Karar metni, AYM Kararlar Bilgi Bankası kaynağından olduğu gibi aktarılmıştır; metne müdahale edilmemiştir. Kişisel veriler maskelenmiştir. Bu karar için özgün analiz henüz yazılmamıştır.
Karar Metni
TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
GENEL KURUL
KARAR
ÖZLEM YILDIRIM BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2022/73725)
Karar Tarihi: 28/12/2022
R.G. Tarih ve Sayı: 31/1/2023-32090
GENEL KURUL
KARAR
I. BAŞVURUNUN
KONUSU
1. Başvuru; ByLock isimli programın verilerinin hukuka
aykırı şekilde elde edilmesi, mahkûmiyet kararında tek veya belirleyici delil
olarak bu verilere dayanılması nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal
edildiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU
SÜRECİ
2. Başvuru 13/7/2022 tarihinde yapılmıştır. Komisyonca
adli yardım talebinin kabulüne ve hakkaniyete uygun yargılanma hakkı dışındaki
şikâyetlerin kabul edilemez olduğuna, anılan hakka ilişkin şikâyetlerin kabul
edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
3. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet
Bakanlığına gönderilmiştir.
4. Bölüm, başvurunun Genel Kurul tarafından incelenmesine
karar vermiştir.
III. OLAY VE
OLGULAR
A. Genel
Bilgiler
5. Türkiye 15 Temmuz 2016 tarihinde askerî bir darbe
teşebbüsüyle karşı karşıya kalmış, bu nedenle 21/7/2016 tarihinde ülke
genelinde olağanüstü hâl ilan edilmesine karar verilmiş ve olağanüstü hâl
19/7/2018 tarihinde -yeniden uzatılmayarak- son bulmuştur. Kamu makamları ve
yargı organları -olgusal temellere dayanarak- bu teşebbüsün arkasında
Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanmasının (FETÖ/PDY) olduğunu
değerlendirmiştir (darbe teşebbüsü ve arkasındaki yapılanmaya ilişkin ayrıntılı
bilgi için bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169,
20/6/2017,§§ 12-25). Darbe teşebbüsü sırasında ve sonrasında ülke genelinde
darbe girişimiyle bağlantılı ya da doğrudan darbe girişimiyle bağlantılı olmasa
bile FETÖ/PDY'nin kamu kurumlarındaki örgütlenmesinin yanı sıra eğitim, sağlık,
ticaret, sivil toplum ve medya gibi farklı alanlardaki yapılanmasına yönelik
olarak Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından soruşturmalar yürütülmüş; çok
sayıda kişi hakkında gözaltı ve tutuklama tedbirleri uygulanmıştır (Aydın
Yavuz ve diğerleri, § 51; Mehmet Hasan Altan (2) [GK], B. No:
2016/23672, 11/1/2018, § 12).
6. Yargı organları birçok kararda FETÖ/PDY'nin devletin
anayasal kurumlarını ele geçirmeyi, sonrasında devleti, toplumu ve fertleri
kendi ideolojisi doğrultusunda yeniden şekillendirmeyi, oligarşik özellikler
taşıyan bir zümre eliyle ekonomiyi, toplumsal ve siyasal gücü yönetmeyi
amaçlayan, bu doğrultuda mevcut idari sisteme paralel şekilde örgütlenen bir
terör örgütü olduğunu kabul etmiştir. Yargı organları kararlarında ayrıca
FETÖ/PDY'nin gizlilik, hücre tipi yapılanma, her kurumda örgütlenmiş olma,
kendisine kutsallık atfetme, itaat ve teslimiyet temelinde hareket etme gibi
birçok özelliğinin bulunduğunu, bu örgütün diğerlerine nazaran çok daha zor ve
karmaşık bir yapı olduğunu ortaya koymuştur (FETÖ/PDY'nin genel özellikleri
için bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri, § 26; yargı organlarındaki
örgütlenme biçimi için bkz. Selçuk Özdemir [GK], B. No: 2016/49158,
26/7/2017, § 22; Alparslan Altan [GK], B. No: 2016/15586, 11/1/2018, §
11).
B. ByLock
Programına İlişkin Açıklamalar
7. FETÖ/PDY'nin örgütsel haberleşme için oluşturduğu ve
örgüt mensuplarınca kullanılan iletişim yöntemlerinden birinin ByLock
uygulaması olduğu özellikle darbe teşebbüsünden sonra örgütle bağlantılı
soruşturma ve kovuşturmalarda tespit edilmiştir (Ferhat Kara [GK], B.
No: 2018/15231, 4/6/2020, § 23). ByLock haberleşme programıyla ilgili kavramsal
açıklamalara, programın tespitine, program verilerinin adli makamlara
ulaştırılmasına, adli sürece, programın yüklenmesine, iletişimde
kullanılmasına, genel ve örgütsel özelliklerine, yaygın uygulamalardan ayrılan
yönlerine, ByLock verilerinin niteliği, anlamlandırılması ve kişilerle
eşleştirilmesine ilişkin arka plan bilgisinin detaylarına Ferhat Kara
kararında yer verilmiştir (Ferhat Kara, §§ 23-67).
C. Başvurucuya
İlişkin Süreç
8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve
Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla ulaşılan bilgi ve
belgelere göre ilgili olaylar özetle şöyledir:
9. Başvurucu 1990 doğumlu olup bireysel başvuru konusu
olayların geçtiği tarihte beyanına göre ev hanımıdır.
10. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca (Başsavcılık)
aralarında başvurucunun da olduğu şüpheliler hakkında FETÖ/PDY'ye yönelik olarak
soruşturma başlatılmıştır. Soruşturma sürecinde Emniyet Genel Müdürlüğü
Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığı (EGM-KOM) tarafından
ByLock verileri üzerinde yapılan inceleme sonucunda başvurucunun adına kayıtlı
iki ayrı GSM hattı aracılığıyla ve 226620 ile 419527 ByLock user-ID
numaraları üzerinden ByLock programını kullandığına dair tespitlerde
bulunulmuştur.
11. ByLock tespitlerine istinaden Başsavcılığın istemi
üzerine başvurucu hakkında İstanbul 10. Sulh Ceza Hâkimliğince 8/2/2019
tarihinde yakalama emri düzenlenmiştir. Yakalama emrinin henüz infaz
edilemediği aşamada, Edirne İl Jandarma Komutanlığına bağlı kolluk
görevlilerinin 19/11/2020 tarihli istihbari çalışmaları sonucunda üç kişinin
Meriç ilçesinde bulunan Kadıdondurma köyündeki 1. derece askerî yasak bölge
istikametine doğru gitmekte olduğu tespit edilmiştir. Aynı tarihte saat 02.30
sıralarında kolluk görevlilerince yakalanan bu kişilerden birinin B.B.,
diğerlerinin ise başvurucu ve eşi E.Y. ile dört yaşındaki çocukları oldukları
anlaşılmıştır.
12. Başvurucu, müdafiinin de hazır bulunmasıyla kollukta
alınan ifadesinde;
i. FETÖ/PDY ile herhangi bir irtibatının olmadığını,
eşinin avukat olduğunu, 2015 yılında eşi hakkında FETÖ/PDY ile irtibatlı olduğu
gerekçesiyle soruşturma başlatıldığını, kendisi hakkında soruşturma
yürütüldüğünden haberinin olmadığını söylemiştir.
ii. Eşinin soruşturma nedeniyle yurt dışına gitmeyi
planladığını, bu nedenle insan kaçakçılığı yapan kişilerle internet üzerinden
irtibat kurduğunu, 18/11/2020 tarihinde eşinin ayarladığı taksiyle Bursa'dan
İstanbul'a geldiklerini, Beylikdüzü ilçesinde kendilerini Yunanistan'a
götürecek olan iki kişi ile buluştuklarını, bu kişileri tanımadığını, birlikte
yakalandıkları B.B. ile de aynı yerde buluştuklarını ancak bu kişiyle de
tanışmadıklarını söylemiştir.
iii. Buluştukları iki kişinin bir araçla kendilerini
Edirne'ye getirdiğini, kaçak olarak sınırı geçmenin tehlikeli olabileceğini
düşünüp tereddüt yaşadıklarını ancak bu iki kişinin sınırı geçmenin tehlikeli
olmadığı yönünde telkinde bulunduğunu, araçla sınıra yakın yerde dolaşırlarken
kaçakçıların aniden araçtan inmelerini söylemeleri üzerine araçtan indiklerini,
ardından da kaçakçıların araçla oradan uzaklaştıklarını, sınırı geçmekten
ziyade bunun provasını yapmak için olay yerine getirildiklerini beyan etmiştir.
iv. Sınırı geçmeyi düşünmekle birlikte bu konuda kesin
karar vermediklerini, olay yerinde dolaşırken kolluk görevlilerince
yakalandıklarını söylemiştir.
v. ByLock tespitine konu iki GSM hattını da kendisinin
kullandığını, ara sıra telefonlarına uygulama mağazaları üzerinden bazı
programları merak saikiyle yüklediğini, ByLock programını da bu şekilde
indirmiş olabileceğini ancak bunu tam olarak hatırlamadığını ifade etmiştir.
vi. Kendisine ByLock tespitine konu iki ayrı user-ID
numarası ve buna bağlı tespit edilen veriler okunduğunda, bu program üzerinden
iletişime geçtiği belirlenen kişileri tanımadığını ve söz konusu yazışmaları
kendisinin yapmadığını, bu programı kullanmadığını savunmuştur.
13. İstanbul 5. Sulh Ceza Hâkimliğince yapılan 22/11/2020
tarihli sorgusunda da önceki savunmalarını tekrar eden başvurucu, sorgusunun
ardından tutuklanmıştır.
14. Soruşturmanın tamamlanması üzerine Başsavcılık, başvurucu
hakkında iddianame düzenlemiştir. Anılan iddianamede, başvurucu hakkındaki
ByLock tespitlerine ve yurt dışına kaçarken yakalanmış olmasına yer verilerek
başvurucunun FETÖ/PDY'ye üye olma suçunu işlediği kanaatine varılmıştır.
15. İstanbul 29. Ağır Ceza Mahkemesince başvurucu
hakkındaki iddianame kabul edilmiş ancak suçun işlendiği yerin Edirne olması
gerekçesiyle yetkisizlik kararı verilmiştir. Farklı mahkemelerce verilen
yetkisizlik kararları üzerine oluşan olumsuz yetki uyuşmazlığı, Yargıtay 5. Ceza
Dairesince yetkili mahkemenin Bursa 2. Ağır Ceza Mahkemesi (Mahkeme) olduğuna
karar verilmek suretiyle çözümlenmiştir.
16. Mahkemece 28/6/2021 tarihinde duruşma hazırlığı
işlemleri yapılmıştır. Tensip Tutanağı'nda, başvurucunun GSM numaralarının HTS
kayıtlarına ve bu hatlara tanımlanan internet protokol (IP) numaraları ile
ByLock sunucusuna ait olduğu belirlenen IP adresleri arasındaki bağlantıları
gösteren CGNAT (HIS) kayıtlarına, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumundan
(BTK) bu karar doğrultusunda gönderilecek kayıtlar üzerinde bilirkişi
incelemesi yaptırılmasına karar verilmiştir.
17. Başvurucu, yargılamanın 14/7/2021 tarihli ilk
celsesinde yapılan sorgusunda, ByLock programını kullanmadığını ve hakkında
yapılan ByLock tespiti neticesinde belirlenen kişileri tanımadığını savunmuş;
önceki savunmalarından kısmen farklı olarak Edirne'ye yurt dışına kaçmak için
gitmediklerini, hatta gittikleri yerin Edirne olduğunu da bilmediğini, yolda
giderken bir tuhaflık olduğunu sezerek araçtan inmek istediğini ancak aracın
kapısı kilitli olduğu için araçtan inemediğini beyan etmiştir.
18. BTK tarafından gönderilen HTS ve CGNAT kayıtları
üzerinde bilirkişi olarak atanan polis memuru tarafından yapılan incelemeye
dair rapor, celse arasında dosyaya sunulmuştur. Anılan raporda şu tespitlere
yer verilmiştir:
i. Başvurucunun kullanımındaki 0534...63 numaralı GSM
hattına tanımlanan IP numaraları ile ByLock sunucularına ait IP adreslerine
9/11/2014 ile 24/11/2014 tarihleri arasında toplam 327 kez erişim sağlandığı
belirlenmiştir.
ii. HTS ve CGNAT kayıtları arasında baz istasyonu
karşılaştırması yapıldığında bu verilerde yer ve zaman durumu açısından
farklılık bulunmadığı, verilerin birbiriyle uyumlu olduğu tespit edilmiştir.
19. Yargılamanın 17/8/2021 tarihli ikinci celsesinde
başvurucu, kendisine okunan bilirkişi raporunu kabul etmediğini ifade etmiştir.
20. İstanbul İl Emniyet Müdürlüğü Organize Suçlarla
Mücadele Şube Müdürlüğünün 20/9/2021 tarihli yazısı ekinde, başvurucunun
0534...63 numaralı GSM hattı ile ilişkilendirilen 226620 ByLock user-ID
numarasına ve buna bağlı diğer verilere ilişkin güncellenmiş olarak düzenlenen
ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı celse arasında dosyaya sunulmuştur.
14/9/2020 tarihli ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'na göre başvurucu
adına kayıtlı ve başvurucunun kullanımında olan söz konusu GSM hattıyla ByLock
sunucusuna yapılan bağlantı sonucunda oluşturulduğu belirtilen verilerde;
i. User-ID numarası "226620", kullanıcı
adı "OZnurrr", şifre "9876.oznur", adı "oznur",
son online tarihi "17/2/2016, saat: 22.00.24", tespit
edilebilen ilk log tarihi "9/11/2014"dir.
ii. "226620 ID'ye Bağlı İrtibat Bilgileri"
başlığı altında aralarında Meriç'te birlikte yakalandıkları B.B. ve
başvurucunun eşi E.Y. ile anılan tutanağın ilerleyen bölümlerinde ByLock
üzerinden kendileriyle mesaj ve mail yoluyla irtibat kurulan ve
kullanıcılarının S.S., Z.Y., Ş.Y., F.E., T.T.T. olduğu tespit edilen kişilerin
kimlik ve ByLock user-ID numaralarına yer verilmiştir.
iii. "226620 ID'yi Ekleyenlerin Verdikleri
İsimler (Roster)" ve "226620 ID'nin Eklediklerine Verdiği
İsimler (Roster)" başlığı altında, başvurucuyla ilişkilendirilen 226620
user-ID numarası ile ByLock üzerinden karşılıklı arkadaş ekleme işlemi
yapılan ve diğer user-ID numaraları kendileriyle ilişkilendirilen kişilerin
kimlik ve user-ID bilgilerine yer verilmiştir. Her iki başlık altındaki
verilere göre 226620 user-ID numarasına ait roster kayıtları
arasında, user-ID numaraları kendileriyle ilişkilendirilen başvurucunun eşi
E.Y. ile 19/11/2020 tarihinde birlikte yakalandıkları B.B.ninde olduğu tespit
edilmiştir.
iv. "226620 ID'ye Bağlı Mesajlaşmalar"
başlığı altında, ByLock üzerinden S.S. ve Z.Y. adlı kişilerle yapıldığı tespit
edilebilen ve çözümlenebilen yazışmalara yer verilmiştir. S.S. ile yapılan
yazışmalarda S.S.nin tanıştığı bir kişi hakkında başvurucuya bilgiler verdiği
saptanmıştır.
- S.S.nin, başvurucuyla ilişkilendirilen user-ID
numarasına 10/2/2016 tarihinde saat 21.55'te "tabiki ozlem",
aynı tarihte devam eden görüşme sırasında "bizim suan onunla konustugum
baska telefonum var", "ayri tel ve hat aldik", "orda normal
mesajlastigimiz icin detay konusamiyoruz", "onun icin istisare edip
izin almasi gerekiyormus" ve "istemezsen izin alalım
dedi" şeklinde,
- Aynı gün "ayy noldu bi[l]iyomusun",
"2. gorusmede", "abi bizi uyardi", "bitirn die"
şeklinde,
- Aynı gün"arada gittigi yerdeki hizmetleri vs
anlatti", "ayy bahara dedim ki", "hizmetten degil",
"ona soyleyemem yaa", "tedbirsiz" şeklinde mesaj
gönderdiği,
- 17/2/2016 tarihinde yapılan konuşma sırasında
başvurucuyla ilişkilendirilen user-ID numarası üzerinden S.S. ile
ilişkilendirilen user-ID numarasına "kuuzuu bisi diycem",
"whatsapp profiline koyma bnce kendini ordan gorusmesenizde sakincali
olblr" ve "sen yuzyuze gorustugunuzde sor istersen onada
yinede" şeklinde mesaj gönderdiği,
- Başvurucu ile ilişkilendirilen user-ID numarası
üzerinden 191954 user-ID numarasına "hahaaa dost dediklerimiz su
surecte dokuldular ya o babta yazmistim :))))" şeklinde mesaj
gönderildiği tespit edilmiştir.
v. "226620 ID'ye Bağlı Mailler" başlığı
altında, aralarında başvurucuyla ilişkilendirilen user-ID'nin de bulunduğu
birden fazla user-ID numarasına gönderilen maillere yer verilmiştir. Bu
maillerin bazılarında;
- F.E. ile ilişkilendirilen user-ID üzerinden 25/5/2015
tarihinde "BAHÇELİ EVLER İLÇESİ BİLGİ NOTU" başlığı altında
"Bahçelievler ilçesinde 15 günlük süreli araç, çanta ve üst araması için
izin aldıkları biliniyor. Akşamları uygulama noktalarında aramalar bu şekilde
yapılacağı için; 1) Üzerimizde not, döküman vs. tedbire muhalif hiçbir şey
taşımayalım. 2) Toplantılarımızı saat 23.00 de bitirmeye gayret edelim. 3) Açık
flaş bulundurmayalım. 4) Telefonlarımız açık vaziyette olmasın (ByLock
yazışmalarımıza bakılmaması için) 5) Polislerle dikleşmeyelim. Rahat bir tavır
içerisinde olalım" şeklinde uyarılarda,
- T.T.T. ile ilişkilendirilen user-ID üzerinden 19/8/2015
tarihinde, o tarihlerde yaşanan bazı siyasal gelişmeler hakkında bilgiler
aktarılıp bu gelişmelerin örgütün Endonezya yapılanmasına etkilerine ilişkin
değerlendirmeler yapılmıştır.
vi. "226620 ID'nin Arama Kayıtları"
başlığı altında, söz konusu program kullanılarak başvurucunun eşi E.Y. ile
ilişkilendirilen user-ID arasında 20/10/2014 tarihinde arama işlemi yapılmaya
çalışıldığı ancak bu işlemle ilgili olarak "canceled" şeklinde
tespitte bulunulmuştur.
vii. "226620 ID'ye Bağlı IP Log Tablosu"
başlığı altında, Android işletim sistemli cihaz kullanılarak 9/11/2014
ile 17/2/2016 tarihleri arasında ByLock işletim sistemine yapılan 21 adet "login"
işlemine, "226620 ID'ye Bağlı Tüm Log Tablosu" başlığı altında
da 29/11/2014 ile 17/2/2016 tarihleri arasında ByLock iletişim sisteminde
yapılan ve "Send Chat", "Receive Chat", "Send
Mail", "Add Friend", "Remove Friend" şeklinde
adlandırılan toplam 497işleme yer verilmiştir.
21. Yargılamanın 14/10/2021 tarihli son celsesinde
başvurucuya 226620 user-ID için düzenlenen, güncellenmiş ByLock Tespit
ve Değerlendirme Tutanağı okunduğunda başvurucu; önceki savunmalarını tekrar
ederek anılan tutanakta yer alan verileri kabul etmediğini ve ByLock programını
kullanmadığını beyan etmiştir. Yargılama sonucunda Mahkeme, atılı suçu işlediği
kanaatine vardığı başvurucuyu 6 yıl 3 ay hapis cezasına mahkûm etmiştir.
22. Mahkûmiyet gerekçesinde, başlangıçta terör kavramının
hukukumuzdaki yeri açıklanmış; sonrasında hem FETÖ/PDY'nin kuruluşu, amaçları
ve yapılanmasıyla ilgili olarak hem de ByLock iletişim programına, bu programa
dair verilerin hukuka uygun delil olduğuna ve programın örgütün kullanımına
sunulmuş, örgütsel amaçlarla kullanılan bir program olduğuna dair açıklamalara
yer verilmiştir. Mahkûmiyete gerekçe olarak başvurucu hakkındaki tespitler şu
şekildedir:
"Sanığın [534...63] nolu gsm hattı ile
İD;226620, Kullanıcı Adı; OZnurrr, Şifre;9876.oznur, Adı; oznur bilgileri ile
bylock kullanıcısı olduğu, Bu kapsamda; Mahkememizce alınan 29.07.2021 tarihli
bilirkişi raporunda, 'Sanığa ait telefon ve imei numaraları üzerinden CGNAT
kayıtları, BTK'dan dan gelen IP mobil veri trafiği sorgulamaları üzerinden
yapılan BAZ_KONUM karşılaştırılmasında, Sanığın kendi adına kayıtlı/kullandığı [534...63]
numaralı gsm hattı ile 09.11.2014 ile 24.11.2014 tarihleri arasında bylock
programını kullandığı, 327 adet ve 39 sahifeden oluşan Log kaydının mevcut
olduğu, hedef IP lerin bylok IP si olarak bilinen 46.166.160.137,
46.166.164.177 nolu Ip olduğu, 'telefon numarası üzerinden yapılan inceleme ve
tespitlerde tüm BTK verileri üzerinden yapılan görüşmeler esas alınarak
kayıtlar arasında farklılık olmadığı, aynı zaman dilimi içerisinde aynı yerde
bulunduğu, bir çakışma tespit edilemediği, birbirleriyle uyumlu oldukları', bu
şekilde sanığın yukarıda belirtilen Yargıtay kararında belirtildiği üzere
Fetö/pdy'nin gizli haberleşme programı olan Bylock programını kullandığı tespit
edilmiştir.
Açıklanan hususlar birlikte
değerlendirildiğinde; Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 24.04.2017 tarih 2015/3 esas
2017/3 karar sayılı kararında ve 14.07.2017 tarih 2017/1443 - 4758 sayılı
ilamında açıklandığı üzere; Sanığın oluşturulması, dahil olunması, kullanılması
ve teknik özellikleri itibariyle münhasıran FETÖ/PDY Silahlı terör örgütü
mensuplarınca kullanılan kriptolu iletişim ağı olan ByLock programını örgüt
talimatı ile telefonuna yükleyip kullanması, bylock örgütsel yazışma
içerikleri, sanığın soruşturma aşamasında yapılan araştırmalar neticesinde ve
yapılan aramalara karşın sanığa ulaşılamadığı, sanığın son olarak 19.11.2020
tarihinde saat 02:30 sıralarında Edirne Kadıdondurma Köyü 1. Derece askeri
yasak bölge istikameti yönünde, askeri yasak bölge sınır noktasına 100 metre ve
yine Meriç nehri Yunanistan sınır noktasına da 300 metre mesafede yanında
benzer FETÖ/PDY silahlı terör örgütü suçlarından arandıkları anlaşılan ve
Bylock arkadaş listesinde de yer aldıkları anlaşılan eşi [E.Y. ve B.B.] isimli şahıslarla
birlikte yurtdışına kaçak yollarla gitmeye çalıştıkları esnada
yakalandıklarının dikkate alındığında sanığın örgüt hiyerarşisine dahil olduğu,
örgütle organik bağının bulunduğu, örgüt adına süreklilik, çeşitlilik ve
yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerinin olduğu, kendisine verilen
talimatlara uyduğu ve bu şekilde Fetö/Pdy silahlı terör örgütü üyesi
olduğu"
23. Anılan hükme yönelik istinaf başvurusu Bursa Bölge
Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesince 15/12/2021 tarihinde esastan
reddedilmiştir.
24. Yargıtay, temyiz edilmesi üzerine Mahkemenin
14/10/2021 tarihli mahkûmiyet hükmüne yönelik olarak verilen istinaf
başvurusunun esastan reddi kararını 12/5/2022 tarihinde onamıştır.
IV. İLGİLİ
HUKUK
25. İlgili hukuk için bkz. Ferhat Kara, §§
83-110.
26. (Kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 13/9/2017
tarihli ve E.2017/1823, K.2017/4870 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
"Ayrıntıları ve hukuki mahiyeti
Dairemizin 24.04.2017 tarih 2015/3 esas 2017/3 karar sayılı ilk derece
kararında ve 14.07.2017 tarih 2017/1443 - 4758 sayılı ilamında açıklandığı
üzere; oluşturulması, dahil olunması, kullanılması ve teknik özellikleri
itibariyle münhasıran FETÖ/PDY Silahlı terör örgütü mensuplarınca kullanılan
kriptolu iletişim ağı ByLock'u yoğun biçimde kullandığı, yazışma içerikleri
incelendiğinde örgüt içerisinde para toplamak ve toplantılar yapmak gibi
faaliyetlerde bulunduğu, örgütsel gizlilik adına ayrıca Kakao isimli programı
da kullandığı belirlenerek örgütün hiyerarşik yapısına dahil olduğu kabul
edilen sanık ile ilgili hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak
elde edildiğinin belirlendiği aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların
temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri
değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen
verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda
öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek
suretiyle uygulandığı anlaşılmakla; sanık müdafiinin temyiz dilekçesinde ileri
sürdüğü nedenler yerinde görülmediğinden CMK’nın 302/1. maddesi gereğince
temyiz davasının esastan reddiyle hükmün ONANMASINA"
27. (Kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 25/6/2020
tarihli ve E.2019/11650, K.2020/3039 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
"... Yargıtay Ceza Genel Kurulu
tarafından onanarak kesinleşen dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla
verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 esas, 2017/3 karar sayılı kararında, 'Bylock
iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları
amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları
tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil
olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her
türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti
halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı'nın kabul edildiği
dikkate alınarak, somut dosyada sanık [S.nin] kullandığını kabul ettiği [...] ID numaralı
Bylock’ta sadece diğer sanık [Ö.nün] ekli olması ve yazışma
içeriklerinin örgütsel nitelikte olmadığının anlaşılmasına rağmen hatalı
değerlendirmeyle sanığın, örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve
gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının kabul edilerek
yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi [kanuna aykırıdır.]"
V. İNCELEME VE
GEREKÇE
28. Anayasa Mahkemesinin 28/12/2022 tarihinde yapmış
olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Hukuka
Aykırı Olarak Elde Edilen Delillere Dayanılarak Mahkûmiyet Kararı Verilmesi
Nedeniyle Hakkaniyete Uygun Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
1. Başvurucunun
İddiaları
29. Başvurucu; ByLock verilerinin Millî İstihbarat
Teşkilatının (MİT) istihbari nitelikteki çalışmaları sonucu ve hukuka aykırı
olarak elde edildiğini, bu sebeple yasak delil niteliğinde olduğunu ve hakkında
verilen mahkûmiyet kararına bu verilerin dayanak alınamayacağını belirterek
adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
2. Değerlendirme
30. Anayasa Mahkemesi birçok kararında, kanuni bir temele
dayanmadan veya hukuka aykırı şekilde elde edilen delillerin yargılamada
kullanılmasıyla ilgili olarak ileri sürülen iddiaları adil yargılanma hakkının
güvencelerinden olan hakkaniyete uygun yargılanma hakkı kapsamında incelemiş;
bu konudaki ilkeleri belirlemiştir (birçok karar arasından bkz. Yaşar Yılmaz,
B. No: 2013/6183, 19/11/2014, §§ 38-60; Orhan Kılıç [GK], B. No:
2014/4704, 1/2/2018, §§ 42-51). Buna göre Anayasa Mahkemesinin görevi, belirli
delil unsurlarının hukuka uygun şekilde elde edilip edilmediğini tespit etmek
değildir. Anayasa Mahkemesinin görevi, hukuka aykırı olduğu ilk bakışta
anlaşılabilen veya derece mahkemelerince hukuka aykırı olduğu tespit edilen
delillerin yargılamada tek veya belirleyici delil olarak kullanılıp
kullanılmadığını ve bu hukuka aykırılığın bir bütün olarak yargılamanın adil
olup olmamasına etkisini incelemektir (Orhan Kılıç, § 46). Somut
başvuruda anılan ilkelerden ayrılmayı gerektirecek bir durum bulunmamaktadır.
31. Anayasa Mahkemesi, Ferhat Kara kararında
anayasal düzeni ortadan kaldırmayı amaçlayan bir terör örgütüyle ilgili
istihbarat çalışmaları sırasında rastlanan ByLock uygulamasına ilişkin
verilerin bu örgüte yönelik olarak yürütülen soruşturmalarda/yargılamalarda
maddi gerçeğe ulaşılmasına katkı sunması amacıyla Ankara Cumhuriyet
Başsavcılığına iletilmesinde bir hukuka aykırılığın bulunmadığı gibi bu yönde
derece mahkemelerince yapılmış bir tespitin de olmadığını vurgulamış; ByLock
iletişim sistemine ilişkin dijital materyallerin ve bu materyallerle ilgili
olarak düzenlenen teknik raporun Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına
ulaştırılmasının bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içeren uygulama
olmadığı kanaatine varmıştır (Ferhat Kara, § 136).
32. Mevcut başvuruda Ferhat Kara kararında
ulaşılan sonuçtan ayrılmayı gerektiren bir neden bulunmamaktadır.
33. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının açıkça
dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi
gerekir.
B. ByLock
Verilerinin Mahkûmiyet Kararında Tek veya Belirleyici Delil Olarak Kullanılması
Nedeniyle Hakkaniyete Uygun Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
1. Başvurucunun
İddiaları
34. Başvurucu; hakkında verilen mahkûmiyet kararında
ByLock verilerinin tek veya belirleyici delil olarak kullanılmasının hukuka
aykırı olduğunu, ByLock programını kullandığını kabul etmemekle birlikte bu
programı kullandığı değerlendirilse bile ByLock Tespit ve Değerlendirme
Tutanağı'ndaki görüşme içeriklerinin ifade özgürlüğü kapsamında olduğunu ve
örgütsel nitelik taşımadığını, buna rağmen söz konusu verilerin aleyhinde delil
olarak kabul edildiğini belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini
ileri sürmüştür.
2. Değerlendirme
35. Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasında,
kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikâyetlerin bireysel
başvuruda incelenemeyeceği belirtilmiştir. Bu kapsamda ilke olarak mahkemeler
önünde dava konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin
değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile
uyuşmazlıkla ilgili varılan sonucun adil olup olmaması bireysel başvuru konusu
olamaz. Ancak bireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlüklere müdahale teşkil
eden, bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içeren yorum, uygulama ve
sonuçlar Anayasa Mahkemesinin denetim yetkisi kapsamındadır (Ahmet Sağlam,
B. No: 2013/3351, 18/9/2013, § 42).
36. Ancak temel hak ve özgürlüklere müdahalenin söz
konusu olduğu durumlarda derece mahkemelerinin takdir ve değerlendirmelerinin
Anayasa'daki güvencelere etkisini nihai olarak değerlendirecek merci Anayasa
Mahkemesidir. Bu itibarla Anayasa'da öngörülen güvenceler dikkate alınarak
bireysel başvuru kapsamındaki temel hak ve özgürlüklerin ihlal edilip
edilmediğine ilişkin herhangi bir inceleme kanun yolunda gözetilmesi gereken
hususun incelenmesi olarak nitelendirilemez (Şahin Alpay (2) [GK],
B. No: 2018/3007, 15/3/2018, § 53).
37. Diğer taraftan Anayasa Mahkemesi çok istisnai
durumlarda temel hak ve özgürlüklerden biri ile doğrudan ilgili olmayan bir
şikâyeti kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin yasak kapsamına
girmeden inceleyebilir. Açık bir keyfîlik nedeniyle yargılamanın hakkaniyetinin
temelden sarsıldığı ve adil yargılama hakkı kapsamındaki usule ilişkin
güvencelerin anlamsız hâle geldiği çok istisnai durumlarda, aslında
yargılamanın sonucuna ilişkin olan bu durumun bizatihi kendisi usule ilişkin
bir güvenceye dönüşmüş olur. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesinin derece
mahkemelerinin değerlendirmelerinin usule ilişkin güvenceleri anlamsız hâle
getirip getirmediğini ve açık bir keyfîlik nedeniyle yargılamanın
hakkaniyetinin temelden sarsılıp sarsılmadığını incelemesi yargılamanın
sonucunu değerlendirdiği anlamına gelmez. Sonuç olarak Anayasa Mahkemesi derece
mahkemelerinin delillerle ilgili değerlendirmelerine ancak açık bir keyfîlik ve
adil yargılanma hakkı kapsamındaki usule ilişkin güvenceleri anlamsız hâle
getiren bir uygulama varsa müdahale edebilecektir (Ferhat Kara, § 149).
38. Somut olayda başvurucu, mahkûmiyet kararında ByLock
verilerinin belirleyici delil olarak kullanılması nedeniyle adil yargılanma
hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüşse de adil yargılanma hakkı kapsamındaki
usule ilişkin güvencelerden hangisinin ihlal edildiğini açıkça belirtmemiştir.
Başvurucunun bu ihlal iddiasının adil yargılanma hakkı kapsamındaki usule
ilişkin güvencelerden biri ya da birkaçı yönünden incelenmesi de mümkün
görünmemektedir. Bu durumda geriye, Mahkemenin ByLock verilerini mahkûmiyet
kararında tek veya belirleyici delil olarak kullanmasının adil yargılanma hakkı
kapsamındaki usul güvencelerini tamamen etkisiz hâle getiren ve açıkça keyfî
bir uygulama olup olmadığının değerlendirilmesi kalmaktadır. Bunun için
öncelikle ByLock verilerinin delil olarak kullanılmasıyla ilgili sürecin ne
şekilde geliştiğinin ve daha sonra Mahkemenin buna ilişkin değerlendirmesinin
incelenmesi gerekir (benzer yöndeki karar için bkz. Ferhat Kara, § 150).
39. Anayasa Mahkemesince Ferhat Kara kararında
ByLock programından elde edilen verilerin mahkûmiyete esas alınması yönünden
değerlendirmeler yapılmıştır. Anılan kararda; soruşturma birimlerinin adli
makamlara hitaben ByLock programının gizliliğini sağlamaya dönük teknik
özelliklerine, kullanım şekline, şifrelenme biçimine, cihaza yüklenme
yöntemine, kullanım alanlarına ve amacına yönelik olarak ayrıntılı bilgiler
içeren teknik ve kronolojik raporlar düzenlediği, bu raporlarda ByLock
programının yaygın ticari mesajlaşma programlarından farklılıklarına ve
örgütsel özelliklerine değinildiği belirtilmiştir. Söz konusu hususlara örnek
olarak yaygın ticari mesajlaşma programlarında kolay yükleme, rehberdeki
kişilerin programa senkronize olması, telefon numarası, e-posta ile kimliğin
tespiti ve şifreleme hususlarına öncelik verildiği hâlde ByLock programının
bunların aksine yüklemeyi, sisteme dâhil olmayı ve kişilerle iletişime geçmeyi
zorlaştırdığı, kullanıcı kimliğinin kısmen veya tamamen tespitini sağlayan
herhangi bir veriyi kayıt işlemlerinin hiçbir aşamasında talep etmediği
vurgulanmıştır (Ferhat Kara, § 151).
40. Anılan kararda, ByLock programı aracılığıyla
gönderilen mesajlarda ve e-postalarda örgüt mensuplarının ifadelerinde beyan
ettikleri örgütsel bazı kısaltmalara ve örgüte ait literatüre yer verildiği
belirtilmiştir. Ayrıca bu program üzerinden iletişim kurabilmek için her iki
kullanıcının birbirini eklemesinin gerekmesi programın örgütsel hücre tipine
uygun şekilde kurgulandığının işareti olarak değerlendirilmiştir. Darbe
teşebbüsü sonrasında yürütülen soruşturma ve/veya kovuşturmalara ait
dosyalardaki ifadelerde, ayrıca örgüt üyelerinin gönderdikleri mesaj ve
elektronik postalarda bu programın örgütsel iletişimi sağlamak üzere
oluşturulan bir haberleşme aracı olduğu ve bu amaçla kullanıldığı ifade
edilmiştir (Ferhat Kara, § 152).
41. Söz konusu kararda atıfta bulunulan Yargıtay Ceza
Genel Kurulunun 26/9/2017 tarihli ve E.2017/16.MD-956, K.2017/370 sayılı
kararında, soruşturma makamları tarafından tespit edilen teknik veri ve
bilgiler ile FETÖ/PDY'nin örgütlenme şekli ve özellikleri birlikte dikkate
alınarak ByLock'un çalışma sistematiği ve yapısı itibarıyla münhasıran FETÖ/PDY
mensuplarının kullanımına sunulan bir program olduğu sonucuna ulaşıldığı,
Yargıtay içtihatlarında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY mensuplarının
kullanması amacıyla oluşturulan bir ağ olduğunun belirtildiği vurgulanmıştır.
Böylece Yargıtay kararlarında, örgüt talimatıyla bu ağa dâhil olunduğunun ve
gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden
uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespitinin kişinin örgütle
bağlantısını gösteren bir delil olarak kabul edildiği belirtilmiştir (Ferhat
Kara, § 153).
42. Ferhat Kara kararında, ByLock verilerinin esas
olarak iki kaynağa dayandığı, bunlardan ilkinin ByLock sunucusundan elde edilen
ve MİT'in adli makamlara iletmesinden sonra teknik birimlerce hâkimlik/mahkeme
kararına istinaden üzerinde inceleme yapıldığı veriler, ikincisinin ise ByLock
sunucusuna ait hedef IP'lere Türkiye'den hangi IP'lerden erişildiğini gösteren
CGNAT kayıtları olduğu belirtilmiştir. Bu bağlamda yargı organlarının ByLock
kullanıcısının gerçekte kim olduğunu ve kişinin örgüt içindeki hiyerarşik
konumunun ne olduğunu belirlerken bu hususta önemli bilgiler içeren ByLock
sunucusu verilerinden faydalandıkları, bu kapsamda ByLock sunucusunda kaydı
olan kullanıcıların user-ID numaralarının, kullanıcı adı ve şifre bilgilerinin,
bağlantı tarihinin, bağlantıyı yapan IP adresinin, hangi tarihler arasında kaç
kez bağlantı yapıldığının, haberleşmelerin kimlerle gerçekleştirildiğinin
tespitinin mümkün olabildiği aktarılmıştır (Ferhat Kara, § 154).
43. Ferhat Kara kararında yargı kararları ile adli
ve teknik raporlarda yer alan değerlendirmelere atıfta bulunularak ByLock
programının indirilmesinin mesajlaşma/haberleşme göstergesi olmadığı, kayıt
esnasında öncelikle kullanıcının bir kullanıcı adı ile parola üretmesi
gerektiği, haberleşme/mesajlaşma için ise kayıt sırasında kullanıcılarca
belirlenen ve kullanıcıya özel olan kullanıcı adı/kodunun
bilinmesinin ve arkadaş ekleme işleminin karşı tarafça onaylanmasının zorunlu
olduğu, karşılıklı ekleme olmaksızın iletişime geçilme imkânının bulunmadığı
vurgulanmıştır. Söz konusu kararda ayrıca Yargıtay kararlarında ByLock Tespit
ve Değerlendirme Tutanağı'nın kişinin hukuki durumunun belirlenmesi bakımından
önemli olduğunun belirtildiği, anılan tutanağın ByLock sunucusunda kaydı olan
kullanıcının user-ID numarası, kullanıcı adı ve şifre bilgileri ile sunucuda
tespit edilen log kayıtları gibi verilerin ve varsa mesaj/e-posta içeriklerinin
çözümünü, bu kişinin kurduğu ya da katıldığı gruplara kayıtlı diğer
kullanıcıların birbirleriyle olan ilişkisini ortaya koyan bir belge olduğunun
değerlendirildiği açıklanmıştır. Bununla birlikte Yargıtay kararlarında kişinin
örgütsel gizliliği sağlama ve haberleşme amacıyla ByLock sistemine girdiğinin
ve bu sistemi kullandığının kanıtlanmasında ByLock Tespit ve Değerlendirme
Tutanağı'nın ve CGNAT kayıtlarını içeren belgelerin önem taşıdığının
belirtildiği ortaya konulmuştur (Ferhat Kara, § 156).
44. Ferhat Kara kararında ayrıca bir ByLock
user-ID numarasının kendisiyle eşleştirilen kişiden farklı bir kişi tarafından
kullanıldığına dair -somut olayın koşullarına göre- şüphe oluşması durumunda
yapılması gereken adli işlemlere dair açıklamalar içeren Yargıtay Ceza Genel
Kurulunun 27/6/2019 tarihli ve E.2018/16-418, K.2019/513 sayılı kararına da yer
verilmiştir. Söz konusu karara göre sanık adına kayıtlı GSM ya da ADSL
aboneliğinin veya bu abonelikler üzerinden internete bağlanan cihazların bir
başkası tarafından kullanıldığına, bu abonelikler üzerinden kurulan internet
bağlantısı için gerekli şifre gibi bilgilerin sanık tarafından başkalarıyla
paylaşıldığına ya da başkaları tarafından hukuka aykırı olarak ele
geçirildiğine yönelik savunmalar söz konusu olduğunda bu konuda gerekli
araştırma ve incelemelerin yapılması gerekmektedir. Dolayısıyla user-ID bilgisi
içeren tutanakların sanığın aboneliğini ya da cihazını kullandığını iddia
ettiği kişiyle ilgili olarak yapılacak araştırmalar sonucunda elde edilecek
verilerle birlikte değerlendirilmesi gerekir. Maddi gerçeğin ortaya
çıkarılabilmesi için gerekli görülmesi hâlinde KOM'un güncel ByLock sorgu
sonuçlarına dair raporu ile varsa CGNAT ve HTS kayıtları da getirtilip
incelenmelidir (Ferhat Kara, § 157).
45. Bu noktada Anayasa Mahkemesinin ByLock kullanımının
silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüne esas
alındığı bazı yargılamalara ilişkin bireysel başvurularda bu programı
kullandıklarını kabul etmeyen başvurucular yönünden adil yargılanma hakkı
kapsamındaki muhtelif güvencelerin ihlal edildiğine dair verdiği kararlara da
değinmek gerekir:
i. Anayasa Mahkemesi Sabri Yılmaz (B. No:
2018/11960, 30/3/2022) kararında ByLock içerikleri ve CGNAT kayıtlarının
getirtilmeksizin salt ByLock Sorgu Sonucu Tutanağı ve HTS kayıtlarının
birbiriyle uyumlu olduğuna dair Yargıtay kararlarında aranan şartları taşımayan
bilirkişi raporuna dayanılarak başvurucunun ByLock kullandığı kabul edilip
hükme esas alınan bu verilerin doğruluğunun ve güvenilirliğinin sınanması için
başvurucunun gösterdiği delillerle ilgili gerekli ve yeterli
inceleme/değerlendirme yapılmamasının başvurucuyu iddia makamı karşısında usule
ilişkin imkânlardan yararlanma noktasında önemli ölçüde dezavantajlı konuma
düşürdüğü, bu nedenle adil yargılanma hakkı kapsamındaki silahların eşitliği ve
çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiğine karar vermiştir (Sabri
Yılmaz, § 49).
ii. Yunus Usluer (B. No: 2018/38137, 10/5/2022) ve
Nagehan Özgül (B. No: 2018/38165, 15/6/2022) kararlarında, ByLock
kullanıldığına dair kabule ByLock içerikleri getirtilmeksizin, ByLock Sorgu
Sonucu Tutanağı'na dayanılarak ulaşılmıştır. Ancak Yargıtay uygulaması
kapsamında ByLock kullanımının her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate
ulaştıracak teknik verilerle tespiti yönünden -tek başına- yetersiz görülen bu
tutanağın somut olayların koşullarında hangi nedenle ByLock kullanıldığına dair
kesin kanaate ulaştıracak nitelikte bir teknik veri/delil olarak kabul edildiği
hususu derece mahkemeleri ile kanun yolu incelemesi yapan bölge adliye
mahkemesi ve Yargıtay kararlarında açıklanmamıştır. Belirtilen nedenlerle
kolluk birimleri tarafından düzenlenen bu tutanağın içeriği ile başvuruculara
isnat edilen eylemler arasındaki bağlantının açık bir şekilde ortaya
konulmadığı sonucuna ulaşılarak gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğine karar
verilmiştir (Yunus Usluer, §§ 40-44).
iii. Oğuzhan Aksoy (B. No: 2018/37293, 13/9/2022)
kararında, ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı getirtilmeden Yargıtay
kararlarında üst veri olarak değerlendirildiği hâlde mahkûmiyet
kararında ByLock iletişim sistemine örgüt talimatı ile dâhil olunduğu ve
gizliliği sağlamak için bu programın haberleşme amacıyla kullanıldığı
kabulüne tek ve belirleyici delil olarak CGNAT kayıtları esas alınmıştır.
Anılan delilin bu kabule uygunluğu yönünden başvurucunun ByLock programını
örgüt içi haberleşme amacıyla kullanmadığına dair savunmalarına hangi yönüyle
itibar edilmediğinin tartışılmadığını, başvurucuya bu kayıtların tümünü
inceleme ve içeriğine karşı etkili şekilde itirazda bulunma olanağı
sağlanmadığını tespit eden Anayasa Mahkemesi, başvurucunun adil yargılanma
hakkı kapsamındaki silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal
edildiği sonucuna ulaşmıştır (Oğuzhan Aksoy, §§ 66-68).
iv. Adına ADSL aboneliği bulunan kişinin bu aboneliğe ait
IP adresleri aracılığıyla ByLock sunucularına yapılan bağlantı üzerine
oluşturulan ByLock user-ID numarası ve buna bağlı verilere itiraz etmesi
durumunda söz konusu verilerin bu kişi tarafından oluşturulup
oluşturulmadığının belirlenmesi açısından bazı teknik araştırmalar yapılması
gerekebilmektedir. Harun Evren (B. No: 2020/17037, 13/4/2022) kararına
konu olayda; tespit edilen user-ID numarasının bir başkası tarafından
kullanıldığı iddia edilmesine rağmen bu numaraya bağlı roster
kayıtlarındaki diğer user-ID numaralarını kullanan kişilerin tespiti ve
gerektiğinde tanık sıfatıyla ifadelerinin alınmasına, yine bu kişiler hakkında
yürütülen soruşturma dosyalarının getirtilmesine dair delil toplatılması
talepleri reddedilmiştir. Bu durumda Anayasa Mahkemesi, -somut olayın
koşullarına göre- başvurucuya kendisinin elde etme olanağı bulunmayan
delillerin aksini ortaya koyma hususunda makul imkânlar sunulmaması nedeniyle adil
yargılanma hakkı kapsamındaki silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama
ilkelerinin ihlal edildiğine karar vermiştir (Harun Evren, §§ 40-44).
v. Anayasa Mahkemesi Y.Y. (B. No:
2020/22966, 19/10/2022) kararında, ByLock programını kullandığını kabul etmeyen
başvurucu açısından ByLock kullanımına dair tespitin mahkûmiyet için önemli
ağırlıkta delil olarak kabul edildiğini değerlendirmiştir. Ancak bu hususu
teknik verilerle ispat ettiği kabul edilen ve istinaf başvurusu sırasında
dosyaya giren ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın bölge adliye
mahkemesince duruşmada başvurucu ve müdafiine okunarak bu delile karşı iddia ve
itirazlarını etkili şekilde sunma olanağı tanınmaksızın bu belgeye istinaf
başvurusunun esastan reddine ilişkin kararın gerekçesinde yer vermekle
yetinilmesinin başvurucuyu iddia makamı karşısında usule ilişkin imkânlardan
yararlanma noktasında önemli ölçüde dezavantajlı konuma düşürdüğü
belirlenmiştir. Bu nedenle Y.Y. kararında, bölge adliye
mahkemesince izlenen yöntemin silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama
ilkelerinin gereklerine uygun olmadığı ve başvurucunun menfaatlerini koruyan
güvenceler içermediği, dolayısıyla adil yargılanma hakkı kapsamındaki
silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiği sonucuna
ulaşılmıştır (Y.Y., §§ 36-38).
vi. Anayasa Mahkemesi tanık sorgulama hakkının ihlali
iddiasına ilişkin bir kısım başvuruda duruşmada dinlenilmeyen tanıkların
beyanlarının mahkûmiyet hükmü açısından tek veya belirleyici delil niteliğinde
olup olmadığını tespit ederken ByLock'a ilişkin verileri de mahkûmiyet kararına
etkisini belirlemek amacıyla irdelemiştir. Bu kapsamda Hasan Bati (B.
No: 2019/8419, 28/6/2022) kararında Anayasa Mahkemesi öncelikle derece
mahkemesinin yargı çevresinde ikamet eden tanıkların huzurda dinlenilmesine
ilişkin herhangi bir çaba göstermediğini tespit etmiştir. Sanığın ByLock
kullanıcısı olup olmadığının silahlı terör örgütüne üye olma suçunun sübutu
açısından belirleyici olması durumunda ByLock Tespit ve Değerlendirme
Tutanağı'nın dosyaya getirtilmesi, anılan tutanağın temin edilememesi hâlinde
operatör kayıtları ile eşleştirme yapılmak üzere BTK'dan getirtilen CGNAT
kayıtları ile HTS sonuçlarının karşılaştırılıp belirtilen hat üzerinden ByLock
kullanan kişinin sanık olup olmadığı doğrultusunda bilirkişiden teknik rapor
alınarak hüküm kurulması gerektiği yönündeki Yargıtay içtihadına rağmen somut
olayda ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı dosyaya getirtilmediği gibi
teknik bilirkişi raporunun da temin edilmediği ifade edilmiştir. Anayasa
Mahkemesi gerekçeli karar içeriğinden tanık anlatımlarının başvurucunun silahlı
terör örgütü üyesi olduğu yönündeki kanaatin oluşmasında ve temel cezanın alt
sınırdan uzaklaşılarak tayin edilmesinde dikkate alındığı, dolayısıyla
sorgulama imkânı tanınmayan tanıkların anlatımlarının mahkûmiyet kararına
götüren tek olmasa da belirleyici nitelikte delil olduğunu kabul etmiştir.
Anayasa Mahkemesi sonuç olarak başvurucunun tanık sorgulama hakkının ihlal
edildiğine karar vermiştir (Hasan Bati, §§ 26-35; benzer yöndeki diğer
kararlar için bkz. Zekeriya Sevim, B. No: 2018/18989, 16/6/2021; Uğur
Özcan, B. No: 2021/12137, 26/7/2022; Metin Akdemir (2), B. No:
2020/3964, 21/9/2022).
46. Ferhat Kara kararında, örgütsel iletişimi sağlamak
amacıyla kişilerin ByLock kullanımlarının tespiti açısından adli makamlarca
yapılması gerekli görülen araştırma ve değerlendirmelere ilişkin yer verilen
Yargıtay kararları gözönünde bulundurularak Yargıtayın ve derece mahkemelerinin
ByLock'a yönelik yaklaşımının kategorik olmadığı sonucuna ulaşılmıştır (Ferhat
Kara, § 159). Benzer şekilde yukarıda bir kısmına yer verilen ve adil
yargılanma hakkı kapsamındaki muhtelif güvencelerin ihlal edildiği sonucuna
ulaşılan bireysel başvurulara ilişkin karar içeriklerinden Anayasa Mahkemesinin
de ByLock'a yönelik yaklaşımının kategorik olmadığı anlaşılmaktadır.
47. Diğer yandan Ferhat Kara kararında, adli ve
teknik raporlar ile Yargıtay kararlarına göre ByLock'un varlığı, örgütsel önemi
ve gizliliği ile nasıl kurulup kullanılacağı ve diğer kişilerle iletişime
geçilmesi için arkadaş ekleme işleminin ne şekilde yapılacağı hususlarında
başka bir örgüt mensubu tarafından kişinin bilgilendirilmesi gerektiği
belirtilmiştir. Yine adli birimlerin yaptığı araştırmalara göre ByLock
programında kullanım kılavuzu, sık sorulan sorular ve geri bildirim alanı gibi
bölümlere yer verilmediğine değinilmiştir. Dolayısıyla örgütsel amaçla
kullanılması için tasarlanmış bu programı örgütle irtibatı olmayan bir kişinin
-genel uygulama mağazaları ile bazı internet sitelerinde rastlayarak indirmesi
durumunda bile- bir örgüt mensubunun yardımı olmaksızın kullanması ve başka
kişileri arkadaş olarak ekleyip onlarla iletişim kurması imkânı bulunmadığı
belirtilmiştir. Anılan kararda, adli işlemlerde de programın cihaza
indirilmesinin değil anılan uygulamaya kaydolunmasının ve örgütsel amaçla
kullanılmasının esas alındığı ifade edilmiş; nitekim adli makamların
tespitlerine göre de sırf ByLock'u cihazına indirdiği gerekçesiyle kimse
hakkında soruşturma başlatılmadığı vurgulanmıştır. Diğer yandan buna rağmen
aksinin iddia edilmesi hâlinde soruşturma ve yargı organlarınca bu hususun da
araştırıldığı sonucuna ulaşılmıştır (Ferhat Kara, § 158).
48. Söz konusu kararda, derece mahkemelerince ByLock'a
ilişkin olarak yapılan tespit ve değerlendirmelerin olgusal temellerden yoksun
olduğunu söylemenin mümkün olmadığı belirtilmiştir. Bu bağlamda derece
mahkemelerince ByLock uygulaması yönünden değerlendirme yapılırken ve bu
çerçevede anılan programdaki veriler kişilerle (sanıklarla) eşleştirilirken
delilden kişiye (sanığa) ulaşılması yönteminin esas alındığı vurgulanmıştır.
Öte yandan bu değerlendirmelerin tek bir verinin hükme esas alınmasına değil
farklı kaynaklardan elde edilen bilgi, belge, kayıt ve verilerin birbirleriyle
karşılaştırılarak teyit edilmesine dayandığı, suç isnadı altındaki kimselerin
de ByLock kullanıcısı olduklarını gösterir delillerin gerçekliğine ve sıhhatine
itiraz etme ve bunlara yönelik her türlü iddia ve taleplerini dile getirme
imkânına soruşturma ve kovuşturma süreçlerinin her aşamasında sahip oldukları
belirtilmiştir. Nitekim anılan kararda, bu iddiaların yeterince incelenmediği
durumlarda da mahkûmiyet hükümlerinin bozulduğuna ilişkin kanun yolu denetimi
yapan mercilerin kararlarına atıfta bulunulmuştur (Ferhat Kara, § 159).
49. Ferhat Kara kararında sonuç olarak yapısı,
kullanım şekli ve teknik özellikleri itibarıyla sadece FETÖ/PDY mensuplarınca
-örgütsel iletişimde gizliliği sağlama amacıyla- kullanılan kriptolu iletişim
ağının bir kimse tarafından kullanılmasının terör örgütüne üye olma suçu
açısından mahkûmiyete dayanak alınmasının adil yargılanma hakkı kapsamındaki
usul güvencelerini tamamen etkisiz hâle getiren ve açıkça keyfî bir uygulama
olarak değerlendirilmemiş, ByLock'un mahkûmiyet hükmünde tek veya belirleyici
delil olarak kullanılmasına ilişkin iddialarının kanun yolu şikâyeti
niteliğinde olduğu kabul edilmiştir (Ferhat Kara, § 161).
50. Somut olayda Mahkemenin gerekçeli kararındaki
değerlendirmeler nazara alındığında başvurucunun örgüt içi iletişimi sağlamak
amacıyla ByLock programını kullandığına dair tespitin tek olmamakla
birlikte belirleyici nitelikte delil olarak kabul edildiği
görülmektedir. Gerekçeli kararda, bilirkişi raporunda CGNAT ve HTS kayıtlarının
incelenmesi sonucunda başvurucu hakkındaki ByLock tespitine dair varılan
sonucun başvurucuyla ilişkilendirilen user-ID numarasına ait ByLock Tespit ve
Değerlendirme Tutanağı'nda belirtilen verilerle uyumlu olduğu bilgisine yer
verilmiştir. Diğer yandan Mahkeme, KOM'un 226620 user-ID numarasını
başvurucunun kullandığına dair tespitinin başvurucuyla ilişkilendirilen user-ID
numarasına ait roster kayıtlarında başvurucunun eşi E.Y. ve 19/11/2020
tarihinde birlikte yakalandıkları B.B. adlı kişi ile ilişkilendirilen user-ID
numaralarının bulunmasıyla da doğrulandığını değerlendirmiştir. Öte yandan
Mahkeme, 226620 user-ID numarasına ilişkin güncellenmiş ByLock Tespit ve
Değerlendirme Tutanağı'nda yer verilen, başka ByLock kullanıcılarının
başvurucuya ya da başvurucu tarafından diğer ByLock kullanıcılarına
gönderildiği tespit edilen mesaj ve mail içerikleri itibarıyla (bkz. § 20)
başvurucunun bu programı örgüt içi iletişimi sağlamak amacıyla kullandığı
sonucuna varmıştır. Başvurucu ise kendisiyle ilişkilendirilen 226620
user-ID numarası ile ByLock üzerinden mesaj ve mail yoluyla iletişim kurduğu
tespit edilen diğer kişileri tanımadığını ve ByLock programını kullanmadığını
savunmuştur.
51. Gerekçeli kararda, başvurucunun kullanımındaki diğer
GSM hattı ile ilişkilendirilen 419527 user-ID numarası yönünden bir
değerlendirmede bulunulmamıştır. Ancak Mahkeme, başvurucunun kendi
kullanımındaki cihaz ve GSM aboneliği vasıtasıyla ByLock sunucusuna bağlanıp 226620
user-ID numarasını alarak bu sisteme dâhil olmasını ve programı örgütsel
haberleşmenin gizliliğini sağlamak amacıyla kullanmasını örgütle bağlantısını
gösteren bir delil olarak değerlendirmiştir. Teknik incelemeler sonucu 226620
user-ID numarası sanığın ByLock sunucusuna bağlanırken kullandığı IP
numaralarıyla ilişkilendirilmiş, bu user-ID'ye bağlı kurtarılabilen tüm diğer
verilere de ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nda yer verilmiştir.
Mahkeme, bu değerlendirmeyi yaparken ByLock sunucusundan elde edilen ve
ayrıntıları ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nda yer alan verilere
dayanmıştır. Söz konusu ByLock Tespit Değerlendirme Tutanağı başvurucuya
verilmiş ve buna karşı itirazlarını öne sürme fırsatı tanınmıştır. Yapısı,
kullanım şekli ve teknik özellikleri itibarıyla sadece FETÖ/PDY mensuplarınca
-örgütsel iletişimde gizliliği sağlama amacıyla- kullanılan kriptolu iletişim
ağının -somut olayda ByLock programı üzerinden kurulan iletişime ilişkin tespit
edilen mesaj ve mail içerikleri de dikkate alındığında- başvurucu tarafından
örgütsel iletişimi sağlamak amacıyla kullanılmasının terör örgütüne üye olma
suçu açısından mahkûmiyete dayanak alınması, adil yargılanma hakkı kapsamındaki
usul güvencelerini tamamen etkisiz hâle getiren ve açıkça keyfî bir uygulama
olarak değerlendirilemez. Dolayısıyla ByLock'un mahkûmiyette tek veya
belirleyici delil olarak kullanılmasına ilişkin iddiaların kanun yolu şikâyeti
niteliğinde olduğu anlaşılmıştır.
52. Açıklanan gerekçelerle başvurunun diğer kabul
edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun
olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Hukuka aykırı olarak elde edilen delillere dayanılarak
mahkûmiyet kararı verilmesi nedeniyle hakkaniyete uygun yargılanma hakkının
ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle
KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
B. ByLock verilerinin mahkûmiyet kararında tek veya
belirleyici delil olarak kullanılması nedeniyle hakkaniyete uygun yargılanma
hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle
KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
C. 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri
Kanunu’nun 339. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca tahsil edilmesi
mağduriyetine neden olacağından adli yardım talebi kabul edilen başvurucunun
yargılama giderlerini ödemekten TAMAMEN MUAF TUTULMASINA,
D. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına
GÖNDERİLMESİNE 28/12/2022 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.
Başkan
:
Zühtü ARSLAN
Başkanvekili
:
Hasan Tahsin GÖKCAN
Başkanvekili
:
Kadir ÖZKAYA
Üyeler
:
Engin YILDIRIM
Muammer TOPAL
M. Emin KUZ
Rıdvan GÜLEÇ
Recai AKYEL
Yusuf Şevki HAKYEMEZ
Selahaddin MENTEŞ
Basri BAĞCI
İrfan FİDAN
Kenan YAŞAR
Muhterem İNCE
Raportör
:
Hüseyin Özgür SEVİMLİ
Başvurucu
:
Özlem YILDIRIM
Vekili
:
Av. Mustafa CANPOLAT
Anayasa Mahkemesi Genel Kurul, E. 2022/73725, 28 Aralık 2022 tarihli karar · Kaynak: AYM Kararlar Bilgi Bankası