Tuğba Çetinkaya Başvurusu (B. No: 2018/17932)

I. BAŞVURUNUN

KONUSU

1. Başvuru, kamudaki görevinden çıkarılan hukukçunun baro

levhasına yazılmasına ilişkin verilen kararın mahkemece iptal edilmesi

nedeniyle özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU

SÜRECİ

2. Başvuru 4/6/2018 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden

yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik

incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul

edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Konu ve kişi yönünden hukuki irtibat nedeniyle

2019/4703 numaralı başvuru dosyasının 2018/17932 numaralı başvuru dosyası ile

birleştirilmesine, incelemenin 2018/17932 numaralı başvuru dosyası üzerinden

yürütülmesine ve diğer dosyanın kapatılmasına karar verilmiştir.

7. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet

Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.

8. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanda

bulunmamıştır.

III. OLAY VE

OLGULAR

9. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle

olaylar özetle şöyledir:

A. Olağanüstü

Hâl Sürecinde Uygulanan Tedbirler

10. Ülkemizin 15 Temmuz 2016 tarihinde askerî darbe

teşebbüsüyle karşı karşıya kalmasına ilişkin süreç, bu teşebbüsün arkasında

uzun yıllardır faaliyetlerine devam eden ve son yıllarda Fetullahçı Terör

Örgütü (FETÖ) ve/veya Paralel Devlet Yapılanması (PDY) olarak isimlendirilen

terör örgütüne ilişkin bilgiler, Millî Güvenlik Kurulu (MGK) kararları, darbe

teşebbüsünün bastırılmasının akabinde Bakanlar Kurulu tarafından ülke genelinde

ilan edilen olağanüstü hâl (OHAL) süreci ve bu süreçte uygulanan tedbirler

Anayasa Mahkemesininönceki kararlarında detaylı şekilde yer almaktadır (Aydın

Yavuz ve diğerleri ([GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, §§ 12-66; Selçuk

Özdemir [GK], B. No: 2016/49158, 26/7/2017, §§ 20, 21; Alparslan Altan

[GK], B. No: 2016/15586, 11/1/2018, § 10; ayrıca bkz. Yargıtay Ceza Genel

Kurulu'nun 26/9/2017 tarihli ve E.2017/16.MD-956, K.2017/370 sayılı kararı).

11. OHAL sürecinde kamu görevinden çıkarma tedbirlerinin

uygulanmasına da karar verilmiş, bu konuda genel ve soyut normlar ihdas

edilmiştir. Örneğin 23/7/2016 tarihli ve 29779 sayılı Resmî Gazete'de

yayımlanan 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun

Hükmünde Kararname'nin (667 sayılı OHAL KHK'sı) 3. maddesinde, millî güvenliğe

tehdit oluşturduğu tespit edilen FETÖ/PDY'ye aidiyeti, iltisakı veya irtibatı

olan hâkim ve savcılar hakkında Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Kurulunca

meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına karar

verileceği hüküm altına alınmıştır (Kamu görevinden çıkarma tedbirlerine

ilişkin detaylı bilgi için bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 56-61).

12. Yine 667 sayılı OHAL KHK'sının 4. maddesinde, kamu

görevinden çıkarılanların, uhdelerinde taşımış oldukları büyükelçi, vali gibi

unvanları ve yüksek mahkeme başkan ve üyeliği, müsteşar, hâkim, savcı, kaymakam

ve benzeri meslek adlarını ve sıfatlarını kullanamayacakları ve bu unvan, sıfat

ve meslek adlarına bağlı olarak sağlanan haklardan yararlanamayacakları

düzenlenmiştir.

13. Türkiye Cumhuriyeti 21/7/2016 tarihinde, Avrupa

Konseyi Genel Sekreterliğine Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne (AİHS,

Sözleşme); Birleşmiş Milletler Genel Sekreterliğine ise Medeni ve Siyasi

Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme'ye (MSHUS) ilişkin derogasyon (askıya

alma/yükümlülük azaltma) beyanında bulunmuştur. Olağanüstü hâlin uzatılmasına

ilişkin kararlar da Avrupa Konseyi Genel Sekreterliğine ve Birleşmiş Milletler

Genel Sekreterliğine bildirilmiştir (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 50).

B. Başvurucunun

Baro Levhasına Yazılma Talebine İlişkin Süreç

14. Başvurucu, 2008 yılında hukuk fakültesini bitirmiş,

hâkim ve savcı adayı olarak kamudaki görevine başlamıştır.

15. Hâkimler ve Savcılar Kurulu (HSK) Genel Kurulunun

17/3/2017 tarihli kararıyla, 15 Temmuz darbe teşebbüsünün gerçekleştiği tarihte

hâkim olarak görev yapan başvurucunun millî güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit

edilen FETÖ/PDY ile aidiyeti, iltisakı veya irtibatı olduğu

değerlendirilmiştir. Bu bağlamda başvurucunun meslekte kalmasının uygun

olmadığına ve meslekten çıkarılmasına karar verilmiştir. Söz konusu karara

karşı yapılan yeniden inceleme talebi de aynı Makamın 4/5/2017 tarihli

kararıyla reddedilmiş ve karar kesinleşmiştir.

16. Hâkimlik ve savcılık mesleğinden ihraç edilmesinin

ardından başvurucu, baro levhasına avukat olarak yazılma talebiyle Kütahya

Barosuna (Baro) başvurmuştur. Başvurucunun talebi, 667 sayılı OHAL KHK'sı

gereğince başvurucunun bir daha kamu hizmeti yapamayacağı gerekçesiyle Baro

Yönetim Kurulunun 30/6/2017 tarihli kararıyla reddedilmiştir.

17. Başvurucu, avukatlığa engel bir hâlinin bulunmadığını

ileri sürerek anılan ret işlemine karşı Türkiye Barolar Birliğine (TBB) itiraz

etmiş ve Baro Yönetim Kurulunca verilen hukuka aykırı kararın kaldırılmasını

talep etmiştir.

18. TBB Yönetim Kurulu, avukatlığın kamu görevi olmadığı

ve başvurucunun baro levhasına yazılmasının istihdam olarak

nitelendirilemeyeceği gerekçeleriyle 4/11/2017 tarihinde itirazın kabulüne ve

Baro Yönetim Kurulunun 30/6/2017 tarihli kararının kaldırılmasına karar

vermiştir.

19. TBB tarafından verilen karar, Bakanlık tarafından

yerinde görülmeyerek bir daha görüşülmek üzere 11/10/2017 tarihinde TBB'ye geri

gönderilmiştir. Geri gönderme kararının gerekçesinde;

i. HSK tarafından meslekten çıkarılan başvuru hakkında

İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı (Başsavcılık) tarafından FETÖ/PDY'ye üye olma

suçu kapsamında soruşturma başlatıldığı ve HSK'da şikâyet dosyasının bulunduğu

belirtilmiştir.

ii. 19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun

5. maddesinde avukatlığa engel olan suç tiplerinin sayıldığı, aynı düzenlemeye

göre söz konusu suçlardan kovuşturma altına olanların avukatlığa alınma

isteklerinin kovuşturma sonuna kadar bekletilmesi gerektiği, bu kapsamdaki

avukatlığa engel hâli bulunan başvurucunun baro levhasına yazılmasına karar

verilmesinin yerinde görülmediği ifade edilmiştir.

iii. Ayrıca 1136 sayılı Kanun'un 1. maddesinde avukatlık

mesleğinin kamu hizmeti olarak tanımlandığı, yine anılan Kanun'un 2., 38. ve

57. maddelerinin de bu kapsamda hükümler içerdiği, 26/9/2004 tarihli ve 5237

sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 6. maddesinde de avukatların yargı görevi yapan

kişilerden sayıldığı vurgulanmıştır.

iv. Kamu hizmetinin idare hukuku esaslarına göre

çalıştırılan ve kamu görevlisi olarak adlandırılan kişilerce yapılmasının

zorunlu olmadığı, kamu hizmetinin bir kısmının kamu görevlisi olarak

nitelendirilmesi mümkün olmayan ancak işlevsel anlamda kamu görevi ifa eden

serbest meslek grubundaki kişilerce de yerine getirildiği ifade edilmiştir.

v. Avukatların verdikleri hizmetlerin de bu kapsamda

değerlendirilmesi gerektiği, adalet, yargı, hukuk işlerinin kamu hizmetinin en

yoğun ve kamu kavramının anlam olarak en önde gelen alanlarından olduğu

belirtilmiştir. Kararda; 667 sayılı OHAL KHK'sı ile başvurucu hakkında alınan

tedbirin, avukatlık mesleğinin önem ve özelliği, kamu hizmeti niteliği ve

avukatın hak ve yetkileri ile işlevsel olarak kamu görevi ifa ettiği

hususlarının gözardı edilmemesi ve idare hukuku esaslarına göre kamu görevlisi

olarak çalışamamak şeklinde dar yorumlanmaması gerektiği vurgulanmıştır.

Böylesi dar bir yorumun OHAL KHK'sının amacıyla bağdaşmadığı ve terörle

mücadeleyi sekteye uğratacağı ileri sürülmüş ve söz konusu tedbirin ilgilinin

bir daha kamu hizmetinde çalışamamasını da içerdiği ifade edilmiştir.

vi. Ayrıca OHAL KHK'sı ile alınan tedbirin yalnızca idare

hukuku esaslarına göre kamu görevlisi olarak çalışanlarla sınırlı tutulmasının

memur ve hâkim olma niteliğini kaybedenlerin avukat olması sonucunu doğuracağı

ve hukuk devletinin işlerliğinin sağlanması açısından yaşamsal bir öneme sahip

yargının kurucu unsurlarından olan avukatlık mesleğinin itibarını zedeleyeceği

belirtilmiştir.

20. TBB Yönetim Kurulu, 4/11/2017 tarihli kararıyla,

önceki kararında ısrar ederek başvurucunun baro levhasına yazılma talebinin

kabulüne karar vermiştir. Israr kararının gerekçesinde; başvurucunun

Başsavcılık tarafından soruşturulduğu, henüz soruşturma kapsamında olan bir suç

nedeniyle 1136 sayılı Kanun'un 5. maddesinin uygulanamayacağı ve Bakanlığın

geri gönderme kararının usule ve yasaya uygun olmadığı ifade edilmiştir.

21. Kararın kesinleşmesi üzerine 13/12/2017 tarihinde ant

içen başvurucunun ismi baro levhasına yazılmıştır.

22. Bakanlık, başvurucunun baro levhasına yazılmasına

ilişkin TBB Yönetim Kurulu tarafından verilen karara karşı 30/11/2017 tarihinde

iptal davası açmıştır. Yürütmenin durdurulması talebini de içeren ve Ankara 13.

İdare Mahkemesi (Mahkeme) tarafından kayda alınan dava dilekçesinde;

i. Başvurucu hakkında terör örgütüne üye olma suçu

kapsamında Başsavcılık tarafından soruşturma yürütüldüğü ve HSK'da şikâyet

dosyasının bulunduğu belirtilerek bu durumun 1136 sayılı Kanun'un 5. maddesi

gereğince avukatlığa engel hâl oluşturduğu iddia edilmiştir.

ii. Terör eylemlerinin türüne ve niteliklerine ilişkin

12/4/1991 ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamında açıklamalarda

bulunulmuştur. Ayrıca MGK tarafından 26/2/2014-26/5/2016 tarihleri arasında

gerçekleştirilen toplantılarda FETÖ/PDY'nin, millî güvenliği tehdit eden ve

kamu düzenini bozan, Devlet içerisinde legal görünüm altında illegal

faaliyetler yürüten, yasa dışı ekonomik boyutu bulunan ve diğer terör örgütleri

ile işbirliği yapan bir terör örgütü olduğuna dair değerlendirmelerin yapıldığı

ve bu terör örgütü ile tüm kurum ve birimlerin birlikte etkin bir şekilde

mücadele edilmesine dair kararların alındığı hatırlatılmıştır.

iii. Devlet organlarına sızan FETÖ/PDY bağlantılı kişilerin

sadece demokratik hukuk düzenine tehdit oluşturmakla kalmadıkları, 15/7/2016

tarihinde darbe teşebbüsünde bulunmak suretiyle de millî güvenliğe karşı fiilen

büyük bir tehdit oluşturdukları ifade edilmiştir. Bu nedenle darbe teşebbüsünün

akabinde Devlet kurumlarının FETÖ/PDY ile iltisakı, irtibatı veya mensubiyeti

değerlendirilen kişilerden hızlı bir şekilde arındırılabilmesi amacıyla OHAL

KHK'larının çıkarıldığı belirtilmiştir.

iv. Bu kapsamda yürürlüğe giren 667 sayılı OHAL KHK'sının

4. maddesinin (2) numaralı fıkrasında, OHAL KHK'sı ile meslekten veya kamu

görevinden çıkarılanların bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceğinin

hükme bağlandığı vurgulanmıştır. Söz konusu meslekten veya kamu görevinden

çıkarma tedbirinin, adli suç veya disiplin suçu işlenmesi karşılığında

uygulanan yaptırımlardan farklı olarak terör örgütleri ile millî güvenliğe

karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen diğer yapıların kamu kurum ve

kuruluşlarındaki varlığını ortadan kaldırmayı amaçlayan, geçici olmayan ve

nihai sonuç doğuran olağanüstü tedbir mahiyetinde olduğu ifade edilmiştir.

v. Yargının kurucu unsurlarından olan avukatlık

mesleğinin hukuki sorunların ve anlaşmazlıkların adalete ve hakkaniyete uygun

olarak çözümlenmesi, hukuk kurallarının tam olarak uygulanması, bireylerin hak

ve özgürlüklerinin korunması ve hukuk devletinin işlerliğinin sağlanması

bakımından yaşamsal bir öneme ve değere sahip olduğu belirtilmiştir. Bu

bağlamda hukuk kurallarının tam olarak uygulanması konusunda yargı organlarına,

yetkili kurul ve kurumlara yardımda bulunmanın bağımsız savunmayı serbestçe

temsil eden avukatlığın amaçlarından biri olduğu ileri sürülmüştür.

vi. 1136 sayılı Kanun'un 1. maddesinde avukatlık

mesleğinin kamu hizmeti olarak tanımlandığı, yine anılan Kanun'un 2. maddesinde

yer alan düzenlemenin avukatlığın kamu hizmeti niteliğinde olması esasına

dayandığı ifade edilmiştir. Yine Kanun'un 38. ve 57. maddelerinin mesleğin kamu

hizmeti niteliğinde olduğunun bir göstergesi olduğu, 5237 sayılı Kanun'un 6.

maddesinin bu durumu teyit ettiği iddia edilmiştir.

vii. Kamu hizmetinin bir kısmının idare tarafından idare

hukuku esaslarına göre çalıştırılan ve kamu görevlisi olarak adlandırılan

kişilerce gerçekleştirildiği, diğer bir kısmının ise idare hukuku anlamında kamu

görevlisi olarak nitelendirilmesi mümkün olmayan ancak işlevsel anlamda kamu

görevi ifa eden serbest meslek grubundaki kişilerce yerine getirildiği ifade

edilmiştir. Avukatların verdiği hizmetin de bu kapsamda değerlendirilmesi

gerektiği ileri sürülmüştür.

viii. Anayasa Mahkemesinin 23/6/1989 tarihli bir kararına

yer verilerek avukatlık mesleğinin kamu hizmeti ve serbest meslek olarak iki

yönlü olduğunun kabul edildiği, adalet, yargı, hukuk işlerinin kamu hizmetinin

en yoğun ve kamu kavramının anlam olarak en önde gelen alanı olduğu

belirtilmiştir. 667 sayılı OHAL KHK'sı kapsamında meslekten veya kamu

görevinden ihraç edilenlerin bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceğine

ilişkin olarak alınan tedbirin avukatlık mesleğinin önem ve özelliği, kamu hizmeti

niteliği ve avukatın hak ve yetkileri ile işlevsel olarak kamu görevi ifa

ettiği hususları gözardı edilerek yorumlanmaması gerektiği ifade edilmiştir.

Söz konusu düzenlemenin idare hukuku esaslarına göre kamu görevlisi olarak

çalışamamak şeklinde dar yorumlanmasının OHAL KHK'sının amacıyla bağdaşmayacağı

ve terörle mücadeleyi sekteye uğratacağı iddia edilmiştir.

ix. Ayrıca, söz konusu tedbirin sadece idare hukuku

esaslarına göre kamu görevlisi olarak çalışanlarla sınırlı tutulmasının memur

ve hâkim olma niteliğini kaybedenlerin avukat olması sonucunu doğuracağı, hukuk

devletinin işlerliğinin sağlanması bakımından hayati önemi bulunan ve yargının

kurucu unsurlarından olan avukatlık mesleğinin itibarını zedeleyeceği

vurgulanmıştır. Bu nedenlerle 667 sayılı OHAL KHK'sı ile kamu görevinden ihraç

edilen başvurucunun avukat olarak baro levhasına yazılmasının yerinde olmadığı

ve TBB Yönetim Kurulu tarafından verilen ısrar kararında hukuki isabet

bulunmadığı ileri sürülmüştür.

23. Davalı TBB tarafından sunulan 25/1/2018 tarihli cevap

dilekçesinde; başvurucunun baro levhasına yazılma talebinin kabul edilmesine

ilişkin verilen kararın ve bu yönde tesis edilen işlemin hukuka uygun olduğu ve

davanın reddine karar verilmesi gerektiği iddia edilmiştir. Cevap dilekçesinde;

i. Başvurucu hakkında bir ceza soruşturmasının bulunduğu

ancak kovuşturma aşamasına geçildiğine dair herhangi bir bilgi veya belgenin

bulunmadığı, bu nedenle 1136 sayılı Kanun'da düzenlenen koşulların oluşmadığı

belirtilmiştir.

ii. Kamu hukuku usulüne göre tasarrufta bulunan veya

işlem yapanlarla bu işlemlerin yapılmasına kamu hukuku usulü çerçevesinde katkı

sunan, bu kişilere faaliyetlerinde yardımda bulunanların kamu görevini ifa

ettikleri, kamu hukuku usulüne göre tasarrufta bulunmayan veya işlem yapmayan

ve bu faaliyetlere kamu hukuku usulü çerçevesinde yardımda bulunmayanların ise

kamu hizmeti gördükleri belirtilmiştir.

iii. Kamu görevi kavramı; yasama ve yargı faaliyetlerinin

yanı sıra devletin olmazsa olmaz birincil amaçlarının gerçekleşmesi için

devlete özgü, devletçe yapılması zorunlu, egemen gücün, yetkinin ve kamu hukuku

kurallarına göre oluşturulan idarenin kullanılmasını ve örgütlenmesini yansıtan

etkinlikler bütünlüğü olarak tanımlanmıştır. Kamu hizmeti kavramı ise devletin

ikincil amaçlarını gerçekleştirmek için başkalarına da bırakabileceği

etkinlikler şeklinde açıklanmıştır.

iv. Serbest avukatlar gibi yaptıkları hizmetin kamu

hizmeti olduğu yasalarca kabul edilenlerin kamu kesimindeki bir kuruluşta

çalışmadıkları sürece kamu görevlisi olarak kabul edilemeyeceği ifade

edilmiştir.

v. Sağlık Bakanlığı tarafından il sağlık müdürlüklerine

28/9/2016 tarihinde gönderilen yazıda, OHAL KHK'sı kapsamında kamu

görevlerinden çıkarılan tabip, diş tabibi ve diğer sağlık meslek mensuplarının

özel sağlık kuruluşlarında istihdam edilmelerine engel bir hâlin bulunmadığı

yönünde Bakanlığın uygulamasına zıt bir görüş bildirildiği belirtilmiştir.

vi. Ayrıca yürütmenin durdurulması için gerekli olan

koşulların bulunmadığı ve bu yöndeki talebin reddine karar verilmesi gerektiği

ileri sürülmüştür.

24. Başvurucu, Mahkemeye sunduğu dilekçe ile davalı TBB

yanında davaya müdahale talebinde bulunmuştur.

25. Mahkeme, 31/1/2018 tarihli kararıyla koşulları

oluştuğu gerekçesiyle TBB tarafından tesis edilen işlemin yürütmesinin

durdurulmasına karar vermiştir. Söz konusu kararın gerekçesinde;

i. Başvurucunun 667 sayılı OHAL KHK'sına dayalı olarak

kamu görevinden çıkarıldığı, başvurucu hakkında devam eden bir soruşturmanın

bulunduğu, bu nedenlerle baro levhasına yazılma talebinin soruşturma sonucuna

kadar bekletilmesinin kamu yararı ve hizmet gereklerine daha uygun olacağı,

dolayısıyla tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı belirtilmiştir.

ii. Ayrıca avukatlık mesleğinin kamu hizmeti olması ve

taşıdığı önem dikkate alındığında, dava konusu işlemin uygulanması hâlinde

telafisi güç ya da imkânsız zararlar doğabileceğinin açık olduğu

belirtilmiştir.

26. Söz konusu karara karşı yapılan itiraz Ankara Bölge

İdare Mahkemesi 12. İdari Dava Dairesinin (Bölge İdare Mahkemesi) 5/4/2018

tarihli kararıyla oyçokluğuyla reddedilmiştir. Karşı oy gerekçesinde, yürütmenin

durdurulması kararının verilebilmesi için gerekli olan iki koşulun birlikte

gerçekleşmediği ifade edilmiştir.

27. Mahkeme, 4/5/2018 tarihli kararıyla dava konusu

işlemin iptaline karar vermiştir. Kararın gerekçesinde 31/1/2018 tarihinde

verilen yürütmenin durdurulması kararında yer alan gerekçeler tekrar

edilmiştir.

28. TBB ve başvurucu, söz konusu karara karşı istinaf

kanun yoluna başvurmuştur. Bölge İdare Mahkemesi, 8/11/2018 tarihli kararıyla

davalı TBB'nin istinaf talebinin kesin olarak reddine karar vermiştir. Kararın

gerekçesinde avukatlığın kamu hizmeti içeren serbest bir meslek olduğu, 667

sayılı OHAL KHK'sında yer alan düzenlemeler gereğince kamu görevinden çıkarılan

kişilerin bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyecekleri, doğrudan veya

dolaylı olarak görevlendirilemeyecekleri, bu bağlamda kamu görevinden çıkarılan

kişinin avukat olarak baro levhasına yazılmasına ve avukat unvanını

kullanmasına imkân bulunmadığı belirtilmiştir.

29. Nihai karar 16/9/2019 tarihinde öğrenilmiştir.

30. Başvurucu, yargılama devam ederken 4/6/2018 tarihinde

bireysel başvuruda bulunmuştur.

C. Başvurucu

Hakkındaki Ceza Soruşturmasına İlişkin Süreç

31. Başvurucu hakkında terör örgütü üyesi olma suçu

kapsamında yürütülen soruşturmada, başvurucunun FETÖ/PDY ile ilgisini ve

iltisakını ortaya koyacak bilgi, belge ve delilin bulunmadığı gerekçesiyle

Gaziantep Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından kovuşturmaya yer olmadığına karar

verilmiştir.

IV. İLGİLİ

HUKUK

32. İlgili hukuk (ulusal mevzuat, Anayasa Mahkemesince

ve idari yargı mercilerince verilen yargı kararları, uluslararası düzenlemeler

ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları) için bkz. Tamer Mahmutoğlu

[GK], B. No: 2017/38953, 23/7/2020, §§ 37-67.

33. 667 sayılı OHAL KHK'sında yer alan düzenlemeler, 18/10/2016

tarihli ve 6749 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin

Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun ile

kanunlaşmıştır.

V. İNCELEME VE

GEREKÇE

34. Mahkemenin 14/10/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Adli Yardım

Talebi Yönünden

35. Başvurucu, bireysel başvuru harç ve masraflarını

karşılayacak gelirinin olmadığını belirterek adli yardım talebinde bulunmuştur.

36. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Şerif Ay (B. No:

2012/1181, 17/9/2013) kararında belirtilen ilkeler dikkate alınarak geçimini

önemli ölçüde güçleştirmeksizin yargılama giderlerini ödeme gücünden yoksun

olduğu anlaşılan başvurucunun açıkça dayanaktan yoksun olmayan adli yardım

talebinin kabulüne karar verilmesi gerekir.

B. Başvuruyu

İnceleme Usulü

37. İlkeleri Anayasa Mahkemesinin Tamer Mahmutoğlu

(aynı kararda bkz. §§ 86-91) kararında açılandığı üzere başvuruyu inceleme

usulünün Anayasa’nın OHAL dönemi için öngördüğü denetim rejimine tabi

olabilmesi için tedbirin OHAL ilanına sebep olan tehdit veya tehlikelerin

bertaraf edilmesine yönelik olması ve OHAL süresiyle sınırlı olarak uygulanması

gerekir. Dolayısıyla ancak bu iki niteliği taşıyan bir tedbiri konu edinen

bireysel başvurunun incelenmesinde OHAL dönemlerinde Anayasa’nın temel hak ve

özgürlüklerin kullanılmasının sınırlanmasını ve durdurulmasını düzenleyen 15.

maddesi esas alınabilir.

38. Başvuru konusu tedbirin OHAL ilanına neden olan

tehditlerin veya tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olduğu açıktır. Zira

devlet bu tedbirle FETÖ/PDY ile irtibatlı ya da iltisaklı olanların kamu

hizmetine girişini engellemeye çalışmaktadır. Ancak somut olaydaki tedbir OHAL

döneminin sona ermesinin akabinde uygulanmıştır. Tedbirlerin OHAL'in süresini

aştığı durumlara ilişkin yapılacak incelemelerde ise Anayasa’nın 15. maddesi

dikkate alınamaz. Bu durumda somut başvuru, Anayasa’nın ilgili hükümleri ile

olağan dönemde hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimi bakımından temel

öneme sahip olan 13. maddesi bağlamında incelenecektir. Diğer bir deyişle

Anayasa'nın 15. maddesinde düzenlenen temel hak ve özgürlüklere ilişkin güvence

rejimi mevcut başvuru koşullarında dikkate alınmayacaktır.

C. Özel Hayata

Saygı Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun

İddiaları ve Bakanlık Görüşü

39. Başvurucu;

i. Hakkında yeterli araştırmalar yapılmadan hâkimlik

mesleğinden çıkarıldığını ve akabinde hukuka aykırı bir süreç işletilerek

avukatlık yapma hakkından yoksun bırakıldığını ifade etmiştir.

ii. Derece mahkemelerince hakkında verilen kararın

kamudan çıkarılma işlemine dayandırıldığını, yargılama sürecinin masumiyet

karinesine aykırı şekilde tamamlandığını, iddialarının dikkate alınmadığını ve

ön yargılara dayalı olarak hukuka aykırı şekilde kararlar verildiğini ileri

sürmüştür.

iii. Serbest şekilde icra edilebilen avukatlığın devlet

memuriyeti anlamında kamu hizmeti teşkil etmediği, OHAL KHK'larının serbest

avukatlık faaliyetinde bulunulmasını yasaklamadığını ve kendisiyle aynı

mahiyette olan hekimlerin böyle bir yasaklamayla karşılaşmadığını iddia

etmiştir.

iv. Verilen karar nedeniyle sosyal çevresinde suçlu

muamelesi gördüğünü, diğer insanlarla ilişki kurma ve geliştirme imkânının

elinden alındığını, uzun yıllar eğitimini aldığı mesleğini yerine getirememesi

nedeniyle yetkinliğinin azaldığını, yaşamını kazanma ve ailesinin geçimini

sağlama konusunda önüne büyük bir engel konulduğunu belirten başvurucu bu

gerekçelerle özel hayata saygı hakkının, adil yargılanma hakkının, masumiyet

karinesinin, etkili başvuru hakkının ve ayrımcılık yasağının ihlal edildiğini

ileri sürmüştür.

40. Bakanlık görüşünde, şu hususların dikkate alınması

gerektiği ileri sürülmüştür:

i. OHAL KHK'sı kapsamında meslekten veya kamu görevinden

çıkarma, adli suç veya disiplin suçu işlenmesi karşılığında uygulanan

yaptırımlardan farklı olarak terör örgütleri ile millî güvenliğe karşı

faaliyette bulunduğu kabul edilen diğer yapıların kamu kurum ve

kuruluşlarındaki varlığını ortadan kaldırmayı amaçlayan, geçici olmayan ve

nihai sonuç doğuran olağanüstü tedbir niteliğindedir.

ii. Avukat ve avukatlık mesleği, yargının kurucu unsurlarından

olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil ederek hukuki sorunların ve

anlaşmazlıkların adalete ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesi, hukuk

kurallarının tam olarak uygulanması, bireylerin hak ve özgürlüklerinin

korunması ve hukuk devletinin işlerliğinin sağlanması bağlamında yaşamsal bir

önem ve değere sahiptir. Avukatlık mesleği, 1136 sayılı Kanun kapsamında kamu

hizmeti olarak tanımlanmıştır.

iii. Kamu hizmetinin idare hukuku esaslarına göre

çalıştırılan ve kamu görevlisi olarak adlandırılan kişilerce yapılması

zorunluluğu bulunmamaktadır. Kamu hizmetinin bir kısmı idarece bu esaslara göre

çalıştırılan ve kamu görevlisi olarak nitelendirilen kişilerce yerine

getirilir. Diğer bir kısmı da idare hukuku anlamında kamu görevlisi olarak

nitelendirilmesi mümkün olmayan ancak işlevsel anlamda kamu görevi ifa eden

serbest meslek grubundaki kişiler tarafından yerine getirilmektedir.

iv. OHAL KHK'ları, demokratik hukuk devletine karşı

sadece tehdit oluşturmakla kalmayan, 15/7/2016 tarihinde darbe teşebbüsünde

bulunmak suretiyle fiilen demokratik hukuk devletine ve millî güvenliğe karşı

büyük bir tehdit oluşturan FETÖ/PDY ile iltisakı, irtibatı ve mensubiyeti

değerlendirilen kamu görevlilerinin devlet kurumlarından hızlı bir şekilde

arındırılması amacıyla yürürlüğe girmiştir. Bu kapsamda alınan somut tedbirin,

avukatlık mesleğinin önem ve özelliği, kamu hizmeti niteliği ve avukatın hak ve

yetkileri ile işlevsel olarak kamu görevi ifa ettiği hususları gözardı edilerek

bir daha "kamu hizmetinde çalışamamak" yerine dar yorumlanmak

suretiyle idare hukuku esaslarına göre "kamu görevlisi olarak

çalışamamak" şeklinde değerlendirilmesi OHAL KHK'larının amacıyla

bağdaşmayacaktır. Ayrıca bu durum avukatlık mesleğinin itibarını da

zedeleyecektir. Dolayısıyla başvurucunun özel hayata saygı hakkına bir

müdahalede bulunulduğu kabul edilse dahi söz konusu müdahalenin yasayla

öngörüldüğü ve demokratik bir toplumda gerekli ve ölçülü olduğu

düşünülmektedir.

2. Değerlendirme

41. Anayasa’nın "Özel hayatın gizliliği"

kenar başlıklı 20. maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

“Herkes, özel hayatına ... saygı

gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ... gizliliğine

dokunulamaz."

42. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından

yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki

tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013,

§ 16).

43. Başvurucunun iddialarının, baro levhasına yazılma

talebinin TBB tarafından uygun bulunmasına ilişkin verilen kararın İdare

Mahkemesince iptal edilmesine, dolayısıyla serbest avukatlık yapmasının

engellenmesine ilişkin olduğu görülmektedir. Kişilerin mesleki hayatlarının

onların özel hayatlarıyla sıkı bir ilişkisinin olduğu ve meslek hayatına

yönelik tedbirlerin ya da müdahalelerin söz konusu olduğu dava süreçlerinde

özel hayata saygı hakkının gündeme geldiği yadsınamaz. Bununla birlikte

öncelikle bu tür işlemlerin mesleki hayata yönelik tedbirlerin ya da

müdahalelerin hangi durumlarda özel hayat kapsamında görülmeye uygun

olduğu veya başvuru konusu edilen uyuşmazlıkların hangilerinin bu bağlamda

uygulanabilir kabul edileceği hususlarında ölçütler belirlenmesi ve bu ölçütler

dikkate alınarak değerlendirmeler yapılması gerekmektedir (Tamer Mahmutoğlu,

§ 82).

44. Somut başvurunun da bu yönüyle ele alınması ve

yapılacak değerlendirmeler neticesinde özel hayata saygı hakkının uygulanabilir

olduğu sonucuna ulaşılması durumunda başvurucunun tüm iddialarının özel hayata

saygı hakkı bağlamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmektedir.

a. Uygulanabilirlik

Yönünden

45. Anayasa Mahkemesi, önceki birçok kararında özel

hayata saygı hakkının kişinin çevresinde bulunanlarla temas kurma hakkını

içerdiğini, özel bir sosyal hayat sürdürmeyi güvence altına aldığını ve kişilerin

mesleki hayatlarının özel hayatlarıyla sıkı bir ilişki içinde olduğunu

vurgulamıştır (K.Ş., B. No: 2013/1614, 3/4/2014, § 36; Serap Tortuk,

B. No: 2013/9660, 21/1/2015, § 37; Bülent Polat [GK], B. No: 2013/7666,

10/12/2015 § 62; Ata Türkeri, B. No: 2013/6057, 16/12/2015, § 31; Ö.Ç.;

B. No: 2014/8203, 21/9/2016, § 50; Haluk Öktem [GK], B. No: 2014/13433,

13/10/2016, § 27; E.G. [GK], B. No: 2014/12428, 13/10/2016, § 34).

46. Anayasa Mahkemesi yakın tarihte açıkladığı Tamer

Mahmutoğlu kararında özel hayata ilişkin hususların kişinin mesleği ile

ilgili tasarruflara esas alındığı durumlarda özel hayata saygı hakkının uygulanabilir

olduğuna ve özel hayata ilişkin herhangi bir nedene dayanılmaksızın mesleki

hayata yönelen müdahalelerin özel hayata saygı hakkı kapsamında

değerlendirilebilmesi gerekli olan koşulların neler olduğuna ilişkin detaylı

değerlendirmelerde bulunmuştur (Tamer Mahmutoğlu, §§ 84-90).

47. Öncelikle belirtilmelidir ki başvurucunun serbest

avukatlık faaliyetinde bulunmasının engellenmesine yönelik müdahale özel hayata

saygı hakkının otomatik olarak uygulanabilirliğini sağlamaz. Özel hayata saygı

hakkının uygulanabilir olduğu sonucuna ulaşılabilmesi için belirtilen

kararlarda açıklanan kriterler kapsamında somut olayın değerlendirilmesi gerekir.

48. Başvuru dosyası incelendiğinde başvurucunun mesleki

hayatına yönelik olarak alınan tedbirin özel hayata ilişkin herhangi bir nedene

dayanmadığı görülmektedir. Bununla birlikte başvurucunun mesleki hayatına

yönelik müdahalenin onun özel hayatına ciddi şekilde etki ettiği ve bu

etkinin belirli bir ağırlık düzeyine ulaştığı anlaşılmaktadır. Zira alınan

tedbirin başvurucunun başkaları ile ilişki kurabilme ve geliştirebilme imkânını

önemli ölçüde zayıflatmasına, sosyal ve mesleki itibarını koruyabilmesi açısından

ciddi sonuçlar doğurmasına yol açacağı değerlendirilmektedir. Bu durumda sonuca

dayalı nedenlerle başvurunun özel hayata saygı hakkı kapsamında

incelenebilir nitelikte olduğu kanaatine varılmıştır.

b. Kabul

Edilebilirlik Yönünden

49. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul

edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı

anlaşılan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul

edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

c. Esas

Yönünden

50. Özel hayata saygı hakkına yönelik negatif ve pozitif

yükümlülükler arasındaki sınırların kesin biçimde tanımlanması ve birbirinden

ayrılması her zaman mümkün değildir. Devlet için öngörülen negatif

yükümlülükler, her durumda özel hayata saygı hakkına keyfî surette müdahaleden

kaçınmayı gerekli kılar. Pozitif yükümlülükler de özel hayata saygı hakkının

korunmasını ve bireyler arası ilişkiler alanında olsa da özel hayata saygının

güvencelerini sağlamaya yönelik olaya özgü tedbirlerin alınmasını zorunlu kılar

(benzer yönde değerlendirmeler için bkz. Adnan Oktar (3), B. No:

2013/1123, 2/10/2013, § 32; Ömür Kara ve Onursal Özbek, B. No:

2013/4825, 24/3/2016, § 46; Tamer Mahmutoğlu, § 98).

51. Başvurucunun serbest avukatlık yapmasına imkân

sağlayan ve TBB tarafından verilen karar derece mahkemelerince iptal

edilmiştir. Dolayısıyla başvurucunun özel hayatına yönelen müdahalenin kamu

gücünü kullanan mahkemelerce verilen karardan kaynaklandığı dikkate alındığında

başvurunun devletin negatif yükümlülükleri bağlamında incelenmesi gerektiği

değerlendirilmektedir (Tamer Mahmutoğlu, § 99).

(i) Müdahalenin

Varlığı

52. Başvurucunun baro levhasına yazılması yönünde TBB

tarafından tesis edilen işlemin yargı kararıyla iptal edilmesi, söz konusu

kararın Bölge İdare Mahkemesinin 8/11/2018 tarihli kararıyla kesinleşmesi ve bu

suretle serbest avukatlık faaliyetinden alıkonulması nedeniyle başvurucunun

özel hayata saygı hakkına müdahalede bulunulduğu sonucuna varılmıştır.

(ii) Müdahalenin

İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

53. Yukarıda anılan müdahale, Anayasa’nın 13. maddesinde

belirtilen koşullara uygun olmadığı müddetçe Anayasa’nın 20. maddesinin

ihlalini teşkil edecektir. Anayasa’nın "Temel hak ve hürriyetlerin

sınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, ...

yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve

ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, ... demokratik toplum düzeninin

... gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

54. Bu sebeple müdahalenin Anayasa’nın 13. maddesinde

öngörülen ve somut başvuruya uygun düşen kanunlar tarafından öngörülme,

Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilen nedenlere dayanma, demokratik toplum

düzeninin gereklerine uygunluk ve ölçülülük koşullarını sağlayıp sağlamadığının

belirlenmesi gerekir. Bu bakımdan öncelikle müdahalenin kanuni dayanağının

bulunup bulunmadığı incelenmelidir.

(1) Genel

İlkeler

55. Anayasa uyarınca temel hak ve özgürlüklere getirilen

sınırlamaların öncelikle kanunla öngörülmüş olması gerekir. Anayasa

Mahkemesinin yerleşik içtihadına göre de Anayasa'nın 13. maddesinde yer alan

kanunilik ölçütünün karşılanması için müdahale şekli anlamda bir kanuna

dayanmalıdır (Mehmet Akdoğan ve diğerleri, B. No: 2013/817, 19/12/2013,

§ 31; Bülent Polat [GK], B. No: 2013/7666, 10/12/2015, § 75; Fatih

Saraman [GK], B. No: 2014/7256, 27/2/2019, § 65; Turgut Duman, B.

No: 2014/15365, 29/5/2019, § 66; Tamer Mahmutoğlu, § 103).

56. Bununla birlikte temel hak ve hürriyetlerin

sınırlandırılmasına ilişkin kanunların şeklen var olması yeterli değildir.

Kanunilik ölçütü aynı zamanda maddi bir içeriği de gerektirmekte olup bu

noktada kanunun niteliği önem kazanmaktadır. Kanunla sınırlama ölçütü

sınırlamanın erişilebilirliğini, öngörülebilirliğini ve kesinliğini ifade

etmekte, böylece uygulayıcının keyfî davranışlarının önüne geçtiği gibi kişinin

hukuku bilmesine de yardımcı olmakta, bu yönüyle hukuk güvenliği teminatı

sağlamaktadır (Halime Sare Aysal [GK], B. No: 2013/1789, 11/11/2015, §

62; Fatih Saraman, § 66; Turgut Duman, § 67; Tamer Mahmutoğlu,

§ 104).

57. Kanunun bu gerekliliklere uygun olduğunun

söylenebilmesi için yeterince ulaşılabilir olması, vatandaşların belirli bir

olaya uygulanabilir nitelikteki hukuk kurallarının varlığı hakkında yeterli

bilgiye sahip olabilmesi, ayrıca ilgili normun keyfîliğe karşı uygun bir koruma

sağlaması, yetkili makamlara verilen yetkinin genişliğini ve icra edilme

biçimlerini yeterli bir netlikte tanımlaması gerekmektedir (Halime Sare

Aysal, § 63; Fatih Saraman, § 67; Turgut Duman, § 68; Tamer

Mahmutoğlu, § 105).

58. Hukukun kendisi -beraberinde getireceği idari

pratiğin dışında- söz konusu işlemin meşru amacını da gözönünde tutarak keyfî

müdahalelere karşı bireyi korumak için yetkili makamlara bırakılan takdir

yetkisinin kapsamını yeterince açık bir şekilde göstermelidir. Diğer bir

anlatımla hukuk sistemi, kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar

içinde müdahalelerde bulunma yetkisinin verildiğini açık ifadelerle ortaya

koyacak nitelikte olmalı ve bu bağlamda ilgili müdahalenin muhataplarına

müdahaleye zemin hazırlayan koşullar ile müdahalenin sonuçları açısından bir

öngörüde bulunabilmeleri imkânı tanımalıdır (Halime Sare Aysal, § 64; Fatih

Saraman, § 68; Turgut Duman, § 69; Tamer Mahmutoğlu, § 106).

59. Öte yandan her ihtimale çözüm getiremeyecek olan

yasal mevzuatın sağladığı koruma seviyesi, büyük ölçüde ilgili metnin

düzenlediği alan ve içeriğiyle birlikte muhataplarının niteliği ve sayısıyla

yakından bağlantılıdır. Bu nedenle kuralın karmaşık olması ya da belirli

ölçülerde soyutluk içermesi ve buna bağlı olarak hukuki yardım ile tam olarak

anlaşılabilir hâle gelmesi tek başına hukuken öngörülebilirlik ilkesine aykırı

görülemez. Bu kapsamda hak ya da özgürlüğe müdahale eden kural belirli

ölçülerdeki takdir alanını elbette uygulayıcıya bırakabilir. Fakat bu takdir

alanının sınırlarının da yeterli açıklıkta belirlenmesi ve kuralın

öngörülebilirliği sağlayacak şekilde asgari bir kesinlik içermesi zaruridir (Halime

Sare Aysal, § 65; Fatih Saraman, § 69; Turgut Duman, § 70; Tamer

Mahmutoğlu, § 107).

60. Nihayetinde söz konusu koşulların yerine getirilip

getirilmediğini denetleyecek merci olan yargı organları, müdahalelere dayanak

olarak gösterilen kanuni düzenlemelerin erişilebilir, öngörülebilir ve kesin

nitelikte olup olmadığını irdelemekle, en başta da ilgili kanuni düzenlemeleri

önlerine gelen davalarda anılan çerçevede kalarak uygulamakla yükümlüdürler (Tamer

Mahmutoğlu, § 108).

(2) İlkelerin

Olaya Uygulanması

61. Somut olaya konu olan ve derece mahkemelerince verilen

kararlardan kaynaklanan müdahalede, 667 sayılı OHAL KHK'sında yer alan

hükümlerin dayanak alındığı belirtilmektedir. Başvuruya konu süreçte verilen

nihai kararda avukatlığın kamu hizmeti içeren serbest bir meslek olduğu, 667

sayılı OHAL KHK'sında yer alan düzenlemeler gereğince kamu görevinden çıkarılan

kişilerin bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyecekleri, doğrudan veya

dolaylı olarak görevlendirilemeyecekleri, bu bağlamda kamu görevinden çıkarılan

kişinin avukat olarak baro levhasına yazılmasına ve avukat unvanını

kullanmasına imkân bulunmadığı ifade edilmiştir.

62. Derece mahkemelerince verilen iptal kararına dayanak

olarak kabul edilen 667 sayılı OHAL KHK'sı, 6749 sayılı Kanun ile 18/10/2016

tarihinde kanunlaşmıştır. Dolayısıyla başvurucunun baro levhasına yazılmasına

ilişkin olarak TBB tarafından tesis edilen işlemin iptal edilmesi suretiyle

özel hayata saygı hakkına gerçekleştirilen müdahalenin şekli anlamda bir kanuna

dayandırıldığı söylenebilir. Ancak belirtildiği üzere temel hak ve hürriyetlerin

sınırlandırılmasına dayanak gösterilen kanunların şeklen var olması, kanunilik

ölçütünün karşılandığının kabulü için tek başına yeterli değildir. Ayrıca

kanunun müdahaleye imkân sağlayacak şekilde maddi içeriğinin bulunması,

sınırlamanın erişilebilirliğini, öngörülebilirliğini ve kesinliğini içermesi

gerekir (bkz. Tamer Mahmutoğlu, § 110).

63. Derece mahkemelerince dayanak olarak gösterilen

düzenlemede, kamudaki görevlerinden çıkarılanların bir daha kamu hizmetinde

istihdam edilmeyecekleri, meslek adlarını ve sıfatlarını kullanamayacakları, bu

unvan, sıfat ve meslek adlarına bağlı olarak sağlanan haklardan

yararlanamayacakları ifade edilmektedir. Ancak başvurucunun avukat

unvanını uzman sıfatıyla yerine getirdiği kamu görevi dolayısıyla elde etmediği,

kamu görevine girmeden önce de bu unvanının bulunduğu gözönüne alındığında,

kamu hizmetine girişi yasaklayan söz konusu düzenlemelerin avukatlık unvanının

yeniden kullanılmasına ve serbest şekilde icra edilmesine engel teşkil ettiğini

söyleyebilmek güçtür. Ayrıca söz konusu hükmün somut olayda nasıl uygulanabilir

olduğu konusunda derece mahkemelerince de herhangi bir açıklama yapılmamıştır

(bkz. Tamer Mahmutoğlu, § 111).

64. Öte yandan derece mahkemelerince dayanak kabul edilen

667 sayılı OHAL KHK'sında ve söz konusu KHK'nın kanunlaştığı 6749 sayılı

Kanun'da, kamu görevinden çıkarılanlar yönünden "bir daha kamu

hizmetinde istihdam edilemezler, doğrudan veya dolaylı olarak

görevlendirilemezler" şeklinde bir hüküm yer almaktadır. Derece

mahkemelerinin dava konusu işlemi hukuka aykırı bulmalarının temel

gerekçelerinden birinin bu düzenlemeye dayandığı anlaşılmaktadır. Derece

mahkemelerine göre, kamu hizmeti yönü güçlendirilen avukatlık mesleği idare

hukuku anlamında kamu hizmeti veren diğer serbest mesleklerden önemli ve farklı

bir konuma taşındığından söz konusu düzenlemelere göre başvurucunun baro

levhasına yazılması mümkün değildir (bkz. Tamer Mahmutoğlu, § 112).

65. Müdahalenin dayanağı olarak gösterilen kanun hükmünde

yer verilen kamu hizmeti kavramı ve bu kavramın kapsamı yoruma açık ve

geniştir. Bu husus yargı kararlarında da vurgulanmaktadır (Danıştay Onuncu

Dairesinin 6/2/2002 tarihli ve E.1999/2407, K.2002/347 sayılı kararı). Başta

1136 sayılı Kanun olmak üzere ilgili yasal düzenlemeler dikkate alındığında

avukatlığın kamu hizmeti içeren serbest bir meslek olduğu tartışmasızdır.

Ayrıca Danıştay ve Anayasa Mahkemesi tarafından verilen kararlarda da avukatlık

mesleğinin hem bir kamu hizmeti niteliğinin olduğu hem de serbest meslek

yönünün bulunduğu vurgulanmaktadır. Söz konusu kararlarda, sadece yürütülen

hizmetin kamu hizmeti olmasından hareketle avukatlığın kamu görevlilerinin tabi

olduğu kurallara tabi kılınmasının mesleğin niteliği ve gerekleri ile

örtüşmeyeceği, kamu hizmeti olarak kabul edilmiş olsa da serbest avukatlık

mesleğinin devlet memuriyeti görev ve hizmetleriyle aynı nitelikte

görülemeyeceği ve aynı ölçütlere tabi tutulamayacağı da belirtilmektedir (bkz. Tamer

Mahmutoğlu, § 113).

66. Bu bağlamda müdahalenin kanuni bir dayanağının bulunup

bulunmadığının belirlenmesi amacıyla kamu hizmeti kapsamında olduğu açık olan

avukatlığın istihdam boyutuyla da ele alınması gerekir.

67. Kamu hizmetinde istihdam kavramının kamu

görevlilerini kapsadığı konusunda bir tereddüt bulunmamakla birlikte özel hukuk

sözleşmeleri ile de kamu hizmetinde istihdam mümkün kılınabilir. Ancak kamu

görevlisi olmayan, bir idari sözleşmeyle veya ticari ya da sınai nitelikteki

bir özel hukuk sözleşmesiyle kamu hizmetinde çalıştırılmayan ve mesleklerini

serbest şekilde icra eden avukatların kamu hizmetinde istihdam edildiklerinin

kabulü mümkün değildir. Zira belirtilen durumlar olmadığı müddetçe avukatlık

kural olarak kamu hiyerarşisine dâhil olmayan serbest bir meslektir. Serbest

avukatlığın devletin namına ve hesabına yapılan bir iş olmaması, serbest

avukatların baro levhasına kaydolduktan sonra çalışıp çalışmama ve

müvekkillerini seçme konusunda kural olarak bağımsız olmaları, devletten

herhangi bir maaş almamaları, gelirlerinin müvekkillerinden aldıkları vekâlet

ücretinden oluşması, zorunlu müdafilik veya arabuluculuk gibi görevlendirmeler

dışında serbest avukatlara devletin mali olarak bir katkısının bulunmaması,

serbest avukatlar tarafından yapılan iş ve işlemlerin sonuçlarından devletin

mali veya hukuki sorumluluğunun bulunmaması, müvekkilleri ile aralarındaki

sözleşmeden kaynaklanan tüm haklara kendilerinin sahip olmaları, yükümlülüklere

de kendilerinin katlanması bu yöndeki tespit ve vurguları pekiştirmektedir

(bkz. Tamer Mahmutoğlu, § 115).

68. Serbest avukatlık mesleğinin anılan nitelikleri ve

ilgili düzenlemelerde istihdam edilmeme yasağının söz konusu olduğu

dikkate alındığında derece mahkemelerince verilen iptal kararına dayanak olarak

gösterilen hükümlerin müdahalenin kanuni dayanağı olarak kabul edilmesi mümkün

görünmemektedir. Başka bir anlatımla, somut olayda idari, ticari veya sınai bir

sözleşme ile çalıştırılma söz konusu olmadığından başvurucunun baro levhasına

yazılması yönünde TBB tarafından tesis edilen işlem, ilgili yasal

düzenlemelerde yer alan kamu hizmetinde istihdam edilme yasağı

kapsamında kalmamaktadır. Aksine bir yorum ilgili düzenlemelerin yalnızca

avukatlık yönünden değil kamu hizmeti kapsamında görülebilecek hekimlik,

mühendislik gibi serbest şekilde de icra edilebilen diğer meslekler yönünden

uygulanmasına neden olabilir (bkz. Tamer Mahmutoğlu, § 116).

69. Belirtildiği üzere özel hayata saygı hakkına yönelik

bir müdahalenin Anayasa'nın öngördüğü güvencelere uygun kabul edilebilmesinin

ilk ve temel koşulu müdahalenin kanuni dayanağının bulunmasıdır. Somut olayda

ise başvurucunun idari, ticari ya da sınai bir sözleşme kapsamında kamu

hizmetinde çalıştırılma durumunun olmadığı, başvurucunun istihdam edilmesinden

bahsedilemeyeceği ve serbest avukatlığın bir istihdam ilişkisine dayanmadığı

dikkate alındığında, serbest avukatlık faaliyetini kamu hizmetinde istihdam

edilme yasağı kabul eden derece mahkemelerince anılan düzenlemelerin

keyfîliğe yol açtığı izlenimi oluşturacak şekilde genişletici ve öngörülemez

bir yoruma tabi tutulduğu değerlendirilmektedir. Neticede başvurucunun baro

levhasına yazılmamasına yönelik olarak gerçekleştirilen müdahalenin kanuni

dayanağının bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

70. Yukarıda yer verilen tespitler uyarınca başvuruya

konu müdahalenin kanunilik koşulunu sağlamadığı anlaşıldığından söz konusu

müdahale açısından diğer güvence ölçütlerine riayet edilip edilmediğinin ayrıca

değerlendirilmesine gerek görülmemiştir.

71. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa'nın 20.

maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği

sonucuna ulaşılmıştır.

d. 6216 Sayılı

Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

72. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin

Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmı

şöyledir:

"(1) Esas

inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine

karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan

kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

(2)

Tespit edilen ihlal bir

mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için

yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden

yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine

tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu

gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa

Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan

kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir."

73. Başvurucu; ihlalin tespit edilmesini, yargılamanın

yenilenmesine ve lehine tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talep

etmiştir.

74. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan kararında

ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel

ilkeler belirlenmiştir (B. No: 2014/8875, 7/6/2018, [GK]). Mahkeme diğer bir

kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin

sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi

ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına da işaret etmiştir (Aligül

Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

75. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal

edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan

kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle

getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için

ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması,

ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan

kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların

giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması

gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

76. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı veya

mahkemenin ihlali gideremediği durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılı

Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile İçtüzük’ün 79. maddesinin (1)

numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca, ihlalin ve sonuçlarının ortadan

kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili

mahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki

benzer hukuki kurumlardan farklı olarak, ihlali ortadan kaldırmak amacıyla

yeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderim

yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına

bağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde, usul hukukundaki

yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yeniden

yargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi

bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir karar kendisine ulaşan mahkemenin yasal

yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı

nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarını

gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir (Mehmet Doğan, §§

58-59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), §§ 57-59, 66-67).

77. İncelenen başvuruda, serbest avukatlık mesleğini icra

etmekten alıkoyan müdahalenin kanuni bir dayanağının bulunmadığı gerekçesiyle

özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Söz konusu

ihlalin mevcut düzenlemelerin derece mahkemelerince öngörülemez şekilde

yorumlanmasından, dolayısıyla doğrudan derece mahkemelerinin kararlarından

kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

78. Bu durumda özel hayata saygı hakkının ihlalinin

sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki

yarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden yargılama ise bireysel başvuruya özgü

düzenleme içeren 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına

göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda

yapılması gereken iş yeniden yargılama kararı verilerek Anayasa Mahkemesini

ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere

uygun şekilde yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir

örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Mahkemeye gönderilmesine karar

verilmesi gerekmektedir.

79. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için

yeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından tazminat

talebinin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

80. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 3.000 TL vekâlet

ücretinden oluşan yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi

gerekir.

B. Özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin

iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

C. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel

hayata saygı hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

D. Kararın bir örneğinin özel hayata saygı hakkının

ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak

üzere Ankara 13. İdare Mahkemesine (E.2017/3463, K.2018/930) GÖNDERİLMESİNE,

E. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,

F. 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama giderinin

başvurucuya ÖDENMESİNE,

G. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun

Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde

yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten

ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

H. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına

GÖNDERİLMESİNE 14/10/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan : Hasan Tahsin GÖKCAN Üyeler : Serdar ÖZGÜLDÜR Burhan ÜSTÜN Hicabi DURSUN Selahaddin MENTEŞ Raportör : Fatih ALKAN Başvurucu : Tuğba ÇETİNKAYA Vekili : Av. Zübeyir ÇETİNKAYA