AYM Norm Denetimi E.1970/19 K.1971/9

Esas sayısı:1970/19

Karar sayısı:1971 / 9 .

Karar günü:21/1/1971

Resmi Gazete tarih/sayı:18.4.1971/13813

İtiraz yoluna başvuran : Siverek Ağır Ceza Mahkemesi

İtirazın konusu : Mahkemece, 19/3/1969 günlü, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 38. maddesinin f bendi ve avukatların baro yönetim kurulunun iznini almadan başka bir avukat aleyhine dâva açmalarını yasaklayan fıkrası Anayasa'nın 12. maddesine aykırı görülmüş ve Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 151. maddesine dayanılarak Anayasa Mahkemesine başvurulmuştur.

I. Olay :

Kaymakamı

görevi sırasında dövmek ve tahkir etmekten sanık bir avukat hakkında 1136

sayılı Kanunun 59. maddesi uyarınca Urfa 1. Ağır Ceza Mahkemesinin verdiği

11/11/1969 günlü son soruşturmanın açılması karan üzerine Siverek Ağır Ceza

Mahkemesinin 969/91 esas sayısını alan dâvanın duruşmasında sanık avukatı

müdahil avukatının 1136 sayılı Kanunun 38. maddesine göre barodan karar

almaksızın bir avukat aleyhine dâvaya giremiyeceğini ileri sürmüş ve mahkeme

söz konusu 38. maddenin f bendinin ve avukatların baro yönetim kurulunun iznini

almadan başka bir avukat aleyhine dâva açmalarını yasaklayan fıkrasının

Anayasa'nın 12. maddesine aykırı olduğu görüsüne vararak Anayasa Mahkemesine

başvurulmasına ve dâvanın geri bırakılmasına 16/3/1970 gününde oybirliğiyle

karar vermiştir.

III. Yasa metinleri :

l- İtiraz konusu hükümler :

1136 sayılı Kanunun 38. maddesinin itiraz konusu hükümleri aşağıdadır :

(Madde 38- Avukat;

............................

f) Görmesi istenilen iş, Türkiye Barolar Birliği tarafından tespit edilen meslekî dayanışma ve düzen gereklerine uygun değilse,

Teklifi reddetmek zorunluğundadır.

...........................

Avukatlar, baro yönetim kurulunun iznini almadan başka bir avukat aleyhine dâva açamazlar. Acele durumlarda, baro yönetim kuruluna önceden bildiride bulunarak, izin verilmesini dâvayı açtıktan sonra da isteyebilirler.

2- Dayanak olarak ileri sürülen Anayasa hükümleri :

Anayasa'ya aykırılık görüşünü desteklemek üzere mahkemece ileri sürülen Anayasa'nın 12. ve konuyu ilgilendiren hak arama hürriyetine ilişkin 31. maddeleri aşağıda gösterilmiştir :

(Madde 12- Herkes dil, ırk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ayırımı gözetilmeksizin, kanun önünde eşittir.

Hiç bir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.)

(Madde 31 Herkes, meşru bütün vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya dâvâlı olarak iddia ve savunma hakkına sahiptir.

Hiç bir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki dâvaya bakmaktan kaçınamaz.)

IV. İlk inceleme :

Anayasa Mahkemesi içtüzüğünün 15. maddesi uyarınca 7/4/1970 gününde Lûtfi Ömerbaş, Salim Başol, A. Şeref Hocaoğlu, Fazlı Öztan, Celâlettin Kuralmen, Hakkı Ketenoğlu, Fazıl Uluocak, Sait Koçak, Avni Givda, Muhittin Taylan, İhsan Ecemiş, Recai Seçkin, Ahmet Akar, Halit Zarbun ve Muhittin Gürün'ün katılmalariyle yapılan ilk inceleme toplantısında dosyanın eksiği bulunmadığı anlaşıldığından işin esasının incelenmesi oybirliğiyle kararlaştırılmıştır.

V. Esasın incelenmesi :

İtirazın esasına ilişkin rapor, Siverek Ağır Ceza Mahkemesinin 21/3/1970 günlü, 1969/91 sayılı yazısına bağlı olarak gelen gerekçeli karar ve ekleri, Anayasa'ya aykırılığı ileri sürülen hükümler, Anayasa'nın konuyu ilgilendiren maddeleri; bunlarla ilgili gerekçeler ve başka yasama belgeleri; konu ile ilişkisi bulunan öteki metinler okunduktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü :

l- İtirazın kapsamı :

Görüşmelerin başında esasın incelenmesinin itirazda bulunan mahkemenin istemi çerçevesi içinde mi yoksa sınırlı olarak mı yapılması gerektiği tartışılmıştır.

Anayasa'nın 151. ve 22/4/1962 günlü 44 sayılı Kanunun 27. maddelerine göre bir mahkemenin Anayasa'ya uygunluk denetimi için Anayasa Mahkemesine getirebileceği hükümler ancak bakmakta bulunduğu dâvada uygulanacak olanlara sınırlıdır. Bir başka deyimle itiraz yoluna başvuran mahkemenin elinde bakmakta olduğu bir dâva bulunmalı ve Anayasa Mahkemesine getirdiği hükümleri o dâvada uygulama durumunda olmalıdır.

Siverek Ağır Ceza Mahkemesinin elinde bakmakta olduğu bir dâva bulunduğunda kuşku yoktur. Çözümü gereken sorun mahkemenin Anayasa'ya aykırı gördüğü hükümlerin her ikisini de bu dâvada uygulayıp uygulamayacağıdır.

Mahkeme, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 38. maddesinin :

a) Avukatı, görmesi istenilen iş Türkiye Barolar Birliği tarafından tespit edilen meslekî dayanışma ve düzen gereklerine uygun değilse, teklifi reddetmek zorunluğunda bırakan f bendi,

b) Avukatın, baro yönetim kurulunun iznini almadan başka bir avukat aleyhine dâva açmasını yasaklayan, ancak acele durumlarda baro yönetim kuruluna önceden bildiride bulunarak izin verilmesini dâvayı açtıktan sonra da işleyebilmesine cevaz veren üçüncü fıkrası,

Hükümlerinin Anayasa'ya uygunluk denetiminin yapılması istemiyle itiraz yoluna baş vurmuştur.

Siverek

Ağır Ceza Mahkemesinin bakmakta olduğu dâvada ise sanık görev sırasında

kaymakamı dövmek ve tahkir etmek suçlarından hakkında son soruşturma açılmış

bir avukattır ve müdahil avukatının baro yönetim kurulunun iznini almadan

müdahilin vekilliğini kabul edemiyeceği ileri sürülmüştür. Böyle olduğuna göre

müdahil avukatı için "Türkiye Barolar Birliğince saptanan meslekî

dayanışma ve düzen gereklerine uygun olmayan bir iş" söz konusu değildir.

Bir başka deyimle Avukatlık Kanununun 38. maddesinin f bendinin mahkemenin

bakmakta olduğu dâvada uygulama olanağı yoktur. Şu duruma göre itiraz yoluna

başvuran mahkemenin bu hükmü Anayasa'ya uygunluk denetimi için Anayasa

Mahkemesine getirmesi düşünülemez; çünkü Anayasanın 151. ve 44 sayılı Kanunun

27. maddeleri böyle bir başvurmaya elverişli değildir

Böylece incelemenin itiraz yoluna başvuran mahkemenin bakmakta olduğu dâvada uygulama durumunda bulunduğu 1136 sayılı Kanunun 38. maddesinin avukatların baro yönetim kurulunun iznini almadan başka bir avukat aleyhine dâva açmalarını yasaklaman üçüncü fıkrası ile sınırlı olarak yapılmasına 21/1/1971 gününde oybirliğiyle karar verildikten sonra bu hükmün Anayasa'ya uygunluk denetimine geçilmiştir.

2- İnceleme konusu hükmün Anayasa'ya aykırı olup olmadığı sorunu :

Hak

arama hürriyeti Anayasa'nın 31. maddesiyle inanca altına alınmıştır. Bu maddeye

göre herkes, meşru bütün vasıta ve yollardan yararlanmak suretiyle yargı

mercileri önünde davacı veya dâvâlı olarak iddia ve savunma hakkına sahiptir.

Hak arama veya savunmada başvurulacak meşru yolların ve vasıtaların başında

avukatların hukukî bilgi ve tecrübelerinden yararlanabilme gelir. Avukatlığın

ereği, 1136 sayılı Kanunun 2. maddesinde belirtildiği üzere, hukukî ilişkilerin

düzenlenmesine, her türlü hukukî sorunların ve anlaşmazlıkların adalet ve

hakkaniyete uygun olarak çözülmesine, genellikle hukuk kurallarının tam olarak

uygulanması hususunda yargı organlarına, hâkimlere, resmî ve özel kurul ve

kurumlara yardım etmektir. Avukatlar bu erekle hukukî bilgi ve tecrübelerim

adalet hizmetinin ve kişilerin yararlanmasına tahsis ederler. Hak arama

hürriyetinin gereği gibi işleyebilmesinde avukatlığın yeri öylesine önemlidir

ki bu mesleğin gördüğü iş bir kamu hizmeti sayılmıştır. (1136 sayılı Kanun -

madde 1)

1136

sayılı Kanunun 38. maddesinin inceleme konusu üçüncü fıkrasiyle getirilen yasak

hak arama hürriyetinin sınırlandırılması niteliğini taşımaktadır. Bu hükme göre

bir hakkın aranmasında karşı taraf avukatlık hizmetinin doğrudan doğruya

işlemeye geçişinin olanağı yoktur. Avukat ya önceden baro yönetim kurulunun

iznini alacak yahut da acele durumlarda yine baro yönetim kuruluna önceden

bildiride bulunacak ve izin verilmesini dâvayı açtıktan sonra isteyecektir. Bu

zorunluluk, kendi başına, bir engel demektir. Kaldı ki iznin verilmememsi her

zaman için söz konusu olabilir. Böyle bir durumda ise ya avukatlık hizmetinden

yararlanmaktan daha o zaman vazgeçilmesi gerekecek; yahut da baroların

kararlarına itiraz edilmesi ve itiraz kesin sonuca varıncaya dek işin takibi

yolu tutulursa bu arada hakkın kaybolması gibi bir durumla karşılaşılacaktır.

Sınırlama hükmünün, açıkça beliren niteliğine göre, kamu yararına, başka

deyimle bir haklı nedene dayandığı da ileri sürülüp savunulamaz, incelenen

hüküm şu haliyle hak arama hürriyetini zedeler niteliktedir ve Anayasa'nın 31.

maddesine aykırıdır. Hükmün iptali gerekir.

VI. Sonuç :

Sınırlama kararına göre incelenen 19/3/1969 günlü, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 38. maddesinin avukatların baro yönetim kurulunun iznini almadan başka bir avukat aleyhine dâva açmalarını yasaklayan ve acele durumlarda önce baro yönetim kuruluna bildiride bulunmalarını ve dâvayı açtıktan sonra yine izin istemelerini zorunlu kılan üçüncü fıkrası hükmünün Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline oybirliğiyle ve Anayasa'nın 147., 151. ve 152. maddeleri uyarınca 21/1/1971 gününde karar verildi.

Başkan

Hakkı Ketenoğlu

Başkanvekili

Lütfi Ömerbaş

Üye

Celalettin Kuralmen

Üye

Fazıl Uluocak

Üye

Avni Givda

Üye

Nuri Ülgenalp

Üye

Muhittin Taylan

Üye

Şahap Arıç

Üye

İhsan Ecemiş

Üye

Ahmet Akar

Üye

Ziya Önel

Üye

Kâni Vrana

Üye

Muhittin Gürün

Üye

Şevket Müftügil

Üye

Ahmet

H. Boyacıoğlu