AYM Norm Denetimi E.1970/6 K.1970/29

Karar günü:4/6/1970

Resmi Gazete tarih/sayı:31.5.1971/13851

İtiraz yoluna başvuran : 66. Mekanize Tümen Komutanlığı nezdinde kurulu disiplin mahkemesi.

İtirazın konusu : Mahkemece, 26/6/İ964 günlü, 11738 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan 16/6/1964 günlü, 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkındaki Kanunun 2. ve 17. maddelerinin Anayasa'nın 7. ve 138. maddelerine aykırı olduğu yolunda disiplin subayı tarafından ileri sürülen iddianın ciddi olduğu kanısına varılmış ve Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 151. maddesine dayanılarak Anayasa Mahkemesine başvurulmuştur .

I. Olay :

Nöbet

talimatına aykırı davranmak ve askerî eşyayı yitirmek eylemlerinden dolayı

sanık er hakkında 17/11/1969 günlü iddianame ile ve 477 sayılı yasanın 56. ve

52. maddeleri uyarınca cezalandırılması ve Hazine zararı 101.60 liranın tazmin

ettirilmesi istemiyle açılan ve 66. Mekanize Tümen Komutanlığı nezdinde kurulu

disiplin mahkemesinin 69/46 esas sayısını alan dâva dolayısiyle mahkeme,

19/12/1969 günü duruşma yapmak üzere toplanma emri almış; 26/12/1969 günlü

oturumda disiplin subayı esas hakkında düşüncesini açıkladıktan sonra 477,

sayılı Yasanın 2. ve 17. maddelerinin Anayasasının 7. ve 138. maddelerine

aykırı olduğunu ileri sürmüş; mahkeme iddianın ciddi olduğu kanısına vararak

Anayasa Mahkemesine başvurulmasına ve davanın geri bırakılmasına karar

vermiştir.

Nezdinde disiplin mahkemesi kurulan Tümenin Komutanı, 477 sayılı Yasanın 30. maddesi uyarınca bu karara itiraz etmiş, itiraz üst disiplin mahkemesi olan 3. Kolordu Komutanlığı Disiplin Mahkemesince 15/1/ 1970 gününde reddedildiğinden dosya Tümen Komutanlığının 6/2/1970 günlü, 69/13165 sayılı yazısıyle Anayasa Mahkemesine gönderilmiştir.

III. Yasa Metinleri :

l- İtiraz konusu hükümler : (Beşinci tertip düsturun 3. cildinin 2691 ve 2695. sayfalarında yazılı olduğu gibi.)

16/6/1964 günlü, 477 sayılı Kanunun Anayasaya aykırılığı ileri sürülen 2. ve 17. maddeleri şöyledir.

(Madde 2- Disiplin mahkemesi, biri başkan ikisi üye olmak üzere üç subaydan kurulur. Astsubay, erbaş ve erlerin yargılanmalarında, üyelerin biri astsubaylardan seçilir.)

(Madde 17- Disiplin mahkemesi, iddianamenin sanığa tebliğinden sonra, nezdinde kurulduğu komutanın veya askeri kurum âmirinin emriyle toplanır.)

2. Dayanak olarak ileri sürülen Anayasa hükümleri:

477 sayılı kanunun 2. ve 17. maddelerinin Anayasa'ya aykırı olduğu görüşünü desteklemek üzere ileri sürülen Anayasasının 7. ve 138. maddeleri aşağıdadır:

(Madde 7- Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır.)

(Madde 138- Askeri yargı, askeri mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütülür. Bu mahkemeler, asker kişilerin askeri olan suçlarıyle .bunların asker kişiler aleyhine veya askeri mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara .ait davalara bakmakla görevlidirler.

Askeri mahkemeler, asker olmayan küsleri, ancak özel kanunda belirtilen askerî suçlarından dolayı yargılarlar.

Askeri mahkemelerin savaş veya sıkıyönetim hallerinde hangi suçlar ve hangi kişiler bakımından yetkili olduğu kanunla gösterilir.

Askerî mahkemelerde üyelerin çoğunluğunun hâkimlik niteliğine sahib olması şarttır.

Askerî yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askerî hâkimlerin özlük işleri, mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı ve askerlik hizmetinin gereklerine göre özel kanunla düzenlenir.)

IV. İlk inceleme :

Anaysa Mahkemesi içtüzüğünün 15. maddesi uyarınca 26/2/1970 gününde Lütfi Ömerbaş, Salim Başol, A. Şeref Hocaoğlu, Fazlı Öztan, Hakkı Ketenoğlu, Sait Koçak, Avni Givda, Muhittin Taylan, Şahap Arıç, İhsan Ecemiş, Recai Seçkin, Halit Zarbun, Ziya Önel, Mustafa Karaoğlu ve Muhittin Gürün'ün katılmalariyle yapılan ilk inceleme toplantısında aşağıda yazılı konular ele alınmış ve karara bağlanmıştır:

l- Önce disiplin mahkemelerinin, Anayasa'nın 151. maddesinde geçen "mahkeme" sözcüğünün kapsamı içine girip girmedikleri, bir başka deyimle Anayasa Mahkemesine bir hükmün Anayasaya aykırılığı iddiasiyle başvurup vuramayacakları tartışılmıştır.

Anayasanın 138. maddesinin birinci fıkrasında "Askerî yargı, Askeri mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütülür. Bu mahkemeler asker kişilerin askeri olan suçlariyle bunların asker kişiler aleyhine veya askeri mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait dâvalara bakmakla görevlidirler." denilmektedir. Aynı maddenin son fıkrasına göre de "Askerî yargı organlarının kuruluşu, işleyişi... mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı ve askerlik hizmetinin gereklerine göre özel kanunla düzenlenir.)

Demek ki disiplin mahkemesi bir askeri yargı organıdır. Belirli dâvalara bakar. Kuruluşu işleyişi Anayasada açıklanan ilkeler uyarınca özel kanunla düzenlenir. Anayasa hükmü ile verilmiş adı da "mahkeme"dir.

"Mahkeme" deyimi Anayasa'nın bir takım maddelerinde geçer. 7., 132., 133., 134., 135., 151. maddelerde olduğu gibi. Anayasa koyucunun, "mahkeme" deyimini değişik maddelerde değişik anlamlarda ve özellikle "mahkeme" kavramının yerleşmiş hukukî niteliği dışına çıkartarak kullandığı, söz gelimi 151. maddesinde ki "mahkeme" deyimiyle "138." maddesindeki "mahkeme" deyiminin ayrı ayrı terimler olabileceği düşünülemez. Kaldı ki disiplin mahkemeleri Anayasa'nın 138. maddesiyle hukukî anlamda mahkeme niteliğini kazanmış bulunmaktadır.

Şu duruma göre disiplin mahkemelerinin Anayasa'nın 151. maddesi kapsamına girdiği ve Anayasa'ya aykırılık konularını bu madde uyarınca Anayasa Mahkemesine getirebilecekleri ortadadır.

Lûtfi Ömerbaş, Fazlı Öztan, Hakkı Ketenoğlu, Sait Koçak, Avni Givda, ve Halit Zarbun bu görüşe katılmamışlardır.

2- İkinci olarak Anyasa'ya aykırılığı ileri sürülen 477 sayılı kanunun 2. ve 17. maddelerini itirazda bulunan mahkemenin baktığı dâvada uygulama durumunda olup olmadığı görüşülmüştür. Anayasa'nın 151. maddesi mahkemelere ancak bakmakta oldukları dâvada uygulanacak kanun hükümlerini Anayasa'ya aykırılık iddiasiyle Anayasa Mahkemesine getirme olanağını tanıdığı için yetki sorunu çözülebilmek üzere bu konunun aydınlığa çıkarılması gerekir.

477 sayılı yasanın 2. maddesi disiplin mahkemesinin nasıl kurulacağını göstermektedir. Madde hükmüne göre mahkeme, biri başkan, ikisi üye olmak üzere üç subaydan kurulur. Astsubay, erbaş ve erlerin yargılanmalarında, üyelerden biri astsubaylardan seçilir.

Aynı kanunun 17. maddesi "disiplin mahkemesinin, iddianamenin sanığa tebliğinden sonra, nezdinde kurulduğu komutanın veya askerî kurum âmirinin emriyle toplanacağı" hükmünü kapsamaktadır.

İtiraz

yoluna başvuran mahkemenin yargıladığı kimse nöbet talimatına aykırı davranmak

ve askerî eşyayı yitirmek eylemlerinden sanıktır, itiraz konusu hükümlerin

sanık hakkında uygulanabilmesi düşünülemez. Ancak itiraz konusu her iki madde

de mahkemenin varlığını oluşturan hükümlerdir. Bir başka deyimle bunlar,

mahkemenin kuruluşunun ve yargılama yetkisiyle donatılısının temeli,

dayanağıdır. Mahkemenin her toplantısında, her yargı işinin görülüşünde o

hükümler dâvada, duruşmada kendiliklerinden uygulanmış olurlar. Mahkeme,

bünyesinin ve toplantısının kanuna uygun olup olmadığını baktığı dâvalar

dolayısiyle her zaman aramak ve gözetmek durumundadır. Bu davranışı da o

kanunun uygulanması saymak yerinde bir görüş olur.

Şu nedenlerle itiraz yoluna başvuran mahkemenin 477 sayılı Yasanın 2. ve 17. maddelerini bakmakta olduğu dâvada uygulama durumunda bulunduğunun kabulü gerekir.

Lûtfi Ömerbaş, Şeref Hocaoğlu, Hakkı Ketenoğlu, Sait Koçak, Avni Givda, Şahap Arıç ve İhsan Ecemiş bu görüşe katılmamışlardır.

3- Dosyanın, eksiği bulunup bulunmadığı bakımından incelenmesinde mahkemece, disiplin subayının Anayasa'ya aykırılık iddiası hakkında disiplin suçlusu erin ne diyeceğinin sorulmadığı anlaşılmış ise de bu, işin esastan incelenmesini engelleyecek önemde bîr eksiklik sayılmamıştır.

Lûtfi Ömerbaş, Şeref Hocaoğlu, Hakkı Ketenoğlu, Sait Koçak, Avni Givda, Şahap Arıç ve İhsan Ecemiş eksikliğin 44 sayılı Yasanın 27. maddesinin 2 sayılı bendine aykırı bir durumu oluşturduğu ve dosyanın bu nedenle geri çevrilmesi gerektiği görüşünü savunmuşlardır.

Böylece tamamlanan ilk inceleme sonunda :

a) Disiplin mahkemesinin, Anayasa'nın 151. maddesi kapsamına girdiğine ve Anayasa'ya aykırılık konusunu Anayasa Mahkemesine getiribileceğine Lûtfi Ömerbaş, Fazlı Öztan, Hakkı Ketenoğlu, Sait Koçak, Avni Givda ve Halit Zarbun'un karşı oylariyle ve oyçokluğu ile;

b) Mahkemenin 477 sayılı kanunun 2. ve 17. maddelerini bakmakta olduğu dâvada uygulama durumunda bulunduğuna Lûtfi Ömerbaş, Şeref Hocaoğlu, Hakkı Ketenoğlu, Sait Koçak, Avni Givda, Şahap Arıç ve İhsan Ecemiş'in karşı oylariyle ve oyçokluğu ile;

c) Dosyanın eksiği bulunmadığından esasın görüşülmesine, Lûtfi Ömerbaş, Şeref Hocaoğlu, Hakkı Ketenoğlu, Sait Koçak; Avni Givda, Şahap Arıç ve İhsan Ecemiş'in disiplin suçlusunun Anayasa'ya aykırılık konusu üzerindeki görüşünün alınmamış olmasının 44 sayılı kanunun 27/2. maddesi hükmüne aykırı bulunduğu ve eksiklik tamamlanmak üzere dosyanın geri çevrilmesi gerektiği yolundaki karşı oylariyle ve oyçokluğu ile

26/2/1970 gününde karar verilmiştir.

V-

Esasın incelenmesi :

İtirazın esasına ilişkin rapor, 66. Mekanize Tümen Komutanlığıma 6/2/1970 günlü, 69/13165 sayılı yazısı ve ekleri, Anayasa'ya aykırılığı ileri sürülen hükümler, Anayasa'ya aykırılık görüşüne dayanaklık eden Anayasa maddeleri; bunlarla ilgili gerekçeler ve başka yasama belgeleri; konu ile ilişkisi bulunan öteki metinler okunduktan sonra gereği görüşülüp düşünü!4jj :

1. Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkındaki 16/6/l964 günlü, 477 sayılı Kanunun 2. maddesi :

477 sayılı Yasanın 2. maddesi, disiplin mahkemelerinin kuruluşu biçimini düzenlemektedir. Bu madde hükmüne göre mahkeme biri başkan, ikisi üye olmak üzere üç subaydan kurulur. Astsubay, erbaş ve erlerin yargılanmalarında üyelerden biri astsubaylardan seçilir. Maddenin Anayasa'ya aykırı olduğu iddiası, disiplin mahkemesinin tam bir yargı organı olduğu halde bağımsız bulunmaması ve bünyesi içinde hâkim niteliğinde kimselere yer verilmemesi nedenleri üzerine oturtulmakta ve Anayasa'nın 7. maddesine ve 138. maddesinin son fıkrasına dayandırılmaktadır.

Disiplin mahkemelerinin anayasal bir kurum olarak yerini ve niteliğini isabetle belirleyebilmek için önce askerlik üzerinde kısaca durulmasında yarar vardır.

Bilindiği

gibi askerlik Anayasa'da yeri olan bir kurumdur. (Anayasa Madde 60). Bu kurumu,

kendi öneminin ve özelliğinin getirdiği zorunluluklar ve sorunlarla birlikte

kabul etmek gerekir. Nitekim aynı zamanda askerlik alanını da ilgilendiren kimi

konularda Anayasa, hizmetin gereklerini gözönünde bulunduracak ayrı hükümler

tanımak yoluna gitmiştir. Söz gelimi kanunsuz emre ilişkin 125. maddenin son

fıkrasında askerî hizmetlerin görülmesi için kanunla gösterilen istisnaların

saklı tutulduğu hükmü vardır. Memur taminatını düzenleyen 118. maddede disiplin

kovuşturmalarında isnadolunan husus ilgiliye açıkça ve yazılı olarak

bildirilmeden, yazılı savunma istenmeden ve savunma için belli bir süre

tanınmadan disiplin cezası verilememesi ve disiplin kararlarının yargı denetimi

dışında bırakılamaması kuralları kabul edilmişken son fıkrada asker kişiler

hakkındaki hükümlerin saklı olduğu belirtilmiştir. 134. maddenin son fıkrasında

hâkimlerin altmış beş yaşını bitirinceye dek hizmet görmeleri ilkesinin

benimsenmesine karşılık, askerî hâkimlerin yaş haddinin belli edilmesi kanuna

bırakılmıştır. 138. maddenin son fıkrasına göre de askerî yargı organlarının

kuruluşunu, işleyişini, askerî hâkimlerin özlük işlerini düzenleyecek özel kanunda,

askerlik hizmetinin gerekleri de, gözönünde bulundurulacak önemli bir unsurdur.

4/1/1961

günlü, 211 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri iç Hizmet Kanunu; askerliği, Türk

Vatanım, istiklâl ve Cumhuriyetini korumak için harp sanatını öğrenmek ve

yapmak yükümü olarak tanımlar. (Sözü geçen yasa-Madde 2) Bu çok ağır görevin

basan ile yerine getirilmesi, orantılı ağırlıkta yolları ve tedbirleri

gerektirir. Askerlik hizmetlerinin yürütülüşünde en büyük etken ast-üst,

maiyet-âmir ilişkileridir. Ast-âmir ve üstüne umumî adap ve askerî usullere

uygun tam bir saygı göstermeye, âmirlerine mutlak surette itaata ve kanun ve

nizamlarda gösterilen hallerde de üstlerine mutlak itaata mecburdur. (Sözü

geçen yasa Madde 14). Âmir, maiyetine hürmet ve itimat hisleri verir. Maiyetin

ahlâkî, ruhî ve bedeni hallerini sürekli nezaret ve himayesi altında bulundurur.

Âmirin maiyetine karşı hep yansızlığı ve hakkaniyeti koruması kuraldır. (Sözü

geçen - yasa Madde 2)

Ast-üst,

maiyet-âmir ilişkilerinin, hizmetin gereklerine uygun biç seviyede

tutulabilmesi ancak sağlam disiplinle başarılabilir. Esasen disiplin; kanunlara

nizamlara ve âmirlere mutlak bir itaat ve astının ve üstünün hukukuna riayet

demektir. (Sözü geçen yasa - Madde 131. Bir başka deyimle askerliğin temeli

disiplindir. Böyle olduğu içindir ki disiplinin korunması ve idamesi konusunda

özel kanunlarla cezaî, özel kanunlar ve nizamlarla idarî tedbirler alınır.

(Sözü geçen yasa - Aynı madde). İtaat hissini tehdit eden her türlü tezahürler,

sözler, yazılar, fiil ve hareketler cezaî müeyyidelerle menolunur. (Sözü geçen

yasa -Madde 14). Disipline aykırı gördüğü her hale müdahaleye ve emir vermeye

her üst görevlidir. (Sözü geçen yasa - Madde 24)

Askerlik hizmetinde disiplinin, ölüm-kalım derecesindeki önemi, onu koruyabilmek için askerliğe özgü cezaları ve cezalandırma yollarını gerekli kılar. Disiplini bozan eylemlerin, çevresinde kötü örnek olmaması için, süratle cezalandırılması şarttır. Bu süratin, Askerî mahkemelerin olağan yargılama usulü içinde sağlanmasına olanak yoktur. Onun içindir ki Anayasa (Madde 138) askeri yargının kullanılmasını tüm olarak askerî mahkemelere bırakmamış ve bunların yanında ayrıca disiplin mahkemelerini öngörmüştür. Anayasada disiplin mahkemelerine özellikler tanıyan bir takım dolaylı hükümler vardır.

Bilindiği

gibi, Anayasa tasarısının 138. maddesinin Temsilciler Meclisince kabul olunan ilk

biçiminde yalnızca askerî mahkemelerin sözü edilmekte; bunların kuruluşunun,

işleyişinin, hâkimlerin özlük işlerinin mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik

teminatı esaslarına göre kanunla düzenleneceği belirtilmekte idi. Türk Silâhlı

Kuvvetlerinin içinden çıkıp gelmiş olan, bu nedenle de askerlik hizmetinin

gereklerini en iyi bilme durumunda bulunan Millî Birlik Komitesi, askerî

yargının yürütülmesini askeri mahkemelerle paylaşacak disiplin mahkemesi adında

yeni ve ayrı bir mahkemeyi ortaya koyarak ve askeri yargı organlarına ilişkin

kanunun düzenlenmesinde mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı

esaslarından başkaca " askerlik hizmetinin gerekleri" nin göz önünde

tutulmasını öngörerek maddeyi esaslı bir değişikliğe uğratmıştır.

Askerî Yargıyı yürütmek üzere askeri mahkemeler var iken, Anayasanın bir de disiplin mahkemelerini öngörmesi bu iki çeşit mahkeme arasında bir takım keskin ayırımların varlığını tabiî ve zorunlu kılar. Her iki mahkemenin kuruluş ve işleyişçe birbirinin aynı olmasını düşünmek bir bakıma iki ayrı yargı organım bire indirmek, birleştirmek demektir. Bu da Anayasa koyucunun ereğine ve açık yönergesine aykırı düşer.

Anayasanın

138. maddesinin dördüncü fıkrasında askerî mahkemelerde üyelerin çoğunluğunun

hâkimlik niteliğine sahibolmasının şart koşulmasına karşılık, disiplin

mahkemesi üyeleri için her hangi bir anayasal hüküm getirilmemiştir. Bu, şu

demektir ki disiplin mahkemesi üyelerinin tümü, çoğunluğu yahut yalnız biri

hâkim niteliğine sahip olabilir veya hiç biri hâkim niteliğine sahip

olmayabilir ve her dört halde de Anayasa ile bir çelişmeye düşülmüş olamaz.

Kanun koyucu kuruluşu, ülkenin ve hizmetin gerçeklerine ve gereklerine göre

düzenleyecektir. Nitekim 477 sayılı kanunun dâva konusu 2. maddesinde

mahkemenin subaylardan ve astsubaylardan kurulması öngörülmüştür. Bu tutumun

disiplin mahkemelerinin nisbeten küçük bir askeri birlik niteliğinde olan

alaylardan başlayarak (477 sayılı kanun-Madde 1) kurulmalarının zorunlu

görülmesi dolayısiyle sayılarının yüksek tutulması gerektiği için yeterince

askerî hâkim bulunamaması kaygısından doğduğu kadar, disiplin işlerinin,

ordunun yetiştirilmesinde bizzat çalışanlarca daha iyi değerlendirilip

yürütülebileceği görüşünün bir sonucu gibi de kabul edilmesi yanlış olmaz.

Disiplin mahkemelerinin kuruluş ve işleyişinde askerî mahkemelerin durumuna

göre askerlik hizmeti gereklerinin çok daha ağır bastığında kuşku yoktur ve bu

halin Anayasaca öngörülmüş olduğu ortadadır.

Öte yandan Anayasanın 141. maddesinin birinci fıkrasında Askerî Yargılayın, askerî mahkemelerce verilen karar ve hükümlerin son inceleme mercii olduğu; ayrıca kanunla gösterilen askeri işlere ait belli dâvalara ilk ve son derece mahkemesi olarak bakacağı kuralı yer almaktadır. Görülüyor ki Anayasa, disiplin mahkemelerinin karar ve hükümleri için temyiz yolunu öngörmemiş ve sözü geçen mahkemelere böylece bir özellik ve ayrılık daha tanımıştır .Bu, disiplin cezalarının süratle verilip yerine getirilmesindeki zorunluğun sonucudur. 477 sayılı kanunda son inceleme mercii eksikliği itiraz ve yazılı emir yollarının kabul edilmesiyle karşılanmıştır. (Madde 30 - 35 ve 40)

Disiplin mahkemelerinin Anayasa yönünden durumu böylece belirlendikten sonra bunların uygulama alanındaki yerlerini daha keskin çizgilerle ortaya koyabilmek üzere 477 sayılı Yasanın kimi hükümlerine kısaca değinilmesi yerinde olacaktır.

Disiplin

mahkemeleri yalnızca asker kişilerin 477 sayılı kanunda yazılı disiplin

suçlarına ilişkin dâvalarına bakarlar (Madde 7), Yasanın ikinci kısmında 47.

maddeden 61. maddeye kadar olan hükümler gözden geçirilirse kanun kapsamına

giren suçların, "âmir ve üste saygısızlık", "itaatsizlik",

"kısa süreli kaçma", "hizmete mahsus ve değeri 250 lirayı

geçmeyen eşyayı kaybetme", "astından hediye isteme ve borç

alma", "nöbet talimatına aykırı davranma" ve benzerleri gibi,

gerçekten askerî disiplini bozan eylemler olduğu görülür. Mahkeme disiplin

suçlarından dolayı hürriyeti bağlayıcı ceza olarak ancak üç günden iki aya

kadar oda ve göz hapsi cezalarını verebilir. (Madde 41). Oda hapsi bütün asker

kişilere, göz hapsi ise subaylara, askerî memurlara, astsubaylara ve sivil

personele verilir. (Madde 46).

Oda ve göz hapsi cezalarının nasıl yerine getirileceği de yasanın 38. maddesinde şöylece açıklanmaktadır:

a) Subaylarla askeri memurlara ve astsubaylara verilen göz hapsi cezalarında cezalılar resmî hizmetlerine devam ederler. Hizmetin sona ermesinden sonra hiç bir yere gidemezler. Kışlada veya resmî odalarda kalırlar. Hizmete ilişkin olanlar dışında ziyaret kabul edemezler. Oda hapsi cezalarında ise cezalılar, mümkün olduğu takdirde cezayı tek başlarına belirli bir hapis odasında geçirirler. Emir veremez ve genel hizmet yapamazlar.

b) Askerî öğrenciler oda hapsi cezasını kapılarında nöbetçi bulundurulan belirli hapis odalarında topluca geçirirler.

c) Erbaş ve erler hakkındaki oda hapsi cezaları da öğrencilerinki gibi yerine getirilir. Erbaşlar genel hizmet yapamazlar. Erler ağır askerî hizmetlerde kullanılabilirler.

Disiplin

mahkemelerince verilebilecek cezaların niteliği ve niceliği yakanda açıklandığı

gibidir. Unutulmamalıdır ki bu cezaları, özel kanunlarda kendisine tanınan

yetki içinde, doğrudan doğruya ve tek başına disiplin âmiri de verebilir. (477

sayılı yasa-Madde, 7 ve 14). İş, disiplin âmirinin cezalandırma yetkisini

aşarsa veya aşmadığı halde âmir bizzat cezalandırmayı uygun görmezse olay

disiplin mahkemesine gönderilir. Böylece tek subayın verebileceği bir cezanın

kesilmesi, üç subaydan kurulu bir mahkemenin kararına bağlı kalır ve bir üst

disiplin mahkemesinde itiraz yoluyla incelenme olanağını da kazanır. Anayasa

Mahkemesinin disiplin âmirlerinin cezalandırma yetkisini Anaysaya ay-kın

görmemiş bulunduğuna burada işaret etmek yerinde olacaktır. (1963/Î32 - 1966/29

sayılı, 28/6/1966 günlü karar - yayımı : Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi,

sayı 4, sayfa 145/163 ve 27/6/1967 günlü, 12632 sayılı Resmî Gazete.)

Disiplin mahkemelerinin yukarıdan beri açıklananlarla beliren niteliğine ve Anayasanın 138. maddesinin yine yukarıda tartışılan hükümlerine göre 477 sayılı kanunun bu mahkemelerin kuruluşuna ilişkin 2. maddesinin Anayasaya aykırı olmadığı sonucuna varılır, itirazın bu maddeye yönelen bölümünün reddi gereklidir.

Şahap Arıç ve Ziya Önel bu görüşe Celâlettin Kuralmen ve Muhittin Gürün ise gerekçeye katılmamışlardır.

2. 477 sayılı kanunun 17. maddesi :

477 sayılı kanunun 17. maddesine göre disiplin mahkemesi iddianamenin sanığa tebliğinden sonra, nezdinde kurulduğu komutanın veya kurum âmirinin emriyle toplanır. İtirazda bu durumun mahkemelerin bağımsızlığı ilkesiyle bağdaşamayacağı ve hükmün Anayasa'nın 7. ve 138. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

İtiraz konusu hükmün Anayasa'ya aykırılığı veya uygunluğu üzerinde isabetli bir sonuca süratle varabilmek için bu hükmün, 477 sayılı Kanunun öteki ilgili maddelerinin ışığı altında ele alınması ve bu arada disiplin mahkemesinin işleyişine göz atılması zorunludur.

Disiplin mahkemeleri mutlaka bir komutanlığın veya askerî kurum amirliğinin nezdinde kurulur. Nezdinde disiplin mahkemesi kurulacak yerler 477 sayılı yasanın 1. maddesinde şöyle sıralanmıştır :

a) Alay, tümen, kolordu (Deniz ve Havada eşidi), ordu komutanlıkları;

b) Jandarma Genel Komutanlığı ve Kuvvet Komutanlıkları;

c) Millî Savunma Bakanlığı Müsteşarlığı;

ç) Genel Kurmay Başkanlığı;

d) Jandarma Genel Komutanının, Kuvvet Komutanlarının ve Millî Savunma Bakanlığı Müsteşarının göstereceği lüzum üzerine veya doğrudan doğruya Genel Kurmay Başkanlığınca nezdinde disiplin mahkemesi kurulması uygun görülecek öteki komutanlıklar veya askerî kurum amirlikleri.

Disiplin mahkemelerinin başkan ve üyeleri ile yedekleri, nezdinde disiplin mahkemesi kurulan komutan veya askeri kurum âmiri tarafından her yılın aralık ayında bu mahkemenin yetkisine giren birliklerdeki subay ve astsubaylar arasından bir yıl için seçilirler. (Madde 3) nezdinde disiplin mahkemesi kurulan komutan veya askerî kurum âmiri, bu mahkemenin yetkisine giren birliklerde kanunda yazılı nitelikte başkan ve üye yoksa veya var olanların görevlerini yapmalarına kanunî engeller bulunursa, uygun nitelikte başkan ve üyelerin seçimi için en yakın kıta komutanına veya askerî kurum âmirine başvurur. (Madde 5)

Nezdinde disiplin mahkemesi kurulan komutan veya askerî kurum âmiri herhangi bir suretle bir disiplin suçunun işlendiğini öğrendiğinde doğrudan doğruya disiplin cezası vermeğe yetkili olur ve buna dayanarak oda veya göz hapsi cezasiyle cezalandırılmasını uygun görmez ise dava açılmasının gerekip gerekmediğine karar vermek üzere derhal disiplin hazırlık soruşturması yaptırılmasını emreder. Soruşturmayı disiplin subayı yapar. (Madde 14) Ortaya, dava açılmasını gerektirir yeter sebepler çıkarsa nezdinde disiplin mahkemesi kurulan komutan veya askerî kurum, âmiri tarafından bir iddianame ile disiplin mahkemesinde dava açılır. (Madde 15)

Görülüyor

ki 477 sayılı kanunun kurduğu düzene göre nezdinde disiplin mahkemesi kurulan

komutan veya askerî kurum âmiri ile disiplin mahkemesi arasında sürekli bir

ilişki ve bağlantı vardır. Komutan veya kurum âmiri disiplin suçu dâvasının

hazırlatıcısı, açıcısı ve takipçisidir. Bu sıfatla olduğu kadar kendisine bağlı

birliklerin disiplininden sorumlu bulunması nedeniyle ve kendi cezalandırma

yetkisini mahkemeye devretmiş bulunması dolayısiyle bu mahkemenin bir an önce

toplanmasını ve işi karara bağlanmasını isteme durumundadır. Öte yandan

mahkemeyi kuracak kimseler, mahkemenin yetkisine giren hatta girmeyen çeşitli

birliklerden olabileceği gibi, yargılanacak kimse subay, veya astsubay, erbaş,

er olduğuna göre mahkeme üyeliklerinde değişiklik gerekeceğinden mahkemenin o dava

dolayısiyle kimlerden kurulacağının da ilgililere bildirilmesi zorunluğu ortaya

çıkar. Bütün bunlar ancak komutanın veya kurum âmirinin bir emriyle

düzenlenebilir ve sağlanabilir.

İtiraz

konusu 17. madde, yukarıdan beri belirtilenlerin tabiî ve kaçınılmaz sonucu

olarak kanunda yer almaktadır. Bu maddede "emirle toplanma" deyiminin

bir mahkeme ile ilgili olarak kullanılmış bulunması belki yadırganabilir. Ancak

askerlik hizmetine ilişkin her istemin emir sayılması ve emir biçiminde olması

zorunlu ve olağandır. 4/1/1961 günlü, 211 sayılı Kanun emri "hizmete ait

bir talep veya yasağın sözle,. yazı ile vesair suretle ifadesidir." diye

tanımlar. Anayasa'nın 138. maddesi askerî yargı organlarının işleyişinde

askerlik hizmetinin gereklerini esaslı bir etken, olarak kabul etmiştir.

Subaylar ve astsubaylardan kurulu bir disiplin mahkemesi, Anayasa'ya aykırı

görülmediğine göre (Bu kararın V/l. bölümü) yukarıda açıklanan nedenlerle ve

askerlik hizmetinin gereklerine de bağlı kalındıkta böyle bir mahkemenin

komutanın ve kurum âmirinin buyruğuyle toplanmasında Anayasa'ya aykırılık

düşünülemez. İtirazın 477 sayılı Kanunun 17. maddesine yönelen bölümünde reddi

gereklidir.

Celâlettin Kuralmen, Şahap Arıç, Ziya Önel ve Muhittin Gürün bu görüşe katılmamışlardır.

VI. Sonuç:

Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları hakkındaki 16/6/1964 günlü, 477 sayılı Kanunun:

1- 2. maddesinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazın da bu hükme yönelen bölümünün reddine Şahap Arıç ve Ziya Önel'in karşı oylarıyle ve oyçokluğu ile;

2- 17. maddesinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazın bu hükme yönelen bölümünün de reddine Celâlettin Kuralmen, Şahap Arıç, Ziya Önel ve Muhittin Gürün'ün karşı oylariyle ve oyçokluğu ile

4/6/1970 gününde karar verildi.

Başkanvekili

Lütfü Ömerbaş

Üye

Salim Başol

Üye

Celalettin Kuralmen

Üye

Hakkı Ketenoğlu

Üye

Fazıl Uluocak

Üye

Sait Koçak

Üye

Avni Givda

Üye

Muhittin Taylan

Üye

Şahap Arıç

Üye

İhsan Ecemiş

Üye

Ahmet Akar

Üye

Halit Zarbun

KARŞIOY

YAZISI

Disiplin mahkemeleri, asker kişilerin disipline aykırı eylemlerinden doğan davalara bakarlar. Bu mahkemelerde görev alanlar hâkim niteliğinde olmayan subay ve astsubaylardır. Disiplin mahkemesi başkan ve üyelerini komutan veya askerî kurul âmiri seçer,

Bunların toplanmaları da komutanın veya askerî kurul âmirinin isteğine ve davranışına bağlıdır. Çünkü komutun, disiplin mahkemesini toplatmaksızın, disiplin suçlusunun cezasını doğrudan doğruya tayin ve tatbik etmek yetkisine sahiptir.

Bu durumdaki bir kuruluşu, Anayasa'da "mahkeme" adı verilmesine bakarak, öteki mahkemelerle bir tutmaya yer yoktur. Kuruluş biçimleri işlerin nitelikleri ve tüm kararlarına karşı Yargıtaya başvurma yolunun kapalı olması gözönünde tutulursa, bunları "mahkeme" değil, disiplin kurulu saymak daha doğru olur.

Öte yandan kurulması komutanın seçmesine (bir yıl için), toplanması, komutanın emrine dayanan disiplin mahkemesinin, bu seçmeyi ve emri aşıp, disiplin mahkemeleri kuruluşu, yargılama usulü ve disiplin suç ve cezalan hakkındaki 477 sayılı Kanunun, kuruluş ve toplanışı ile ilgili 2. ve 17. maddeleri hükümlerini bakmakta olduğu davada uygulama gücüne ve bu hükümlerin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurma yetkisine sahip bulunduğunu kabule yer yoktur.

Sonuç olarak :

1- Disiplin mahkemeleri, tam bir mahkeme niteliğinde olmadıklarından itiraz yoliyle Anayasa Mahkemesine başvuramazlar.

2- Disiplin mahkemelerinin, Anayasa Mahkemesine başvurmaya yetkili oldukları bir an için kabul edilse bile, 66. Mekanize Tümen Komutanlığı nezdinde, kurulu disiplin mahkemesi, 477 sayılı Kanunun 2. ve 17. maddelerini olayda uygulama durumunda bulunmadığından, bu hükümlerin iptali için itiraz yoliyle Anayasa Mahkemesine başvurmaya yetkili, değildir.

Bu nedenlerle kararın bu konulara ilişkin bölümlerine karşıyım.

Üye

Ziya Önel

Üye

Mustafa Karaoğlu

Üye

Muhittin Gürün

MUHALEFET

AÇIKLAMASI

477 sayılı Kanunun itiraz konusu "17" nci maddesi "Disiplin Mahkemesinin, iddianamenin sanığa tebliğinden sonra, nezdinde kurulduğu komutanın veya kurum âmirinin emrile toplanacağını" bildirmektedir. Anayasa'nın "138" inci maddesi ise "Askerî Yargı organlarının işleyişinin de Mahkemelerin bağımsızlığı, Hâkimlik teminatı ve askerlik gereklerine göre özel kanunla düzenlenmesini" emretmektedir.

"Mahkemelerin bağımsızlığı" konusunda Anayasa'nın "132" net maddesinin 2 nci fıkrasında "Hiç bir organ, makam, merci veya kişi yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez, tavsiye ve telkinde bulunamaz" hükmü yer almıştır.

İddianame ile disiplin Mahkemesine dava açılmış olduğu halde; Mahkemenin yargı yetkisini, itiraz konusu maddede öngörüldüğü üzere ancak nezdinde bulunduğu komutan veya kurum âmirinin emriyle kullanabilmesi Anayasa'nın yukarıda sözü edilen "Mahkemelerin bağımsızlığı" ilkesine açıkça aykırı düşmektedir. İtiraz konusu bu maddeyi haklı gösterecek bir askerî gerekte ortada yoktur. Kaldı ki; 477 sayılı Kanunun "43" üncü maddesinde "disiplin suçlarına ait davalarda suç tarihinden itibaren beş ay içinde hüküm verilmemiş olduğu takdirde davanın zamanaşımına uğrayacağı" da gösterilmiştir. Disiplin Mahkemelerinde görülecek davaların akibeti böylece komutan veya kurum âmirinin emrine bağlı kalmaktadır.

Bu sebeplerle Anayasa'nın kabul ettiği mahkemelerin bağımsızlığı ilkesiyle bağdaşamayacağından itiraz konusu "17" nci maddenin iptali gerektiği düşüncesindeyim.

Başkan Vekili

Lûtfi Ömerbaş

KARŞIOY

YAZISI

I.

Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü Ve Disiplin Suç ve Cezaları

hakkındaki 16/6/1964 günlü, 477 sayılı Kanunun 2. ve 17. maddelerini, Anayasaya

aykırılıklarını ileri sürerek, Anayasa Mahkemesine getiren merci bir disiplin

mahkemesidir. Disiplin mahkemelerini, Anayasanın 138. maddesi, askerî yargının

bir bölümünü yürütmekle görevlendirilmiş ve kuruluşlara "melikeme"

adını vermiş olmakla birlikte bunların Anayasanın 151. maddesinin öngördüğü

"mahkeme" kavramına girmesi ve maddenin, bakılmakta olan davada

uygulanacak kanun hükümlerinin Anayasaya aykırı görülmesi veya taraflardan

birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddiliği kanısına varılması halinde

Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakma

yolunda mahkemelere tanıdığı yetkiden yararlanması düşünülemez. Aşağıda

açıklanacağı üzere Anayasadaki bir bölüm hükümlerin aracılığı ile, disiplin

mahkemelerini kuruluş, erek görev ve işleyiş bakımından biçimlendirilen 477

sayılı kanunu ışığı altında Türk Silahlı Kuvvetlerinde disiplin kavram, sorun

ve sorumunun özellikleri, de göz önünde bulundurularak yapılacak kısa bir

incelemenin vardıracağı sonuç budur.

Disiplin

mahkemesi subaylardan ve astsubaylardan kuruludur. (477 sayılı Yasa - madde 2)

Böyle bir kuruluşun Anayasa'ya aykırı olmadığı Anayasa Mahkemesinin

1970/6-1970/29 sayılı, 4/6/1970 günlü karariyle kabul edilmektedir. Mahkeme

nezdinde kurulduğu komutanın veya askerî kurum âmirinin emriyle toplanır. (Sözü

geçen Yasa Madde 17) Bu durum da Anayasaya aykırı görülmemiştir. Mahkeme

başkanının ve üyelerin nezdinde kurulu bulunduğu komutan veya askerî kurum

âmiri seçer. (Sözü geçen Yasa - Madde 3) Kararda da kabul edildiği üzere Ana

yasanın Askerî yargıtaya ilişkin 141. maddesinin birinci fıkrasında disiplin

mahkemelerinin karar ve hükümleri için temyiz yolu Öngörülmemiş ve buna

karşılık 477 sayılı Kanunda (Madde 30 - 35 ve 40) itiraz ve yazılı emir yollan

kabul edilmiştir. Demek ki disiplin mahkemesi, teminatlı olmayan ve hâkim

niteliğinde bulunmayan kimselerden oluşmuş, bir komutanlığa veya askerî kurum

amirliğine bağlı, karar ve hükümlerinin tümüne temyiz yolu kapalı bir kuruldur.

Yalnız asker kişilerin disiplin suçlarına ilişkin davalara bakar. (477 sayılı

Yasa - Madde 7) Bu tün bu özellikleri ve ayrılıkları bir yana bırakarak ve sırf

adında "mahkeme" sözcülüğünün bulunduğuna bakar bu kurulu Anayasanın

151. maddesinde öngörülen "mahkeme" kavramı ve kapsamı içinde görmek

kolay bir yanılmaya yol açar.

Kararda,

"mahkeme" deyiminin, Anayasanın bir takım maddelerinde geçtiği belirtilerek

Anayasa koyucunun bu deyimi değişik maddelerde] değişik anlamlarda, özellikle

mahkeme kavramının yerleşmiş hukukî niteliği dışına çıkartarak kullandığının ve

söz gelimi 151. maddedeki "mahkeme" deyim ile 138. maddedeki

"mahkeme" deyiminin ayrı ayrı terimler olabileceğinin

düşünülemiyeceği görüşünde bir destek ve dayanak aranmıştır. "Disiplin

mahkemesi" deyimindeki "mahkeme" sözcüğünü "disiplin"

sözcüğünden ayırıp tek başına ele alma insanı belki öyle bir sonuca vardırır.

Ancak böyle bir ayırma doğru ve mümkün olamaz. "Disiplin mahkemesi"

deyimindeki iki sözcük birbiriyle kaynaşmış ve bir bütündür ve böylece yeni bir

Anayasa terimi oluşmuştur. Anayasa koyucunun 138. maddede kullandığı

"mahkeme" değil "disiplin mahkemesi" deyimidir. Askerlik

hizmetinin gereklerinden doğan ve anayasal özellikleri, ayrılıkları ve kendine

özgü niteliği bulunan bu Anayasa kurumunun adını Anayasa koyucunun 151. maddede

öngörülen "mahkeme" kavram ve anlamından değişik olarak kullanıldığı

ortadadır. Yine aynı nedenlerle Anayasa koyucunun "disiplin

mahkemesi" ve bu mahkeme ile ilgili olarak "askerî yargıyı

yürütme" deyimlerini Anayasa'nın "yargı yetkisi, Türk Milleti adına

bağımsız mahkemelerce kullanılır" diye yazılı olan 7. maddesindeki "yargı"

ve "mahkeme" terimleriyle eşdeğerde tuttuğu ileri sürülemez.

Konu incelenirken Anayasa'nın 151. maddesinin ikinci fıkrası üzerinde de önemle durulmak gerekir. Bu fıkrada, bir davaya bakmakta bulunan mahkeme uygulanacak kanun hükümlerine ilişkin olarak taraflardan birinin ileri sürdüğü Anayasa'ya aykırılık iddiasını ciddî görmezse bu iddianın temyiz merciince esas hükümle birlikte karara bağlanacağı ilkesi yer almıştır. Demek ki 151. maddedeki yetkiyi kullanması öngörülen mahkemeler olağan yargılama usullerine göre işleyen, karar ve hükümleri temyiz mercilerinin incelemesine bağlı yargı yerleridir ve karar ve hükümlerinin tümüne temyiz yolu kapalı bulunan kurulların 151. madde kapsamına alınması hiçbir zaman düşünülmemiştir.

Öte

yandan 477 sayılı Yasanın Disiplin Suçları ve Cezaları başlıklı îkinci Kısmı

hükümlerine bakılınca (Madde 47-61) görülür ki disiplin mahkemelerinin

baktıkları ve cezalandırdıkları hep "âmir ve üste saygısızlık",

"itaatsizlik", "kısa süreli kaçma", "kaçmaya

kalkışanları haber vermeme", "hizmete özgü eşyanın harabolmasına

sebebiyet verme", "astına hizmetle ilgili olmayan emir verme,

astından hediye isteme, borç alma", "astına sövme, hakaret etme, kötü

davranma", "nöbet talimatına aykırı hareket etme" ve benzerleri

gibi gerçekten askerî disiplini bozma eylemlerdir. Kararda, orduda disiplinin

ve korunmasının önemine, disiplini bozan eylemlerin, çevresine kötü örnek

olmaması için, süratle cezalandırılması zorunluğuna geniş yer verilmiş

olduğundan burada bu konu üzerinde ayrıca durulmayacaktır.

477

sayılı Yasa hükümleri incelenince disiplin kovuşturmasının süratle

sonuçlandırılabilmesi için bir çok süre daraltmalarına ve sürati sağlayacak

başka tedbirlere yer verildiği görülür : Maiyetinden birinin bir disiplin suçu

işlediğini öğrenen âmir, kendi cezalandırma yetkisini kullanmayı uygun bulmazsa

bir "vaka raporu" düzenleyip nezdinde disiplin mahkemesi kurulan

komutana veya askerî kurum âmirine en geç üç gün içinde gönderir. (Madde 14/1)

Nezdinde disiplin mahkemesi kurulan komutan veya askerî kurum âmiri, bir disiplin

suçunun işlendiğini öğrendiğinde kendi cezalandırma yetkisinin kullanmayı uygun

görmezse derhal disiplin hazırlık soruşturması yapılmasını emreder. (Madde

14/2). Bu soruşturma disiplin subayı tarafından en kısa zamanda yapılır. (Madde

14/4). iddianamenin sanığa tebliği tarihi ile duruşda günü arasında sadece iki

gün geçmesi yeterlidir. Sanık uygun görürse bu süreden de vazgeçilebilir.

(Madde 16/3). Asker kişi olan sanık ve tanıklar emirle çağırılır. (Madde 18).

Duruşma

ara vermeksizin yapılır. Ancak zorunlu sebeplerle tehir ve talik edilebilir.

(Madde 19). Disiplin mahkemelerinden verilen hükümlere karşı itiraz süresi

tefhim veya tebliğinden başlayarak üç gündür. (Madde 31). Disiplin mahkemesince

cezanın derhal yerine getirilmesine karar verilmişse itiraz, hükmün yerine

getirilmesini geri bıraktıramaz. (Madde 33). İtiraz üzerine üst disiplin

mahkemesi disiplin subayı en geç üç gün içinde gerekli incelemeyi yapar,

mütalâası ile birlikte dosyayı mahkemeye verir. Mahkeme en geç üç gün içinde

dosyayı inceleyerek karara bağlar. (Madde 34/1). İtiraz üzerine verilen

kararlar kesindir. (Madde 35). Disiplin suçlarına ait davalarda suç tarihinden

başlayarak beş ay içinde disiplin mahkemelerince hüküm verilmemiş olursa dava

zaman aşımına uğrar (Madde 43). Oda ve göz hapsi cezaları kesinleştikleri

tarihten başlayarak bir yıl içinde zamanaşımına uğrar. (Madde 44).

Yukarıda

sıralanan bütün hükümlerin konulusunda güdülen erek birdir, tektir : O da

disiplin kovuşturmasının sürüncemede kalmaması, suçlu olanın süratle

cezalandırılması ve cezasını çekmesi; böylece askerlik disiplininin gereği gibi

korunması ve sürdürülmesidir. Anayasa'nın 151. maddesinin uygulanması ve

işleyişi disiplin sorununun. tabiatına aykırı düşer ve askerlik hizmetinin

gerekleriyle uyuşamaz. Bir mahkemenin 151. madde uyarınca başvurması halinde

Anayasa Mahkemesi, işin kendisine gelişinden başlamak üzere üç ay içinde

kararını verir. Böyle bir durumda disiplin kovuşturması en az bu süre kadar

askıda kalacaktır. Üç ay, disiplin sorunu yönünden, önemli ve uzun bir süredir.

Çeşitli nedenlerle süre daha da uzayabilir. Sözgelimi yukarıda, Anayasa

Mahkemesince karara bağlanan işte disiplin suçu 15/10/1969 gününde işlenmiş;

disiplin mahkemesi Anayasa Mahkemesine başvurulmasına ve davanın geri

bırakılmasına 26/12/1969 gününde karar vermiştir. Komutanlığın itirazı üzerine

bu karar üst disiplin mahkemesince de incelendiği için dosya ancak 9/2/1970

gününde Anayasa Mahkemesine varmıştır. İtirazın Anayasa Mahkemesince karara

bağlanması tarihi ise 4/6/1970 dir. Disiplin suçunun işlenme günü ile bu tarih

arasında yedi aydan çok bir zaman geçmiş bulunmakta böylece bir disiplin

suçunun kovuşturması sürüncemede kalmış ve suçlu cezadan kurtulmuş olmaktadır.

Bu çeşit başvurmaların çoğalması halinde Silâhlı Kuvvetlerin disiplin sorununun

nasıl olumsuzca etkileneceği ve askerlik hizmeti gereklerinin gözetilmesi

yolundaki Anayasa buyruğunun nasıl ihmal edilmiş olacağı bir açıklamayı

gerektirmeyecek kadar ortadadır.

Disiplin

mahkemelerinin 151. madde kapsamı içinde görülmesinden doğacak bir başka sonuç

da şudur : Anayasa Mahkemesi, işin kendisine gelişinden başlamak üzere üç ay

içinde kararını vermezse, mahkeme Anayasa'ya aykırılık iddiasını kendi kanısına

göre çözümleyerek davayı yürütür. Ancak, Anayasa Mahkemesinin kararı, esas

hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkemeler buna uymak

zorundadır. (Madde 151/4). Uygulamalarda Anayasa Mahkemesi hemen hemen daima bu

süre dolduktan sonra kararını verebilmektedir. Yalnızca Hâkimlerin oluşturduğu

bağımsız mahkemeler öngörülerek ve disiplin mahkemelerinin 151. madde kapsamına

girmesi tasavvur dahi edilmeyerek Anayasa'da yer verilen bu hükmün, Anayasa

Mahkemesi çoğunluğunun görüşü uyarınca, hâkimlik niteliğinden ve hukuk

bilgisinden yoksun kimselerden kurulu bulunan ve hükümleri kısa süreler içinde

kesinleşen disiplin mahkemelerince de, Anayasa Mahkemesi kararı gecikince,

uygulanmasını ve bir takım disiplin suçlarının bu yoldan da cezasız kalmasını

beklemek olağan ve zorunludur. Bu durum ise Anayasa'nın 138. maddesinde

disiplin mahkemelerinin kuruluş ve işleyişinde başlıca etken olarak saklı

tutulan "askerlik hizmetinin gerekleri" kavramı ile asla bağdaşamaz,

Anayasa'nın 151. maddesinin yukarıda değinilen hükümleri, 138. ve 141. maddelerile birlikte ele alınınca, Anayasa koyucunun disiplin mahkemelerini 151. madde kapsamına almayı hiçbir zaman düşünmediğini kolaylıkla ortaya koyar. Şu duruma göre de 66. Mekanize Tümen Komutanlığı nezdindeki disiplin mahkemesinin Anayasa'nın sözü geçen maddesine dayanarak yaptığı başvurmanın yetki yönünden reddi gereklidir.

II. 477 sayılı Kanunun 2. ve 17. maddeleri itiraz yoluna başvuran disiplin mahkemesinin bakmakta olduğu davada uygulayacağı hükümler değildir. 2. maddede yazılı başkan ve üyeler 3. madde uyarınca nezdinde disiplin mahkemesi kurulan komutan veya askerî kurum âmiri tarafından her yılın aralık ayında bir yıl içinde seçilirler. Demek ki disiplin mahkemesinin kuruluşuna ilişkin hükmü, 3. madde uyarınca seçimi yaparak mahkemeyi kuran Tümen Komutam, eldeki dava ile ilişkisi bulunmaksızın, genel ve nesnel olarak, uygulamıştır.

İtiraz konusu ikinci hüküm yani 477 sayılı Yasanın 17. maddesi içinde durum aynıdır. Bu madde hükmünün de, dosyada bulunan örneğe göre, 19/12/1969 günü saat 10.00 da duruşma yapmak üzere taplanma emrini çıkararı, Tümen Komutanı uygulamıştır.

Disiplin mahkemesinin bakmakta olduğu dava bir er hakkında nöbet talimatına aykırı davranmak ve hizmete mahsus değeri 250 liradan aşağı eşyayı yitirmek eylemlerinden dolayı 477 sayılı Yasanın 56. ve 52, maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle açılmıştır. Bu davanın bir başka deyimle eldeki somut sorununun çözümünde yeri olan hükümler ancak mahkemenin uygulayacağı hükümler sayılabilir. 477 sayılı Yasanın 2. ve 17. maddelerinin böyle bir niteliği, aracılığı ve mahkemece uygulanma olanağı yoktur.

Öyle olmamakla birlikte, disiplin mahkemesi, Anayasanın 151. maddesinde öngörülen mahkemeler kapsamı içinde sayılsa bile 477 sayılı kanun 2. ve 17. maddelerini bakmakta olduğu davada bizzat uygulama durumunda olmadığı için bu hükümlere ilişkin Anayasaya aykırılık iddiasını Anayasa Mahkemesine getiremez. Başvurmanın bu yönden de reddi gereklidir.

III.

22/4/1962 günlü 44 sayılı Yasanın 27. maddesinde itiraz yoluna başvurma halinde

mahkemenin Anayasa Mahkemesine ne gibi belgeleri göndereceği bir bir sayılmıştır.

Bunlar arasında tarafların Anayasaya aykırılık konusundaki iddia ve savunmaları

da vardır. Disiplin mahkemesi, disiplin subayının Anayasaya aykırılık iddiası

üzerinde disiplin suçlusunun savunmasını almaksızın başvurmayı yapmıştır. Dosya

bu bakımdan eksiktir. Anayasa Mahkemesi kanunun gönderilmesini buyurduğu

belgeler arasında önem bakımından bir ayrım ve seçim yapmaya ve bunların

birinden veya bir kaçından vazgeçmeye yetkili değildir. O halde mahkemenin 44

sayılı Yasanın 27. maddesinin 2. sayılı bendine aykırı düşen tutumunun

düzeltilmesi ve belge eksikliğinin tamamlanması için dosyanın geri çevrilmesi

gereklidir. Eksiklik tamamlanmadan esasın incelenmesine karar verilmesi kanuna

aykırı düşer.

1970/6 esas sayılı işte ilk inceleme sonunda verilen 26/2/1970 günlü karara bu nedenlerle karşıyım.

Üye

Celâlettin Kuralmen

KARŞIOY

YAZISI

a) Ara Kararına ilişkin Karşıoy :

Anayasa'nın 151/1 maddesi "bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanunun hükümlerini Anayasa'ya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddî olduğu kanına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır." şeklindedir.

Bu maddeden anlaşılan manaya göre mahkemeler, ancak bakmakta oldukları davaya uygulayacakları kanun hükümlerini, Anayasa'ya aykırılık sebebiyle Anayasa Mahkemesine gönderebilirler. Kanunun uygulanması, kanunun hükümlerinin dava konusu hadiseye uygulanması demek olup, bu da kaza hakkının kullanılması, bir kaza faaliyetidir. Anayasanın sözü geçen 151/1 nci maddesinde kasdedilen anlam da budur. Mahkemenin kuruluşuna ilişkin kanun hükümlerinin Anayasa'ya uygun olup olmaması, ise hâkimin kanunu davada uygulaması değildir. Bu nedenlerle itiraz eden mahkemenin itiraz konusu 477 sayılı Kanunun 2. ve 17. maddelerini bakmakta olduğu davada uygulama durumunda olmadığı kanısındayım.

b) İtiraz yoluna başvuran mahkemenin disiplin subayının Anayasa'ya aykırılık iddiası hakkında, disiplin suçlusunun bu konudaki savunmasını almamış olduğu anlaşılmaktadır. Savunmanın alınması, 44 sayılı kanunun 27. maddesinin birinci fıkrasının 2 numaralı bendi hükmü icabı olduğuna göre bu eksikliğin mahkemeye tamamlattırılması gerekirdi.

Bu nedenlerle 26/2/1970 günlü ilk incelme toplantısında verilen kararın 2 ve 3 numaralı bentlerindeki hususlara yukarıda (a) ve (b) bentlerinde açıklanan nedenlerle muhalifim.

2- Esasa ilişkin karşıoy :

İtirazın

konusu, 477 sayılı disiplin mahkemesinin kuruluşuna ilişkin olan kanunun 2.

maddesi ile 17, maddesinin Anayasa'nın 7. ve 138. maddelerine aykırı olduğu

iddiasıdır. İddianın özü, disiplin mahkemeleri bir yargı organı, mahkeme

oldukları halde bağımsız olmamaları ve üyeleri arasında teminatlı hâkim

niteliğinde kimselere yer verilmemiş olması esaslarına dayanmaktadır. Kararda

çoğunluğun anlayışı özetlenecek olursa a) Disiplin mahkemeleri bir yargı

organı, mahkeme iseler de askerî yargıyı yürütmek üzere mahkemeler varken

Anayasa'nın bir de disiplin mahkemelerini öngörmesi bu iki çeşit mahkeme

arasında bir takım keskin ayırımların varlığım tabiî ve zorunlu kıldığı, b)

Anayasanın askerî yargı organlarına ilişkin kanunun düzenlemesinde mahkemelerin

bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarından başka askerlik hizmetinin

gereklerinin gözönünde tutulmasını öngörmüş olduğu, askerlik hizmetinin

arzettiği hususiyetler, esaslar ve zaruretler dolayisiyle ve askerlik

hizmetinin esasını teşkil eden disiplinin teminini ve korunması için askerliğe

özgü cezaları ve cezalandırma yollarını gerekli kıldığı, c) Anayasanın 138.

maddesinin dördüncü fıkrasında askerî mahkemelerde üyelerin çoğunluğunun

hâkimlik niteliğine sahip olmasının şart konulmasına karşılık disiplin

mahkemeleri üyeleri için herhangi bir Anayasal hüküm getirmemiş olmasının

disiplin mahkemelerinde üyelerin hiçbirinin hâkim niteliğinde olmamasının

Anayasa'ya aykırılık teşkil edemiyeceği, ç) Anayasa'nın 141/l. maddesinde

askerî mahkemelerce verilen kararlar temyizi kabil olduğu halde Anayasa'da

disiplin mahkemelerince verilen karar ve hükümler için temyiz yolu

öngörülmemiş, disiplin mahkemelerine böyle bir ayrılık tanınmış olduğu

sebepleriyle itiraz konusu maddelerin Anayasa'ya aykırı olmadığı sonucuna

varılmaktadır,

Anayasa'nın 138. maddesinin birinci fıkrasında "Askeri yargı askerî mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütülür. Bu mahkemeler, asker kişilerin askerî olan suçlarıyla, bunların asker kişiler aleyhine veya askerî mahkemelerde yahut askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler., "son fıkrasında da" Askeri yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askerî hâkimlerin özlük işleri, mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı ve askerî hizmetlerin gereklerine göre özel kanunla düzenlenir." denilmektedir.

Birinci fıkradaki ifadeden disiplin makinelerinin askerî yargı organlarından olduğu ve mahkeme niteliğinde bulunduğu açıkça anlaşılmaktadır. Mahkememiz bu işe ait 26/2/1970 günlü ilk inceleme kararında da bu hususu kabul etmiş bulunmakta idi.

Disiplin mahkemelerinin bir mahkeme olduğu kabul edildiğine göre Anayasada yer alan ana prensipler ve amaç gözönünde tutularak bu mahkemenin niteliği hakkında Anayasa'da mevcut olan hükümler ve itiraz konusu maddeler manalandırılmak gerekir.

Anayasa'nın

138. maddesinin son fıkrasında askerî yargı organlarının kuruluşu, işleyişi,

askerî hâkimlerin özlük işlerinin "mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik

teminatı ve askerî hizmetlerin gereklerine göre özel kanunla" düzenleneceği

emrolunmuştur. Özel kanunun yalnız "askerlik hizmetinin gereklerine

göre" düzenleneceği gösterilmiş olsaydı çoğunluğun yukarıda açıklanan

görüşü hakkındaki esasların münakaşa kabul etmez sonuçlar olarak kabulü zorunlu

olurdu. Ancak fıkrada "mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı"

gereklerine göre de tanzim edileceği emredilmektedir. O halde yalnız son

fıkradaki, askerî hizmetlerin gereklerini ve arzettiği hususiyet ve

zaruretleri, esasları gözönüne alarak ve Anayasa'da disiplin mahkemelerinin

hüküm ve kararlan aleyhine temyiz yolunun öngörülmemiş olması ve disiplin

mahkemeleri bünyesinde hâkimlerin bulunacağı hususunda bir sarahat bulunmaması

gibi esaslara da dayanılarak itiraz konusu maddelerin Anayasa'ya aykırı

olmadığı sonucuna varılması Anayasa'nın prensiplerine ve amacına uygun

düşmemekte ve son fıkradaki mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı

ilkelerini tatbik kabiliyeti olmayan bir hale getirmektedir.

138.

maddenin son fıkrasındaki "askerî hizmetin gereklerine göre"

ibaresinin aynı fıkradaki (mahkemelerin bağımsızlığı) ve (hâkimlik teminatı)

ilkeleriyle telif edilmek suretiyle manalandırılması gerekir. Ve Anayasada

disiplin mahkemelerinin hüküm ve kararları aleyhine temyiz yolunun

gösterilmemiş olması hali "disiplin mahkemeleri" ibaresinin Anayasa

tasarısına sonradan ilâve edildiği ve bu sırada bu hükmün diğer maddelerle

ahenk ve irtibatının temin olunmasından ileri geldiği aşikârdır. Anayasa'da

kabul edilen esas ve prensiplere göre hiç bir mahkeme kararı kanun yollarından

mahrum bırakılmamış hattâ 118 maddenin üçüncü fıkrasında disiplin kararlarının

dahi yargı mercilerinin denetimi dışında bırakılamayacağı emredilmiştir.

Anayasa'nın bu esas prensip ve amaçlarına göre disiplin mahkemesinin

kararlarına karşı husule gelen bu boşluğun ihmali değil bilâkis imâli, bunların

da temyiz yoluna bağlı oldukları şeklinde manalandırılması gerekir. Yukarıdaki

bu boşluğun bir Anayasa kuruluşu olarak mahkeme niteliğinde olan disiplin

mahkemelerinin bünyesini tamamen değiştirmeğe sebep olarak kabulü Anayasa'ya

uygun düşmemektedir.

Anayasa'nın 138. maddesinin dördüncü fıkrasında askerî mahkemelerde üyelerin çoğunluğunun hâkim niteliğine sahip olmasının şart koşulmasına karşılık disiplin mahkemeleri üyeleri için bir şey denilmemiş olması ancak hâkim miktarı üzerinde bir kesinlik ifade etmiyeceği şeklinde manalandırılabilir. Yoksa bünyesine hiç bir hâkim alınmayacak manasını tazammun etmez. Zira 138. maddenin son fıkrasında (hâkimlik teminatı) ilkesinin de nazara alınması emredilmektedir.

Yukarıdan beri açıklanan nedenlerle itiraz konusu kanunun 2. ve 17. maddeleri Anayasa'ya aykırı bulunduğundan iptali gerektiği oyundayız.

Avni Givda

KARŞIOY

YAZISI

l-

477 sayılı Kanunun Disiplin mahkemelerinin kuruluş biçimini düzenliyen 2.

maddesinin Anayasa'ya aykırı olmadığında kuşku yoktur. Ancak bu sonuca,

yukarıki kararda açıklanan gerekçeye dayandırmak doğru değildir. Zira kararda,

bu madde hükmünün Anyasa'ya aykırı görülmemesinin nedeni olarak, disiplin

mahkemelerinin bu biçimde kurulmuş olmalarının, askerlik hizmetinin

gereklerinin, ast, üst ilişkilerinin, disiplinin askerlikteki öneminin bir

sonucu olduğu gösterilmiştir. Halbuki kararda ileri sürülen görüşler,

"askerlik hizmetlerinin gerekleri" nin söz konusu olabileceği

hallerde dahi, hâkim niteliğini taşımayan kimselerin bir mahkemede üye olarak

görev almalarının, Anayasa'ya uygun olduğu sonucunu çıkarmaya yeterli

sayılamaz. Bu bakımdan sözü geçen görüşlere dayanarak karardaki sonuca

varılması mümkün değildir.

Buna mukabil, Anayasa'nın 138. maddesi, askerî mahkemelerde, ü-yelerin çoğunluğunun hâkim niteliğine sahip olması şartiyle, hâkim niteliğine sahip olmayan kişilerinde görev alabileceklerine cevaz vermiştir. Bu bir Anayasa kuralıdır.

Bu suretle söz konusu 138. madde "askerî yargı" kuruluşlarından sadece askerî mahkemelerin kuruluşuna ilişkin bir şart koyarken, disiplin mahkemeleri üyelerinin niteliği konusunda böyle bir şart koymamış, konuyu 138. maddenin son fıkrasındaki genel ilke ile düzenlemekle yetinmiştir.

Bu

fıkrada İse (askerî yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askerî hâkimlerin

Özlük işleri, mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı ve askerlik

hizmetinin gereklerine göre özel kanunla düzenlenir.) denilmek suretiyle

disiplin mahkemelerinin kuruluş biçiminin düzenlenmesi işi, (mahkemelerin

bağımsızlığı, hâkimlik teminatı ve askerlik hizmetinin gerekleri) gözönüne

alınmak şartiyle yasa koyucuya bırakılmıştır. Burada yasa koyucuyu bağlıyan

kayıtlar arasında, askerî mahkemelerde olduğu gibi, üyelerin çoğunluğunun veya

bir kısmının hâkim niteliğinde olacağı hususunda bir şart bulunmadığına göre

yasa koyucu, Disiplin Mahkemelerini, kısmen veya tamamen, hâkim niteliği

bulunan kimselerden kurabileceği gibi, bu mahkemelerin işleyişinde (teminat,

bağımsızlık ve askerlik hizmetinin gerekleri) ilkelerini saklı tutmak şartiyle

tamamen asker kişilerden de kurabilme durumundadır, nitekim söz konusu 477

sayılı kanun, 2. maddesi ile disiplin mahkemelerinin tüm üyelerini asker

kişilerden seçmiş bulunmaktadır.

Disiplin mahkemelerinin bu suretle kurulmuş olmaları, Anayasa'nın yasaklamadığı, aksine kabul ettiği bir müsaadeye dayandığına göre 477 sayın kanunun buna ilişkin olan 2. maddesi bükümünün Anayasa'ya uygunluk nedeni, yukarıki kararda savunulduğu gibi askerlik hizmetinin bir gereği olmayıp, bizzat Anayasa'nın vermiş olduğu müsaadeden ibarettir. Yoksa Anayasa'da buna aykırı bîr kural bulunmuş olsa idi kararda değinilen Askerlik hizmetlerinin gereklerinin hiçbirisi, söz konusu hükmün Anayasa'ya uygun olduğunu kabule yeterli olamazdı.

Söz konusu 477 sayılı kanun ile, Disiplin mahkemelerinin kuruluşunun ve işleyişinin düzenlenmesinde, üyelerin niteliği dışında, hâkimlik teminatı ve mahkemelerin bağımsızlığı ilkesinin ne dereceye kadar gözönünde tutulduğu ve bu konuların askerlik hizmetinin gerekleriyle ne ölçüde bağdaştırılmış olduğu konularına gelince :

İtirazda bulunan Disiplin Mahkemesi 477 sayılı kanunun sadece 2. ve 17. maddelerinin Anayasa'ya aykırı olduğunu öne sürmüştür. 44 sayılı kanunun 28. maddesi gereğince Anayasa Mahkemesi taleple bağlı ol-4uğundan incelemelerin söz konusu iki madde dışına taşırılması mümkün değildir .

Bu

nedenle kanunun öteki maddelerinde yer alan hükümlerin (Hâkimlik teminatı,

mahkemelerin bağımsızlığı ve askerlik hizmetinin gerekleri) açısından

Anayasa'ya uygun olup olmadıkları konularım bu dosyadaki tartışma alanına

sokmak uygun olmadığından sadece söz konusu 2. madde hükmünde Anayasa'ya aykırı

bir yön bulunup bulunmadığının belirtilmesiyle yetinilerek kanunun diğer

maddelerinde yer alan düzenlemelere ve bunlarla (askerlik hizmetinin gerekleri)

arasındaki ilişkiye değinen açıklamalara, bu arada disiplinin askerlik

hizmetindeki yeri ve önemi ve disiplin suçlarının mahiyeti, bunların nasıl bir

takip usulüne tabi tutulması gerektiği konularına yer verilmesi doğru değildir.

Zira bu yolda bir usul uygulanması, itiraz edilmemiş olan maddeler hakkında da

Mahkememizce inceleme yapılarak karar verilmiş olması sonucunu doğurur ki buna

Anayasa Mahkemesi yetkili değildir.

Yukarıki kararın, 477 sayılı kanunun 2. maddesine ilişkin sonucuna katılmakla beraber gerekçesine bu nedenlerle katılmıyorum.

2- 477 sayılı kanunun 17. maddesi, Disiplin mahkemesinin, iddianamenin sanığa tebliğinden sonra, nezdinde kurulduğu komutanın veya askerî kurum âmirinin emriyle toplanacağı hükmünü taşımaktadır.

Anayasa'nın 138. maddesinin son fıkrası, Disiplin Mahkemelerinin kuruluş ve işleyişinin (mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı ve askerlik hizmetinin gereklerine) göre düzenlenmesini şart kılmış bulunmaktadır.

Kendisine dâva açılmış bulunan bir mahkemenin, usul kanunları gereğince toplanması, oturumun veya duruşmanın düzenlenmesi ve idaresi ve dâvanın sonuca ulaştırılması gibi işlemlerin, dışarıdan herhangi bir etki yapılmadan tamamen kanunlar içerisinde kendi takdir ve tensibi ile vereceği kararlarla oluşması, mahkeme bağımsızlığının en doğal bir sonucudur. Bir başka makamın emir ve tensibiyle toplanan bir mahkemenin bağımsızlığından söz edilmesi mümkün değildir.

Öteyandan 477 sayılı kanunun, 14. 15. ve 16. maddelerinde açıklanan safhalardan geçmiş ve işin mahkemeye verilmesi için, komutanın veya askerî kurum âmirinin tensibi alınmış ve yine onun tensibiyle iddianamesi de hazırlanmış ve ilgiliye tebliğ edilmiş bulunan bir disiplin suçunu mahkeme etmek üzere Disiplin Mahkemesinin toplanabilmesinin, tekrar komutanın veya askerî Kurum âmirinin emrine bağlı tutulmasının, askerlik hizmetinin bir gereği olduğu, da öne sürülemez.

Bu nedenle askerlik hizmetinin bir gereği olmayan ve mahkeme bağımsızlığı ilkesi ile bağdaştırılması da hiçbir suretle mümkün bulunmayan söz konusu 17. madde hükmünün Anayasa'nın 138. maddesine aykırılığı açıktır, iptali gerekir.

Bu sebeple kararın 17. maddeye ilişkin bölümüne karşıyım.

Üye Ziya · Önel Üye Şahap · Arıç Üye Muhittin Gürün