Z. K. Başvurusu (B. No: 2015/1550)

Z. K. BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2015/1550)

Karar Tarihi: 26/12/2018

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, aile götürülemez garnizon statüsünde bulunan bölgeye

ikinci kez yapılan naklen atama işlemi nedeniyle aile hayatına saygı hakkının;

usulsüz müracaatta ve şikâyette bulunduğu gerekçesiyle hakkında disiplin cezası

verilmesi nedeniyle ifade hürriyetinin ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 21/1/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm

tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

5. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar

özetle şöyledir:

6. Başvurucu, Türk Silahlı Kuvvetleri (TSK) emrinde jandarma

uzman çavuş olarak görev yapmaktadır. Mesleğe 1998 yılında başlayan başvurucu;

süreç içerisinde komando kursu, silah kursu, keskin nişancı kursu gibi ihtisas

kurslarında eğitim almıştır.

7. Başvurucu, 1998-2014 yılları arasında yurdun çeşitli

bölgelerinde bulunan komando ve özel harekat

birliklerinde görev yapmıştır. Başvurucunun anılan süreçte iki yıl süreyle

görev yaptığı birliklerden biri, aile götürülemez garnizon statüsündedir.

8. 2014 yılı genel atamaları kapsamında başvurucu, aile

götürülemez garnizon statüsünde bulunan başka bir komando birliği emrine ikinci

kez naklen atanmıştır.

9.Söz konusu atama işleminin hukuka aykırı olduğunu ileri süren

başvurucu 5/5/2014 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde (AYİM) iptal

davası açarak, ilk görev yeri haricinde sürekli olarak jandarma özel harekat ve komando birlikleri emrine atandığını ve aile

götürülemez garnizon statüsünde bulunan bir birlikte daha önce görev yapmasına

rağmen yeniden bu statüdeki bir birliğe atandığını ifade etmiştir. Başvurucu;

2002 doğumlu bir kızı ile alerjik astım teşhisiyle tedavi gören 2008 doğumlu

bir erkek çocuk sahibi olduğunu, bu durumu gösteren sağlık raporu ile eşinin anksiyete bozukluğunun bulunduğuna ve altı ay süreyle

psikiyatri uzmanı bulunan garnizonda ikametinin uygun olduğuna dair sağlık

raporunu da idareye sunduğunu belirtmiştir. Başvurucu, daha önce aile

götürülemez garnizon statüsündeki birliklerde hiç görev yapmamış personel

bulunmasına rağmen kendisinin tercihi dışında ikinci kez bu nitelikteki bir

garnizona atanması nedeniyle aile bütünlüğünün korunmadığını ileri sürmüştür.

10. AYİM Birinci Dairesinin 3/12/2014 tarihli kararıyla davanın

reddine hükmedilmiştir. Kararda, personelin isteğinin atama işleminde dikkate

alınan bir kriter olduğu, ancak hizmetin aksatılmadan yürütülmesi, sıra esası,

muvazene, kadro ve ihtiyaç durumu gibi kriterlerin de bulunduğu belirtilmiştir.

2014 yılı genel atamalarında komando birliklerine atanan personelin büyük

çoğunluğunun aile götürülemez garnizonlarda istihdam edilmesi zorunluluğunun

oluştuğu ve başvurucu gibi diğer bazı personelin de ikinci kez aile götürülemez

garnizona atanmak durumunda kaldığı vurgulanan kararda, daha önce aile

götürülemez garnizonda görev yapan personelin bu statüdeki garnizona tekrar

atamasının yapılamayacağına ilişkin olarak mevzuatta herhangi bir düzenleme

bulunmadığı hatırlatılmış ve söz konusu atama işleminin başvurucunun gördüğü

kurslar ve komando birliklerinde görev yapmasından kaynaklanan -tecrübesi

dikkate alınarak- hizmetin aksatılmadan yürütülmesi ilkesi çerçevesinde hizmet

ve kadro ihtiyacı kapsamında tesis edildiği ifade edilmiştir. Ayrıca

başvurucunun çocuğunun rahatsızlığıyla ilgili olarak usulünce alınmış atamaya

esas sağlık raporunun bulunmadığı, eşi hakkındaki sağlık raporunun ise atama

işleminin tesis edilmesinden sonraki bir tarihte düzenlendiği belirtilmiştir.

11. Karar düzeltme yoluna başvurulmaması üzerine kesinleşen söz

konusu karar 30/12/2014 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir.

12.Başvurucu 21/1/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

13. Başvuru dilekçesinde başvurucu, söz konusu atama işlemine

karşı Başbakanlık İletişim Merkezine (BİMER) müracaatta bulunması üzerine

hakkında disiplin soruşturması başlatıldığını ve uyarı cezası verildiğini ileri

sürmüş ise de bu duruma ilişkin olarak başka bir açıklamada bulunmamış ve

Anayasa Mahkemesine herhangi bir belge sunmamıştır.

IV. İLGİLİ HUKUK

14. 28/5/1988 tarihli ve 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunu'nun ''Atamalar'' kenar başlıklı 19. maddesi

şöyledir:

''Atamalar Jandarma Genel Komutanlığının

teklifi ve İçişleri Bakanının onayı ile yapılır. İllerde görev yapmak üzere

atanacaklar iller emrine, diğerleri doğrudan görev yapacakları birlikleri

emrine atanır. İller emrine atananların görev yerleri İl Jandarma Alay

komutanının teklifi, valinin onayı ile belirlenir, diğer birliklere atananların

görev yerleri ise ilgili komutanlarınca belirlenir.

(Değişik

ikinci fıkra: 27/2/2008-5744/1 md.) Uzman Jandarma

Okulunu başarı ile bitirenler, altı ay süre ile stajyer olarak görevbaşı eğitimine tabi tutulmak üzere kura ile atanır.

Sağlık durumu, idari, asayiş ve diğer zorunlu sebepler dışında atandıkları

görev yerlerinde asgari iki yıl kalmayanlar yeniden atamaya tabi tutulmaz. İl

içindeki yer değiştirme işlemleri bu şarta tabi değildir.

Atamayla ilgili diğer hususlar yönetmelikte

belirtilir. ''

15. Jandarma Genel Komutanlığının 21/12/2001 tarihli ve 445292

sayılı Başemri ile yayımlanan Uzman Jandarma Atama ve

Sicil Yönetmeliği'nin ''Atama ve yer

değiştirmelerde dikkate alınacak esaslar'' kenar başlıklı 8. maddesi

şöyledir:

''(30.12.2009 tarihli Bakan Onayı ile değişik

1. fıkra) Uzman jandarmaların atamaları hizmetin aksatılmadan yürütülmesi

esasına ve hizmet ihtiyacı prensibine uygun şekilde, Jandarma Genel

Komutanlığınca aşağıdaki kriterler dikkate alınarak, garnizonlar arasında sıra

ile yapılır;

a. Meslek programları, meslek içi eğitim

esasları,

b. Kadro ihtiyacı,

c. Kendisinin, eşinin ve bakmakla yükümlü

olduğu çocuklarının hayati önemi haiz sağlık durumları,

ç. Terfi durumu,

d. Sınıf, branş ve ihtisasları,

e. Atanma istekleri,

f. ldari, asayiş ve

zaruri sebepler

Eşleri Devlet kuruluşlarında görevli uzman

jandarmaların atamalarında, eşlerin memuriyet görevi gözönünde

tutulur. Talep ettikleri garnizonlara atanmaları; muvazene, kadro ve ihtiyaç

durumu ile bölge hizmet sırası dikkate alınarak öncelikle yapılabilir.''

V. İNCELEME VE GEREKÇE

16. Mahkemenin 26/12/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Aile Hayatına Saygı Hakkının İhlal

Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

17. Başvurucu; atama işlemlerinde belirli bir sıranın, sürenin,

mesleki eğitimin ve görev safahatının dikkate alınacağının ilgili mevzuatta

düzenlendiğini belirterek bu esaslara uygun şekilde atamasının yapılmadığını

ileri sürmüştür. Emniyet Genel Müdürlüğü bünyesindeki Özel Harekat

Daire Başkanlığı gibi bir teşkilatlanmanın Jandarma Genel Komutanlığında

bulunmadığını ifade eden başvurucu, bu nedenle atamaların tamamen idarenin

inisiyatifinde mesleki eğitim, safahat ve tecrübe dikkate alınmadan

gerçekleştirildiğini iddia etmiştir. Başvurucu, emsali olan personelin bir kez

gittiği ya da hiç gitmediği aile götürülemez garnizona kendisinin iki kez

atanmasının hakkaniyete ve eşitlik ilkesine aykırı olduğunu ileri sürmüştür.

Ayrıca gerek çocuğuna gerekse eşine ait sağlık raporlarının usulünce kamu

hastaneleri tarafından düzenlendiğini, buna rağmen sağlık raporlarına itibar

edilmemesinin ve atamaya esas kabul edilmemesinin hukuka aykırı olduğunu

belirten başvurucu, aile bütünlüğünün korunmadığı gerekçesiyle aile hayatına

saygı hakkının ihlal edildiğini iddia etmiş ve görevi nedeniyle kimliğinin

kamuya açık belgelerde gizli tutulması talebinde bulunmuştur.

2. Değerlendirme

18. Başvurucu, atama işlemi nedeniyle aile bütünlüğünün kamusal makamlar

tarafından korunmadığını ve aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğini ileri

sürmüştür. Aile hayatına saygı hakkı, Anayasa’nın 20. maddesinin birinci

fıkrasında güvence altına alınmıştır. Anayasa’nın 41. maddesinin ise

Anayasa’nın bütünselliği ilkesi gereği, aile hayatına saygı hakkına ilişkin

pozitif yükümlülüklerin değerlendirilmesi bağlamında gözönünde

bulundurulması gerekmektedir (Murat Atılgan,

B. No: 2013/9047, 7/5/2015, § 22; Marcus Frank Cerny [GK], B. No: 2013/5126, 2/7/2015, § 36).

19. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin

Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 48. maddesinin (2) numaralı

fıkrasında açıkça dayanaktan yoksun başvuruların Anayasa Mahkemesince kabul

edilemezliğine karar verilebileceği belirtilmiştir. Bu bağlamda başvurucunun

ihlal iddialarını kanıtlayamadığı, temel haklara yönelik bir müdahalenin

olmadığı veya müdahalenin meşru olduğu açık olan başvurular ile karmaşık veya

zorlama şikâyetlerden ibaret başvurular açıkça dayanaktan yoksun kabul edilebilir

(Hikmet Balabanoğlu,

B. No: 2012/1334, 17/9/2013, § 24).

20. Aile hayatının temel unsuru, aile ilişkilerinin normal bir

şekilde gelişebilmesi ve bu bağlamda aile fertlerinin birlikte yaşama hakkıdır.

Bu hakkın kapsamının aile hayatına saygı yükümlülüğünden ayrı düşünülmesi

mümkün değildir (Murat Atılgan, §

24; Marcus Frank Cerny,§ 38).

21. Uzman jandarma olan başvurucu, çocuğu ve eşi hakkında

sunduğu sağlık raporlarına rağmen ikinci kez aile götürülemez garnizon

statüsündeki bir birliğe atanmasından şikâyetçidir.

22. Kişinin kamu görevlisi olması, kendisine sağladığı birtakım

ayrıcalıklar ve avantajların yanında birtakım külfet ve sorumluluklara

katlanmayı ve diğer kişilerin tabi olmadığı birtakım sınırlamalara tabi olmayı

gerektirmektedir. Kişi, kamu görevine kendi isteği ile girmekle bu statünün

gerektirdiği ayrıcalıklardan yararlanmayı ve külfetlere katlanmayı kabul etmiş

sayılmakta olup kamu hizmetinin kendine has özellikleri, bu avantaj ve

sınırlamaları zorunlu kılmaktadır (İhsan

Asutay, B. No: 2012/606, 20/2/2014, § 38).

23. Bazı kamu görevlilerinin hizmetin niteliği gereği belirli

aralıklarla başka yerlere atanmaları, bazılarının ise başka yer veya kurumlara

atanmamaları zorunlu olabilir. Bu konuda idareye, belirli bir takdir alanı

tanınması makul karşılanmalıdır. Kişilerin birtakım mazeretler çerçevesinde

başka yere atanma konusunda talep hakları var ise de atamaya ilişkin

mazeretlerini değerlendirip karara bağlayacak olan idarenin kendi mevzuatı

çerçevesinde ifa edilen kamu hizmetinin gerekleri, insan kaynaklarının verimli

kullanılması, teşkilat yapısının elverişliliği ve benzeri faktörleri dikkate

alması kaçınılmazdır. Zira kamu hizmetinin sağlıklı ve kesintisiz bir şekilde

yerine getirilmesi için gerekli tedbirleri almak, ilgili idarenin öncelikli

görevi ve sorumluluğudur (İhsan Asutay, §

39). Bu noktada kamu hizmetlerinin sürekliliği ve düzenliliği ilkesi ile kamu

görevlilerinin aile hayatına saygı hakları arasında adil bir dengenin

gözetilmesi gerekir.

24. Somut olayda başvurucunun aile götürülemez garnizon

statüsünde bulunan bir komando birliğinde daha önce iki yıl süreyle görev

yaptığı görülmektedir. Mesleki tecrübesi yüksek olan başvurucu, hizmetin

aksatılmadan devamının sağlanması ve kadro ihtiyacının bulunması gerekçeleriyle

2014 yılı genel atamalarında, aynı statüde bulunan başka bir askeri birlik

emrine atanmıştır.

25. Ülke çapında güvenliğin ve asayişin sağlanması ve

korunmasında üstlendiği görev dikkate alındığında kamu hizmetinin etkin şekilde

yürütülmesinin ve mesleki disiplinin sağlanması amacıyla TSK personelinin diğer

kişilerin tabi olmadığı bazı sınırlamalara tabi olmaları bir zorunluluktur (Raziye Koçaş, B.

No: 2014/16794, 12/1/2017, § 46). Dolayısıyla jandarma hizmetleri sınıfında

istihdam edilen personelin nitelikleri ve yükümlülükleri konusunda idarenin

daha geniş bir takdir yetkisine sahip olduğu hususunda kuşku yoktur. Elbette

anılan takdir hakkının keyfî şekilde kullanılmaması, belirli kriterler gözönüne alınarak atamaların gerçekleştirilmesi gerekir.

26. Başvuru konusu atama işlemiyle ilgili mevzuatta, TSK

personelinin atama işlemleri gerçekleştirilirken atama ve yer değiştirmelerde

dikkate alınacak esasların belirlendiği, bu bağlamda atamaların hizmetin

aksatılmadan yürütülmesi ve hizmet ihtiyacı prensiplerine uygun şekilde

garnizonlar arasında yapılacağının hüküm altına alındığı görülmektedir. Atama

işlemlerinin tesisinde; meslek programları, meslek içi eğitim esasları, kadro

ihtiyacı, kendisinin, eşinin ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının hayati önemi

haiz sağlık durumları, terfi durumu, sınıf, branş ve ihtisaslar, atanma

istekleri, idari, asayiş ve zaruri sebepler gibi kriterlerin dikkate alınacağı

hususunun düzenlendiği anlaşılmaktadır. Ayrıca ilgili mevzuatta eşleri devlet

kuruluşlarında görevli olan personelin atamalarında, eşlerin memuriyet

görevinin gözönünde tutulacağı belirtilmiştir.

27. Söz konusu mevzuatta belirtildiği ve AYİM kararının

gerekçesinde de vurgulandığı üzere personelin atanma isteği kriterinin dışında

atama ve yer değiştirmelerde dikkate alınacak başka birtakım kriterlerin

bulunduğu açıktır. Yine AYİM kararında belirtildiği üzere, komando birliklerine

atanan personelin aile götürülemez garnizonlarda istihdam edilmesi

zorunluluğunun belirli dönemlerde oluşması ve başvurucunun tabi olduğu gibi

bazı personelin ikinci kez aile götürülemez garnizona atanmak durumunda kalması

gibi gerekçeler gözetilerek atama işlemi tesis edilmiştir. Bu durumda İdarenin

takdir hakkının keyfî şekilde kullanıldığı söylenemez. Öte yandan mevzuatta personelin

ikinci kez aile götürülemez garnizona atamasının yapılamayacağına ilişkin bir

düzenlemenin bulunmadığı da görülmektedir. Ayrıca başvurucunun çocuğu ve eşi

hakkında düzenlenen sağlık raporlarının hangi şartları taşıması gerektiği ve

hangi durumda atamaya esas olarak değerlendirileceği konusunda somut başvuru

özelinde keyfiliğe kaçan herhangi bir uygulamanın bulunmadığı kanaatine

ulaşılmıştır. Somut olaydaki tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde,

kamusal makamların üzerine düşen pozitif yükümlülüklere aykırı şekilde hareket

ettiğini ve kamu hizmetlerinin sürekliliği ve düzenliliği ilkesi ile

başvurucunun aile hayatına saygı hakkı arasında adil bir denge gözetmediklerini

söylemek güçtür. Dolayısıyla başvuru konusu işlemde açık ve görünür bir ihlal

saptanmamıştır.

28. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının, diğer kabul

edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez

olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. İfade Hürriyetinin İhlal Edildiğine İlişkin

İddia

1. Başvurucunun İddiaları

29. Başvurucu, aile götürülemez garnizon statüsündeki bölgeye

ikinci kez atanmasına yönelik işlemin kaldırılması talebiyle BİMER'e bir yazıyla başvurması üzerine usulsüz müracaatta

ve şikâyette bulunduğu gerekçesiyle hakkında disiplin soruşturması

başlatıldığını ve uyarı cezası tesis edildiğini ileri sürmüştür. Başvurucu, söz

konusu disiplin cezasının hukuka aykırı olduğunu belirterek cezanın

kaldırılması talebinde bulunmuştur.

2. Değerlendirme

30. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan

hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini

kendisi takdir eder (Tahir Canan,

B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). TSK personeli olan başvurucunun, hakkında

tesis edilen atama işleminin hukuka aykırı olduğunu düşünerek BİMER üzerinden

şikâyetlerini iletmesinin Anayasa'nın 26. maddesinde güvence altına alınan

ifade hürriyetinin getirdiği koruma kapsamında değerlendirilmesi gerekir (Adem Talas [GK], B. No: 2014/12143,

16/11/2017, § 35).

31.6216 sayılı Kanun'un 47. maddesinin (3),48. maddesinin (1) ve

(2) numaralı fıkraları uyarınca bireysel başvuruda, kamu gücünün neden olduğu

iddia edilen ihlale dair olayların tarih sırasına göre özeti yapılmalı,

bireysel başvuru kapsamındaki hakların ne şekilde ihlal edildiği ve buna

ilişkin gerekçeler ve deliller açıklanmalıdır (Veli

Özdemir, B. No: 2013/276, 9/1/2014, §§ 19, 20).

32.Somut olayda başvurucu, ihlal iddiasına ilişkin delillerini

sunma ve temel hak ve özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin açıklamalarda

bulunma yönündeki yükümlülüğünü yerine getirmemiştir. Zira başvurucu bireysel

başvuru formu ve eklerinde, hakkında tesis edildiğini ileri sürdüğü disiplin

işleminin sürecine ilişkin açıklamalarda bulunmadığı gibi bu hususta herhangi

bir belge de sunmamıştır. Başvurucunun yalnızca böyle bir disiplin işleminin

varlığından söz etmesinin, ihlal iddiasının doğruluğunu destekleyecek ve ortaya

koyacak nitelik ve yeterlilikte olmadığı gözönüne

alındığında söz konusu iddianın temellendirilmemiş şikâyet kapsamında kabul

edilmesi gerekmektedir.

33. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının da, diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden

incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun

olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

A. Kamuya açık belgelerde başvurucunun kimliğinin gizli

tutulması talebinin KABULÜNE,

B. 1. Aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin

iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle

KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. İfade hürriyetinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle

KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA

26/12/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan

:

Engin

YILDIRIM

Üyeler

:

Celal Mümtaz

AKINCI

Muammer

TOPAL

M. Emin KUZ

Rıdvan GÜLEÇ Raportör Yrd. : Fatih ALKAN Başvurucu : Z. K.