Süreyya Başlı Başvurusu (B. No: 2018/18795)

I. BAŞVURUNUN

KONUSU

1. Başvuru, kamu görevinden çıkarılan hukukçunun baro

staj listesine yazılmasına ilişkin verilen kararın mahkemece iptal edilmesi

nedeniyle özel hayata saygı hakkının, meslekten çıkarma kararının yargı

denetimi dışında bırakılması nedeniyle adil yargılanma hakkının, meslekten

çıkarılma sonucu maaş ve emeklilik haklarından yoksun bırakılma nedeniyle

mülkiyet hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU

SÜRECİ

2. Başvuru 11/6/2018 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden

yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik

incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul

edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet

Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.

7. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanda

bulunmuştur.

III. OLAY VE

OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle

olaylar özetle şöyledir:

9. 15 Temmuz darbe teşebbüsünün gerçekleştiği tarihte

Cumhuriyet savcısı olarak görev yapan başvurucunun, Hâkimler ve Savcılar Kurulu

(HSK) Genel Kurulunun 31/8/2016 tarihli kararıyla, millî güvenliğe tehdit

oluşturduğu tespit edilen Fetullahçı Terör Örgütü (FETÖ) ve/veya Paralel Devlet

Yapılanması (PDY) ile aidiyeti, iltisakı veya irtibatı olduğu değerlendirilerek

meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına karar

verilmiştir. Söz konusu karara karşı yapılan yeniden inceleme talebi de aynı

Makam tarafından reddedilmiş ve karar kesinleşmiştir.

10. Kamu görevinden çıkarılmasının ardından başvurucu,

baro levhasına/staj listesine yazılma talebiyle Kütahya Barosuna (Baro)

başvurmuştur. Başvurucunun talebi, 23/7/2016 tarihli ve 29779 sayılı Resmî

Gazete'de yayımlanan 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere

İlişkin Kanun Hükmünde Kararname (667 sayılı OHAL KHK'sı) gereğince

başvurucunun bir daha kamu hizmeti yapamayacağı gerekçesiyle Baro Yönetim

Kurulunun 6/1/2017 tarihli kararıyla reddedilmiştir.

11. Başvurucu, avukatlığa engel bir hâlinin bulunmadığını

ileri sürerek anılan ret işlemine karşı Türkiye Barolar Birliğine (TBB) itiraz

etmiş ve Baro Yönetim Kurulunca verilen kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

12. TBB Yönetim Kurulu, başvurucu hakkında ceza

soruşturması veya kovuşturmasının bulunmadığını, avukatlığın kamu görevi

olmadığını ve baro levhasına yazılmanın istihdam olarak

nitelendirilemeyeceğini, başvurucunun ruhsatname verilmesi için gerekli

şartları sağlamadığını ancak avukatlık stajını yapması hâlinde ruhsatname

alabileceğini belirterek 17/2/2017 tarihinde itirazın kabulüne, Baro Yönetim

Kurulunun ret kararının kaldırılmasına ve staj listesine yazılma talebi

hakkında karar verilmek üzere dosyanın Baro Başkanlığına gönderilmesine karar

vermiştir.

13. TBB tarafından verilen karar, Bakanlık tarafından

yerinde görülmeyerek bir daha görüşülmek üzere 14/4/2017 tarihinde TBB'ye geri

gönderilmiştir. Geri gönderme kararının gerekçesinde; kamu görevinden çıkarılan

başvurucunun kamu hizmeti niteliğindeki avukatlık mesleğini icra etmesi mümkün olmadığından

staj listesine yazılmasına da olanak bulunmadığı ileri sürülmüştür.

14. TBB Yönetim Kurulu, 4/5/2017 tarihli kararıyla,

önceki kararında ısrar etmiştir. Israr kararının gerekçesinde; başvurucu

hakkında ceza soruşturması veya kovuşturmasının bulunmadığı, avukatlığın kamu

görevi olmadığı, serbest avukatlık yapmanın istihdam olarak

nitelendirilemeyeceği, başvurucunun staj listesine yazılarak avukatlık stajı

yapmasına engel bir halin bulunmadığı ifade edilmiştir.

15. Bakanlık, başvurucunun avukatlık stajına başlamasına

olanak tanıyan TBB Yönetim Kurulu kararına karşı 26/5/2017 tarihinde Ankara 11.

İdare Mahkemesinde (Mahkeme) iptal davası açmıştır.

16. Başvurucu, Mahkemeye sunduğu dilekçe ile davalı TBB

yanında davaya müdahale talebinde bulunmuştur.

17. Mahkeme, 10/1/2018 tarihli kararıyla dava konusu

işlemin iptaline karar vermiştir. Kararın gerekçesinde avukatlık mesleğinin

kamu hizmeti niteliğinde olduğu ve avukatların işlevsel anlamda kamu görevi ifa

ettiği, 667 sayılı KHK kapsamında kamu görevinden çıkartılanların bir daha kamu

hizmetinde doğrudan veya dolaylı olarak görevlendirilemeyeceği belirtilmiştir.

18. TBB ve başvurucu, söz konusu karara karşı istinaf

kanun yoluna başvurmuştur. Bölge İdare Mahkemesi, 26/4/2018 tarihli kararıyla

başvurunun kesin olarak reddine karar vermiştir. Kararın gerekçesinde; İdare

Mahkemesince verilen kararın usul ve hukuka uygun olduğu ve kaldırılmasını

gerektiren bir nedenin bulunmadığı belirtilmiştir.

19. Nihai karar 7/6/2018 tarihinde öğrenilmiştir.

20. Başvurucu, 11/6/2018 tarihinde bireysel başvuruda

bulunmuştur.

IV. İLGİLİ

HUKUK

21. İlgili hukuk (ulusal mevzuat, Anayasa Mahkemesince

ve idari yargı mercilerince verilen yargı kararları, uluslararası düzenlemeler

ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları) için bkz. Tamer Mahmutoğlu

[GK], B. No: 2017/38953, 23/7/2020, §§ 37-67.

V. İNCELEME VE

GEREKÇE

22. Mahkemenin 13/10/2020 tarihinde yapmış olduğu

toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Adli Yardım

Talebi Yönünden

23. Başvurucu, bireysel başvuru harç ve masraflarını

karşılayacak gelirinin olmadığını belirterek adli yardım talebinde bulunmuştur.

24. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Şerif Ay (B. No: 2012/1181,

17/9/2013) kararında belirtilen ilkeler dikkate alınarak geçimini önemli ölçüde

güçleştirmeksizin yargılama giderlerini ödeme gücünden yoksun olduğu anlaşılan

başvurucunun açıkça dayanaktan yoksun olmayan adli yardım talebinin kabulüne

karar verilmesi gerekir.

B. Başvuruyu

İnceleme Usulü

25. İlkeleri Anayasa Mahkemesinin Tamer Mahmutoğlu

(aynı kararda bkz. §§ 86-91) kararında açılandığı üzere; başvuruyu inceleme

usulünün Anayasa’nın OHAL dönemi için öngördüğü denetim rejimine tabi

olabilmesi için tedbirin OHAL ilanına sebep olan tehdit veya tehlikelerin

bertaraf edilmesine yönelik olması ve OHAL süresiyle sınırlı olarak uygulanması

gerekir. Dolayısıyla ancak bu iki niteliği taşıyan bir tedbiri konu edinen

bireysel başvurunun incelenmesinde OHAL dönemlerinde Anayasa’nın temel hak ve

özgürlüklerin kullanılmasının sınırlanmasını ve durdurulmasını düzenleyen 15.

maddesi esas alınabilir.

26. Başvuru konusu tedbirin OHAL ilanına neden olan

tehditlerin veya tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olduğu açıktır. Zira

devlet bu tedbirle FETÖ/PDY ile irtibatlı ya da iltisaklı olanların kamu

hizmetine girişini engellemeye çalışmaktadır. Ancak somut olaydaki tedbir OHAL

döneminin sona ermesinin akabinde de uygulanmıştır. Tedbirlerin OHAL'in

süresini aştığı durumlara ilişkin yapılacak incelemelerde Anayasa’nın 15.

maddesi dikkate alınamaz. Bu durumda somut başvuru, Anayasa’nın ilgili

hükümleri ile olağan dönemde hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimi

bakımından temel öneme sahip olan 13. maddesi bağlamında incelenecektir. Diğer

bir deyişle Anayasa'nın 15. maddesinde düzenlenen temel hak ve özgürlüklere

ilişkin güvence rejimi mevcut başvuru koşullarında dikkate alınmayacaktır.

C. Özel Hayata

Saygı Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun

İddiaları ve Bakanlık Görüşü

27. Başvurucu; derece mahkemelerince hakkında verilen

kararın kamudan çıkarılma işlemine dayandırıldığını, yargılama sürecinin

masumiyet karinesine aykırı şekilde tamamlandığını, bu kararlar nedeniyle

sosyal çevresinde suçlu muamelesi gördüğünü, diğer insanlarla ilişki kurma ve

geliştirme imkânının elinden alındığını, uzun yıllar eğitimini aldığı mesleğini

yerine getirememesi nedeniyle geçimini sağlama ve emeklilik haklarını elde etme

konusunda önüne engel konulduğunu ileri sürmüştür. Başvurucu ayrıca serbest

avukatlık yapmasını engelleyen müdahalenin yasal dayanağının bulunmadığını,

OHAL dönemine ilişkin olan tedbirin sürekli hâle dönüştüğünü, kendisiyle aynı

durumda olan hekimlerin böyle bir yasaklamayla karşılaşmadığını belirterek özel

hayata saygı hakkının, masumiyet karinesinin ve ayrımcılık yasağının ihlal

edildiğini ileri sürmüştür.

28. Bakanlık görüşünde, hâkimlik mesleğinden

çıkarılanların daha sonra kamu görevine yeniden giremeyecek olması yönündeki

düzenlemenin ilave tedbir niteliğinde olduğu, başvurucunun Anayasa

Mahkemesinin 10/3/2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren,

24/12/2019 tarihli iptal kararı çerçevesinde ilave tedbirler aleyhine hangi

hukuk yollarına başvurduğu hakkında Mahkemeyi bilgilendirmediği, buna göre

başvurunun olağan kanun yolları tüketilmeden yapıldığı ileri sürülmüştür. Görüş

yazısında ayrıca avukatlık mesleğinin mesleği icra edenlerin kullandığı yetki

ve aldığı sorumluluk da dikkate alınarak bir kamu hizmeti olarak düzenlendiği

vurgulanmıştır.

29. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı sunduğu beyanında

başvuru dilekçesinde yer alan iddialarını tekrar etmiştir.

2. Değerlendirme

30. Anayasa’nın "Özel hayatın gizliliği"

kenar başlıklı 20. maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

“Herkes, özel hayatına ... saygı

gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ... gizliliğine

dokunulamaz."

31. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından

yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki

tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013,

§ 16).

32. Başvurucunun iddialarının, staj listesine yazılmasına

engel bulunmadığına dair TBB kararının İdare Mahkemesince iptal edilmesine,

dolayısıyla stajını tamamlayarak serbest avukatlık yapmasının engellenmesine

ilişkin olduğu görülmektedir. Kişilerin mesleki hayatlarının onların özel

hayatlarıyla sıkı bir ilişkisinin olduğu ve meslek hayatına yönelik tedbirlerin

ya da müdahalelerin söz konusu olduğu dava süreçlerinde özel hayata saygı

hakkının gündeme geldiği yadsınamaz. Bununla birlikte öncelikle bu tür

işlemlerin mesleki hayata yönelik tedbirlerin ya da müdahalelerin hangi

durumlarda özel hayat kapsamında görülmeye uygun olduğu veya başvuru

konusu edilen uyuşmazlıkların hangilerinin bu bağlamda uygulanabilir kabul

edileceği hususlarında ölçütler belirlenmesi ve bu ölçütler dikkate alınarak

değerlendirmeler yapılması gerekmektedir (Tamer Mahmutoğlu, § 82).

33. Somut başvurunun da bu yönüyle ele alınması ve

yapılacak değerlendirmeler neticesinde özel hayata saygı hakkının uygulanabilir

olduğu sonucuna ulaşılması durumunda başvurucunun tüm iddialarının özel hayata

saygı hakkı bağlamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmektedir.

a. Uygulanabilirlik

Yönünden

34. Anayasa Mahkemesi, önceki birçok kararında özel

hayata saygı hakkının kişinin çevresinde bulunanlarla temas kurma hakkını

içerdiğini, özel bir sosyal hayat sürdürmeyi güvence altına aldığını ve

kişilerin mesleki hayatlarının özel hayatlarıyla sıkı bir ilişki içinde

olduğunu vurgulamıştır (K.Ş., B. No: 2013/1614, 3/4/2014, § 36; Serap

Tortuk, B. No: 2013/9660, 21/1/2015, § 37; Bülent Polat [GK], B. No:

2013/7666, 10/12/2015 § 62; Ata Türkeri, B. No: 2013/6057, 16/12/2015, §

31; Ö.Ç.; B. No: 2014/8203, 21/9/2016, § 50; Haluk Öktem [GK], B.

No: 2014/13433, 13/10/2016, § 27; E.G. [GK], B. No: 2014/12428,

13/10/2016, § 34).

35. Anayasa Mahkemesi yakın tarihte açıkladığı Tamer

Mahmutoğlu kararında; özel hayata ilişkin hususların kişinin mesleği ile

ilgili tasarruflara esas alındığı durumlarda özel hayata saygı hakkının uygulanabilir

olduğuna ve özel hayata ilişkin herhangi bir nedene dayanılmaksızın mesleki

hayata yönelen müdahalelerin özel hayata saygı hakkı kapsamında

değerlendirilebilmesi için gerekli olan koşulların neler olduğuna ilişkin

detaylı değerlendirmelerde bulunmuştur (Tamer Mahmutoğlu, §§ 84-90).

36. Öncelikle belirtilmelidir ki başvurucunun staj

yapmasının, dolayısıyla serbest avukatlık faaliyetinde bulunmasının

engellenmesine yönelik müdahale özel hayata saygı hakkının otomatik olarak

uygulanabilirliğini sağlamaz. Özel hayata saygı hakkının uygulanabilir olduğu

sonucuna ulaşılabilmesi için belirtilen kararlarda açıklanan kriterler

kapsamında somut olayın değerlendirilmesi gerekir.

37. Başvuru dosyası incelendiğinde başvurucunun mesleki

hayatına yönelik olarak alınan tedbirin özel hayata ilişkin herhangi bir nedene

dayanmadığı görülmektedir. Bununla birlikte başvurucunun mesleki hayatına

yönelik müdahalenin onun özel hayatına ciddi şekilde etki ettiği ve bu

etkinin belirli bir ağırlık düzeyine ulaştığı anlaşılmaktadır. Zira alınan

tedbirin başvurucunun başkaları ile ilişki kurabilme ve geliştirebilme imkânını

önemli ölçüde zayıflatmasına, sosyal ve mesleki itibarını koruyabilmesi

açısından ciddi sonuçlar doğurmasına yol açacağı değerlendirilmektedir. Bu

durumda sonuca dayalı nedenlerle başvurunun özel hayata saygı hakkı

kapsamında incelenebilir nitelikte olduğu kanaatine varılmıştır.

b. Kabul

Edilebilirlik Yönünden

38. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul

edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı

anlaşılan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul

edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

c. Esas

Yönünden

39. Başvurucunun serbest avukatlık için ön koşul olan

stajı yapmasına imkân sağlayan ve TBB tarafından verilen karar, derece

mahkemelerince iptal edilmiştir. Dolayısıyla başvurucunun özel hayatına yönelen

müdahalenin kamu gücünü kullanan mahkemelerce verilen karardan kaynaklandığı

dikkate alındığında başvurunun devletin negatif yükümlülükleri bağlamında

incelenmesi gerektiği değerlendirilmektedir (Tamer Mahmutoğlu, § 99).

(i) Müdahalenin

Varlığı

40. Başvurucunun staj listesine yazılması yönünde TBB

tarafından tesis edilen işlemin yargı kararıyla iptal edilmesi ve bu suretle

serbest avukatlık faaliyetinden alıkonulması nedeniyle başvurucunun özel hayata

saygı hakkına müdahalede bulunulduğu sonucuna varılmıştır.

(ii) Müdahalenin

İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

41. Anayasa’nın 13. maddesi şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, özlerine

dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere

bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne

ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve

ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."

42. Yukarıda belirlenen müdahale, Anayasa’nın 13.

maddesinde belirtilen koşullara uygun olmadığı takdirde Anayasa’nın 20.

maddesini ihlal edecektir. Bu sebeple sınırlamanın Anayasa’nın 13. maddesinde

öngörülen ve somut başvuruya uygun düşen, kanun tarafından öngörülme, meşru

amaç taşıma, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine

aykırı olmama kriterlerine uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir (Halil

Berk, B. No: 2017/8758, 21/3/2018, § 49; Süveyda Yarkın, B.

No: 2017/39967, 11/12/2019, § 32; Şennur Acar, B. No: 2017/9370,

27/2/2020, § 34).

(1) Genel

İlkeler

43. Anayasa uyarınca temel hak ve özgürlüklere getirilen

sınırlamaların öncelikle kanunla öngörülmüş olması gerekir. Anayasa

Mahkemesinin yerleşik içtihadına göre de Anayasa'nın 13. maddesinde yer alan

kanunilik ölçütünün karşılanması için müdahale şeklî anlamda bir kanuna

dayanmalıdır (Mehmet Akdoğan ve diğerleri, B. No: 2013/817, 19/12/2013,

§ 31; Bülent Polat [GK], B. No: 2013/7666, 10/12/2015, § 75; Fatih

Saraman [GK], B. No: 2014/7256, 27/2/2019, § 65; Turgut Duman, B.

No: 2014/15365, 29/5/2019, § 66; Tamer Mahmutoğlu, § 103).

44. Bununla birlikte temel hak ve hürriyetlerin

sınırlandırılmasına ilişkin kanunların şeklen var olması yeterli değildir.

Kanunilik ölçütü aynı zamanda maddi bir içeriği de gerektirmekte olup bu

noktada kanunun niteliği önem kazanmaktadır. Kanunla sınırlama ölçütü

sınırlamanın erişilebilirliğini, öngörülebilirliğini ve kesinliğini ifade

etmekte, böylece uygulayıcının keyfî davranışlarının önüne geçtiği gibi kişinin

hukuku bilmesine de yardımcı olmakta, bu yönüyle hukuk güvenliği teminatı

sağlamaktadır (Halime Sare Aysal [GK], B. No: 2013/1789, 11/11/2015, §

62; Fatih Saraman, § 66; Turgut Duman, § 67; Tamer Mahmutoğlu,

§ 104).

45. Kanunun bu gerekliliklere uygun olduğunun

söylenebilmesi için yeterince ulaşılabilir olması, vatandaşların belirli bir

olaya uygulanabilir nitelikteki hukuk kurallarının varlığı hakkında yeterli

bilgiye sahip olabilmesi, ayrıca ilgili normun keyfîliğe karşı uygun bir koruma

sağlaması, yetkili makamlara verilen yetkinin genişliğini ve icra edilme

biçimlerini yeterli bir netlikte tanımlaması gerekmektedir (Halime Sare

Aysal, § 63; Fatih Saraman, § 67; Turgut Duman, § 68; Tamer

Mahmutoğlu, § 105).

46. Hukukun kendisi -beraberinde getireceği idari

pratiğin dışında- söz konusu işlemin meşru amacını da gözönünde tutarak keyfî

müdahalelere karşı bireyi korumak için yetkili makamlara bırakılan takdir

yetkisinin kapsamını yeterince açık bir şekilde göstermelidir. Diğer bir

anlatımla hukuk sistemi, kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar

içinde müdahalelerde bulunma yetkisinin verildiğini açık ifadelerle ortaya

koyacak nitelikte olmalı ve bu bağlamda ilgili müdahalenin muhataplarına

müdahaleye zemin hazırlayan koşullar ile müdahalenin sonuçları açısından bir

öngörüde bulunabilmeleri imkânı tanımalıdır (Halime Sare Aysal, § 64; Fatih

Saraman, § 68; Turgut Duman, § 69; Tamer Mahmutoğlu, § 106).

47. Öte yandan her ihtimale çözüm getiremeyecek olan

yasal mevzuatın sağladığı koruma seviyesi, büyük ölçüde ilgili metnin

düzenlediği alan ve içeriğiyle birlikte muhataplarının niteliği ve sayısıyla

yakından bağlantılıdır. Bu nedenle kuralın karmaşık olması ya da belirli

ölçülerde soyutluk içermesi ve buna bağlı olarak hukuki yardım ile tam olarak

anlaşılabilir hâle gelmesi tek başına hukuken öngörülebilirlik ilkesine aykırı

görülemez. Bu kapsamda hak ya da özgürlüğe müdahale eden kural belirli

ölçülerdeki takdir alanını elbette uygulayıcıya bırakabilir. Fakat bu takdir

alanının sınırlarının da yeterli açıklıkta belirlenmesi ve kuralın

öngörülebilirliği sağlayacak şekilde asgari bir kesinlik içermesi zaruridir (Halime

Sare Aysal, § 65; Fatih Saraman, § 69; Turgut Duman, § 70; Tamer

Mahmutoğlu, § 107).

48. Nihayetinde söz konusu koşulların yerine getirilip

getirilmediğini denetleyecek merci olan yargı organları, müdahalelere dayanak

olarak gösterilen kanuni düzenlemelerin erişilebilir, öngörülebilir ve kesin

nitelikte olup olmadığını irdelemekle, en başta da ilgili kanuni düzenlemeleri

önlerine gelen davalarda anılan çerçevede kalarak uygulamakla yükümlüdürler (Tamer

Mahmutoğlu, § 108).

(2) İlkelerin

Olaya Uygulanması

49. Somut olaya konu olan ve derece mahkemelerince

verilen kararlardan kaynaklanan müdahalede, 667 sayılı OHAL KHK'sında yer alan

hükümlerin dayanak alındığı belirtilmektedir. Başvuruya konu süreçte verilen

nihai kararda; avukatlığın kamu hizmeti içeren serbest bir meslek olduğu, 667

sayılı OHAL KHK'sında yer alan düzenlemeler gereğince kamu görevinden çıkarılan

kişilerin bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceği, doğrudan veya

dolaylı olarak görevlendirilemeyeceği, bu bağlamda kamu görevinden çıkarılan

kişinin avukat olarak baro levhasına yazılmasına ve avukat unvanını

kullanmasına imkân bulunmadığı ifade edilmiştir.

50. Derece mahkemelerince verilen iptal kararına dayanak

olarak kabul edilen 667 sayılı OHAL KHK'sı, 6749 sayılı Olağanüstü Hal

Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek

Kabul Edilmesine Dair Kanun ile kanunlaşmıştır. Dolayısıyla başvurucunun staj

listesine yazılmasına ilişkin TBB işleminin iptal edilmesi suretiyle özel

hayata saygı hakkına gerçekleştirilen müdahalenin şeklî anlamda bir kanuna

dayandırıldığı söylenebilir. Ancak belirtildiği üzere temel hak ve

hürriyetlerin sınırlandırılmasına dayanak gösterilen kanunların şeklen var

olması, kanunilik ölçütünün karşılandığının kabulü için tek başına yeterli

değildir. Ayrıca kanunun müdahaleye imkân sağlayacak şekilde maddi içeriğinin

bulunması, sınırlamanın erişilebilirliğini, öngörülebilirliğini ve kesinliğini

içermesi gerekir (bkz. Tamer Mahmutoğlu, § 110).

51. Derece mahkemelerince dayanak olarak gösterilen

düzenlemede, kamudaki görevlerinden çıkarılanların bir daha kamu hizmetinde

istihdam edilmeyeceği, meslek adlarını ve sıfatlarını kullanamayacağı, bu

unvan, sıfat ve meslek adlarına bağlı olarak sağlanan haklardan

yararlanamayacağı ifade edilmektedir. Derece mahkemelerine göre, kamu hizmeti

yönü güçlendirilen avukatlık mesleği idare hukuku anlamında kamu hizmeti veren

diğer serbest mesleklerden önemli ve farklı bir konuma taşındığından söz konusu

düzenlemelere göre başvurucunun baro levhasına yazılması mümkün değildir (bkz. Tamer

Mahmutoğlu, § 112).

52. Müdahalenin dayanağı olarak gösterilen kanun hükmünde

yer verilen kamu hizmeti kavramı ve bu kavramın kapsamı yoruma açık ve

geniştir. Bu husus yargı kararlarında da vurgulanmaktadır (Danıştay Onuncu

Dairesinin 6/2/2002 tarihli ve E.1999/2407, K.2002/347 sayılı kararı). Başta

19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu olmak üzere ilgili yasal

düzenlemeler dikkate alındığında avukatlığın kamu hizmeti içeren serbest bir

meslek olduğu tartışmasızdır. Ayrıca Danıştay ve Anayasa Mahkemesi tarafından

verilen kararlarda da avukatlık mesleğinin hem bir kamu hizmeti niteliğinin

olduğu hem de serbest meslek yönünün bulunduğu vurgulanmaktadır. Söz konusu

kararlarda, sadece yürütülen hizmetin kamu hizmeti olmasından hareketle

avukatlığın kamu görevlilerinin tabi olduğu kurallara tabi kılınmasının

mesleğin niteliği ve gerekleri ile örtüşmeyeceği, kamu hizmeti olarak kabul

edilmiş olsa da serbest avukatlık mesleğinin devlet memuriyeti görev ve

hizmetleriyle aynı nitelikte görülemeyeceği ve aynı ölçütlere tabi

tutulamayacağı da belirtilmektedir (bkz. Tamer Mahmutoğlu, § 113).

53. Bu bağlamda müdahalenin kanuni bir dayanağının

bulunup bulunmadığının belirlenmesi amacıyla kamu hizmeti kapsamında olduğu

açık olan avukatlığın istihdam boyutuyla da ele alınması gerekir.

54. Kamu hizmetinde istihdam kavramının kamu

görevlilerini kapsadığı konusunda bir tereddüt bulunmamakla birlikte özel hukuk

sözleşmeleri ile de kamu hizmetinde istihdam mümkün kılınabilir. Ancak kamu

görevlisi olmayan, bir idari sözleşmeyle veya ticari ya da sınai nitelikteki

bir özel hukuk sözleşmesiyle kamu hizmetinde çalıştırılmayan ve mesleklerini

serbest şekilde icra eden avukatların kamu hizmetinde istihdam edildiklerinin

kabulü mümkün değildir. Zira belirtilen durumlar olmadığı müddetçe avukatlık

kural olarak kamu hiyerarşisine dâhil olmayan serbest bir meslektir. Serbest

avukatlığın devletin namına ve hesabına yapılan bir iş olmaması, serbest

avukatların baro levhasına kaydolduktan sonra çalışıp çalışmama ve müvekkillerini

seçme konusunda kural olarak bağımsız olmaları, devletten herhangi bir maaş

almamaları, gelirlerinin müvekkillerinden aldıkları vekâlet ücretinden

oluşması, zorunlu müdafilik veya arabuluculuk gibi görevlendirmeler dışında

serbest avukatlara devletin mali olarak bir katkısının bulunmaması, serbest

avukatlar tarafından yapılan iş ve işlemlerin sonuçlarından devletin mali veya

hukuki sorumluluğunun bulunmaması, müvekkilleri ile aralarındaki sözleşmeden

kaynaklanan tüm haklara kendilerinin sahip olmaları, yükümlülüklere de

kendilerinin katlanması bu yöndeki tespit ve vurguları pekiştirmektedir (bkz. Tamer

Mahmutoğlu, § 115).

55. Serbest avukatlık mesleğinin anılan nitelikleri ve

ilgili düzenlemelerde istihdam edilme yasağının söz konusu olduğu dikkate

alındığında derece mahkemelerince verilen iptal kararına dayanak olarak

gösterilen hükümlerin müdahalenin kanuni dayanağı olarak kabul edilmesi mümkün

görünmemektedir. Başka bir anlatımla somut olayda idari, ticari veya sınai bir

sözleşme ile çalıştırılma söz konusu olmadığından başvurucunun staj listesine

yazılması yönünde TBB tarafından tesis edilen işlem, ilgili yasal

düzenlemelerde yer alan kamu hizmetinde istihdam edilme yasağı

kapsamında kalmamaktadır. Aksine bir yorum ilgili düzenlemelerin yalnızca

avukatlık yönünden değil kamu hizmeti kapsamında görülebilecek hekimlik,

mühendislik gibi serbest şekilde de icra edilebilen diğer meslekler yönünden

uygulanmasına neden olabilir (bkz. Tamer Mahmutoğlu, § 116).

56. Belirtildiği üzere özel hayata saygı hakkına yönelik

bir müdahalenin Anayasa'nın öngördüğü güvencelere uygun kabul edilebilmesinin

ilk ve temel koşulu müdahalenin kanuni dayanağının bulunmasıdır. Somut olayda

ise başvurucunun idari, ticari ya da sınai bir sözleşme kapsamında kamu

hizmetinde çalıştırılma durumunun olmadığı, başvurucunun istihdam edilmesinden

bahsedilemeyeceği ve serbest avukatlığın bir istihdam ilişkisine dayanmadığı

dikkate alındığında, serbest avukatlık faaliyetini kamu hizmetinde istihdam niteliğinde

kabul eden derece mahkemelerince anılan düzenlemelerin keyfîliğe yol açtığı

izlenimi oluşturacak şekilde genişletici ve öngörülemez bir yoruma tabi

tutulduğu değerlendirilmektedir. Neticede başvurucunun staj listesine

yazılmasına yönelik olarak gerçekleştirilen müdahalenin kanuni dayanağının

bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

57. Yukarıda yer verilen tespitler uyarınca başvuruya

konu müdahalenin kanunilik koşulunu sağlamadığı anlaşıldığından söz konusu

müdahale açısından diğer güvence ölçütlerine riayet edilip edilmediğinin ayrıca

değerlendirilmesine gerek görülmemiştir.

58. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa'nın 20.

maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği

sonucuna ulaşılmıştır.

D. Adil

Yargılanma ve Mülkiyet Haklarının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun

İddiaları ve Bakanlık Görüşü

59. Başvurucu; hukuka aykırı olarak meslekten

çıkarıldığını, bu kararın yargı denetimi dışında tutulduğunu, gelir elde

etmesinin ve emekli olmasının engellendiğini belirterek adil yargılanma ve

mülkiyet haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

60. Bakanlık görüşünde, başvurucunun meslekten

çıkarılmasına yönelik karara karşı Danıştayda açtığı davanın derdest olduğu

belirtilmiştir.

2. Değerlendirme

61. Başvurucunun savcılık mesleğinden çıkarılmasına dair

şikâyetiyle ilgili olarak Anayasa Mahkemesince -2016/64828 sayılı başvuruda

Birinci Bölüm Birinci Komisyon tarafından- 24/7/2017 tarihinde başvurunun başvuru

yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verildiği

tespit edildiğinden başvurunun bu şikâyet yönünden mükerrer başvuru niteliğinde

olduğu anlaşılmaktadır.

62. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının mükerrer

olması nedeniyle reddine karar verilmesi gerekir.

E. 6216 Sayılı

Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

63. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin

Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmı

şöyledir:

"(1) Esas inceleme sonunda,

başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal

kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için

yapılması gerekenlere hükmedilir…

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme

kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden

yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama

yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata

hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir.

Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal

kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse

dosya üzerinden karar verir."

64. Başvurucu; ihlalin tespit edilmesini, yargılamanın

yenilenmesine ve lehine tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talep

etmiştir.

65. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan kararında

ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel

ilkeler belirlenmiştir (B. No: 2014/8875, 7/6/2018, [GK]). Mahkeme diğer bir

kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin

sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi

ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına da işaret etmiştir (Aligül

Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

66. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal

edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan

kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural, mümkün olduğunca eski hâle

getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için

ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması,

ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan

kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların

giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması

gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

67. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı veya

mahkemenin ihlali gideremediği durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılı

Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile İçtüzük’ün 79. maddesinin (1)

numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca, ihlalin ve sonuçlarının ortadan

kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili

mahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki

benzer hukuki kurumlardan farklı olarak, ihlali ortadan kaldırmak amacıyla

yeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderim

yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına

bağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde, usul hukukundaki

yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yeniden

yargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi

bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir karar kendisine ulaşan mahkemenin yasal

yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı

nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarını

gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir (Mehmet Doğan, §§

58-59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), §§ 57-59, 66-67).

68. İncelenen başvuruda, serbest avukatlık mesleğini icra

etmekten alıkoyan müdahalenin kanuni bir dayanağının bulunmadığı gerekçesiyle

özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Söz konusu

ihlalin mevcut düzenlemelerin derece mahkemelerince öngörülemez şekilde

yorumlanmasından, dolayısıyla doğrudan derece mahkemelerinin kararlarından

kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

69. Bu durumda özel hayata saygı hakkının ihlalinin

sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki

yarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden yargılama ise bireysel başvuruya özgü

düzenleme içeren 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına

göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda

yapılması gereken iş yeniden yargılama kararı verilerek Anayasa Mahkemesini

ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere

uygun şekilde yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir

örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Ankara 11. İdare Mahkemesine

gönderilmesine karar verilmesi gerekmektedir.

70. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için

yeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından tazminat

talebinin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

C. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel

hayata saygı hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

D. Başvurucunun tazminat talebinin REDDİNE,

E. Kararın bir örneğinin özel hayata saygı hakkının

ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak

üzere Ankara 11. İdare Mahkemesine (E.2017/1305, K.2018/19) GÖNDERİLMESİNE,

F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE

13/10/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan

:

Kadir ÖZKAYA

Üyeler

:

M. Emin KUZ

Rıdvan GÜLEÇ Yıldız SEFERİNOĞLU Basri BAĞCI Raportör : Engin GÜNDÜZ Başvurucu : Süreyya BAŞLI