AYM Norm Denetimi E.1976/33 K.1976/32

9. Asliye Ceza Mahkemesi.

İTİRAZIN KONUSU

15.5.1974 günlü, 1803 sayılı “Cumhuriyetin 50 nci Yılı Nedeniyle Bazı Suç ve Cezaların Affı Hakkında Kanun”un 2. maddesinin (B) bendinin Türk Ceza Kanununun 415. maddesiyle sınırlı olarak iptali istemidir.

I- OLAY

Türk Ceza Kanununun sanık hakkında uygulanacak 415. maddesinin yer aldığı 1803 sayılı Yasanın 2. maddesinin (B) bendinin, Anayasanın 92. maddesinin beşinci fıkrası ile saptanan yöntemlere uyulmadan yasalaştığı kanısına varan Mahkemece, iptali için, Anayasanın değişik 151. ve 22.4.1962 günlü, 44 sayılı Kanunun 27. maddesi uyarınca, re’sen Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmiştir.

II- İTİRAZIN GEREKÇESİ

İtirazın gerekçesi özeti:

1803 sayılı Af Yasasının 2. maddesinin (B) bendinin, Anayasanın 92. maddesinin beşinci fıkrasındaki biçim kuralına aykırı olarak yasalaştığı ileri sürülmüştür.

III- YASA METİNLERİ

1- İtiraz konusu Yasa kuralı:

15.5.1974 günlü, 1803 sayılı Yasanın 2. maddesinin (B) bendi şöyledir:

“Madde 2- 7.2.1974 tarihine kadar işlenmiş:

A) ………

B) Türk Ceza Kanununun 202, 203, 205, 206, 207, 208, 209, 210, 212, 213, 214, 215, 216, 217, 218, 219, 403 ncü maddeleriyle 404 ncü maddesinin 1 nci bendinde ve 406, 407, 414/1, 415, 416/2-3, 491, 492, 493, 495, 496, 497, 498, 499, 500, 503, 510 ncu maddeleriyle Askerî Ceza Kanununun 131. ve 132 nci maddelerinde gösterilen suçları işleyenler hakkında ilgili maddede öngörülen Devlet zararı önceden ödenmek; tazminat hükümleri ise saklı kalmak şartiyle bu maddenin (A) bendi hükmü uygulanır.”

2- Dayanılan Anayasa kuralı:

Anayasanın 92. maddesinin beşinci fıkrası şöyledir:

“Millet Meclisi, Cumhuriyet Senatosundan gelen metni benimsemezse, her iki Meclisin ilgili komisyonlarından seçilecek eşit sayıdaki üyelerden bir karma komisyon kurulur. Bu komisyonun hazırladığı metin Millet Meclisine sunulur. Millet Meclisi, karma komisyonca veya Cumhuriyet Senatosunca veya daha önce kendisince hazırlanmış olan metinlerden birini olduğu gibi kabul etmek zorundadır. Cumhuriyet Senatosunda üye tamsayısının salt çoğunluğu ile kabul edilmiş olan madde değişikliklerinde, Millet Meclisinin kendi ilk metnini benimsemesi için, üye tamsayısının salt çoğunluğunun oyu gereklidir. Bu halde açık oya başvurulur.”

IV- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesinin, İçtüzüğün 15. maddesi uyarınca yaptığı toplantıda; itiraz yoluna başvuran Mahkemenin, Anayasa Mahkemesine başvurmağa yetkili olup olmadığı sorunu üzerinde durulmuştur.

Anayasanın değişik 151. ve 44 sayılı Yasanın 27. maddelerine göre,

bir mahkemenin, yasa kurallarını, Anayasaya uygunluk denetiminden geçirilmek

üzere Anayasa Mahkemesine getirebilmesi için elinde bakmakta olduğu bir davanın

var olması ve ayrıca itiraz konusu yapılan hükümlerin de o davada uygulanma

yeri bulunması koşullarının gerçekleşmesi gerekmektedir. Öğretide genel olarak

ve uygulamalarda da çoğu kez benimsendiği üzere, genel anlamda her dava,

yasalarda gösterilen ve mahkemece çözülmesi gereken bir uyuşmazlıktan

oluşmaktadır ve Mahkemenin elindeki davanın Anayasanın 151. maddesi yönünden

var sayılabilmesi için de yolunca açılmış, mahkemenin görevine giren geçerli

bir dava olması gerekmektedir.

İtiraz yoluna başvuran İstanbul 9. Asliye Ceza Mahkemesinin elinde; 15 yaşını doldurmamış öz kızının ırzına tasaddide bulunmaktan sanık olan kişinin, T. Ceza Kanununun 415/1, 417. ve 80. maddeleri gereğince cezalandırılması için Cumhuriyet Savcısının 13.7.1970 günlü, 1970/15680 sayılı iddianamesiyle yolunca açılmış ve görevine giren bir kamu davası vardır. Bilinen adreslerinde bulunamayan sanığın sorguya çekilememiş ve iddianamenin kendisine tebliğ edilememiş olması; ayrıca Mahkemenin, kimi tarihlerde muvakkat tatil kararı vermiş bulunması, kamu davasının yok sayılmasını gerektirmez ve bakılmakta olma niteliğini kaybettirmez.

Öte yandan 1803 sayılı Kanunun 18/A maddesinde, “firar halinde

olup da yurt içinde bulunanlar bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren

üç ay, yurt dışında bulunanlar bir yıl içinde resmi mercilere müracaatla teslim

olmadıkları takdirde bu kanun hükmünden faydalanamazlar.” hükmü yer almıştır.

T. Ceza Kanununun 298. ve 299. maddelerinde firar hali, bir kimsenin bir suçtan

dolayı kanun dairesinde tutuklandıktan veya hapse mahkûm edildikten sonra

kaçması olarak tanımlanmıştır. Buna göre hakkında tutuklama veya mahkûmiyet

kararı verilmemiş olan sanığın, bilinen adreslerinde bulunup sorguya

çekilmemesi nedeniyle firar etmiş sayılması mümkün değildir. Sanığın, anılan

18/A. madde kapsamı dışında kalması ise, 1803 sayılı Af Yasasından

yararlanmasını gerektirir ve dolayısıyle bu kanunun 2. maddesinin (B) bendine,

eldeki davada uygulanabilir bir nitelik kazandırır.

Bu nedenlerle dosyanın eksiği bulunmadığından işin esasının incelenmesine geçilmesine karar verilmelidir.

Ahmet Akar, Abdullah Üner, Ahmet Koçak, Muhittin Gürün, Adil Esmer, Nihat O Akçakayalıoğlu, itirazın reddi gerektiğini ileri sürerek bu görüşe katılmamışlardır.

İlk inceleme sonunda:

1- Dosyanın eksiği olmadığından işin esasının incelenmesine, Ahmet Akar, Abdullah Üner, Ahmet Koçak, Muhittin Gürün, Adil Esmer, Nihat O Akçakayalıoğlu’nun, itirazın reddi yolundaki karşıoylarıyla ve oyçokluğuyla;

2- İşin niteliğine göre, esasa ilişkin incelemenin başka güne bırakılmaksızın sürdürülmesine oybirliğiyle,

Karar verilmiştir.

V- ESASIN İNCELENMESİ

İtirazın esasına ilişkin rapor, Mahkeme kararının gerekçesi, iptali istenen yasa ve dayanılan Anayasa kuralları, bunlarla ilgili gerekçeler ve diğer yasama belgeleri okunduktan sonra, gereği görüşülüp düşünüldü:

1- İtiraz eden Mahkemenin kararında, uygulanacak yasa kuralının biçim yönünden Anayasaya aykırı olarak yasalaştırıldığı ve bu nedenle iptali gerektiği belirtilmiştir.

15.5.1974 günlü, 1803 sayılı Yasanın 2. maddesinin (B) bendindeki kural Türk Ceza Kanununun 414. maddesinin birinci fıkrasıiyle sınırlı olarak Anayasa Mahkemesinin 28.11.1974 günlü, Esas: 1974/39, Karar: 1974/51 sayılı kararı ile Anayasanın 92. maddesinin beşinci fıkrasındaki biçim kurallarına aykırı oluştuğu gerekçesiyle iptâl edilmiş ve bu karar 29.1.1975 günlü, 15136 sayılı Resmî Gazetede yayımlanmıştır.

Şu halde, 1803 sayılı Yasanın 2. maddesinin (B) bendi için daha önce saptanmış bulunan iptal nedeni, burada da geçerlidir. Yukarıda gün ve sayısı açıklanan ve yayımlandığı Resmî Gazetenin gün ve sayısı gösterilen Anayasa Mahkemesi kararında bütün açıklık ve ayrıntıları ile belirtilmiş olan bu nedenin, burada yinelenmesine gerek görülmemiştir. Bu durumda dava konusu edilen 2. maddesinin, B bendinin Türk Ceza Yasasının 415. maddesi yönünden de iptaline karar verilmelidir.

Muhittin Gürün ve Nihat O. Akçakayalıoğlu bu görüşe değişik gerekçeler ile katılmışlardır.

Ahmet Koçak ve Ahmet Salih Çebi bu görüşe katılmamışlardır.

2- İptal hükmünün yürürlüğe giriş günü:

Anayasanın değişik 152. maddesinin ikinci fıkrası ile saptanan ilkeye göre özel bir durum zorunlu kılmıyorsa, iptal hükmünün geciktirilmeksizin yürürlüğe konulması asıldır. İnceleme konusu olayda da Anayasaya aykırılığı anlaşılmış bir kuralın yürürlüğünü sürdürmesi için bir zorunluk saptanmamış ve bu nedenle de iptal hükmü için ayrı bir yürürlük günü kararlaştırılmasına gerek görülmemiştir.

Ziya Önel, Abdullah Üner, Fahrettin Uluç ve Nihat O. Akçakayalıoğlu bu görüşe katılmamışlardır.

ÇOPUROĞLU

Üye

Fahrettin ULUÇ

Karşı oy yazısı eklidir.

Üye

Muhittin GÜRÜN

Karşıoy eklidir.

Üye

Lûtfi ÖMERBAŞ

Üye

Hasan GÜRSEL

Üye

Ahmet Salih ÇEBİ

KARŞIOY YAZISI

1- Bir Mahkemenin, bir yasa hükmünün iptali konusunda Anayasa Mahkemesine başvurabilmesi için Anayasanın 151. maddesinde:

a- Mahkemenin elinde bakmakta olduğu bir davanın varlığı,

b- İtiraz olunan Yasa kuralının da bu davada uygulanacak durumda olması,

koşulları aranmaktadır.

Olayda ise, bu koşullardan her ikisi de bulunmadığından Mahkemenin Anayasa Mahkemesine başvurma olanağı ve yetkisi yoktur.

Şöyleki:

aa- Öz kızının bir çok defa ırzına tasaddi etmekten sanık hakkında kamu dâvası açılmış ise de sanık bütün aramalara rağmen Mahkeme önüne getirilmemiş, sorgusu yapılamamıştır. Ceza Mahkemeleri Usulü Kanunu hükümleri gereğince, Mahkemeye getirilemeyen ve sorgusu yapılamıyan sanık gaip sayılır ve hakkındaki dâvanın yürütülmesi olanağı kalmaz. Bu Kanunun 198. maddesinde açıkça, sanığın kaybolmasının, son tahkikatın yapılmasını diğer deyimle dâvanın bakılıp görülmesini imkânsız kılacağı belirtilmiş, 223. maddesinde de “Mahkemeye gelmemiş olan sanık hakkında duruşma yapılmaz” kesin ve buyurucu hükmü konulmuştur.

Dâvanın görülmesi bu nedenle olanaksız hale gelince, yine Yasa

hükümleri gereğince son soruşturmanın geçici olarak durmasına karar verilmesi

gerekir. Nitekim, Mahkemece de 21.1.1971 günlü oturumda, sanığın uzun zamandır

aramalara rağmen bulunamadığı, kimliğinin tespit edilemediği ve sorgusunun da

yapılamadığı nedenlerine dayanılarak duruşmanın muvakkaten tatiline ve

aranmasına devam edilmesi için müzakere yazılmasına ve ayrıca 12.5.1975 gününde

de, aranıp bulunamayan sanık hakkında dâvanın muvakkatan tatiline karar

verilmiş olmasına ve böylece sanık bulunup mahkeme önüne getirilinceye kadar

artık bu dâvanın ele alınıp görülmesine olanak kalmamasına rağmen sonradan

mahkemece her nedense, 1803 sayılı Af Kanununun 2. maddesinin (B) bendinin

Anayasaya aykırı olduğundan söz ederek TCK.nun 415. maddesiyle sınırlı olarak

iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verildiği görülmüştür.

Özetlemek gerekirse: Sanığın kaybolması, Mahkeme önüne getirilip sorgusunun yapılamaması nedenleriyle ve Yasanın buyurucu kuralları gereğince artık duruşmaya devam olunması, diğer deyimle dâvanın görülüp yürütülmesi olanaksız hale gelmiş olan bu olayda Mahkemenin Anayasanın 151. maddesine göre Anayasa Mahkemesine başvurma yetkisi yoktur.

bb- Sanık suçu işledikten sonra firar etmiştir ve halen de firarda

olup 1803 sayılı Af Kanununun yürürlüğe girdiği 18 Mayıs 1974 tarihinden bu

güne kadar Resmî mercilere müracaatla teslim olmamıştır. Anılan Af Kanununun

18. maddesini (A) bendinde ise, “Firar halinde olupta yurt içinde bulunanlar bu

Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay, yurt dışında bulunanlar bir

yıl içinde Resmî mercilere müracaatla teslim olmadıkları takdirde bu kanun

hükümlerinden faydalanamazlar.” hükmü bulunmaktadır. Şu halde sanık artık bu Af

kanunundan yararlanamaz ve hakkında bu Kanunun 2. maddesinin (B) bendinin

uygulama olanağı bulunmamaktadır. Anayasanın 151. maddesine göre ise,

Mahkemenin uygulayamayacağı bir yasa hükmü hakkında Anayasa Mahkemesine

başvurma yetkisi yoktur. Bu nedenle de Mahkemenin itirazının reddedilmesi

Anayasa gereğidir.

2- Üye Abdullah Üner, yukarda yazılı karşı oya ilâve olarak, iptal hükmünün yürürlüğe girmesinde süre verilmemesi hususunda da karşı oyda bulunmuştur. Şöyleki:

Sözü edilen Af yasasının 2. maddesinin (B) bendinin TCK.nun 415.

maddesi açısından biçim yönünden iptaline çoğunlukla karar verilmiştir. Böyle

olunca Büyük Millet Meclisinin bu hükmü yeniden düzenleme yetkisi vardır.

Yasama organına bu yetkisini kullanabilme olanağının sağlanması bu suretle

zorunlu hale gelmiştir. Yasama organının bu yetkisini kullanabilmesi de iptal

kararının Resmî Gazetede yayımlanmasından başlayarak, Anayasanın 152. maddesi

gereğince yürürlüğe girmesi bakımından yeterli bir sürenin verilmesine

bağlıdır. Bir süre verilmediği takdirde iptal kararı Resmî Gazetede

yayımlandığı gün Af Kanununun bu hükmü yürürlükten kalkacak ve yasama organının

yeni bir düzenleme yapmasına olanak kalmıyacaktır.

Anayasanın 64. maddesi gereğince genel ve özel Af ilân etme yetkisi Büyük Millet Meclisine aittir. Büyük Millet Meclisi Affın kapsamını ve sınırını belli etmeğe yetkili olduğu da kuşkusuzdur. Kanun koyucu, bu yetkisine dayanarak TCK.nun 415. maddesinde yazılı onbeş yaşından küçüklerin ırzına tasaddi suçlarının tamamen değil cezalarından yalınız beş yılının affedilmesini öngörmüştür. İptal kararının yürürlüğü için süre verilmemesi halinde Anayasa Mahkemesi kararı Resmî Gazetede yayımlandığı tarihte Af Kanununun sözü edilen hükmü yürürlükten kalkacak. Küçüklerin ırzına tasaddi suçları da kanun koyucunun istek ve iradesi dışında kanun 1. maddesiyle tamamen affın kapsamı içine girmiş olacaktır.

Üye Abdullah Üner, bu nedenlerle süre verilmemesi kararına da karşı oyda bulunmuştur.

3- Yukarıda yazılı nedenlerle itirazın reddine karar verilmesi gerekirken böyle yapılmıyarak itirazın kabulüne ve Af yasasının sözü edilen kuralının biçim yönünden iptaline ilişkin çoğunluk kararına katılmıyoruz.

Üye

Adil ESMER

Üye

Nihat O. AKÇAKAYALIOĞLU

Karşı oy ekli

Üye

Ahmet H.

BOYACIOĞLU

Üye

Ahmet AKAR

Üye

Abdullah ÜNER

Üye

Ahmet KOÇAK

KARŞIOY YAZISI

21.1.1975 günlü ve 15125 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 28.11.1974 gün ve 1974/34 Esas ve 1974/50 sayılı kararında açıkladığım nedenlerle çoğunluğun süreye ilişkin görüşlerine katılmıyorum.

Üye

Adil ESMER

KARŞIOY YAZISI

Anayasanın 64. maddesi gereğince genel ve özel af ilân etme yetkisi Büyük Millet Meclisine aittir; affın ölçüsünün saptanmasının da bu yetki cümlesinden olduğu kuşkusuzdur. Bu görüş Anayasa Mahkemesinin 9.6.1964 günlü ve 1964/12-27 sayılı kararında açıklanmıştır.

Kanun koyucu bu yetkisine dayanarak 1803 sayılı af kanununun iptal konusu 2. maddesinin B bendi ile T.C.K.nun 415 inci maddesinde yazılı 15 yaşından küçüklerin ırz ve namusuna tasaddi suçlarının tümünü değil cezalarından yalnız beş yılının af edilmesini ön görmüştür.

Olayda Anayasa Mahkemesince bu madde hakkında yalnız biçim yönünden iptal kararı verilmiştir. Biçim yönünden iptal edilen bir hükmün Büyük Millet Meclisinin yeniden düzenleme yetkisi vardır. Öyle ise yasama organına bu takdir yetkisini kullanabilecek bir süre kabul etmek gerekir.

Yasama organının bu yetkisini kullanabilmesi de iptal kararının Resmî Gazetede yayımlanmasından başlayarak Anayasanın 152. maddesi uyarınca yürürlüğe girmesi bakımından yeterli bir sürenin verilmesine bağlıdır. Süre verilmez ise iptal kararı Resmî Gazetede yayımlandığı gün af yasasının bu hükmü yürürlükten kalkacak ve yasama organının yeni bir düzenleme yapmasına olanak kalmayacaktır.

Böyle olunca af yasasının sözü edilen hükmü yürürlükten kalkacak, küçüklerin ırz ve namusuna tasaddi suçları da kanun koyucunun istek ve iradesi dışında yasanın birinci maddesi ile tamamen affın kapsamı içine girmiş olacaktır.

Bu nedenle süre verilmemesi kararına karşıyım.

Üye

Ziya ÖNEL

KARŞIOY YAZISI

Yukarıdaki kararda (1976/33-32), kanun teklif ve tasarılarının

Cumhuriyet Senatosundaki görüşülmeleri sonucunda, Millet Meclisince kabul

edilmiş bulunan madde metinlerinin değiştirilmesi ve Millet Meclisince de bu

değişikliklerin benimsenmemesi nedeniyle sorunun, Anayasanın 92. maddesinin

beşinci fıkrası gereğince Karma Komisyona gitmesi halinde, benimsenmeyen

maddelere ilişkin olarak Cumhuriyet Senatosunca, Karma Komisyonca ve Millet

Meclisince düzenlenen metinlerin tümünün üç ayrı liste halinde ve her listenin

toptan Millet Meclisinde oylanmaları gerektiği öne sürülerek, 1803 sayılı Af

Kanunu hakkında bu yolda işlem yapılmıyarak maddelerin ayrı ayrı oya sunulmuş

olmaları, Anayasaya aykırılık nedeni sayılmış ve iptal kararı bu gerekçeye

dayandırılmıştır.

Bu görüş, Anayasanın, hem 92. maddesine, hem de temel ilkelerine aykırı bulunmaktadır.

İptal kararının dayandırılması gereken düşünceler ise 2.7.1974 ve 28.11.1974 günlü ve (1974/19-1974/31), (1974/39-1974/51) sayılı Anayasa Mahkemesi kararlarına ilişkin karşıoy yazılarımda genişliğine belirtilmiş olduğundan tekrarı gereksiz bulunmuştur. (Resmî Gazete- günler: 12.7.1974, 29.1.1975; sayılar: 14943: S.9-12; 15133: S.19-20)

Söz konusu karşıoy yazılarımda açıklanan nedenlerle bu kararın gerekçesine katılmıyorum.

Üye

Fahrettin ULUÇ

KARŞIOY YAZISI

21.1.1975 günlü ve 15125 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Mahkememizin 1974/34-50 sayılı kararına ilişkin karşıoy yazımın 2 numaralı bendinde açıkladığım gerekçelerle, çoğunluğun iptale ilişkin görüşlerine karşıyım.

Üye

Muhittin GÜRÜN

KARŞIOY YAZISI

Sanık yakalanıp sorguya çekilmediği için, suç niteliğini saptamak ve bir ceza uygulamasına girişmek, kesinlikle, olanaksızdır.

Açıklanan durumda, anayasal denetime geçebilmenin ön koşullarından Anayasa’nın 151. maddesiyle belirlenen “uygulanacak kanun” unsurunun gerçekleşmesinden söz edilemiyeceği gibi itiraza konu edilen 1803 sayılı Yasanın 2/B maddesi hükmünün uygulanmasını aynı kanun 18. maddesi de önler.

Üye

Ahmet Salih ÇEBİ

Üye

Nihat O.

AKÇAKAYALIOĞLU