AYM Norm Denetimi E.1962/198 K.1962/111

Karar tarihi:10/12/1962

Resmi Gazete tarih/sayı:24.1.1963/11316

İstemde bulunan:

İstemin konusu: Gemisinde kömür yüklü olarak ve kabotaj listesi mevcut olduğu halde Çanakkale Boğazından geçtiği sırada 4/10347 sayılı karar hükümleri hilafına çıkış kontrolü yaptırmadan 1 inci emniyet bölgesinden 2 nci emniyet bölgesine geçtiği ileri sürülen sanığın 1918 sayılı kanuna 6829 sayılı kanunla eklenen ek 2 nci maddesinin 1 sayılı fıkrası uyarınca cezalandırılması isteği ile kamu dâvası açılmıştır.

Bu dâvanın Çanakkale Asliye Ceza Mahkemesince yapılan yargılaması sırasında: Sanık ve düşüncesi, sorulan C. Savcısı sözü geçen kanunun ek bir ve ek ikinci maddelerinin Anayasaya aykırı olduğunu iddia etmiştir.

Mahekemece de: Anayasa'nın 5 ve 33 üncü maddeleri "bir fiilin suç vasfını tâyin ve tesbit etmek yetkisini teşrii kuvvete bırakmıştır. Halbuki sanığa isnat olunan fiil; ek 2 nci maddenin Hükümete tanıdığı yetkiye dayanılarak Hükümetçe çıkarılan 4/10347 sayılı kararla tesbit edilmiştir. Bu sebeple 6829 sayılı kanun ve buna dayanılarak Hükümetçe çıkarılan 4/10347 sayılı kararın Anayasaya aykırı olduğu kanısına varıldığı" gerekçesiyle Anayasanın 151 inci maddesi uyarınca davanın görülmesinin geri bırakılmasına karar verilerek bu karar ve ilgili yazı örnekleri bu yer C. Savcılığı eliyle 18/9/1962 gününde mahkememize gönderilmiştir.

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğünün 15 inci maddesi gereğince yapılan ilk incelemede, başvurma Anayasanın 151 ve Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri hakkındaki 22/4/1962 gün ve 44 sayılı kanunun 27 nci maddelerdine uygun görüldüğünden esasın incelenmesine dair verilen 26/9/1962 günlü karar uyarınca düzenlenen rapor, Çanakkale Mahkemesi kararı ve ilğili yazı örnekleri, 1918 ve bunu değiştiren 6829 sayılı kanunlar ve bu kanunların gerekçeleri ve encümen mazbataları ve ilgili müzakere tutanakları okunduktan sonda gereği görüşülüp düşünüldü:

Mahkeme kararında, genel bir deyimle, 6829 sayılı kanunla buna dayanılarak

çıkarılan Hükümet kararının Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varıldığı

bildirildiğinden, bu yönün görüşülmesinde: dâvaya bakmakta olan Mahkemenin,

ancak ( O dva sebebiyle

uygulanacak kanun hükümlerinin) Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varırsa

itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvuracağı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve

Yargılama Usulleri hakkındaki 44 sayılı kanunun 27 nci

maddesinde açıklanmıştır. Olayda uygulanacak kanun hükmü ise iddianemede belirtildiği gibi 1918 sayılı kanuna 6829

sayılı kanunla eklenen ek 2 nci

maddenin 1 sayılı fıkrasıdır. Yalnız bu fıkra emniyet bölgelerinde uygulanacağı

cihetle ek 1 inci maddenin birinci maddenin birinci fıkrası ile birlikte

mütalaası gerektiği sonucuna varıldığından incelemenin sözü geçen kanunun ek 1

inci maddesinin 1 inci fıkrası ile ek 2 nci

maddesinin 1 sayılı fıkrasına hasrı ve bu iki maddenin diğer fıkralarının

inceleme konusu dışında bırakılması üyelerden İsmail Hakkı Ülkmen,

Rıfat Göksu ve Ekrem Korkut'un, ek maddelerinin tümünün incelenmesi

gerekeceğini belirten görüşlerine karşıt çoğunlukla kararlaştırılarak bu esas

çevresinde yapılan incelemede:

İtiraz konusu ek l inci maddenin l inci fıkrası ile (Kaçakçılığın men ve takibi için lüzum görülen yerlerde İcra Vekilleri Heyeti Kararı ile emniyet bölgeleri ihdas olunacağı) gösterilmiş ve ikinci maddenin l sayılı fıkrası İle de; (İcra Vekilleri Heyetince tesbit ve ilân olunacak madde ve eşyaları Dahiliye, Gümrük ve İnhisarlar Vekâletlerince tâyin edilecek mercilerden müsaade almaksızın emniyet bölgelerine sokanlar veya sokmağa teşebbüs edenler hakkında hürriyeti bağlayıcı ceza ile suç mevzuu olan şeylerin müsaderesi) hükmü konulmuştur.

334 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 5 inci maddesinde (Yasama yetkisi Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez) 33 üncü maddesinde ise (Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz. Cezalar ve ceza tedbirleri ancak kanunla konulur. Kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez) hükümleri mevcuttur.

Kanunların Anayasa'ya aykırı olamıyacağına dair olan Anayasa'nın 8 inci maddesi karşısında metinleri yukarıya geçirilen ek l inci maddenin birinci fıkrası ile ek 2 nci maddenin l sayılı fıkrası hükümlerinin Anayasa'nın sözü geçen maddelerine aykırı olup olmadığının çözümü gerekmektedir.

Bir kısım malların karşılıksız olarak yurt dışına çıkarılması suretiyle

millî servetin zıyaı ve diğer taraftan gümrük gelirlerinin azalması ve

ithalinde fayda görülmiyen eşyanın yurda sokulması

gibi memleketin ekonomik bünyesi üzerine önemli derecede zararlı etkileri

görülen kaçakçılığı önlemekte yürürlükteki hükümlerin aksiliği gözönünde tutularak daha etkin ve yerine göre önleyici tedbirler

konulması düşünülmüş ve bunun sağlanması için 6829 sayılı kanundaki ek l inci

maddenin l inci fıkrası ile lüzum görülen yerlerde emniyet bölgeleri ihdası

hakkında Bakanlar Kuruluna yetki verilmiş ve ek 2 nci

maddenin l sayılı fıkrası ile de Bakanlar Kurulunca tesbit

ve ilân olunacak madde ve eşyanın bu emniyet bölgelerine sokulmasını içişleri,

Gümrük ve Tekel Bakanlıklarınca tâyin edilecek

mercilerin müsaadesine bırakmıştır.

l- Burada yasama organının doğrudan doğruya kullanması gereken yetkilerini, yürütme organına devretmiş olup olmadığının ve başka bir deyimle ortada Anayasa'nın 5 inci maddesine aykırı bir hal bulunup bulunmadığının tartışılması, lüzumludur.

Şurasını önceden belirtmek yerinde olurki; Yeni

Anayasa'mız yasama yetkisini, yürütme görevini, yargı yetkisini ayrı ayrı

organlara vermekle Anayasa Komisyonu raporundaki tabirle yumuşak kuvvetler

ayrılığı esasını kabul etmiştir. Buna göre şüphesiz yasama organı kanun yapma

kudretini başka ellere bırakamaz. Bu prensip, Anayasa'nın 5 inci maddesinde

açıklanmıştır. Yasama organı kanun yaparken bütün ihtimalleri gözönünde bulundurarak teferruata ait hükümleri de tesbit etmek yetkisini haiz ise de; zamanın gereklerine

göre sık sık değişik tedbirler alınmasına veya alınan tedbirlerin

kaldırılmasına ve yerine göre tekrar konmasına lüzum görülen hallerde yasama

organının yapısı bakımından ağır işlemesi ve günlük olayları izleyerek

zamanında gerekli tedbirleri almasının güçlüğü karşısında kanun koyucunun

esaslı hükümleri tesbit ettikten sonra ihtisas ve idare

tekniğine taallûk eden hususların düzenlenmesi için Hükümete yetki vermesi

yasama yetkisini kullanmaktan başka bir şey değildir. Şu hale göre bu durumu

yasama yetkisinin yürütme organına bırakıldığı anlamına almak doğru olamaz.

İtiraz konusu ek l inci maddenin l inci fıkrası ile ek 2 nci maddenin l sayılı fıkrasında kanun koyucu, emniyet

bölgeleri ihdasını ve bu hususta Hükümete yetki verirken bunun ancak

kaçakçılığı men ve takip maksadı ile lüzum görülen yerlerde uygulanacağını ve

bu bölgeye girecek bir kısım madde ve eşyanın, kaçakçılığı önlemek için,

kontrole tâbi tutulacağını ve bu kontrolün idare makamlarınca yapılacağını

kabul etmekle maksat ve hedefini açıklamış ve esas hükümleri belirtmiş ve

emniyet bölgeleri, bunların yer ve sınırları ve bu bölgeye girecek müsaadeye

tabi malların cinsini tâyin meselesi zamana ve teknik

ve ekonomik gereklere göre olacağından bu yönlerin belirtilmesini de Hükümete

bırakmıştır. O kadar ki bir bakımdan kanun koyucunun bunları önceden tesbît etmesi bazı sakıncalar doğurabilir. Nitekim,

kaçakçılık yapılan bölgeler zamana ve günün ekonomik gereklerine göre sık sık

değişebilir. Emniyet bölgesi olarak ayrılan alanda kaçakçılık hissedilmiyecek derecede azalıp başka yerlere kayabilir,

yine kaçırılan madde ve eşyanın nevileri de aynı sebeple sık sık değişebilir

veya önemsiz derecede azalabilir. Bu takdirde kamu yararı adına alınmış olan bu

tedbirlerin hemen değiştirilmesi veya kaldırılması gerektiğinde kanunun

değiştirilmesi veya yürürlükten kaldırılması zorunluğu doğar. Yukarıda işaret

edildiği gibi yasama faaliyetinin ağır işlemesi sebebiyle bunun zamanında

sağlanması mümkün olmaz. İşte bu düşüncelerledir ki; kanun koyucu esaslı

hükümleri düzenliyerek alınacak tedbirlerin

ihtiyaçlara uygunluğunu sağlamak için bazı hükümler konmasında, yürütme

organına yetki vermek suretiyle yasama yetkisini bu yolda kullanmayı uygun

bulmuştur. Yürütme organının bütün eylem ve işlemleri, yargı mercilerinin

denetimi altında olduğundan, bu işlemleri yaparken kanunun gözettiği sınır ve

maksat dışına çıkmasının önlenmesi de mümkündür. Bu suretle yürütme organının

görevlendirilmesi yasama yetkisinin devredildiği mânasını

taşımadığından ortada Anayasa'nın 5 inci maddesine aykırılık da söz konusu

olamaz.

2- Anayasa'nın 33 üncü maddesinde yer alan ve Türk Ceza Kanununun l inci maddesinde ifadesini bulan, (Kanunsuz suç ve ceza olmaz) prensibinin esası; kanun tarafından, suçun, yani ne gibi eylemleri yasaklandığının hiç bir şüpheye yer vermiyecek şekilde belirtilmesinden ve buna göre cezasının kanunla tâyin edilmesinden ibarettir. Kişinin yasak eylemleri ve bunların cezalarını önceden bilmesi gerekir ve bu hal, kişinin temel hak ve hürriyetinin teminatıdır ve bu teminata, Anayasa'nın, kişinin hakları ve ödevlerine ait bulunan ikinci bölümünde (Madde : 33) yer verilmiştir.

Bu esaslara göre ek 2 nci

maddenin l sayılı fıkrasındaki hükümler incelendiğinde; buradaki suç sayılan

yasak, (Emniyet bölgelerine İcra Vekilleri Heyetince tesbît

ve ilân olunacak madde ve eşyanın Dahiliye ve Gümrük ve inhisarlar Vekâletlerince

tâyin edilecek mercilerden müsaade alınmaksızın

sokulması) dır. Müsaadesiz sokulduğu takdirde

cezasının ne olacağı kanunda açıkça gösterilmiştir. Maddenin ceza yönünden

uygulanması için Bakanlar Kurulunca belirtilecek emniyet bölgeleri ile tesbit olunacak madde ve eşyanın önceden kişilere

duyurulmak üzere yayınlanması şarttır. Nitekim 4/10347 sayılı kararla birinci

ve ikinci emniyet bölgeleri ve bu bölgelere girecek madde ve eşyanın neler

olduğu 29/5/1958 gün ve (9918) sayılı Resmi Gazete'de yayınlanmıştır. Yine bu kararda işaret edildiği

üzere İçişleri ve Gümrük ve Tekel Bakanlıklarınca tâyin

edilen müsaade vermeye yetkili merciler de 31/7/1958 gün ve 9969 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan (1)

sayılı tebliğde gösterilmiştir.

Görülüyor ki kanunda suçun ne olduğu ve cezası açıkça belirtilmiştir. Kişi; yasağın ve uyulmadığı takdirde cezasının ne olduğunu da kanun hükmü ile bilmektedir. Mahkeme kararı gerekçesinde ileri sürüldüğü gibi mücerret kararla suç ihdas edilmiş değildir. Bu sebeplerle ortada Anayasa'nın 33 üncü maddesine aykırı bir durum bulunmamaktadır.

Böylece her iki yönden de itirazın reddi gereklidir.

Sonuç : 1918 sayılı kanuna 6829 sayılı kanunla eklenen ek 1 inci maddenin birinci fıkrası ile ek 2 nci maddenin 1 sayılı fıkrası Anayasa'ya aykırı olmadığından itirazın reddine ve bu kararın Resmî Gazete ile yayınlanmasına 10/12/1962 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

Başkanvekili

Tevfik Gerçeker

Üye

Rifat Göksu

(muhalif)

Üye

İsmail Hakkı Ülkmen

(muhalif)

Üye

Lütfi Akadlı

Üye

İbrahim Senil

Üye

İhsan Keçecioğlu

Üye

Salim Başol

Üye

Celâlettin Kuralmen

Üye

Yekta Aytan

Üye

Hakkı Ketenoğlu

Üye

Ekrem Korkut

(muhalif)

Üye

Ahmet Akar

MUHALEFET ŞERHİ

Çanakkale Asliye Ceza Mahkemesini, aykırılık kanısına götüren sebeplere göre ihtilâfın, Türkiye Cumhuriyeti Anasaya'sının 5 ve 33 üncü maddeleri yönünden incelenmesi gerekmektedir. Anayasa'nın 5 inci maddesi yasama yetkisinin Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olduğunu ve bu yetkinin devredilemiyeceğini tasrih etmiştir. Şu halde herşeyden önce yasama yetkisinin hangi hal ve şartlar içinde devredilmiş sayılacağını tesbit emek lâzım gelir.

Türk ve yabancı hukuk doktrininde uzun yıllar tartışılmış ve bazı prensipler üzerinde görüş birliğine varılmış olan bu konuda tafsilâta girmeksizin bu prensipleri şu şekilde ifade etmek mümkündür: "Anayasa ile kanun sahası olarak kabul edilmiş olan bir hususun düzenlenmesinin yürütme organına bırakılması halinde, takip edilecek siyasetin genel esasları etraflıca tâyin ve tesbit edilmemiş olursa, yürütme organına verilen düzenleme yetkisi genellik ve sınırsızlık gösterirse, diğer bir deyişle tereddüt ve şüpheyi davet etmiyecek şekilde açık kaidelerden yoksun bulunursa" yetki devri vardır ve bunun kabulü için şartlardan her hangi birinin mevcut olması kâfidir.

6829 sayılı kanunla 1918 sayılı kanuna eklenen ek l ve 2 nci maddeler ile kaçakçılığın men'i

ve takibi için yürütme organına lüzum görülen yerlerde emniyet bölgeleri ihdas

ve buralarda bazı olağanüstü ve temel hak ve hürriyetleri kısıcı tedbirler

uygulamak yetkisi verildiğine göre bunun yasama yetkisinin devri mahiyetinde

olup olmadığının tesbiti için yapılacak incelemede bu

bölgeler ile ilgili hüküm ve neticelerin birlikte ve kül halinde tetkiki

zarureti kendiliğinden sabit olur. Emniyet bölgeleri ihdası yetkisinin

sınırsızlık ve genellik arzedip etmediği veya Anayasa

ile kanun mevzuu sayılmış bir hakkın kullanılması mahiyetini alıp almadığı

ancak bu yolda yapılacak bir tetkik neticesinde halledilebilir. Emniyet bölgesi

ihdasiyle sadece muayyen bir çevrenin belirtilmesi

neticesi tahakkuk etmiş olsa idi elbette varılacak sonuç başka olabilirdi.

Halbuki bu bölgelerin ihdası gerek kanunda gerek kararname ve tebliğlerde

ifadesini bulan bir takım temel hak ve hürriyetleri kısıcı sonuçlar

doğurmaktadır. Bunların bilinmesi ve değerlendirilmesi iledir ki salim ve

isabetli bir neticeye varılması mümkün olacaktır. Bu görüş sebebiyle

incelemenin ek birinci maddenin birinci fıkrası ile ek 2 nci maddenin l işaretli fıkrasına hasredilmesi

şeklinde tecelli eden çoğunluk reyine iştirak edilememiştir.

6829 sayılı kanunla 1918 sayılı kanuna eklenen ek l ve 2 nci maddeler tetkik mevzuumuz olan hususta Bakanlar Kuruluna biri "emniyet bölgesi ihdas etmek" diğeri "bu bölgelere sokulması Önceden içişleri Gümrük ve Tekel Bakanlıklarının müştereken belirteceği mercilerden alınacak müsaadeye tâbi tutulacak madde ve eşyayı tesbit eylemek" gibi iki yetki tanımıştır.

Kanun hiçbir sınır ve esas koymaksızın "kaçakçılığın men ve

takibi" maksadının emniyet bölgesi ihdası için yeter görmüş, madde ve

eşyalar hakkında ise bir gûna kayıt ve nitelik

zikretmemiştir. Buna göre Hükümet kaçakçılığın men ve takibi zaruretini ileri

sürerek yurdun dilediği yerinde dilediği genişlikte emniyet bölgeleri ihdas

edebilecek ve istediği madde ve eşyayı kontrol mevzuu yapabilecektir. Nitekim

tetkik konusu olan hâdisede 20/5/1958 tarihli ve 4/10347 sayılı kararname ile Mürefte - Karaburun hattı ile Çanakkale - Kilidülbahir hattı arasındaki sular üzerinde Birinci

emniyet Bölgesi ve Çanakkale - Kilidülbahir battı ile

Kumkale - Seddülbahir hattı arasındaki sular üzerinde de ikinci Emniyet Bölgesi

ihdas edildiği halde bir aydan daha kısa bir zaman sonra 7/6/1958 tarihli ve

4/10410 sayılı kararname ile emniyet bölgeleri Enez'den başlıyarak

iskenderun'un güneyinde Suriye hududuna kadar uzayan

Türkiye Cumhuriyeti kıyı ve kara sularına, imroz ve Bozcaada'ya da teşmil

edilmiştir.

Güneyde Hatay, Gaziantep, Urfa, Mardin ve Hakkâri illerinde 25/11/ 1956 tarihli ve 4/8335 sayılı kararname ile sınırdan içeriye doğru 25 kilometrelik bir saha içinde ihdas olunan emniyet bölgesinin yarın aynı şekilde genişletilmiyeceği belli değildir.

Kanun, emniyet bölgelerinde engelleme tedbirleri alınabileceğini, gerektiğinde İstimlâk Kanunu hükümlerine göre arazinin istimlâk edilebileceğini ve nihayet emniyet bölgelerinde ikamet eden şahısların iskân Kanunu hükümleri dairesinde başka yerlere nakil ve iskân edilebileceğini de hükme bağlamıştır.

Kanunda takip edilecek siyasetin esas ve prensipleri belirtilmeden yürütme

organına bu kadar mutlak ve geniş bir takdir yetkisi tanınmasını yürütme

organını kanunun uygulanmasına taallûk eden teferruatın tesbitiyle

görevlendirme mahiyetinde değil, yasama sahasına giren bir yetkinin

devredilmesinden başka suretle ifade ve izah etmek mümkün değildir. Zira

emniyet bölgelerinin nerelerde ve ne kadar bir saha içinde ihdas olunabileceği,

engelleme tedbirlerinin neler olabileceği, emniyet bölgelerinde ikamet eden şahısların

hangi hallerde başka yerlere nakil ve iskân olunabileceği hakkında aydınlatıcı

hükümler kanunda gösterilmeden Bakan'lar Kuruluna verilmiş olan bu yetkiler bir

genellik ve sınırsızlık ifade etmektedir.

Kanunun yürütme organına böyle genel ve sinirsiz bir yetki vermesi yüzünden bir takım bölgelere mayinler döşendiği ve bu yüzden kaçakçılık suçundan mahkûm olmaları halinde belli bir süre için hürriyetlerinden mahrum kalacak olan şahısların hayatlarını kaybettikleri bilindiği gibi kaçakçılıkla hiç ilgisi olmayan şahısların ve hattâ kaçakçılığı takip ile görevli memurların da bu yüzden büyük tehlikelere mâruz kaldıkları görülmektedir.

Kanunda hangi madde ve eşyanln müsaadeye bağlanması gerektiğini aydınlatacak bir hüküm bulunmaması neticesi, Bakanlar Kurulu bu konuda da tam bir serbestiye maliktir. Halbuki kanunda müsaadeye tabi tutulacak eşyanın niteliklerinin şüphe ve tereddüde yer bırakmıyacak ve takip edilen siyasete uygun gelecek bir şekilde tesbit edilmesi gerekirdi. Bunun yapılmamış olması icabında sınırsız bir tahdit ile karşılaşılması tehlikesini nefsinde taşımaktadır.

Kanun, emniyet bölgelerinde istihsal, imal veya sair suretler ile tedarik

veya gerekli müsaade ile mezkûr bölgelere ithal edilmiş olan malların istimal,

istihlâk veya satış suretiyle elden çıkarılmalarının hesabının istenmesi

hükmünü sevketmiştir. Kanunda bu hesap isteme süresi tâyin edilmiyerek idarenin

takdirine bırakılmıştır. Binaenaleyh idare tarafından gayri müsait bir süre tâyini halinde vatandaş belki de müsait imkân ve fırsat

bırakılmış olsa idi verebileceği bir hesabı verememek durumuna düşecek ve

eşyaları "kaçağa sarf etmiş" faraziyesiyle mahkemeye sevk

edilecektir. Bu suretle kanunun kayıtlayıcı bir hüküm

sevk etmemiş olması yüzünden ferdin savunma hakkı vahim şekilde ihlâl edilmiş

olmaktadır.

Görülüyorki emniyet bölgeleri ihdasiyle bu sahalarda oturan fertlerin tasarruf, mülkiyet, savunma ve hatta hayat gibi Anayasa teminatı altında bulunan temel hak ve hürriyetleri bir tahdide uğramakta veya bu tehlike ile karşı karşıya gelmiş bulunmaktadır.

Bu cümleden olarak kanunun İçişleri, Gümrük ve Tekel Bakanlıklarına emniyet bölgeleriyle ilgili hükümlerin uygulanması bakımından tanıdığı ve ek 2 nci maddenin II - IV sayılı fıkralariyle ilgili olmaktan başka bir kayıtla bağlanmadığı yetki tatbikatta fertlerin en basit haklarını bile tahdit edici bir durum almıştır. Kontrola tâbi maddelerde vukubulacak miktar değişikliklerini 48 saat içinde her kalem için ayrı ayrı beyan mecburiyeti, valilerin takdirine bağh olarak tesbit edecek miktardan fazlasının zat ve aile ihtiyacı için dahi stok edilememesi tebliğlerle kayıtlanan hürriyetlere misal olarak zikredilebilir.

Temel hak ve hürriyetlerin derece derece tahdidini tazammun eden bu hükümlerin emniyet bölgesi içinde uygulanmakta olduğu gerçeği karşısında bu sonucu doğuran emniyet bölgesi ihdası yetkisinin bir teferruatı düzenleme mahiyetinden ziyade yasama yetkisinin devri mahiyetini tazammun ettiği açıktır.

Aykırılık iddiasının Anayasa'nın 33 üncü maddesi açısından durumuna gelince : Anayasa'nın bahsi geçen maddesiyle suçta ve cezada kanunilik prensibi bir Anayasa hükmü olarak tesbit edilmiştir. Suç, hürriyetlerin en vahim tahdidini intaç eden bir fiildir. Bu bakımdan suçların tâyininde Anayasa'nın hürriyetlerin tahdidine müteallik kaide ve prensiplerin uygulanması gerekir. Anayasa temel hak ve hürriyetlerin ancak kanunla tahdit edilebileceğini tam bir kesinlikle ifade etmiştir (Madde: 11) bu sebepledir ki Temsilciler Meclisi Anayasa Komisyonu raporunda "İdarî karar ve nizamnamelerle temel hak ve hürriyetlerin kayıtlanamıyacağı teyiden belirtilmiştir.

Suçun kanuniliği prensibinin tahakkuk edebilmesi için yalnız ceza

müeyyidesinin kanunda gösterilmiş bulunması kâfi olmayıp suçun maddî

unsurlarının da kanun ile tâyin edilmiş olması

gereklidir. Kanunun cezalandırdığı fiil ve hareketler emniyet bölgeleri sayılan

sahalara Bakanlar Kurulunun tâyin ve tesbit edeceği maddeleri muayyen mercilerden müsaade

almaksızın sokmak şeklinde belirtildiğine göre gerek emniyet bölgeleri gerekse

müsaadeye tabi madde ve eşyaların cins ve nev'i belli olmadıkça suçun unsurları

meydana çıkmamakta ve bu hususlar alınan Bakanlar Kurulu kararı veya içişleri,

Gümrük ve Tekel Bakanlıklarınca çıkarılan müşterek tebliğlerle taayyün

etmektedir. Binaenaleyh suçun maddî unsurları kanunla değil, kararname ve

tebliğlerle tâyin edilmektedir, diğer bir deyişle bu

kararname ve tebliğler suçun maddî unsurlarını tâyin

eden hukuk kuralları olmaktadır.

Her ne kadar yürütme organının kanunla verilen yetkiye dayanarak tüzük ve yönetmeliklerle suç ihdas edebilmesini delagation nazariyesiyle izah ederek yasama organının verdiği yetki ve vekâletle yürütme organının bazı fiilleri suç haline koyabilmesinin "kanunsuz suç olmaz" prensibini ihlâl etmiyeceği bazı hukukçular tarafından ileri sürülmüş ise de bugünkü Anayasa'mızın 4, 5, 11, 33, 107 ve 113 üncü maddelerinde yer almış olan hükümler karşısında bu izah tarzının değerini muhafaza ettiğini kabul etmek mümkün değildir.

6829 sayılı kanunla 1918 sayılı kanuna eklenen ek 2 nci madde üç yürütme organına verilen yetkileri sözü

geçen organın tanzim yetkisi İçinde görmek de mümkün değildir. Zira Anayasa'mız

yasama için belirli bir saha ayırmadığı halde 107 nci maddesiyle Bakanlar Kurulunun tanzim yetkisini

"kanunların uygulanmasını göstermek veya kanunların emrettiği işleri

belirtmek" ve 113 üncü maddesiyle de bakanlıkların tanzim yetkisini

"kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin

uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyle

yönetmelik çıkarmak" esaslariyle tâyin ve tahdit etmiştir. 107 nci maddedeki "kanunların emrettiği işler"

hükmünü de, Anayasa'nın fenci prensiplerine aykırı olmamak üzere kanunların

emredeceği işler olarak anlamak icabeder. Aksi halde

Anayasa'nın 4 ve 5 inci maddeleriyle 107 nci

maddesi hükmünü telif etmeğe imkân bulunamaz. Kaldıki

temel hak ve hürriyetlerin tahdidi, suç ihdası gibi bazı hususların tanzimi

esasen Anayasa ile mutlak şekilde yasama organının yetkisine hasr ve tahsis edilmiştir. Bu sebeple ek 2

nci madde ile Bakanlar Kuruluna ve İçişleri,

Gümrük ve Tekel Bakanlıklarına verilen yetkileri kararname ve tebliğler ile suç

ihdası yetkisi olarak kabul etmek zaruridir.

Kaçakçılığın memleketimizin iktisadî ve malî menfaatlarını ne kadar baltaladığı ve bunun önlenmesi bakımından yürütme organına süratli kararlar alabilme yetkisinin, verilmesi zarureti, yasama yetkisinin devredilemiyeceği ve suçların kanuniliği hakkındaki Anayasa prensiplerinin ihlâlini mazur gösteremez. Bu zarureti Anayasa prensipleriyle telif etmek çarelerini bulmak yasama organının görevidir.

Anayasa Mahkemesi bir yargı organı olmak itibariyle bir kanunun Anayasa'ya aykırılığı iddiasını incelerken yalnız ve ancak kanunilik denetimi yapmak zorundadır. Anayasa'ya aykırılığı zahir olan bir kanun veya hükmü, halin icabına uygun olduğu bakımından ele aldığı takdirde yetkisinin sınırlarını aşmış ve siyasi sahaya girmiş olur.

İşte bu sebepledir ki Anayasa vazıı bir kanunun

iptali ile kamu düzeninde husule gelecek olan boşluğu doldurmak gereğini nazarı

itibara alarak İcabeden tedbirleri ittihaz etmek

hususunda yasama organına vakit bırakmak maksadiyle

Anayasa'nın 152 nci maddesinde mahkeme kararlarının

yürürlüğe gireceği tarihi altı ayı geçmemek üzere geciktirmek yetkisini

mahkemeye vermiş ve Anayasa Mahkemesi Kuruluşu ve Yargılama Usulleri hakkındaki

22/4/1962 tarihli ve 44 sayılı Kanunun 50 nci maddesi

de, bir kanunun veya kanunî bir hükmün iptali halinde kamu düzeninde vukua

gelecek boşluğu doldurmak için Anayasa Mahkemesinin yasama Meclisleri

Başkanları ile Başbakanlığı durumdan haberdar edeceğini hükme bağlamıştır.

Bu sebeplere binaen 6829 sayılı kanunla 1918 sayılı kanuna eklenen ek l inci madde ile ek 2 nci maddenin I ve II sayılı fıkralarının ve bu madde ve fıkralara ilişkin olan İçişleri, Gümrük ve Tekel Bakanlıklarınca çıkarılan tebliğlere muhalefeti cezalandıran fıkranın Anayasa'nın 4, 5, 11 ve 33 üncü maddelerine aykırı olduğundan iptali lâzım geldiği düşüncesiyle çoğunluk kararına muhalifiz.

Üye Muhittin Gürün Üye Lütfi Ömerbaş Üye Ekrem Tüzemen Üye Rifat Göksu Üye İsmail Hakkı Ülkmen Üye Ekrem Korkut