AYM Norm Denetimi E.1977/121 K.1977/142

Resmi Gazete tarih/sayı:20.3.1978/16234

İtiraz yoluna başvuran : Tercan Sulh Hukuk Mahkemesi.

İtirazın konusu : 19/3/1969 günlü 1136 sayılı Avukatlık Kanununun Geçici 17. maddesinin, 26/2/1970 günlü, 1238 sayılı Yasa ile değişik son fıkrasının Anayasa'nın 8., 12., 31. ve 40. maddeleri hükümlerine aykırı olduğu ileri sürülerek iptali istenmiştir.

I-

OLAY

Kiralanan sekiz parça taşınmaz malın boşaltılması istemiyle Tercan Sulh Hukuk Mahkemesinde açılmış bulunan davanın duruşması sırasında, davalı, avukat ve dava vekili olmayan bir kişi tarafından temsil edilmekte iken, itiraz konusu yasa kuralı gereğince bu temsil yetkisinin 7/7/1977 günü sona erdiğini, böylece vekilsîz kaldığını belirtmiş ve 1136 sayılı Yasanın Geçici 17. maddesinin son fıkrasının Anayasa'ya aykırı olduğunu ileri sürmüştür. Bu savın ciddi olduğu kanısına varan mahkeme itiraz konusu hükmün iptali için Anayasa Mahkemesine başvurmuştur.

III-

YASA HÜKÜMLERİ

l- İptali istenen yasa kuralı;

19/3/1969 günlü, 1136 sayılı yasanın 26/2/1970 günlü, 1238 sayılı yasa ile değişik ve iptali istenen kuralı da içeren 17. maddesi şöyledir:

"Geçici Madde 17- Yargı mercileri, Cumhuriyet Savcılıkları, icra memurlukları nezdinde başkâtiplik, zabıt kâtipliği, zabıt kâtibi muavinliği yahut icra memurluğu veya yardımcılığı görevlerinden birini en az on yıl süre ile yapmış olan kimseler, bu kanunun 3. maddesi uyarınca Avukatlık mesleğine kabul için aranılan tahsil, staj ve sınav dışındaki şartları haiz olurlar ve 5. maddede yazılı engeller kendilerinde bulunmazsa, en az üç avukat veya dava vekili olmayan bir yerde, o yerin bağlı olduğu baroca tutulan listeye yazılmak şartiyle, münhasıran o yerin hukuk mahkemeleri ve icra ve iflâs dairelerinde dava ve iş takibedebilirler.

Bu kimseler, münhasıran vekâlet görevini yapabilecekleri yerde, listeye yazılma tarihinden itibaren üç ay içinde bir büro açmak zorundadırlar. Bu zorunluğa uymayanların adları listeden silinir.

Bu

Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri

Kanununun 61. maddesinin son fıkrası gereğince vekâlet görevini yapanlar,

geçmiş adalet hizmetine ait şarta bakılmaksızın, birinci fıkrada yazılı diğer

şartlara sahip oldukları takdirde, o yerin bağlı bulunduğu baroca tutulan

listeye yazılmak suretiyle, münhasıran o yerdeki hukuk mahkemeleri ve icra

iflâs dairelerinde vekâlet görevini yapmaya devam ederler. Ancak, listeden

herhangi bir suretle adlan silinenler, birinci fıkrada yazılı şartların

tamamına sahip olmadıkça bir daha listeye yazılamazlar. Bu kimseler, bu

maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay içinde listeye yazılmak için

başvurmak ve yazılma tarihinden itibaren üç ay içinde bir büro açmak

zorundadırlar. Aksi halde listeye yazılmazlar; listeye yazılmışlarsa adları

listeden silinir.

Yukarıdaki

fıkralar uyarınca vekâlet görevini yapmak hakkı o yer avukat veya dava

vekilleri sayısının üçü bulması halinde kendiliğinden sona erer. Sona erme

tarihinden itibaren üç ay içinde, ilgili şahsın aynı baro bölgesi içinde üç

avukat veya dava vekili bulunmayan başka bir yere naklederek, büro açması

halinde, listedeki kaydı nakledilen yer işaret edilmek suretiyle devam eder.

İlgili üç aylık süre içinde başka bir baroya başvurduğu taktirde, dosyası

getirilmek suretiyle başvurduğu baronun listesine kaydı yapılıp ayrıldığı

baronun listesinden de adı silinerek vekâlet görevine devam eder. Üç aylık süre

içinde aynı baro bölgesindeki başka bir yere nakil yapılarak büro açılmaması

veya bu süre dolmadan başka bir baroya nakil için başvurulmaması halinde

ilgilinin adı listeden silinir.

Geçici 13. maddenin listeye yazılma için yapılacak başvurma ile ilgili ikinci fıkrası hükmü bu kimseler hakkında da kıyasen uygulanır.

Listeyle ilgili olup, Geçici 13. maddenin son fıkrasında gösterilen hususlar ve bu maddeye göre vekâlet görevini ifa edeceklere verilecek yetki belgesinin neleri ihtiva eyliyeceği (182.) maddede yazılı yönetmelikte gösterilir.

Bu kanunun ikinci, dördüncü, beşinci, yedinci, sekizinci, dokuzuncu, onbirinci ve onikinci kısmı ile, 49, 57, 58, 59, 60, 61, 62 ve 65. maddeleri dışında kalan hükümleri bu maddenin kapsamına giren kimseler hakkında da kıyasen uygulanır.

Baro giriş ve yıllık kesenekleri bu maddenin kapsamına giren kimselerden alınmaz.

Bu maddenin üçüncü fıkrası 7 Temmuz 1977 tarihinde yürürlükten kalkar.

(Düstur 5. Tertip, Cilt 8, Sayfa 1752; Aynı Tertip Düstur, Cilt 9, Sayfa 698)

2- İtirazın dayandığı Anayasa kuralları: Madde 8- Kanunlar Anayasa'ya aykırı olamaz.

Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve kişileri bağlıyan temel hukuk kurallarıdır.

Madde 12- Herkes, dil, ırk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ayırımı gözetilmeksizin, kanun önünde eşittir.

Hiç bir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.

Madde 31- Herkes, meşru bütün vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak, iddia ve savunma hakkına sahiptir.

Hiç bir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.

Madde 40- Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir. Özel teşebbüsler kurmak serbesttir.

Kanun, bu hürriyetleri ancak kamu yararı amacıyla sınırlayabilir.

Devlet özel teşebbüslerin millî iktisadın gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlıyacak tedbirleri alır.

IV.

İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi, 20/10/1977 gününde Kani Vrana, Şevket Müftügil, Halit Zarbun, Ziya Önel, Abdullah Üner, Şekip Çopuroğlu, Fahrettin Uluç, Muhittin Gürün, Lûtfi Ömerbaş, Ahmet Erdoğdu, Hasan Gürsel, Ahmet Salih Çebi, Adil Esmer, Nihat O. Akçakayalıoğlu ve Ahmet H. Boyacıoğlu'nun katılmalarıyla içtüzüğün 15. maddesi uyarınca yaptığı ilk inceleme toplantısında, dosyanın eksiği bulunmadığından işin esasının incelenmesine oybirliğiyle karar vermiştir.

V.

ESASIN İNCELENMESİ

İşin esası hakkındaki rapor, Tercan Sulh Hukuk Mahkemesinin başvurma kararı ve ekleri, iptali istenen yasa kuralı, Anayasa'ya aykırılık savına dayanak gösterilen Anayasa hükümleri, bunlara ilişkin gerekçeler ve başka yasama belgeleri ve konu ile ilgili öteki metinler okunduktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü :

19/3/1969 günlü, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 1. ve 2. maddelerinde avukatlığın niteliği ve ereği şöyle belirlenmiştir :

Avukatlık

bir kamu görevidir; amacı da, hukuksal ilişkilerin düzenlenmesine, her türlü

hukuksal sorun ve anlaşmazlıkların adalete ve haklılığa uygun olarak

çözülmesine ve genellikle hukuk kurallarının tam olarak uygulanması konusunda

yargı kuruluşları ve hakemlerle kamusal ve özel kurul ve kurumlara yardım

etmektir. Bu amacın gerçekleşmesi için avukat, hukukla ilgili bilgi ve

deneylerini adalet işlerine ve toplumu oluşturan kişilerle tüzel kişilerin

yararlanmasına sunar. Bir toplumun hukuksal düzeninde böylesine önemli görev

yapmak durumunda olan avukatın, yüklendiği görevi yerine getirebilecek nitelik

ve yeterlikte olması kendiliğinden ortaya çıkar. Nitekim 1136 sayılı Yasanın,

3. maddesi bu amaçla düzenlenmiştir. Bu madde şöyledir:

"Madde 3- Avukatlık meslekine kabul edilebilmek için;

a) Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olmak,

b) Türk hukuk fakültelerinin birinden mezun olmak veya yabancı bir memleket hukuk fakültesinden mezun olup da Türkiye Hukuk Fakülteleri programlarına göre noksan kalan derslerden başarılı sınav vermiş bulunmak:

c) Avukatlık stajını tamamlayarak staj bitim belgesi almış bulunmak,

d) Avukatlık sınavını başarmış olmak,

e) Levhasına yazılmak istenilen baro bölgesinde ikametgâhı bulunmak.

f) Bu Kanıma göre avukatlığa engel bir hali olmamak gerekir."

Yasa koyucu, 1136 sayılı Avukatlık Yasasının bu koşulları yanında ayrıca, hâkimlik, savcılık ve bunların yardımcılıklarında, bu sınıflardan sayılan hizmetlerde, yargısal görev yapan belirli yerlerde ve kimi hukuk müşavirliklerinde, üniversiteye bağlı fakülteler hukuk bilimi dersleri profesörlük ya da doçentliklerinde en az dört yıl süre ile çalışanların, ayrıca avukatlık stajı yapma ve sınavda başarı gösterme koşulları aranmaksızın, avukatlık yapabilecekleri ilkesini koymuştur.

1136 sayılı Yasa, avukatlık uğraşı için çok önemli saydığı kuralları 4. maddesinde şöyle belirlemiştir.

"Madde 4- Adlî ve Askerî Hâkimlik ve Savcılıkta, Anayasa Mahkemesi aslî ve geçici raportörlüklerinde ve Danıştay dava daireleri başkan ve üyelikleriyle Başkanunsözcülüğü, kanun sözcülüğü ve bu daireler başyardımcılıkları ve yardımcılıklarında veya kuruluşlarında avukat bulunan bakanlıklar ve katma bütçe ile yönetilen genel müdürlükler hukuk müşavirliği görevlerinde veyahut üniversiteye bağlı fakülteler hukuk ilmi dersleri profesörlük veya doçentliklerinde yahut Hâkimler Kanununa göre hâkimlik veya savcılık sınıflarından sayılan hizmetlerde en az dört yıl süre ile hizmet etmiş olanlar 3 üncü maddenin (c) ve (d) bendlerinde yazılı kayıtlardan vareste tutulurlar.

Yabancılardan

Türk uyruğuna kabul olunanlardan yabancı bir hukuk fakültesinden mezun olup da

geldikleri yerlerde beş yıl süre ile mahkemelerin her derecesinde avukatlık

etmiş ve avukatlığı meslek edinmiş bulunanlar, 3 üncü maddenin (b) bendinde

yazılı olduğu şekilde Türkiye hukuk fakülteleri programlarına göre noksan kalan

derslerden usulüne uygun olarak yapılan sınavı başarıyla vererek tasdikname

almış ve ayrıca Türkçeyi iyi bilir oldukları da bir sınavla anlaşılmış

bulunursa, 3 üncü maddenin (c) ve (d) bentlerinde yazılı kayıtlardan vareste

tutulurlar. Birinci fıkrada gösterilenlerin baro levhasına yazılmasında, 17 nci

maddenin (l )ve (2) nci bentlerinde yazılı belgelerden başka sicil özetlerinin

onanmış bir örneğinin de verilmesi gereklidir."

1136 sayılı Yasanın öngördüğü bu koşullar, avukatlık uğraşının kamu görevi olarak toplumdaki önemi nedeniyle avukat olabilmede özel nitelik aranmasını zorunlu kılmıştır. Hukuksal ilişkilerin düzenlenmesinde, her türlü hukuksal sorun ve anlaşmazlıkların adalete ve haklılığa uygun olarak çözülmesinde görev ve sorumluluk alan, yargı kuruluşlarına, hâkimlere, özel ve kamusal kurul ve kurumlara yardım eden bir ödevlinin yeteneği, kişiliği ve yeterliği bakımlarından üstlendiği işleri başarmaya elverişli niteliklerle donatılmış olmasını, çağdaş hukuk düzeninde olduğu gibi Türk hukuku da kabul etmiştir.

Öte

yandan yasal nitelikleri bulunan avukat azlığı karşısında ülke gereksinmeleri

gözönünde tutularak, 18/6/1927 günlü, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri

Kanununun 61. maddesinde avukat olmayanların da vekâlet görevini alabilmeleri

öngörülmüş, bu amaçla maddenin son fıkrasına : "Baro teşekkül etmeyen ve

birinci fıkra veçhile dava vekili bulunmayan mahallerde herkes dilediği kimseyi

tevkil edebilir." kuralı konulmuştur. Ancak bu kolaylık 19/3/1969 günlü,

1136 sayılı Avukatlık Kanununun Geçici 17. maddesiyle daha sınırlı koşullar

altında ve dört yıl süre ile geçerliliğini korumuş iken, öngörülen süre

26/2/1970 günlü, 1238 sayılı Yasa ile 7 Temmuz 1977 gününe kadar uzatılmış ve

bundan böyle üç avukat veya dava vekili bulunmayan yerlerde herkesin avukat gibi

yargı yerlerinde görev yapabilmesi olanağı ortadan kalkmıştır. Aslında 1136

sayılı Yasanın 194. maddesiyle, 1086 sayılı Yasanın 61. maddesi "Davaya

vekâlet deruhte etmesine kanunen imkân bulunmayan vekil mahkemeye kabul

olunmaz. Bu takdirde, mahkemeye kabul edilmeyen vekilin müvekkiline,

keyfiyetten bahisle, bir defaya mahsus olmak üzere re'sen davetiye

gönderilir" biçiminde değiştirilmiştir.

Geçici

17. maddenin birinci fıkrasında, avukat niteliği bulunmamakla birlikte kimi

yasal koşulları taşıyan kişilerin bu özel durumları bakımından en az üç avukat

veya dava vekili olmayan bir yerde o yerin görevli mahkeme ve icra ve iflâs

dairelerinde davalara girip iş görebilecekleri kuralı konmuştur. Yargı yerleri,

Cumhuriyet Savcılıkları, icra memurluklarında başkâtiplik, zabıt kâtipliği,

zabıt kâtibi yardımcılığı ya da icra memurluğu veya yardımcılığı görevlerinden

birini en az on yıl süre ile yapmış olan kimseler, 1136 sayılı Yasanın

avukatlık uğraşına alınma için aradığı öğrenim, adaylık ve sınav dışındaki

koşulları elde etmiş ve avukatlığa yasal engelleri de bulunmamış ise, öteki

yasal koşullar da gerçekleştiği takdirde, bu işleri yapabileceklerdir.

Davalının mahkemeye verdiği dilekçede, 1136 sayılı Yasanın Geçici 17. maddesinin 26/2/1970 günlü, 1238 sayılı Yasa ile değişik son fıkrasının Anayasa'ya aykırı olduğunu ileri sürmesi ve mahkemece bu sav ciddi görülerek, söz konusu son fıkranın Anayasa'nın 8., 12., 31. ve 40. maddelerine aykırı olduğu kanısına varılması nedeniyle itiraz yoluna başvurulmuş bulunduğundan ilk incelemede verilen karar gereğince 1136 sayılı Yasanın Geçici 17. maddesi son fıkrasının Anayasa hükümlerine uygunluğunun incelenmesi gerekli görülmüştür.

İiraz konusu son fıkranın Anayasa'nı8., 12., 31. ve 40. maddelerine aykırı bulunduğu ileri sürüldüğünden inceleme bu maddeler açısından ayrı ayrı yapılacaktır.

A-

Anayasa'nın 8. maddesi açısından inceleme:

Ülkemizde

vekâlet işleri, arzuhalcilik adı altında, yasal bir düzen içine almamadan

yapılagelmekte idi. Bunun başlıca nedeni de, avukatlık yapacak nitelikteki

kişilerin azlığı idi. Oysa bugün, çağdaş uygarlık düzeyinde belli bir aşamaya

ulaşmış ve gereksinimi karşılayabilir avukat sayısına sahip olmuş bulunan

ülkemizde artık yasa koyucunun, yasal anlamıyla avukat niteliğini taşımayan

kişileri bu işten uzaklaştırmak istemesini doğal karşılamak gerekir. Bundan

başka, bugünkü kamu ve hukuk düzenleri bakımından bu durum zorunlu olma

niteliğini de kazanmıştır. Kamu düzeninin söz konusu olduğu yerde, bu düzenin

kurulması ve işlerliğe konulması, belirli kişi ya da toplulukların çıkarları

için değil, öncelikle kamu yararı açısından düşünülmesi gerekir. Yurttaşların

yargı yerlerinde hak arama yoluna başvurmaları halinde, adalete ve hak dağıtan

yargı gücüne inanç ve güven sağlanması, kamu yararı ilkesinin başta gelen

koşullarından biridir. Hele, uzmanlık, bilgi ve yetenek isteyen konularda

yurttaşa hak aramada yol gösterecek yetenekli kişilerin yardımcı olmaları kamu

yararının amacıdır. Hak arama işlevi de, Hukuk Fakültesinde öğrenim görmüş

kişilerin çaba ve katkılarıyla yürür. Bu nedenle Hukuk Fakültesini bitirmemiş,

stajını yapmamış veya yasada belirtilen görevlerde bulunmamış kimselerin, yargı

yerlerinde ve hak arama işlerinde çalıştırılmaları kamu düzeni ve kamu yaran

ilkesini temelinden sarsan bir neden olarak düşünülmelidir. Yasa koyucu da 1136

sayılı Yasanın 1238 sayılı Yasa ile değiştirilmiş bulunan geçici 17. madesini

bu amaçla yürürlüğe koymuş, belli bir Öğrenim görmemiş kimseleri hak arama

alanında çalışmaktan uzaklaştırarak kamu yararının gereklerini sağlamaya

çalışmıştır.

Açıklanan bu nedenlerle itiraz konusu kural, Anayasa'nın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkelerini belirleyen 8 inci maddesine aykırı değildir.

B-

Anayasa'nın 12. maddesi açısından inceleme:

Anayasa'nın, eşitlik ilkesini belirleyen 12. maddesinde : (Herkes, dil, ırk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ayırımı gözetilmeksizin, kanun önünde eşittir.

Hiç

bir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.) kuralı yer

almıştır. Bu kurala göre, gördükleri hizmetin özellikleri ve ayrıntıları

birbirinin özdeşi ya da benzeri olan kişiler arasında herhangi bir ayırım

yapılamaz. Hizmetin özelliği ve o hizmetin aradığı nitelik ve koşullar

nedeniyle yapılan ayırım, Anayasa'nın eşitlik ilkesine ters düşen hallerden

değildir. 1136 sayılı Yasanın koyduğu eğitim ve öğrenim koşutlarını yerine

getirmeyen bir kişinin, bu koşullara göre yetişmiş ve avukat olma hakkını

kazanmış bir kişi ile özdeş hakka erişeceği kabul edilseydi, Anayasa'nın 12.

maddesine aykırı bir durumun ortaya çıktığından söz edilebilirdi. Dava konusu

olayda ise, böyle bir durumun varlığı öne sürülemez. Bu nedenle itiraz konusu

kural Anayasa'nın 12. maddesine aykırı değildir.

C-

Anayasa'nın 31. maddesi açısından inceleme: Anayasa'nın "Hak Arama Hürriyeti" başlığı altında düzenlenmiş bulunan 31. maddesi; herkesin, yasal, hukuk düzenine uygun bütün araç ve yollardan yararlanarak yargı yerleri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma hakkına sahip olduğunu belirlemiş bulunmaktadır. Yurttaşın vekâletini alarak onun adına davasını yürüten kimsenin bu hizmetin gereklerini yerine getirebilecek nitelikte olması, hak arama özgürlüğünü engelleyici değil, tersine daha güvence veren bir biçimde gerçekleşmesini amaçlamaktadır. Bu nedenle itiraz konuşu hüküm, Anayasa'nın 31. maddesinin birinci fıkrasında yer alan ilkeye aykırı değildir.

Ç-

Anayasa'nın 40. maddesi açısından inceleme: Anayasa'nın 40. maddesinin birinci fıkrasında; herkesin çalışma ve sözleşme özgürlüğü olduğu, her alanda bir uğraşı seçebilme ve o dalda ekonomik girişimlerde bulunma özgürlüğünün bulunduğu belirtilmekte ve ikinci fıkrasında da kanunun bu özgürlükleri ancak kamu yaran amaciyle sınırlayabilceği hükmüne yer verilmektedir. İptali istenen ve avukatlık yapabilme koşullarını haiz olmayan, kişilerin vekâlet işini yapmalarını yasaklayan kanun hükmünün kamu yaran amacına dayandığı yukarıda (A) bölümünde yeterince açıklanmıştır. Bu nedenlerle itiraz konusu hükmün Anayasa'nın 40. maddesinde yer alan ilkelere aykırı olduğu kabul edilemez.

Yukarıda açıklanan gerekçeler 19/3/1969 günlü, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun Geçici 17. maddesinin 26/2/1970 günlü, 1238 sayılı Yasa ile değişik son fıkrası hükmünün Anayasa'nın 8., 12., 31. ve 40. maddelerine aykırı olmadığını yeterince göstermektedir, itiraz konusu hükmün Anayasa'nın öteki hükümlerine de aykırılığı saptanamamıştır. O halde itiraz, belirtilen nedenlerle reddedilmelidir.

Şevket Müftügil, Muhittin Gürün, Nihat O. Akçakayalıoğlu ve Ahmet H. Boyacıoğlu bu görüşe katılmamışlardır.

VI-

SONUÇ

19/3/1969 günlü, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun Geçici 17. maddesinin 26/2/1970 günlü, 1238 sayılı Yasa ile değişik son fıkrasında yer alan hükmün Anayasa'ya aykırı olmadığına, itirazın reddine, Şevket Müftügil, Muhittin Gürün, Nihat O. Akçakayalıoğlu ve Ahmet H. Boyacıoğlu'nun karşıoylariyle ve oyçokluğuyla;

20/12/1977 gününde karar verildi.

Başkan

Kâni Vrana

Başkanvekili

Şevket Müftügil

Üye

Abdullah Üner

Üye

Ahmet Koçak

Üye

Şekip Çopuroğlu

Üye

Fahrettin Uluç

Üye

Muhittin Gürün

Üye

Lütfi Ömerbaş

Üye

Ahmet Erdoğdu

Üye

Hasan Gürsel

Üye

Ahmet Salih Çebi

Üye

Adil Esmer

KARŞIOY

YAZISI

Konuyu değerlendirmek ve sağlıklı bir sonuca varabilmek için mevzuatın kısaca gözden geçirilmesinde yarar vardır.

I. 18 Haziran 1927 günlü, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 61. maddesinde "Vekil baroda resmen mukayyet bulunan avukatlardan ve baro teşekkül etmeyen yerlerde en aşağı üç dava vekili varsa bunlardan intihap edilmek lâzımdır.

Birinci fıkra mucibince avukat veya dava vekili olmayan vekil müvekkili namına esnayı muhakemede hazır olsa bile muhakeme gıyaben icra olunarak hüküm verilir.

Şu kadar ki, şifahi usulü muhakemeye tabi olan işlerde bu kaide cari değildir.

Baro

teşekkül etmeyen ve birinci fıkra veçhile dava vekili bulunmıyan mahallerde

herkes dilediği kimseyi tevkil edebilir" hükmü yer almakta idi. 19/3/1969

günlü, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 194. maddesi, sözü edilen 61. maddeyi

"Davaya vekâlet deruhte etmesine kanunen imkân bulunmıyan vekil mahkemeye

kabul olunmaz. Bu takdirde, mahkemeye kabul edilmeyen vekilin müvekkiline,

keyfiyetten bahisle, bir defaya mahsus olmak üzere re'sen davetiye

gönderilir." biçiminde' değiştirmiştir. Öte yandan 1136 sayılı Yasanın

geçici 17. maddesiyle de, en az üç avukat veya dava vekili bulunmayan

yerlerdeki hukuk mahkemeleriyle icra ve iflâs dairelerindeki dâva ve işlerin

kimler tarafından takibedilebileceği ve bunun yöntemi kurala bağlanmıştır.

Bu madde hükmüne göre, yargı mercileri, cumhuriyet savcılıkları, icra memurlukları yanında başkâtiplik, zabıt kâtipliği, zabıt kâtibi muavinliği yahut icra memurluğu veya yardımcılığı görevlerinden birini en az on yıl süre ile yapmış olanlar, Avukatlık Yasasının 3. maddesi uyarınca Avukatlık mesleğine kabul için aranan tahsil, staj ve sınav dışındaki koşulları taşımaları ve 5. maddede yazılı engellerin de kendilerinde bulunmaması halinde en az üç avukat veya dava vekili olmıyan yerlerde ve o yerin bağlı olduğu baroca tutulan listeye yazılmak koşulu ile, yalnız o yerin hukuk mahkemelerinde ve icra ve İflâs dairlerinde dava ve iş takip edebilme yetkisini kazanabileceklerdir.

Geçici 17 .madde ayrıca, Avukatlık Yasasının yürürlüğe girmesinden önce 1086 sayılı Yasanın 61. maddesi uyarınca, üç avukat veya dava vekili bulunmıyan yerlerde vekâlet görevi yapmakta olanları da yeni kurallara bağlamış, kanunun öngördüğü nitelikleri ve koşullan taşıyan bu gibi kimselerin de, belli çerçeve içinde vekâlet görevi yapmalarına olanak tanımıştır.

Geçici

17. maddenin bu yoldaki düzenlemeyi getiren üçüncü fıkrası, Avukatlık Yasasının

yürürlüğe girdiği tarihten önce, 1086 sayılı Yasanın 61. madesinin son fıkrası

gereğince vekâlet görevini yapmakta olanların, geçmiş adalet hizmetine ait

koşula bakılmaksızın maddenin birinci fıkrasında yazılı koşullan taşımaları

halinde, o yerin bağlı bulunduğu baroca tutulan listeye yazılmak yolu ile ve

yalnız o yerdeki hukuk mahkemelerinde ve icra ve iflâs dairelerinde vekâlet

görevi yapabilmelerini öngörmüştür. Her iki fıkra hükmü gereğince vekâlet

görevi yapanların bu görevlerinin o yere üç avukat ya da dava vekilinin gelmesi

ile sona ereceği ve bu gibilerin yasaca saptanan süre içinde aynı baro bölgesi

içinde olan ve üç avukat veya dava vekili bulunmıyan bir yere naklederek büro

açmaları halinde ve listedeki kaydına da naklettiği yer işaret edilmek

suretiyle göreve devam edebilecekleri maddede belirtilmiştir. Bundan başka

Geçici 17. maddenin son fıkrasında, 1086 sayılı Yasadan ve bu yasanın 61. maddesinden

yararlanarak Avukatlık Yasasının yürürlüğe girdiği tarihte vekâlet görevi

yapmakta olup da yeni duruma intibakını sağlayanlara ilişkin hükümlerin,

Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten 4 yıl sonra yürürlükten kalkacağı kurala

bağlanmıştır.

1136 sayılı Avukatlık Yasasının Geçici 17. maddesinin son fıkrası, 26/2/1970 günlü, 1238 sayılı Yasanın 4. maddesiyle "Bu maddenin üçüncü fıkrası 7 Temmuz 1977 tarihinde yürürlükten kalkar" biçiminde değiştirilmiş ve yerel mahkeme bu kuralın Anayasa'ya aykırı olduğu savında bulunmuştur.

II.

1136 sayılı Avukatlık Kanununun öngördüğü ilke ve kurallara göre; avukatlık,

bir kamu hizmetidir, bağımsız ve bağlantısız yerine getirilen bir uğraşıdır.

Avukatlık bir kamu hizmeti olunca bu hizmetin topluma ve o toplumu, oluşturan

kişilere en yararlı hale getirilebilmesi ve bundan en yüksek yararın

sağlanabilmesi, bu kamu hizmetinin düzenlenmesi gereğini ortaya koymuştur. Kamu

hizmetlerini düzenleyen yasaların ve sözgelimi Avukatlık Yasasının, kimi haklar

ve ödevler karşısında kimi yasaklara ve sınırlamalara da yer vermesini doğal ve

olağan saymak gerekir. Ekonomik, sosyal ve coğrafi nedenler yüzünden ülkenin

kimi yörelerine kamu hizmeti olan avukatlık görevi ulaşamamışsa ve bu yörede

bulunan yurttaşlar bu kamu hizmetinden yararlanamıyarak savunma haklarını

kullanamaz duruma düşürülmüşlerse, o kamu hizmetinin iyi işlediği ve kamunun

gereksinmelerine yöneltildiği öne sürülemez. Şayet yasal düzenlemeler,

yurttaşlardan bir bölümünün bu gibi hizmetlerden yararlanmalarını engeller nitelikte

ise, başka bir anlatımla kamu hizmetinin üç avukat veya dava vekili bulunmayan

yerlere ulaşmasını güçleştiriyor ve böylece hakkın özünü zedeliyorsa, bu tür

düzenlemeleri de Anayasa'ya uygun görmeye olanak yoktur. Gerçekten Avukatlık

hizmetinin, hukukî ilişkilerin düzenlenmesinde ve her türlü hukukî sorun ve

anlaşmazlıkların adalete ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesinde ve

genellikle hukuk kurallarının noksansız bir biçimde uygulanması hususunda yargı

organlarının, hâkimlerin, resmî ve özel kurul ve kurumların yardımlarına etkin

bir biçimde sunulabilmesi, bu hizmetin kamu yararına uygun olarak işlerliğinin

sağlanmasıyla olanak kazanır.

III.

1086 sayılı Yasanın 61. maddesinin son fıkrası, ülkedeki koşulların ortaya

koyduğu bir zaruretin sonucu olarak bu yasada yerini almıştır. 1136 sayılı

Avukatlık Kanunu da bu zorunluğu duymuş, üç avukat veya dava vekili bulunmayan

yerlerde oturan yurttaşların kamu hizmetinden yararlanmaları ereğini güden

geçici nitelikte iki grup önlem getirmiştir. Bunlar Geçici 17. madde ile

düzenlenmiştir. Ülkemizin ekonomik, sosyal ye coğrafi sorunları kimi kamu

hizmetinde olduğu gibi avukatlık hizmetinde de yurdun belli yörelerinde

dengesiz bir yığınlaşma oluşturmuş ve bunun doğal sonucu olarak da bazı

yerlerde bu hizmetten yararlanma olanağı eylemi olarak ortadan kalkmış

bulunmaktadır. Geçici 17. maddenin birinci fıkrası, bu durumu ortadan kaldırmak

için ve üç avukat veya dava vekilinin oralarda göreve başlamasına kadar Kamu

hizmetinden yararlanmayı erek edinen bir düzenleme getirmektedir.

Yasanın yürürlüğe konulduğu sırada bu düzenlemenin dahi yetersiz kalacağını düşünen ve gören Yasa Koyucu, bu gibi yerlerde kamu hizmetinin etkin bir biçimde işlemesine kadar, Avukatlık Kanununun yürürlüğe girdiği tarihte 1086 sayılı Yasanın 61. maddesi uyarınca vekâlet görevini sürdürmekte olanlardan da yararlanmayı öngörmüş ve maddenin üçüncü fıkrası ile bunları yeni bir düzenlemeye tâbi tutmuştur.

Bu

gibi yerlerde üç avukatın göreve başlaması şöyle dursun Geçici onyedinci

maddenin birinci fıkrasında yazılı olanların dahi buralardaki gereksinmeleri

karşılayacak bir düzeye ne 1136 sayılı kanunun yürürlüğe girdiği günden dört

yıl sonra ve ne de 1238 sayılı Yasanın benimsediği 7 Temmuz 1977 gününde

ulaşamamış olması olgusu sözü edilen maddenin üçüncü fıkrasının yasada

belirtilen tarihte yürürlükten kaldırılmasını Anayasa'ya açıkça aykırı bir

duruma düşürür. Nitekim başvurma yazısında mahkemenin yargı çevresinde bir

avukat bulunduğu açıkça belirtilmektedir. Kaldı ki, Avukatlık Yasasının temel

felsefesi karşısında Geçici 17 .maddenin üçüncü fıkrası hükmünün, ülke

gerçekleri karşısında haksız olduğu da öne sürülemez.

Olayda davalı sözü edilen düzenlemeyi yürürlükten kaldıran kural yüzünden mahkemede savunmasız kaldığını sızlanarak belirtmiş, başka bir anlatımla kamu hizmetinden yararlanmasını bu hükmün engellediğini açıklamıştır.

O. Akçakayalıoğlu

Üye

Ahmet

H. Boyacıoğlu

Üye

Necdet Darıcıoğlu

Başkanvekili

Şevket Müftügil

Üye

Muhittin Gürün

Üye

Nihat

O. Akçakayalıoğlu

Üye

Ahmet

H. Boyacıoğlu