Z.n.k. Başvurusu (B. No: 2021/46728)

I. BAŞVURUNUN ÖZETİ

1. Başvuru, çocuğun cinsel istismarı suçuyla ilgili soruşturmanın etkili şekilde yürütülmemesi nedeniyle kötü muamele yasağının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

2. Başvurucunun annesi ve yasal temsilcisi E.K.nın öz kızı olan başvurucu Z.N.K.yı 3/2/2021 günü hastaneye götürerek kızının babası S.K. tarafından istismara uğradığını beyan etmesi üzerine kolluğa ihbarda bulunulmuş ve başvurucu yasal temsilcisi ile birlikte polise teslim edilmiştir.

3. Kolluk beyanında E.K. eşinin müşterek çocukları Z.N.K.yı cinsel yönden istismar ettiğini düşündüğünü belirterek eşinden şikâyetçi olmuştur.

2020 yılında bir akşam eve geldiğinde eşi S.K. ve kızının evde olduğunu, kızını banyoya girerken gördüğünü, üzerinde atleti olmadığını, kirli sepetini kontrol ettiğinde atleti bulamadığını ancak atleti daha sonra eşinin dükkânında gördüğünü, bu olaydan sonra kızının tuvalette uzun süre kalmaya başladığını, kendisine bu hususu sorduğunda genital ve popo bölgelerinin çok ağrıdığını belirttiğini, kontrol ettiğinde o bölgelerde tahriş, kızarıklık ve şişlik gördüğünü, bu sebeple hastaneye gittiklerini, eski eşinin buna kızdığını belirtmiştir.

Ayrıca başka bir gün yine eve geldiği esnada başvurucu ile babası S.K.nın yine evde olduğunu, S.K.yı alt kıyafetini düzeltirken gördüğünü, banyo ve havluların ıslak olduğunu, çöp poşetinde ise yatak koruyucu örtü gördüğünü ifade etmiştir. E.K. son olarak bu olaylar sonrasında başvurucunun hareketlerinin değiştiğini ve normal olmayan tavırlar sergilediğini ifade etmiştir. Söz konusu iddialar üzerine İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı soruşturma başlatmıştır.

4. Soruşturma kapsamında aynı gün başvurucunun Çocuk İzlem Merkezinde adli görüşmeci huzurunda beyanı alınmıştır.

Beyanında Z.N.K. babası ile aralarının iyi olduğunu, babasının kendisine cinsel istismarda bulunmadığını, babasının kıyafetlerini çıkarmasını istemediğini, babası ile birlikte işyerine gitmekten mutlu olduğunu, babasının kendisini rahatsız eden bir davranışı olmadığını, özel bölgesinde bir rahatsızlık olduğunu ama bu rahatsızlığın ne olduğunu bilmediğini, kakasını yapmakta zorluk çektiğini ve bu yüzden doktora gittiğini belirtmiştir.

Adli görüşmeci ise görüşme tarihinde sekiz yaşında olan başvurucunun özel bölgenin anlamını bildiğini, iyi veya kötü dokunmaları ayırt edebildiğini, ifadesinde kötü dokunmaya maruz kalmadığını, yönlendirmeden uzak, samimi bir şekilde kendisini ifade ettiğini, anlatımla beden dilinin uyumlu olduğunu ve çocuğun beyanına güvenilebileceğini ifade etmiştir.

5. Öte yandan yasal temsilci E.K.nın talebi üzerine İlçe Emniyet Müdürlüğü tarafından Şiddet Önleme ve İzleme Merkezi Müdürlüğüne yazı yazılmış, 3/2/2021 tarihinde başvurucu ve yasal temsilcisinin sığınma evine aldırılmasına karar verilmiştir.

6. 4/2/2021 tarihinde baba S.K.nın kolluk, Cumhuriyet Başsavcılığı ve Sulh Ceza Hâkimliği huzurunda ifadesi alınmıştır. S.K. beyanlarında üzerine atılı cinsel istismar suçunu kabul etmemiş; eşinin psikolojik rahatsızlığı olduğunu, boşanmak istediğini, bu nedenle iftiralarda bulunduğunu ifade etmiştir.

7. Aynı gün Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından talep edilmesi üzerine başvurucu ve yasal temsilcisinin rızaları alınarak Z.N.K.nın iç beden muayenesi yapılmıştır. Yapılan muayene sonucunda düzenlenen adli tıp raporunda başvurucunun vücudunda eski ve yeni travmatik haricî bulgu saptanmadığı, genital ve anal muayenesinde travmatik bulgu saptanmadığı, cinsel içerikli eyleme maruz kaldığına dair bulgu saptanmadığı, yine küçüğün beyanlarına itibar edilmesine engel olacak şekilde zekâ geriliği belirlenmediği ifade edilmiştir. Raporda son olarak şu hususa yer verilmiştir:

"... Adli evrakın incelenmesinde; ensest iddiası nedeniyle küçüğün travmatik nitelikte cinsel istismar öyküsü yönünden gerektiğinde yinelenen görüşmelerle değerlendirilebilmesi için ivedilikle Bakırköy Prof. Dr. Mazhar Osman Ruh Sağlığı ve Sinir Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesi Çocuk ve Ergen Psikiyatrisi konsültasyonun temini gereğini bildirir ön rapordur."

8. Yine aynı gün Şişli Etfal Hastanesi tarafından başvurucu hakkında sosyal inceleme raporu hazırlanmıştır. Raporda başvurucu ile çocuk psikiyatri uzmanı arasında bir görüşme gerçekleştirildiği ve bu görüşmeye ilişkin bir tutanak tutularak sosyal çalışmacılara bildirildiği ifade edilmiştir.

9. Öte yandan İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı 26/2/2021 tarihinde yetkisizlik kararı vererek dosyayı Büyükçekmece Cumhuriyet Başsavcılığına (Başsavcılık) göndermiştir.

10. 1/3/2021 tarihinde Başsavcılığa gönderilen ayrıntılı adli görüşme değerlendirme raporunda ise mağdur Z.N.K. ile yapılan adli görüşmenin geçerli ve güvenilir olduğu, sözlerine itibar edilebileceği, cinsel bir istismara ilişkin sözel olan ya da olmayan bir emareye rastlanmadığına dair kanaat bildirilmiştir. Raporda ayrıca şu hususlara değinilmiştir:

"...çocuğun annesinin güçlü iddialarının varlığı nedeniyle çocuğun aile içi risk durumunun yerinde değerlendirilmesi ve gerekli önlem ve tedbirlerin alınması amaçlı çocuğun ikametgâh adresine ivedilikle Sosyal İnceleme başlatılması, bununla birlikte aileye de yaşadıkları kriz durumuna yönelik psikososyal destek sağlamak ve uygun ebeveyn tutumları geliştirmek amaçlı aileye Danışmanlık Tedbiri uygulanmasının çocuğun yüksek menfaatine olacağı kanaatine varılmıştır."

11. 16/2/2021 tarihinde Başsavcılık, İlçe Emniyet Müdürlüğüne yazı yazarak adli tıp raporu doğrultusunda (bkz. § 7) başvurucunun belirtilen hastaneye sevkinin yapılarak rapor düzenlenmesini talep etmiştir. 18/2/2021 tarihinde İlçe Emniyet Müdürlüğü ise başvurucunun temininin mümkün olmadığına ilişkin yazı yazmış ve düzenlenen tutanağı Başsavcılığa göndermiştir.

Mezkûr tutanakta E.K.nın telefonuna ulaşılamadığı, başvurucu ve E.K.nın Merkezi Nüfus İdaresi Sistemi (MERNİS) adreslerinde bulunmadıkları, edinilen bilgiler sonucunda kadın sığınma evinde kaldıkları bilgisine ulaşıldığı, ilgili Şiddet Önleme ve İzleme Merkezi ile yapılan telefon görüşmesinde kendilerine bilgi verilmediği ve kendi kurumları ile yapılacak yazışma neticesinde başvurucunun ilgili kuruma sevkinin sağlanabileceği bilgisinin verildiği belirtilmiştir.

12. Öte yandan baba S.K. yukarıda ifade edilen iddialar (bkz. § 3) nedeniyle E.K. hakkında iftira suçundan şikâyette bulunmuştur. Söz konusu şikâyet üzerine soruşturma başlatılmış ve bu soruşturma dosyası ile birleştirilmesine karar verilmiştir.

13. Başsavcılık 15/4/2021 tarihinde S.K.nın başvurucuya yönelik cinsel istismarda bulunduğuna dair hakkında kamu davası açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilemediği gerekçesiyle kovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar vermiştir.

Kararda; adli görüşme değerlendirme raporunda (bkz. § 4) mağdurla yapılan adli görüşmenin geçerli ve güvenilir olduğu, mağdurun sözlerine itibar edilebileceği, mağdurun cinsel bir istismar yaşadığına dair sözel ya da sözel olmayan bir emareye rastlanılmadığına dair kanaat bildirir rapor ibraz edildiği belirtilmiştir.

Ayrıca 4/2/2021 tarihli adli tıp raporunda (bkz. § 7) mağdurun vücudunda eski ve yeni travmatik haricî bulgu, genital ve anal muayenesinde travmatik bulgu, cinsel içerikli eyleme maruz kalmış olduğuna dair bulgu ya da yine mağdurun beyanlarına itibar edilmesine engel zekâ geriliğinin saptanmadığının bildirildiği ifade edilmiştir. Son olarak başvurucunun S.K. hakkında herhangi bir şikâyetinin de olmadığına vurgu yapılmıştır.

Bununla birlikte iftira suçunun kanuni unsurları oluşmaması nedeniyle E.K. hakkında da kovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar verilmiştir.

14. E.K. anılan karara itiraz etmiştir. İtiraz dilekçesinde, Adli Destek ve Mağdur Hizmetleri Müdürlüğü uzman psikologları ile Z.N.K.nın görüştürülmek suretiyle ifadesinin alınması ve bu kapsamda sosyal inceleme raporunun hazırlanması gerektiğini belirtmiştir. E.K. ayrıca adli tıp raporunda Z.N.K.nın hastaneye sevkini bildirir ön rapor verilmesine rağmen bu sevkin sağlanmadığını vurgulamıştır. Son olarak Z.N.K.nın tedavi gördüğü hastaneden sağlık durumu ve tedavisi hakkında bilgi alınmadığını belirtmiş ve tüm bu hususlardan dolayı eksik araştırma yapılarak karar verildiğini ifade etmiştir.

15. Bakırköy 5. Sulh Ceza Hâkimliği, E.K.nın soyut iddialarından öte somut başkaca bir delil bulunmadığı gerekçesiyle itirazı 25/6/2021 tarihinde kesin olarak reddetmiştir.

16. Yasal temsilci E.K. nihai kararı 28/7/2021 tarihinde öğrendikten sonra 25/8/2021 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

17. Komisyon, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir.

II. DEĞERLENDİRME

18. Başvurucu adli yardım talebinde bulunmuştur. Ödeme gücünden yoksun olduğu anlaşılan başvurucunun adli yardım talebinin kabulüne karar verilmesi gerekir.

19. Yasal temsilcisi E.K. eşinin müşterek çocukları Z.N.K.ya (başvurucu) cinsel istismarda bulunduğu iddiasıyla başlatılan soruşturmada, başvurucunun Çocuk İzleme Merkezinde Cumhuriyet savcısı olmadan ifadesinin alındığını, ifade işleminin başvurucunun uyku saati olan 22.20 sularında gerçekleştirildiğini ve ilgili uzman kişinin ünvanının belirtilmemesi nedeniyle başvurucunun usulüne uygun dinlenmediğini ileri sürmüştür.

Ayrıca adli görüşmeci tarafından 3/7/2005 tarihli ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu uyarınca çocuğun aile içi risk durumunun değerlendirilmesi amaçlı ikametgâh adresinde sosyal inceleme başlatılması gerekliliği belirtilmiş olmasına rağmen bu incelemenin gözardı edildiğini belirtmiştir.

Bununla birlikte 4/2/2021 tarihli Adli Tıp Şube Müdürlüğü raporunda başvurucunun Bakırköy Ruh ve Sinir Hastalıkları Çocuk ve Ergen Psikiyatrisine sevki gerekliliği bildirilmiş olmasına rağmen bu sevkin sağlanmadığını ifade etmiştir.

E.K. tüm bu nedenlerle eksik inceleme sonucunda kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiğini belirterek başvurucunun maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı, adil yargılanma hakkı ile ayrımcılık yasağının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

20. Adalet Bakanlığı görüşünde, Anayasa Mahkemesi içtihadı ve mevzuat hükümleri hatırlatılarak bunların dikkate alınması gerektiği belirtilmiştir. Yasal temsilci bu görüşe karşı beyanda bulunmamıştır.

21. İnsan onurunun korunması amacıyla Anayasa’nın 17. maddesinin ilk fıkrasında maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkı güvence altına alınmış; aynı maddenin üçüncü fıkrasıyla da kişilere işkence ve eziyet yapılması, kişilerin insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulması yasaklanmıştır.

Bu yasak için herhangi bir istisnanın kabul edilmemesi ve Anayasa’nın 15. maddesinde savaş, seferberlik veya olağanüstü hâllerde de maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne dokunulamayacağının ifade edilmesi, yasağın mutlak niteliğini ortaya koymaktadır. Bununla birlikte yasak, tüm kötü muamele durumlarını kapsamaz. Bir muamelenin Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının kapsamına girebilmesi, asgari bir ağırlık derecesine (ciddiyet seviyesine) ulaşmasına bağlıdır.

Asgari ağırlık derecesine ulaşılıp ulaşılmadığı, görecelidir ve somut olayın koşullarının değerlendirilmesiyle belirlenir. Yapılacak değerlendirmede muamelenin süresi, fiziksel ve ruhsal etkileri ile mağdurun cinsiyeti, yaşı ve sağlık durumu gibi etkenler önem taşır. Bu etkenlere ardındaki kasıt veya saik ile birlikte muamelenin amacı da eklenebilir.

Ayrıca gerilimin ve duyguların yükseldiği atmosfer gibi muamelenin yapıldığı bağlam da dikkate alınması gereken diğer bir etkendir (Cezmi Demir ve diğerleri [1. B.], B. No: 2013/293, 17/7/2014, §§ 80, 83; Ali Rıza Özer ve diğerleri [GK], B. No: 2013/3924, 6/1/2015, §§ 72, 74, 75; K.K. [GK], B. No: 2020/34532, 29/5/2024, § 26).

22. Yasal temsilcinin şikâyetinin özü, başvurucuya karşı gerçekleştirildiği iddia edilen farklı tarihlerdeki birden fazla nitelikli cinsel istismar eylemleri hakkında yürütülen ceza soruşturmasının etkililiğine ilişkindir. Nitelikli cinsel istismar eylemleri, kötü muamele yasağı kapsamında inceleme yapılabilmesi için gerekli olan asgari ağırlık eşiğine doğası gereği ulaşır.

Somut olayda da başvurucuya karşı gerçekleştirildiği iddia edilen nitelikli cinsel istismar eylemlerinin (bkz. § 3) niteliği; başvurucunun yaşı, şüpheli ile başvurucu arasındaki yakınlık ve şüphelinin eylemlerinin süreklilik arz ettiğine yönelik iddialar dikkate alınarak başvurucunun uğradığı iddia edilen muamelenin Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının kapsamına girebilmesi için gerekli asgari bir ağırlık derecesine ulaştığı değerlendirilmiştir.

Bu nedenle başvuru kötü muamele yasağı kapsamında incelenmiştir.

23. Anayasa’nın 17. maddesi, devletin temel amaç ve görevlerini düzenleyen Anayasa’nın 5. maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde devlete birtakım negatif ve pozitif yükümlülükler yükler (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri [2. B.], B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 50; Fatma Akın ve Mehmet Eren [GK], B. No: 2017/26636, 10/11/2021, § 82).

Pozitif yükümlülükleri kapsamında devlet; bireyleri, diğer bireyler tarafından yapılanlar da dâhil olmak üzere, kötü muameleye karşı korumak için hukuki ve fiilî tedbirler almakla ödevlidir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 82; R.K. [1. B.], B. No: 2013/6950, 20/4/2016, §§ 74, 75). Özellikle çocuklar ve savunmasız bireyler etkili bir şekilde korunmalıdır (Z.C. [GK], B. No: 2013/3262, 11/5/2016, § 84).

Koruma ödevi en ciddi durumlarda ceza hukuku hükümlerinin yürürlüğe konulması ve bunların uygulamada da etkili bir şekilde uygulanması yoluyla bireyleri maddi ve manevi bütünlüklerinin ihlallerinden yeterli şekilde korumak için yasal bir çerçeve oluşturulmasını gerektirir (bazı değişikliklerle birlikte bkz. Z.C. § 56; yaşam hakkı yönünden yapılan kısmen benzer değerlendirmeler için bkz. İpek Deniz ve diğerleri [2. B.], B. No: 2013/1595, 21/4/2016, § 149. T.A. [GK], B.

No: 2017/32972, 29/9/2021, § 135). Koruma ödevi ayrıca yetkililerin bir kişiye yönelik gerçek ve yakın bir kötü muamele tehlikesini bildikleri veya bilmelerinin gerektiği durumlarda bu tehlikenin gerçekleşmesini engellemek için makul tedbirler almalarını da gerektirir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 82; R.K., § 74).

Bununla birlikte özellikle insan davranışlarının öngörülemezliği, öncelikler ve kaynaklar değerlendirilerek yapılacak işlem veya yürütülecek faaliyet tercihi dikkate alındığında koruma yükümlülüğünün kamu makamları üzerinde aşırı yük oluşturacak şekilde yorumlanması mümkün değildir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 53; R.K., § 76).

24. Devletin kötü muamele yasağı kapsamındaki pozitif yükümlülüklerinin usuli bir yönü de vardır. Bu usul yükümlülüğü, savunulabilir nitelikteki her kötü muamele olayının sorumlularının belirlenmesini ve gerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili bir soruşturma yürütmeyi gerektirir.

Bu soruşturmanın temel amacı, insan onurunu koruyan hukukun etkili bir şekilde uygulanmasını ve kamu görevlilerinin veya diğer bireylerin kötü muamele niteliğindeki fiilleri nedeniyle hesap vermelerini sağlamaktır. Kötü muamelenin kasten yapıldığının ileri sürüldüğü durumlarda iddia hakkında ivedilikle bir ceza soruşturması başlatılmalıdır.

Ceza soruşturmasının Anayasa’nın 17. maddesinin gerektirdiği şekilde etkili olduğunun kabul edilebilmesi için soruşturmada olayı aydınlatabilecek ve sorumluların belirlenmesini sağlayabilecek tüm deliller toplanmalıdır. Dahası soruşturma süreci gerektiği ölçüde kamu denetimine açık olmalı, mağdur soruşturmaya etkili şekilde katılabilmeli ve soruşturmada makul bir özen ve süratle hareket edilmelidir.

Yetkililer, soruşturmayı sonlandırmak için aceleci davranmamalı ve temelden yoksun sonuçlara dayanmamalıdır (Tahir Canan [1. B.], B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 25; Cezmi Demir ve diğerleri, §§ 110-112, 114-117. Ali Rıza Özer ve diğerleri, §§ 101-103).

25. Yasal temsilci, yalnızca başvuruya konu edilen ceza soruşturması sürecinin etkisizliğinden yakındığından inceleme kötü muamele yasağının usul boyutu kapsamında yapılmıştır.

26. Somut olayda yasal temsilcinin şikâyeti üzerine İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı derhâl soruşturma başlatmış, başvurucunun annesi dinlenmiş ve babasının savunması alınmıştır. Ayrıca başvurucunun Çocuk İzlem Merkezinde beyanına başvurulmuştur. Burada başvurucu, vekili nezaretinde ve adli görüşmeci huzurunda verdiği ifadesinde açık bir şekilde sözlü veya eylemli cinsel istismara maruz kalmadığını beyan etmiştir. Konusunda uzman olduğu anlaşılan adli görüşmecinin raporuna göre başvurucu, özel bölgenin anlamını bilmekte, iyi veya kötü dokunmaları ayırt edebilmektedir. İfadesinde kötü dokunmaya maruz kalmadığını, yönlendirmeden uzak bir biçimde, samimi bir şekilde ifade etmiştir. Anılan rapora göre başvurucunun anlatımıyla beden dili uyumludur ve beyanı güvenilebilirdir (bkz. §§ 4 ve 10).

27. Bununla birlikte yasal temsilcinin cinsel istismarın vücuda organ sokulması suretiyle gerçekleştiği iması içerir iddiaları (bkz. § 3) nedeniyle başvurucunun iç beden muayenesi yapılmış ve hazırlanan adli tıp raporu dosyaya kazandırılmıştır. Muayeneye ilişkin adli tıp raporunda başvurucunun vücudunda eski ve yeni travmatik haricî bulgu, genital ve anal muayenesinde travmatik bulgu veya cinsel içerikli eyleme maruz kalmış olduğuna dair bulgu ya da yine başvurucu küçüğün beyanlarına itibar edilmesine engel zekâ geriliğinin saptanmadığının belirtildiği görülmektedir (bkz. § 7).

28. Bu koşullar altında başvurucunun istismar iddiasının bulunmaması ve yasal temsilci annenin şikâyetlerinin kapsamı dikkate alındığında psikiyatrik muayene raporu alınmaması yoluna gidilmesi veya soruşturmanın derinleştirilmemesi bir eksiklik değildir. Diğer bir ifadeyle daha derinlemesine soruşturma için daha kuvvetli dayanakların sunulması gerekirdi.

Dolayısıyla Başsavcılık, etkili bir soruşturmanın gereği olarak makul ve özenle delilleri toplamış; olayın aydınlatılması bakımından ciddiyetle araştırma yapmıştır. Bu bağlamda elde edilen delillerin hukuki olarak yorumlanmasında Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasındaki güvence altına alınan yasağı ihlal edecek mahiyette bir değerlendirme yapılmadığını ya da soruşturmanın etkili şekilde yürütülmediğini gösterir herhangi bir bulguya rastlanmamıştır.

29. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan kötü muamele yasağının etkili soruşturma yükümlülüğüne ilişkin usul boyutuna yönelik bir ihlalin olmadığı açık olduğundan başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

Başkan : Hasan Tahsin GÖKCAN Üyeler : Recai AKYEL Selahaddin MENTEŞ Muhterem İNCE Yılmaz AKÇİL Raportör : Abdurrahman Remzi AKPINAR Başvurucu : Z.N.K. Yasal Temsilcisi : E.K. Vekili : Av. Ayşenur DEMİRKALE