüküm bulunduğuna işaret edilmiş, başvurucunun fazla çalışmalarının yıllık 270 saati aşmaması sebebiyle alacağının bulunmadığı açıklanmıştır.

12. Başvurucu bu karara karşı istinaf yoluna başvurmuştur. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi (Bölge Adliye Mahkemesi) 23/1/2018 tarihinde, ilk derece mahkemesinin gerekçesini değiştirmek suretiyle istinaf istemini esastan ve kesin olarak reddetmiştir. Kararın gerekçesinde, tartışmalı olan hususun fazla çalışma onayının işçiden her yıl alınmasının gerekip gerekmediği olduğunun altını çizmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin bir kararına da atıfta bulunarak uygulamanın 25/8/2017 tarihine kadar her yıl onay alınması yönünde olduğunu, bununla birlikte ilgili Yönetmelik'in 9. maddesinin ikinci fıkrasında yapılan ve 25/8/2017 tarihinde yürürlüğe giren değişiklikle her yılın başında onay alma şartının kaldırıldığını vurgulamıştır.

Taraflar arasındaki hizmet sözleşmesinde fazla çalışma ücretinin asıl ücrete dâhil olduğunu düzenleyen hükme dikkat çeken Bölge Adliye Mahkemesi, başvurucunun sözleşmedeki onayını geri almadığı sürece yıllık 270 saati aşmayan fazla çalışma ücretinin başvurucuya ödendiğinin kabulü gerektiğini, bu nedenle başvurucunun fazla mesai ücretine hak kazanamayacağını açıklamıştır.

13. Nihai karar 6/3/2018 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir.

IV. İLGİLİ HUKUK

14. İlgili hukuk için bkz. Onur Özdamar, B. No: 2019/1450, 22/2/2022, §§ 18-20.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

15. Anayasa Mahkemesinin 29/6/2022 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

16. Başvurucu; Bölge Adliye Mahkemesinin fazla çalışmanın gerçekleştiği tarihten sonra yürürlüğe giren mevzuat hükmüne dayanarak her yılın başında onay verilmesi şartının bulunmadığını kabul etmesinin ve bu gerekçeye dayalı olarak fazla çalışma ücretine ilişkin istinaf istemini esastan ret etmesinin adil yargılanma hakkını, mülkiyet hakkını ve hukuk güvenliği ilkesini ihlal ettiğini ileri sürmüştür.

B. Değerlendirme

17. Anayasa'nın iddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak "Mülkiyet hakkı" kenar başlıklı 35. maddesi şöyledir:

"Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir.

Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.

Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz."

18. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun şikâyetinin özü, fazla çalışma ücretinin ödenmesi istemiyle açtığı davanın olaydan sonra yürürlüğe giren mevzuat hükmüne dayalı olarak reddedilmesine yöneliktir. Başvurucunun şikâyetinin mülkiyet hakkı kapsamında incelenmesi uygun bulunmuştur.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

19. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan mülkiyet hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

20. Başvuru konusu olayda başvurucunun mülkiyet hakkına yönelik olarak kamu makamlarınca doğrudan yapılan bir müdahale mevcut olmayıp özel kişiler arası bir uyuşmazlık söz konusudur. Dolayısıyla başvuruda, devletin mülkiyet hakkına ilişkin pozitif yükümlülükleri yönünden inceleme yapılması gerekmektedir.

21. Somut olayda başvurucunun fazla çalışmasının bulunduğu hususu derece mahkemelerinin kabulündedir. Anayasa Mahkemesi Onur Özdamar kararında fazla çalışmasının bulunduğu tespit edilen başvurucunun 22/5/2003 tarihli ve 4758 sayılı İş Kanunu'nun 41. maddesinin ikinci fıkrasından kaynaklı olarak fazla çalışma ücreti elde edeceği yolunda meşru beklentisinin bulunduğunu kabul etmiştir (Onur Özdamar, §§ 27-31). Anılan kararda.

Anayasa'nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkının malikin fazla çalışma ücretinden feragat etmesini kural olarak yasaklamadığı, dolayısıyla işçinin fazla çalışmasının karşılığının asıl ücretine dâhil olduğunu iş sözleşmesinde kabul etmiş olmasına dayanılarak lehine fazla çalışma ücretine hükmedilmemesinin kural olarak Anayasa'nın 35. maddesini ihlal etmediği belirtilmiştir.

Ancak işçinin fazladan çalıştırılmasının kanuna uygun olmadığı hâllerde önceden verilmiş rızanın varlığından hareketle fazla çalışma ücretinden feragat edildiği çıkarımı yapılamayacağı ifade edilmiştir.

Kararda, feragatin geçerli olabilmesi için feragat iradesinin açık olmasının ve sonuçlarının kişi yönünden makul olarak öngörülebilir bulunmasının yanında asgari usul güvencelerinin de sağlanmış olması, ayrıca haktan feragat edilmesini meşru olmaktan çıkaran üstün bir kamu yararının bulunmaması gerektiği açıklanmıştır (Onur Özdamar, §§ 42, 43).

22. Belirtilen kararda vurgulandığı üzere kanun koyucu ve -kanunun verdiği yetkiye dayanarak- idari organlar, işveren karşısında nispeten zayıf konumda bulunan işçinin menfaatlerinin korunması amacıyla birtakım emredici hükümler sevk etmiştir. Bu bağlamda 4758 sayılı Kanun'un 41. maddesinin yedinci fıkrasında işçinin rızası bulunmadan fazla çalıştırılması kesin olarak yasaklanmıştır.

Ayrıca çıkarılan ikincil düzenlemelerle fazla çalışma onayının her yılın başında ve yazılı olarak alınması zorunluluğu getirilmiştir. Onayın her yılın başında alınması zorunluluğunu öngören mevzuat hükmü 25/8/2017 tarihine kadar yürürlükte kalmıştır. Buna göre 25/8/2017 tarihinden önceki mevzuat dikkate alındığında işçinin yılın başında onayı alınmadan fazla çalıştırılmasının emredici kurallara aykırılık teşkil edeceği anlaşılmıştır (Onur Özdamar, § 44).

23. Anayasa Mahkemesi, başvurucunun onayın her yılın başında alınmasının zorunlu olduğu dönemde fazla çalıştırıldığına işaret ederek söz konusu dönemde yürürlükte bulunan mevzuata göre başvurucunun ilk yıl dışındaki fazla çalışmalarının emredici hükümlere aykırılık teşkil ettiğini vurgulamış; ücret talep etmeksizin fazla çalışmaya rıza gösterdiği kabul edilse bile bu rızanın emredici hükümlere aykırı olarak gerçekleştirilen fazla çalışmayı kapsamadığını belirtmiştir.

Anayasa Mahkemesine göre emredici hükümlere aykırı olarak fazladan çalıştırılan kişinin fazla çalışma ücretinden feragat etmesi işçi menfaatlerinin korunmasındaki üstün kamusal yararla çelişmektedir (Onur Özdamar, § 45).

Bölge Adliye Mahkemesi kararındaki yaklaşımın başvurucunun fazla çalıştırıldığı dönemde yürürlükte olan mevzuata göre onay şartının bulunduğunu gözardı ettiğine işaret eden Anayasa Mahkemesi, 25/8/2017 tarihinde yürürlüğe giren mevzuat, fazla çalışma için iş sözleşmesi imzalanırken verilen onayı yeterli görmekte ise de bu mevzuatın geçmişte her yılın başında onay alınmadan gerçekleştirilen fazla çalışmaları hukuki hâle getirmediğini ifade etmiş.

Bölge Adliye Mahkemesinin bu yorumunun öngörülebilir olmadığını ve iş hukukunun emredici hükümlerine aykırı olarak çalıştırılmaktan doğan haklardan feragat edilmesinin kamu yararıyla çeliştiği gerçeğini de hesaba katmadığını açıklamıştır (Onur Özdamar, §§ 45, 46).

24. Anayasa Mahkemesi sonuç olarak Bölge Adliye Mahkemesinin başvurucunun iş sözleşmesindeki feragatinin mevzuatın emredici hükümlerine aykırı olarak çalıştırılması karşılığında elde ettiği hakları da kapsadığı yorumunun öngörülebilir olmadığı kanaatine vararak Bölge Adliye Mahkemesinin ağır hata teşkil eden bu değerlendirmesinin başvurucunun ölçüsüz bir külfete maruz bırakılmasına ve işveren ile işçinin menfaatleri arasında ciddi bir dengesizliğin oluşmasına yol açtığını belirtmiş, bu nedenle devletin Anayasa'nın 35. maddesinin öngördüğü pozitif yükümlülüklerinin ihlal edildiğine hükmetmiştir (Onur Özdamar, § 47).

25. Eldeki başvuruda Onur Özdamar kararında ulaşılan sonuçtan ayrılmayı gerektiren bir neden bulunmamaktadır.

26. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

3. Giderim Yönünden

27. Başvurucu, ihlalin tespit edilmesini ve 50.000 TL maddi, 30.000 TL manevi tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.

28. Tespit edilen ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına ilişkin usul ve esaslar 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinde yer almaktadır.

29. Başvuruda tespit edilen hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Bu kapsamda kararın gönderildiği yargı mercilerince yapılması gereken iş, yeniden yargılama işlemlerini başlatmak ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar vermektir (6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasında düzenlenen bireysel başvuruya özgü yeniden yargılama kurumunun özelliklerine ilişkin kapsamlı açıklamalar için bkz. Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100).

30. Öte yandan ihlalin niteliğine göre yeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından başvurucunun tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Başkan : Hasan Tahsin GÖKCAN Üyeler : Muammer TOPAL Yusuf Şevki HAKYEMEZ Selahaddin MENTEŞ İrfan FİDAN Raportör : Ayhan KILIÇ Başvurucu : Oya GÜMÜŞDAL Vekili : Av. Yılmaz ALTINTOZ