AYM Norm Denetimi E.1979/38 K.1980/11

Esas sayısı:1979/38

Karar sayısı:1980/11

Karar günü:29/1/1980

Resmi Gazete tarih/sayı:15.5.1980/16989

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN

Adana - Kahramanmaraş - Gaziantep- Adıyaman İlleri Sıkıyönetim Komutanlığı Askeri Mahkemesi.

İTİRAZIN KONUSU

4/4/1929 günlü, 1412 sayılı "Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'na 5/3/1973 günlü, 1696 sayılı Yasayla eklenen "Ek Madde 2" nin Anayasa'nın 2., 12., 31. ve 33. maddelerine aykırı olduğu öne sürülmüş ve iptaline karar verilmesi istenmiştir.

I- OLAY

Sanıkların Anayasa'nın tamamını değiştirmeyi amaçlayarak silâhlı

çete oluşturdukları ve çete üyesi olmayan öteki sanığın kira ile oturduğu evi

çalışma yerlerinden biri olarak kullandıkları, olay günü, sağladıkları araç ve

gereçlerle burada patlayıcı madde yaptıkları sırada bu maddenin ansızın

patladığı savını taşıyan Adana - Kahramanmaraş - Gaziantep - Adıyaman İlleri

Sıkıyönetim Komutanlığı Asker; Savcılığının 28/5/1979 günlü, 1979/401 - 163

sayılı iddianamesiyle kamu davası açılarak, patlama sırasında yaralanan ve olay

yerinde yaralı olarak ele geçirilen iki sanığın Türk Ceza Yasasının 146.

maddesinde yazılı cümrü işlemek için silâhlı çete kurmak ve "ait olduğu

merciden ruhsat almaksızın" patlayıcı madde yapmak suçlarından aynı

Yasanın 168., 264., 31. ve 33. maddeleri, patlayıcı madde yapanlara yataklık

eden öteki sanığın da adı geçen Yasanın 296. maddesi uyarınca

cezalandırılmaları istenmiştir.

İddianamede ayrıca, Türk Ceza Yasasının 168., 264., 31. ve 33. maddeleri uyarınca cezalandırılmaları istenen "gizli çete" üyesi sanıkların, 1412 sayılı Ceza Yargılamaları Yöntemi Yasasına 5/3/1973 günlü 1696 sayılı Yasayla eklenen "Ek Madde 2" nin buyurucu hükümlerine göre, üyelik olgusunun "aksini ispat yükümlülüğü" nden de söz edilmiş bulunmaktadır.

11/9/1979 günü yapılan duruşmada, iddianamenin Askeri Savcı tarafından okunup açıklanmasından sonra, sanıklardan birinin avukatı söz alarak "Ek Madde 2" nin Anayasa'ya aykırı olduğunu öne sürmüş ve Anayasa'nın Başlangıcı ile 2., 9., 11., 31. ve 33. maddelerine aykırılık nedenlerini ayrıntılariyle açıklayan 11/9/1979 günlü iki dilekçe sunmuştur.

Aynı oturumda söz alan avukatlardan biri de, kendisinden önce konuşan avukatın açıkladığı Anayasa'ya aykırılık savlarına tümüyle katıldığını belirttikten sonra, "Ek Madde 2" nin ayrıca Anayasa'nın 12. maddesine de aykırı olduğunu ileri sürmüştür.

Savunma avukatlarının istekleri ve bu isteklerin dayanağını

oluşturan görüşler doğrultusunda inceleme yapmak ve düşüncesini ayrıntılı

olarak bildirmek üzere önel isteyen Askeri Savcı, 26/9/1979 günlü oturumda;

"Ek Madde 2" nin uygulanıp uygulanmayacağının bu aşamada

bilinmediğini, sözü edilen maddede belirlenen durumlar kanıtlarıyla ortaya

konulduğunda "ispat yükümlülüğü" nün sanıklara yüklenebileceğini,

bakılmakta olan davada uygulanması şimdilik söz konusu olmayan bir maddenin

iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulamayacağını, uygulanma olanağı bulunsa

bile "Ek Madde 2" ile "mücerret sanığa ispat yükümlülüğü

yüklenmemekte, ancak maddede belirtilen hususların gerçekleşmesi halinde ispat

zorunluğu getirilmekte..." olduğu için bu maddenin Anayasa'ya aykırı

sayılamayacağını bildirmiştir.

öne sürülen savları, Anayasa'nın 2., 12., 31. ve 33. Maddeleri yönünden ciddi bulan mahkeme, aynı oturumda, itiraz konusu maddenin iptali için Anayasa'nın değişik 151/1. maddesi uyarınca Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar vermiştir.

III- YASA METİNLERİ

1- 4/4/1929 günlü, 1412 sayılı "Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu" na 5/3/1973 günlü, 1696 sayılı Yasayla eklenen "Ek Madde 2", 15 Mart 1973 günlü, 14477 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan metne göre şöyledir:

"Ek Madde 2. Kanun dışı vücuda getirilen veya kanuna aykırı faaliyetleri sebebiyle yargı mercilerince kapatılan dernek veya siyasî parti gibi kuruluşlara üye olunması suç sayılan hallerde bu nitelikteki bir kuruluşun;

1. Bir görevlisi gibi hareket eden,

2. Adına bir emir veren veya tavsiyede bulunan veya bildiri çıkaran veya demeç veren yahut haber taşıyan,

3. Yararına herhangi bir kimseye aidat veya diğer bir nam altında yardım eden veya yardım taahhüdünde bulunan,

4. Yardım veya yardım taahhüdü toplayan,

5. Bir komitesi, kolu veya hücresinin birkaç toplantısına katılan veya orada hazır olan,

Kimse, aksini ispat edemedikçe o kurulun üyesi sayılır."

2- Dayanılan Anayasa kuralları:

"Madde 2.-Türkiye Cumhuriyeti, insan haklarına ve Başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, milli, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk devletidir."

"Madde 12.- Herkes, dil, ırk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ayırımı gözetilmeksizin, kanun önünde eşittir.

Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz."

"Madde 31.- Herkes, meşru bütün vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde dâvacı veya dâvalı olarak, iddia ve savunma hakkına sahiptir.

Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki dâvaya bakmaktan kaçınamaz."

"Madde 33.- Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilinden dolayı cezalandırılamaz.

Cezalar ve ceza tedbirleri ancak kanunla konulur.

Kimseye, suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.

Kimse, kendisini veya kanunun gösterdiği yakınlarını suçlandırma sonucu doğuracak beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz.

Ceza sorumluluğu şahsîdir.

Genel müsadere cezası konulamaz."

IV- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğünün 15. maddesi uyarınca Şevket Müftügil, Ahmet H. Boyacıoğlu, Ahmet Erdoğdu, Osman Tokcan, Rüştü Aral, Muammer Yazar, Âdil Esmer, Nihat O. Akçakayalıoğlu, Nahit Saçlıoğlu, Hüseyin Karamüstantikoğlu, Kenan Terzioğlu, Necdet Darıcıoğlu, İhsan N. Tanyıldız, Bülent Olçay ve Yekta Güngör Özden'in katılmalarıyle 13/11/1979 gününde yapılan ilk inceleme toplansında, "dosyanın eksiği bulunmadığından, işin esâsının incelenmesine" oybirliğiyle karar verilmiştir.

V- ESASIN İNCELENMESİ

İşin esasına ilişkin rapor, başvurma kararı ile ekleri, iptali istenen Yasa ve dayanılan Anayasa kuralları, bunlarla ilgili gerekçeler ve öteki yasama belgeleri, konu ile ilişkisi bulunan öbür metinler okunduktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü :

A) İtiraz konusu kuralın anlamı:

Anayasa'ya uygunluk denetiminde sağlıklı bir sonuca ulaşılabilmesi için, itiraz konusu kuralın anlam ve kapsamının açık ve kesin bir biçimde belirlenmesi gerekmektedir.

Adalet Bakanlığınca hazırlanan ve Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulması Bakanlar Kurulunca 14/12/1972 gününde kararlaştırılan "1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesine ve Bu Kanuna Bazı Maddeler Eklenmesine Dair Kanun" tasarısının iptali istenen Ek 2. maddeye ilişkin gerekçesi şöyledir :

"Kanun dışı vücuda getirilen veya kanuna aykırı faaliyetleri sebebiyle yargı mercilerince kapatılan kuruluşlara kanunlarımız değişik isimler vermektedir, Meselâ; Türk Ceza Kanununun 141 ve 163 üncü maddelerinde "cemiyet", 168 inci maddesinde "silâhlı cemiyet ve çete", 171 inci maddesinde "gizlice ittifak", Cemiyetler Kanununda "dernek" ve "cemiyet", Siyasi Partiler Kanununda "Siyasi Parti" ismi altında belirtilmektedir. Tasarı ise bunları "kuruluş" olarak adlandırmaktadır.

Bu teşekküller mahiyetleri icabı kanun dışı faaliyetlerini gizli olarak yapmakta ve üyeleri de sıfatlarını saklamaktadır.

Maddede sayılan eylemler, kişinin kanun dışı kuruluşlarla olan üyelik ilişkisinin tipik örneklerini teşkil etmektedir. Bunlardan birinin varlığı sabit olduğu takdirde kişinin kuruluş üyesi olduğu kabul edilecektir. Söz gelimi, Türk Ceza Kanununun 141 nci maddesinin 5 inci bendi veya 163 üncü maddenin ikinci fıkrasında bahsedilen cemiyete yardım eden veya yardım toplayan yahut adına talimat, emir veya demeç veren kişi o cemiyetin üyesi sayılacak ve hakkında anılan bent veya fıkradaki ceza uygulanacaktır.

Şu halde ek ikinci maddede sayılan eylemler kişinin üyeliği hususunda bir nevi kanuni karine teşkil etmektedir. Ancak, bu eylemlerden birini yaptığı sabit olan kişi her türlü sübut vasıtasıyla, eyleme rağmen, kanun dışı kuruluşun üyesi olmadığını ispat etmek hakkına sahiptir. Şu cihetin de açıklanması gerekmektedir ki, bir kişinin üyelik sıfatının dış belirtisi olarak maddede sayılan eylemler haricinde kalan diğer hareketleriyle de o kişinin üyeliği ispat edilebilir.

Bu itibarla maddede sayılan eylemlerden biri sabit olsa bile sanık bu eylemin kendisinin gayri kanuni teşekkülün üyesi olduğuna delalet edemeyeceğini her türlü beyyine ile ispat edebilecek ve iddia makamı da, sanığın kuruluşun üyesi bulunduğunu ispat için, maddede, sayılan eylemlerin vücudunu ispat mükellefiyeti ile bağlı kalmayacaktır. Savunma ve iddia yargı mercii önünde delil ikamesi bakımından özgürlüklerini muhafaza etmektedirler."

Millet Meclisi Adalet Komisyonu, tasarıda yeralan Ek 2. maddeyi aynen benimsemiştir. Millet Meclisi Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında bu madde üzerinde söz alan olmamış ve madde değiştirilmeksizin kabul edilmiştir.

Cumhuriyet Senatosu Anayasa ve Adalet Komisyonu da, Millet Meclisince kabul edilen Ek 2. maddeyi olduğu gibi benimsemiştir.

Cumhuriyet Senatosu Genel Kurulunda maddeye karşı söz alan bir üye şu görüşleri dile getirmiştir :

"...Ek 2. maddenin Ceza Yargılama Usulü Kanununda yeri yoktur. İhtiyaç var ise ve gerçekten zaruret görülüyorsa, bunun yeri Ceza Kanunudur...

...Bununla da yetinilmemiştir. Şu ibarelerle bir kanunî delil getirilmiştir. Ceza Yargılama Usulünde buna da cevaz yoktur.

"Maddenin sonunda kimse, aksini ispat etmedikçe, o kurulun üyesi sayılabilir" diyor...

....... "Sen, falan hücreye dahil olmadığını ispat edeceksin" deniyor. Bu hangi demokratik ülkede görülmüştür' Kanuni delil bulacaksın ve sen, şu suçu işlemediğini ispat edeceksin. Bizim ceza mevzuatımızda aslolan, suçluluğun ispatının kamuya düşmesidir. Cumhuriyet adına savcı, sanığın o suçu işlediğini ispat etmek zorundadır, mahkeme de bu delillere dayanarak karar vermek mecburiyetindedir; ama burada öyle değil...

... Bugünkü şartlar şöyle anarşik bir ortamdayız, binaenaleyh, gelmişken bu arada şunu da çıkaralım dersek bu hukuk devleti olmaz o zaman, Türkiye, herşeyden önce büyük bir hukuk devletidir...

...Özgür insana, -sen bu suçu işlemediğini ispat edeceksin- diye mükellefiyetler yüklenmez. Bunu da burada yüklüyoruz ..." (Cumhuriyet Senatosu Tutanak Dergisi, Cilt 7, Toplantı 12, B. 19, 11/1/1973 günlü 0:1).

Adalet Bakanı ise yanıt olarak şunları söylemiştir:

"... burada ... ispat mükellefiyetini sanık olan kişiye bırakma hali mevzubahis değildir.

Yukarda zikrediyor;

1- Bir görevli gibi hareket etmiş olacak,

2- Adına bir emir veren veya tavsiyede bulunan veya bildiri çıkaran veya demeç veren yahut haber taşıyan kişi olacak,

3- Yararına herhangi bir kimseye aidat veya diğer bir nam altında yardım eden veya yardım taahhüdünde bulunan kişi olacak,

4- Yardım veya yardım taahhüdü,toplayan kimse olacak,

5- Bir komite, kolu veya hücresinin birkaç toplantısına katılan veya orada hazır olan kişi olacak.

Bunlar olacak, demekle olacak değil. Bunlar, savcı tarafından iddia edilecek ve iddiası da ispat delillerine dayanmış olacak. Fakat

böyle bir kimse, bu fiilleri işlemiş olmasına rağmen, "Ben bunları evet yaptım, şunu yaptım bunu yaptım, taahhüt verdim, ama ben, bu kurulun üyesi değilim" dediği zaman, bu kadar çok deliller içerisinde, kendisini o delillerden kurtarması için üye olmadığını ispat edecek. Yapmış olabilir; ama "Üye sıfatıyla yapmadım da, böyle bir tesadüfle yaptım" derse, savunmasını da ispat etmek elbette ki o kişiye düşer.

Şimdi, Ceza Kanununda mı getirilmelidir, Yoksa Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununda mı, meselesine gelince; arkadaşıma tamamiyle hak vermemezlik yapmıyorum. Ceza Kanununda da olabilir; ama deliller, delil ikamesi, niteliklerin tavsifi ve bunların yargılama sistemi, Usul Kanununda da olabilir. Büyük kanunlar arasında olan Ceza Kanununda, bu dönemde bir değişiklik düşünmedik, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu getirildi.

Hukuk Devleti diyoruz; evvelâ Devleti yaşatmanın zorundayız. ... Hukuku ele alabilmek için Devleti yaşatmak şarttır... Hukuk yoluyla Devleti yaşatmanın yolunu aramaktayız ..." (Aynı Tutanak Dergisi) .

Tasarının itiraz konusu maddeye ilişkin gerekçesine, bu

gerekçeyi bütünüyle benimseyen Millet Meclisi Adalet Komisyonunun 5/5/1972

günlü, Esas : 1/616, Karar: 49 sayılı ve Cumhuriyet Senatosu Anayasa ve Adalet

Komisyonunun 26/10/1972 günlü, Esas: 1/113, Karar: 25 sayılı raporları ile

Adalet Bakanının açıklamalarına göre, Ek 2. Madde ile yeni suçlar

oluşturulmamış, yasa dışı kuruluşlara üye olunmasının suç sayıldığı durumlarda,

bu maddede belirlenen eylemleri işleyenlerin, "aksini ispat

edemedikçe" o kuruluşun üyesi sayılmaları öngörülmüştür. Ek 2. Maddenin

açık anlatımı da, "kanun dışı vücuda getirilen veya kanuna aykırı faaliyetleri

sebebiyle yargı mercilerince kapatılan dernek veya siyasî parti gibi

kuruluşlara üye olunması suç sayılan haller "e özgü bir "kanuni

karine" ye geçerlik tanındığını duraksamaya yol açmayacak biçimde

belirtmekte, maddeye bu nedenlerle Türk Ceza Yasasında değil, Ceza

Yargılamaları Yöntemi Yasasında yer verildiği de böylece ortaya çıkmaktadır.

Yapılan açıklamalarla ulaşılması gereken somut sonuç şudur:

Türk Ceza Yasasının, örneğin, 141. maddesinin 5 sayılı bendinde,

163. maddesinin ikinci ve 168. maddesinin son fıkrasında, bu maddelerde yazılı

"cemiyetler" e girmek başka bir deyişle üye olmak suç sayılmıştır. Bu

tür bir suçtan ötürü açılan kamu davasında, sanığın Ek 2. maddede yer alan

eylemlerden birini işlediği, söz gelimi Türk Ceza Yasasının 141., 163. ve 168.

maddelerinde belirtilen bir kuruluşun görevlisi gibi hareket ettiği; bu kuruluş

adına bir buyruk verdiği veya tavsiyede bulunduğu veya bildiri çıkardığı veya

demeç verdiği yahut haber taşıdığı; kuruluş yararına her hangi bir kimseye

ödenti verdiği veya başka bir ad altında yardım ettiği veya yardım etmeyi

üstlendiği; kuruluşa yardım veya yardım taahhüdü topladığı; kuruluşun bir

komitesi, kolu veya hücresinin birkaç toplantısına katıldığı veya orada hazır

olduğu mahkemece kabul edilecek olursa, sanık, o kuruluşun üyesi sayılacak ve

ilgili görülen maddeye dayanılarak ceza uygulaması yapılacaktır. Bu durumda,

sanığın, yasa dışı kuruluşa üye olduğunun ayrıca kanıtlanmasına, üyelik

bağlantısının kanıtlarıyla saptanmasına gerek yoktur. Çünkü, sözü edilen madde,

yasa dışı kuruluşa üye olmadığını, daha açık bir anlatımla üstüne atılan suçu

işlemediğini kanıtlamayı doğrudan doğruya sanığa yüklemiş bulunmaktadır.

Özetlemek gerekirse, itiraz konusu düzenleme ile yasa koyucu bir ceza hükmü getirmemekte, Ceza Yargılaması hukukunun benimsediği genel kuraldan ayrılarak, kimi suçların ispatı konusunda bir "kanuni karine" yöntemi oluşturarak yasa dışı kuruluşlarla üyelik ilişkisinin tipik örnekleri ve üyelik sıfatının dış belirtisi olarak nitelendirdiği eylemleri işleyenleri kesinlikle yasa dışı kuruluşun üyesi saymakta ve bunlara yalnızca, bu olgunun "aksini ispat" olanağını tanımaktadır.

Ek 2. maddede sayılan eylemlerin "kişinin üyeliği hususunda bir nevi kanuni karine teşkil ettiği" nden söz eden madde gerekçesinin de bu yargıyı doğruladığı görülmektedir.

B) Niteliği ve anlamı böylece ortaya konulan bu hükmün Anayasaya aykırı olup olmadığı, Anayasa'nın Başlangıç'ı ile 2., 12., 31. Ve 33. maddeleri ayrı ayrı ele alınıp incelenerek saptanacaktır.

1- Anayasa'nın Başlangıç'ı ye 2. maddesi yönünden inceleme:

Anayasa'nın Başlangıç'ında, bu Anayasanın "... insan hak ve hürriyetlerini; milli dayanışmayı, sosyal adaleti, ferdin ve toplumun huzur ve refahını gerçekleştirmeyi ve teminat altına almayı mümkün kılacak demokratik hukuk devletini bütün hukuki ve sosyal temelleriyle kurmak için..." kabul edildiği belirtilmekte ve 2. maddesinde "Türkiye Cumhuriyeti, insan haklarına ve Başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, millî, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk devletidir." hükmü yer almaktadır.

Bu bakımdan konu, önce "insan hakları" sonra "hukuk devleti" ilkeleri açısından irdelenecektir.

a) İnsan hakları açısından:

İnsanın, içinde yaşadığı ulusun bireyi olması kadar aynı zamanda insanlığın da üyesi bulunması, çağımızda, insan hak ve özgürlüklerini yalnızca ulusal bir hukuk sorunu olmaktan çıkarmış ve ona evrensel bir anlam ve içerik kazandırmıştır. Bu bakımdan Anayasa'nın Başlangıcı ve 2. maddesi hükümleri gereği olarak "insan Hakları Evrensel Beyannamesi" ile "însan Hakları Avrupa Sözleşmesi" ni de itiraz konusu kuralın değerlendirilmesinde gözden uzak tutmaya olanak yoktur.

Ceza Yargılama hukukumuzun ilke olarak benimsediği "masumluk karinesi" sanık için vazgeçilmez bir "hak" tır. Bu hak, sanığın, hükümlülük kararı verilinceye kadar suçsuz sayılmasını gerektirmektedir.

Suçlu olduğu kesinleşinceye değin sanığın suçsuz sayılmasını

zorunlu kılan "masumluk karinesi" ; keyfiliğe, sanıkları suçlu görmek

ve cezalandırmak eğilimine ve bu tür davranışlar sonunda ortaya çıkan yoğun

"adlî hata" lara karşı bir tepki olarak, ilk kez, 1789 tarihli

"însan ve Yurttaşlık Hakları Beyannamesinde yer almıştır. Uygar ve özgür

tüm ülkelerin hukuk düzeni içinde olumlu gelişmelerle yaygınlaşan ve kimi

ülkelerin Anayasalarında da yer alan bu kural, gerçeğin araştırıp saptanmasında

sağlıklı bir yargılama yöntemi oluşturan üstün hukuk kuralı olarak, evrensel

belgelere de geçmiştir. Böylece insanlık tarihinde, hem bireylerin hak ve

özgürlüklerinin güvence altına alınması, hem de Devletin ve toplum düzeninin

korunması bakımından çok önemli bir çığır açılmış ve son derece etkili bir adım

atılmış olmaktadır.

Gerçekten, Birleşmiş Milletler Genel Kurulunca 1945 yılında kabul edilen "İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi" nin 11. maddesinin 1. bendinde "masumluk karinesi" şöyle açıklanmıştır.

"Bir suç işlemekten sanık herkes, savunması için kendisine gerekli bütün tertibatın sağlanmış bulunduğu açık bir yargılama ile kanunen suçlu olduğu tesbit edilmedikçe masum sayılır." (3. Tertip Düstur, Cilt: 30, Sayfa : 1019).

Avrupa Konseyinin 1950 yılında kabul ettiği, ülkemizde 6366 sayılı Yasa ile yürürlüğe konan, kısa adı "İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi" olan "İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşme"nin 6. maddesinin 2. bendinde de, aynı ilke:

"Bir suç ile itham edilen her şahıs suçluluğu kanunen sabit oluncaya kadar masum sayılır. " tümcesiyle yinelenmiş bulunmaktadır. (3. Tertip Düstur, Cilt: 35, Sf: 1567).

Söz konusu bildiri ve sözleşmenin, buyurucu ve bağlayıcı içeriği, sanıklar için bir hak olduğu kadar, insan hak ve özgürlükleri yönünden de bir güvence olarak hukuk düzenimizde kurumlaşan "masumluk karinesi" ilkesini güçlendiren üstün ve evrensel hukuk kuralı niteliğini taşımaktadır.

Yasasız suç ve ceza, yargılamasız hükümlülük ve savunmasız yargılamanın düşünülememesi, suçluluk savlarının kanıtlanması zorunluğu, şüphenin sanık aleyhine yorumlanamaması ve kuşkulu durumlardan sanığın yararlandırılmasının gerekliliği ilkeleri ve "vicdani delil" sistemi ile bütünleşen "masumluk karinesi" çağdaş bir nitelik kazanmaktadır. "Masumluk karinesi" yerine "suçluluk karinesi" nin kabulü ise, sanığın suçsuz olduğu kanıtlanmadıkça suçlu sayılmasına neden olacak, suçsuzluğunu kanıtlayamama kaygısı ve suçlayan organın keyfi ya da yersiz ve yetersiz suçlamaları, suçsuz insanı, sürekli olarak korku ve güvensizlik duygusu içinde bırakacaktır.

Ancak suçluluğa ilişkin kanıtlarla ortadan kaldırılabilen, "masumluk karinesi" nin, kendini savunmayan ya da savunamayan sanıklar yönünden bile özel ve ayrık bir savunma yöntemi sayılması, bu durumlarda dahi, olayın özelliğine göre, suçluluk kanıtlarına dayanılarak hükümlülük kararı verilmesi zorunludur. Çünkü, sanığın

suçsuzluğuna karar verilebilmesi için, salt suçsuz olduğunun saptanması gerekmez; suçsuzluğun ispatlanamaması da yeterlidir. Olasılıklara dayanılarak hükümlülük kararı verilemeyeceğine göre, suçsuzluk karinesi, "gerçek'in" saptanmasında ve adaletin gerçekleştirilmesinde etkili bir yargılama yöntemi olduğu kadar bireylere tanınan ve Anayasa'nın Başlangıç'ı ile 2. maddesinde belirtilen nitelikte bir hak ve güvenceyi de simgelemektedir.

Böylece öğreti alanında da belirtildiği üzere, ispat bakımından

genel kurallara aykırı bir içerik taşıyan ve "ispat külfeti"ni sanığa

yükleyerek bir tür suçluluk karinesi öngören, başka bir deyişle, belli bir

olayın gerçekleştiği durumlarda suçu oluşturan öteki bir olayın sabit olduğunu

kabule zorlayan bağlayıcı bir kuralla, kesin hükme kadar sanığın suçsuz

sayılması doğrultusundaki genel kuralı tersine çeviren, böylece belirli

eylemleri yasa dışı örgütlere üye olmanın, dolayısıyle suçluluğun kesin

belirtileri sayan; genel kural ve suçsuzluk karinesi gereği, savunmanın

kanıtlanması zorunluğu olmadığı halde sanığı savunmasını kanıtlama yükümlülüğü

ile karşı karşıya bırakan itiraz konusu Ek 2. madde, Anayasa'nın Başlangıç'ı

ile buna göndermede bulunan 2. maddesinde yazılı "insan hak ve

özgürlüklerine bağlılık" ilkeleriyle bağdaşmamaktadır.

b) Hukuk devleti açısından :

Cumhuriyetin temel niteliklerinden biri olan "hukuk devleti" Anayasanın 2. maddesinde gösterilmiş ve öteki birçok maddelerindeki kurallarla da belirgin bir duruma getirilmiştir.

Anayasa Mahkemesinin kimi kararlarında da açıklandığı üzere, hukuk devleti demek ; insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan, toplum yaşamında adalete ve eşitliğe uygun bir hukuk düzeni kuran ve bu düzeni sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün davranışlarında hukuk kurallarına ve Anayasaya uyan, işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan devlet demektir.

İtiraz konusu Ek 2. madde, yasa dışı kuruluşlara üye olmak suçlarının sanıklarını suçluluk karinesiyle karşı karşıya bırakarak bunları suçlu olmadığını kanıtlamaya zorlamaktadır. Suçlulukları ispatlanıncaya kadar suçsuz sayılmaları olanağından ve bu olanağı yürürlüğe koyan üstün hukuk kurallarından kimi sanıkların yararlanmalarına engel olan yasa hükümlerinin bir hakkın kullanılmasını engellemekle birlikte bireylerin hukuksal güvencelerini de yok edeceği açıktır. Bu tür yasal bir düzenlemenin hukuk devleti tanımını bütünleyen öğelerle bağdaştırılabileceği de kuşkusuz düşünülemez.

Gerçekten yasaların, Anayasaya kaynaklık eden, hukukun bilinen ve bütün uygar ülkelerde uygulanan ilkelerine de uygun olması gerektiği, yasa koyucunun, yasama çalışmalarında, kendisini her an Anayasa ve hukukun üstün kuralları ile bağlı tutması zorunlu bulunduğu halde bu ilkelere uyulmaması da, hukuk devleti niteliğine ters düşmektedir.

2- Anayasanın 12. maddesi yönünden inceleme :

Yasa dışı oluşturulan ya da yasaya aykırı çalışmaları nedeniyle yargı yerlerince kapatılan dernek veya siyasî parti gibi kuruluşlara üye olunmasının suç sayıldığı durumlarda, İtiraz konusu Ek 2. maddede üyelik ilişkisinin tipik örnekleri olarak gösterilen eylemlerden birinin varlığı sabit olduğunda sanığın o kuruluşun üyesi kabul edilerek "aksini ispat etmedikçe" varsayılan bu suçtan dolayı cezalandırılması maddenin buyruğu gereğidir.

Hükümet tasarısının Ek 2. maddeye ilişkin gerekçesinde ve Millet Meclisi Adalet Komisyonu ile Cumhuriyet Senatosu Anayasa ve Adalet Komisyonu Raporlarında da açıklandığı üzere, Ek 2. Maddede sayılan eylemlerin "Kişinin üyeliği hususunda bir nevi kanunî karine"yi oluşturduğunda kuşku bulunmamaktadır. Bu eylemlerden birini yaptığı sabit olan kişiye yasa dışı kuruluşun üyesi olmadığını "her türlü sübut vasıtasıyla", kanıtlamak hakkı tanınması ve bu kişinin yargı yeri önünde "delil ikamesi" bakımından özgür sayılması bile itiraz konusu hükmün "masumluk karinesi" ilkesine ters düşme durumunu ortadan kaldıramaz.

İtiraz konusu maddede yer alan kuruluşlara üye olmaktan sanık kişiler için öngörülen suçluluk karinesi, genel kural niteliğindeki "masumluk karinesi" nden eksiksiz yararlanan tüm sanıkların, hatta "Devletin şahsiyetine karşı cürümler" i oluşturan daha ağır cezalı öteki suçları işledikleri iddia olunanların yanında bu haktan yararlanmayanlar yönünden ayrık bir durum yaratmakta böylece Anayasanın 12. maddesinde yer alan yasa önünde eşitlik kuralına belirgin biçimde aykırı düşmektedir. Üstelik bu aykırılık "...üyelik sıfatının dış belirtisi olarak maddede sayılan eylemler haricinde kalan" öbür eylemler yönünden Ek 2. maddenin kendi öz yapısında bile göze çarpmaktadır.

3- Anayasanın 31. maddesi yönünden inceleme :

Anayasanın "Temel haklar ve ödevler" başlığını taşıyan ikinci kısmının ikinci bölümündeki "Hak arama hürriyeti" başlıklı 31. maddesinin birinci fıkrasında "Herkes, meşru bütün vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak, iddia ve savunma hakkına sahiptir." hükmü yer almıştır.

31. maddede öngörülen esasa göre "iddia ve savunma hakkı" nın kullanılması ancak "meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle" olacaktır. Buradaki "meşru" sözcüğünün, yasada gösterilen yöntemler deyiminden daha geniş bir anlamı ifade etmek amacıyla metne konduğu anlaşılmaktadır.

Bu bakımdan, hak arama özgürlüğünün en önemli iki öğesini oluşturan "iddia" ve "savunma" haklarını kısıtlayacak, bu hakların eksiksiz kullanılmasını engelleyecek yasa hükümlerinin Anayasaya, özellikle Anayasanın 31. maddesinin birinci fıkrası hükmüne aykırılığı tartışmasız kabul edilmelidir.

Gerçekten "iddia ve savunma hakkı" nın her türlü etkiden uzak kullanılması asıldır. Bu ilke gereği ceza davalarında da tarafların, yargı yerlerinde, iddia ve savunmalarını kaygıya kapılmadan, serbestçe yapmaları gerekir. Serbestliğin, davanın aydınlığa kavuşmasına, başka bir deyişle hakkın ve adaletin gerçekleşmesine yol açma amacına yönelik bir serbestliği içerdiği kuşkusuzdur. Anayasanın öngördüğü "meşru vasıta ve yollar" a ancak böylelikle başvurulmuş olur. Yargı yerlerinde iddia ve savunmada bulunan kişilerin kaygılandıran, duraksamaya düşüren ve bu yüzden de onları açıklama yapmaktan alıkoyan bir durumu iddia ve savunma dokunulmazlığı ile bağdaştırmaya olanak yoktur.

Anayasanın dayandığı temel görüş ve ilkelere yön veren ve

insanı, insanın mutluluğunu amaç edinen üstün hukuk kurallarının

biçimlendirdiği "masumluk karinesi" ilkesine, "iddianın sabit

olması" zorunluğuna ve "savunmanın ispata gereksinmesi

bulunmaması" na ilişkin kurallara karşı ve tarafların ikame ettikleri

delillerle bağlı olmayan ve kendiliğinden delil araştırabilen, ortaya çıkan

delillerin değerini ve ispat gücünü serbestçe değerlendirme olanağına sahip

bulunan, hem "delil serbestliği" hem de "delillerin

değerlendirilmesi serbestliği" ni kapsamına alan "vicdanî delil

sistemi" ne göre, hükümlerini tam bir inançla, vicdanî kanısına göre veren

tüm ceza mahkemelerinde, gerçek anlamıyla, "ispat yükümlülüğü"nü

içeren bir sorundan da söz edilemeyeceği halde, itiraz konusu yasa kuralının

yürürlüğe konması, savunma hakkının yasal düzenlemelerle zedelenmesinin somut

bir örneğini sergilemiş olmaktadır.

Herkesin "savunma hakkı" na sahip bulunduğunu açıkça belirleyen 31. maddenin, ceza yargılama hukukundaki savunma hakkını kapsam dışında bıraktığı öne sürülemez. Çağdaş ceza yargılama hukukunun öngördüğü savunma hakkı ise, yukarıda da belirtildiği gibi, suçsuzluk karinesine dayanmaktadır. Bu bakımdan Anayasanın 31. maddesinde yer alan savunma hakkının, ceza yargılama hukukunda suçluluk karinesine yer vermediğinde kuşku yoktur.

İptali istenen Ek 2. madde ise, kastı da içeren bir suçluluk

karinesi oluşturmak yoluyla, kesin hükme kadar suçsuz sayılması gereken

sanıkların suçluluğu sonucunu ortaya koyan bir durum yaratmaktadır. Bu duruma

yol açan ve suçluluk karinesine dayalı bulunan itiraz konusu hükmün,

sanıkların, yargı yerlerinde, savunmalarını kaygıya kapılmadan, her türlü

etkiden uzak biçimde ve serbestçe yapmalarına olanak vermeyeceği, "yasa

dışı kuruluşlarla olan üyelik ilişkisinin tipik örnekleri" ve "üyelik

sıfatının dış belirtisi" olarak sabit kabul edilen eylemlerin tersini

ispat edememe kaygısının sanığı tedirgin edeceği ve huzursuz kılacağı, bunun

doğal sonucu olarak da savunma hakkının gereği gibi ve yeterince kullanılmasını

engelleyeceği göz önünde tutulduğunda bu maddenin Anayasaya aykırılığı daha da

belirginleşmektedir.

4. Anayasanın 33. maddesi yönünden aykırılık savına gelince :

İtirazcı mahkemenin gerekçeli kararında her ne kadar Anayasanın 33. maddesine aykırılıktan da söz edilmiş ise de, bu madde ile itiraz konusu kural arasında doğrudan ya da dolaylı bir ilişki görülmediğinden, ayrıca, bu madde yönünden de inceleme yapılmasına gerek duyulmamıştır.

Muammer Yazar bu gerekçeye katılmamış ayrıca gerekçe yazma hakkını saklı tutmuştur.

Yukarıdan beri açıklanan bu nedenlerle, 4/4/1929 günlü, 1412sayılı "Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu" na 5/3/1973 günlü, 1696sayılı Yasayla eklenen Ek 2. maddenin, Anayasanın Başlangıç kısmına, 2., 12. ve 31. maddelerine aykırı olması nedeniyle, iptaline karar verilmelidir.

Ahmet Erdoğdu, Osman Tokcan, Rüştü Aral, Adil Esmer, NihatO. Akçakayalıoğlu ve Hüseyin Karamüstantikoğlu bu görüşe katılmamışlardır.

KARŞIOY YAZISI

Adana - Kahramanmaraş - Gaziantep - Adıyaman illeri Sıkıyönetim Komutanlığı Askeri Mahkemesince, 4/4/1929 günlü, 1412 sayılı "Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu"na, 5/3/1973 günlü, 1696 sayılı Yasa ile eklenen "Ek Madde 2" nin Anayasanın Başlangıç kesimi ile2., 12., 31., ve 33. maddelerine aykırı olduğu savı ileri sürülerek itiraz yoluna başvurulmuştur.

İtirazın gerekçesinde belirtilen ve savın doğruluğunu kanıtlamak için açıklamaları yapılan görüşler sırasiyle şöyledir :

A. İtiraz konusu Ek 2 nci madde

a) Birleşmiş Milletlerin 1945 yılında yayımladığı "İnsan

Hakları Evrensel Beyannamesi"nde ve Avrupa Konseyinin 1950 yılı kabul

ettiği ve Türkiye'nin de katıldığı "İnsan Hakları Avrupa

Sözleşmesi"nde yer alan "masumiyet" prensibine aykırıdır. Bir

dernek veya Siyasal partinin görevlisi gibi hareket eden, buyuruk veya öğüt

veren,bildiri çıkaran, demeç veren, haber taşıyan, ödenti veren, başka bir ad

altında yardım eden veya yardımları toplayan, o derneğin ya da siyasal partinin

komitesi, kolu veya hücresinin bir kaç toplantısına katılan veya hazır olan,

kimse o derneğin üyesi kabul edilerek ön yargı ile suçluluğu kabul ediliyor.

Oysa, "masumiyet" ve ceza yargılamaları hukuku ilkelerine göre bir

sanığın, hüküm verilinceye değin suçlu olarak tanınmasına olanak yoktur.

b) Hukuk Devleti ilkesine de aykırıdır. Bir sanığın suçsuz olduğunu, yasa dışı bir örgütün üyesi olmadığının kanıtlanmasını ondan beklemek ona yüklemek, hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmaması nedeniyle Anayasanın 2. maddesine de aykırı düşer.

B. Başka sanıklardan istenilmeyen "üye olmadığını kanıtlama

zorunluğu" bu sanıklardan istenildiği için eşitlik ilkesini bozması nedeniyle Anayasanın 12., hak arama özgürlüğünü kaldırdığı için Anayasanın 31., "Kanunsuz Suç ve ceza olamaz", "Kimse kendisini veya Kanunun gösterdiği yakınlarını suçlandırma sonucu doğuracak beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz" hükümlerini içeren Anayasanın 33. maddelerine aykırı olduğu için iptali gerekeceği ileri sürülmüştür.

Bu savların sıra ile incelenmesi şu sonuçları oluşturmaktadır:

A. Anayasanın Başlangıç kesiminde : "... insan hak ve hürriyetlerini, millî dayanışmayı, sosyal adaleti, ferdin ve toplumun huzur ve refahını gerçekleştirmeyi ve teminat altına almayı mümkün kılacak demokratik hukuk" devletini bütün hukukî ve sosyal temelleriyle kurmak için..." denilerek, Türk Devletinin İnsan Hakları ve özgürlüklerinin tüm hukukî ve sosyal temelleri üzerinde kurmak amacında olduğu belirtilmiştir.

a) 1944 yılında ileri sürülen Dumbartan Oaks önerileri, 1945

yılında toplanan ve Birleşik Milletler Anayasasını hazırlayarak imzaya açan San

Fransisko Konferansının temelini oluşturmuş ve 1947 de İnsan Hakları

Komisyonunca önerilen ve ertesi yılda da Genel Kurulca kabul edilerek 10 Aralık

1948 günü yayımlanan "İnsan Hakları Evrensel Bildirisinin 11. maddesinin

1. bendinde şöyle denilmiştir: "Bir suç işlemekten sanık herkes, savunması

için kendisine gerekli bütün tertibatın sağlanmış bulunduğu açık bir yargılama

ile kanunen suçlu olduğu tesbit edilmedikçe masum sayılır. " Başlangıçta

asıl adı "İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi" olan ve Türkiye'de 6366

sayılı Yasa ile yürürlüğe konan "insan Haklarını ve Ana özgürlükleri

Korumaya ilişkin Sözleşme"nin 6. maddesinin 2. bendinde de

"masumluk" ilkesi: "Bir suç ile itham edilen her kişi suçluluğu

yasa gereği sabit oluncaya değin masum" sayılır denilerek yinelenmiştir.

İtirazda, bir kişinin bir dernek ya da siyasal parti görevlisi gibi hareket etmesinin, buyruk veya öğütler vermesinin, bildiri çıkarması veya demeç vermesinin, özet olarak Ek 2. maddesinin 1-5. bentlerindeki işlevleri yapmasının, kanıtlarıyla subüte ermesi durumunda bile onun üye sayılmasını gerektirmeyeceği halde sanığın o dernek ya da siyasal parti de üye olmuş gibi kabulü, kişinin hüküm verilinceye değin "masum" sayılması ilkesine ve böylece İnsan Haklarına aykırı düştüğü belirtilmektedir.

5/3/1973 günlü, 1696 sayılı Yasanın gerekçesinde, C. Senatosu

Anayasa ve Adalet Komisyonu raporlarında da açıklandığı gibi Ek 2.maddedeki

eylemlerden sanık olan kişilerin, savunma hakları savunmaya dayalı ve suçla

ilgili tüm savlar kısıtlanmış değildir. Her sanık gibi bu maddeden hakkında

dava açılan kişi, hüküm verilinceye değin kendini savunacak, kanıtlarını,

belgelerini gösterecektir. Sanığın üye olmadığı yolundaki savunması da, ileri sürülmek

istendiği gibi "masumluk" ilkesini bozmaz. T. Ceza Yasasında

gösterilen her sanık, kendisinin, üzerine yükletilen suçla ilgisi olmadığını

savunur. Söz gelimi bir yaralama, duvar delerek hırsızlık suçlarının sanığı,

yaralama suçunun işlendiği sırada başka bir ilde olduğunu, delinen duvardaki

deliğin küçük olup kendisinin şişman olması nedeniyle o delikten içeri

giremeyeceğini ve bu nedenle yerinde keşif yapılmasını ister ve savunur. Bunun

gibi T.C. Yasasının 339 ve sonraki maddelerinde yer alan evrakta sahtekârlık

suçlarının sanıkları, suçlu olmadıklarını evraktaki imzanın kendilerine ilişkin

bulunmadığını savunarak bilirkişi incelemesi yaptırılmasını isteyerek,

masumluklarını tanıtlar. T. Ceza Yasasında yazılı her suç için durum böyledir.

İtirazda olsun çoğunluğun kararında olsun, sanığın dernek veya S. Partide üye

olmadığı ve tanıtlanmasının, "masumluk" ilkesini zedeliyeceği ve

önyargı ile sanığın hükümden önce suçlu sayılacağı görüşünü hiç bir zaman haklı

göstermez. Bu tür bir görüş her türlü suç sanıkları için bizi yanlış sonuca

götürür.

b) Hukuk Devleti ilkesine aykırılık savına gelince :

Bir sanığın üstüne atılan suçla ilgisi olmadığını, suçsuz olduğunu ve bu konuda kanıtları bulunduğunu yargılama sırasında söylemesi ve mahkemece de kendisinden belge ve kanıtlarının istenilmesi, ceza yargılama yönteminin demokratik hukuk devletlerinde uygulanan ortak kuralıdır. Bu durum, sanığın kendisine suçsuz olduğunu tanıtlama zorunluğunu yüklemek anlamına gelemez. Kanun adına C. Savcısı, kendi adına sanık, kanıtlarını, belgelerini mahkemeye sunacakları sav ve savunma amacıyla toplanan tüm kanıtlara göre mahkeme kararını verecektir. Bu yöntem, Hukuk Devleti ilkelerine aykırı değil, tersine demokratik Hukuk Devleti'nin gereğidir.

Anayasamızın 2. maddesinde: "Türkiye Cumhuriyeti, insan haklarına ve Başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, millî, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk devletidir" diyerek, Cumhuriyetin, Türk Devletinin niteliklerini belirtmiştir. Hukuk Devleti, kişiye tüm hak ve özgürlüklerini tanıyıp bunlara saygı gösteren ve bu hakları koruyucu, adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmeye kendini zorunlu sayan ve bütün işlemlerinde hukuka ve Anayasaya uyan bir devlet demektir (1). Böyle olunca, sanığa savunma hakkı tanınması olayda görüldüğü gibi, sanığın bir dernek veya siyasal partinin üyesi olmadığını tanıtlaması, Hukuk Devleti kavramına aykırı değildir.

B. a) İtiraz konusu maddenin, Anayasanın 2. maddesine aykırı bulunmadığı yukarıda (A) bölümünün (b) bendinde belirtildiği için burada yinelenmemiştir.

b) Olaydaki sanıklara, gizli dernek ya da siyasal partiye üye olmadığını kanıtlama zorunluğunu yüklemek, Anayasanın 12. maddesindeki eşitlik ilkesine aykırı değildir. Eşitlik çeşitli suçların, suçluların arasında değil bu madde suçlularının arasında ayırım yapılması, ayrı ayrı uygulamaya gidilmesi durumunda sözkonusu olur. Kaldı ki, başka suçların sanıklarından, kendi savunmalarını tanıtlama amacıyla belge ve kanıtlar istenmesi nasıl ceza yargılama yönteminin gereği ise ve eşitlik ilkesini bozmuyorsa durum burada da özdeştir.

c) İtiraz Konusu Ek 2. madde hak arama özgürlüğünü kaldırmamış ve bu nedenle Anayasanın 31. maddesine aykırı düşmemiştir. İtirazdaki ve Yüksek Anayasa Mahkemesinin çoğunluk kararının dayandığı gerekçeye katılma olanağı yoktur. Çünkü, sanık sav konusu dernek ve siyasal parti üyesi olmadığı yolunda savunmasını yapabilmekte ve Anayasanın 31. maddesinde yazılı yasal bütün vasıta ve yollardan yararlanarak yargı mercileri önünde sanık olarak savunma (1) Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi Sayı: l, Sh. 929 hakkını eksiksiz biçimde kullanmaktadır. Bu durumda, dava konusu Ek 2. maddenin Anayasanın 31. maddesine aykırı olduğundan söz edilemez.

d) İtiraz yoluna başvuran mahkeme gerekçeli başvuru kararında Ek 2. maddenin Anayasanın 33. maddesine de aykırı olduğunu ileri sürerek bu maddeden de karar verilmesini istemişse de, çoğunluk kararında da belirtildiği gibi 33. madde içeriği bakımından itiraz konusu yasa maddesi ile her hangi bir ilgisi görülmediğinden, bu savından dolayı da itirazın reddine karar verilmesi gerekir.

Sonuç:

Yukarıdan beri açıklanan nedenlerle, 4/4/1929 günlü, 1412 sayılı"Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu"na 5/3/1973 günlü, 1696 sayılıYasayla eklenen Ek 2. maddenin, Anayasanın Başlangıç kesimi ile 2.,12., 31., ve 33. maddelerine aykırı olduğu yolunda Adana - Kahramanmaraş - Gaziantep - Adıyaman İlleri Sıkıyönetim Komutanlığı Askeri Mahkemesince yapılan itirazın reddine karar verilmesi gerekirken,savın kabulüyle iptal yolunda karar verilmesi görüşlerime aykırı düştüğünden çoğunluk kararına karşıyım.

Başkan

Şevket Müftügil

Başkanvekili

Ahmet H. Boyacıoğlu

Üye

Ahmet Erdoğdu

Üye

Osman Tokcan

Üye

Rüştü Aral

Üye

Ahmet Salih Çebi

Üye

Muammer Yazar

Üye

Adil Esmer

ÜyeNihat O. Akçakayalıoğlu

Üye

Nahit Saçlıoğlu

Üye

Hüseyin Karamüstantikoğlu

Üye

Kenan Terzioğlu

Üye

Necdet Darıcıoğlu

Üye

İhsan N. Tanyıldız

Üye

Yekta Güngör Özden

KARŞIOY YAZISI

Adana -Kahramanmaraş - Gaziantep - Adıyaman İlleri Sıkıyönetim Komutanlığı Askeri Mahkemesi, 4/4/1929 günlü 1412 sayılı Ceza Yargılamaları Usulü Yasasına 5/3/1973 günlü, 1696 sayılı Yasa ile eklenen Ek 2. maddenin Anayasaya aykırı olduğunu ileri sürerek iptalini istemiştir.

Türk Ceza Yasasının 146. maddesinde yazılı suçu işlemek için silâhlı çete kurmak, ruhsatsız bomba yapmak ve bu suça yataklık etmek eylemlerinden sanıkların cezalandırılmaları istemiyle Askeri Mahkemeye açılan kamu davasının duruşması sırasında, sanık vekili, Ek 2. maddenin Anayasaya aykırı olduğunu ileri sürmüştür. İddiayı ciddi gören mahkeme anılan maddenin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurmuştur.

Mahkemenin, başvurma kararının gerekçesinde, özetle :

Sanığın,suçlu olduğu henüz bilinmeyen, fakat suçluluğundan şüphe edilen bir

kimse olduğu, bir karara varılması için savunmanın kolaylaştırılması gerektiği,

"masumiyet" ilkesinin 1789 tarihli İnsan ve Yurttaş Hakkı

Bildirgesinden bu tarafa Birleşmiş Milletlerin 1945 de yayımlanan "İnsan

Hakları Evrensel Beyannamesi" ile Avrupa Konseyinin 1950 de kabul ettiği,

Türkiye'nin de katıldığı "İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi" nde de yer

aldığı, "bir suç ile itham edilen şahıs suçluluğu kanunen sabit oluncaya

kadar masum sayılır." kuralının "şüphe sanığı müstefit kılar"

ilkesi ile de ilgisinin açık olduğu, Ek 2. maddenin Anayasanın Cumhuriyetin

niteliklerine yer veren 2., eşitlik ilkesini öngören 12., hak arama özgürlüğünü

düzenleyen 31. ve cezaların yasal ve kişisel olması, zorlama yasağı kuralını

getiren 33. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Ek 2. maddenin gerekçesinde : "Kanun dışı vücuda getirilen veya kanuna aykırı faaliyetleri sebebiyle yargı mercilerince kapatılan kuruluşlara kanunlarımız değişik isimler vermektedir. Meselâ; Türk Ceza Kanununun 141 ve 163 üncü maddelerinde "cemiyet", 158 inci maddesinde "silâhlı cemiyet ve çete", 171 nci maddesinde "gizlice ittifak", cemiyetler kanununda "dernek" ve "cemiyet", Siyasi Partiler Kanununda "Siyasi Parti" ismi altında belirtilmektedir. Tasarı ise bunları "kuruluş" olarak adlandırmaktadır.

Bu teşekküller mahiyetleri icabı kanun dışı faaliyetlerini gizli olarak yapmakta ve üyeleri de sıfatlarını saklamaktadır.

Maddede sayılan eylemler, kişinin kanun dışı kuruluşlarla olan üyelik ilişkisinin tipik örneklerini teşkil etmektedir. Bunlardan birinin varlığı sabit olduğu takdirde kişinin kuruluş üyesi olduğu kabul edilecektir. Sözgelimi, Türk Ceza Kanununun 141 inci maddesinin 5 inci bendi veya 163 üncü maddenin ikinci fıkrasında bahsedilen cemiyete yardım eden veya yardım toplayan yahut adına talimat emir veya demeç veren kişi o cemiyetin üyesi sayılacak ve hakkında anılan bent veya fıkradaki ceza uygulanacaktır.

Şu halde ek ikinci maddede sayılan eylemler kişinin üyeliği hususunda bir nevi kanunî karine teşkil etmektedir. Ancak, bu eylemlerden birini yaptığı sabit olan kişi her türlü sübut vasıtasiyle eyleme rağmen, kanun dışı kuruluşun üyesi olmadığını ispat etme hakkına sahiptir. Şu cihetin de açıklanması gerekmektedir ki, bir kişinin üyelik sıfatının dış belirtisi olarak maddede sayılan eylemler haricinde kalan diğer hareketleriyle de o kişinin üyeliği ispat edilebilir.

Bu itibarla maddede sayılan eylemlerden biri sabit olsa bile sanık bu eylemin kendisinin gayri kanuni teşekkülün üyesi olduğuna delalet edemeyeceğini her türlü beyyine ile ispat edebilecek ve iddia makamı da, sanığın kuruluşun üyesi bulunduğunu ispat için maddede sayılan eylemlerin vücudunu ispat mükellefiyeti ile bağlı kalmayacaktır. Savunma ve iddia yargı mercii önünde delil ikamesi bakımından özgürlüklerini muhafaza etmektedirler. "(M.M.T.D. Dönem : 3, Toplantı : 3, Cilt : 26, 18/6/1972 günlü, 134. Birleşim Tutanağına ekli S. Sayısı: 671, Shf. 11-12)."

Ceza Yargılamaları Usulü Yasasının 5/3/1973 günlü, 1696 sayılı Yasa ile eklenen Ek 2. madde şöyledir :

"Ek Madde 2- Kanun dışı vücuda getirilen veya kanuna aykırı faaliyetleri sebebiyle yargı mercilerince kapatılan dernek veya siyasi parti gibi kuruluşlara üye olunması suç sayılan hallerde bu nitelikteki bir kuruluşun;

1- Bir görevlisi gibi hareket eden,

2- Adına bir emir veren veya tavsiyede bulunan veya bildiri çıkaran veya demeç veren yahut haber taşıyan,

3- Yararına herhangi bir kimseye aidat veya diğer bir nam altında yardım eden veya yardım taahhüdünde bulunan,

4- Yardım veya yardım taahhüdü toplayan,

5- Bir komitesi, kolu veya hücresinin birkaç toplantısına katılan veya orada hazır olan kimse, aksini ispat edemedikçe, o kurulun üyesi sayılır."

Ek 2. maddenin Anayasanın 2., 12., 31. ve 33. maddelerine aykırı bir yönü olup olmadığı, bu maddenin sanığı korunması, gerçeğin araştırılması, vicdanî delil sistemi, sanığın şüpheden yararlanması,ispat, delillerin sağlamlık bakımından ve bütün olarak değerlendirilmesi, karine (kanuni karine, basit karine) açılarından incelenmesi gerekir.

Ek 2. madde, kanun dışı vücuda getirilen veya kanuna aykırı faaliyetleri nedeniyle yargı mercilerince kapatılan dernek veya siyasi parti gibi kuruluşlara üye olunması suç sayılan hallerde bu nitelikteki bir kuruluşun üyesi sayılmak için, bir görevlisi gibi hareket etmek, bu kuruluş adına bir emir vermek veya tavsiyede bulunmak veya bildiri çıkarmak, demeç vermek ya da haber taşımak, kuruluş yararına herhangi bir kimseye aidat vermek, diğer bir nam altında yardım etmek, veya yardım taahhüdünde bulunmak, yardım veya yardım taahhüdü toplamak, üye olunması suç sayılan kuruluşun bir komitesi, kolu veya hücresinin birkaç toplantısına katılmak veya orada hazır olmak öğelerini kapsamaktadır.

Yasa dışı sayılan bir kurulun üyesi olarak suç işleyen, hakkında

Ceza Yasası hükümleri uyarınca kamu davası açılan kimsenin leh ve aleyhindeki

delillerin mahkemece kendiliğinden toplanması Anayasa ile Ceza Yargılamaları

Usulü Yasasının gereğidir. Cumhuriyet Savcılığının yahut Askerî Savcılığın suç

ihbarına, suç işlendiği iddiasına dayanak yapılan delillerle yetinmesi, sanığı

savunmasının alınmaması; savunmanın dayandığı delillerin toplanmaması söz

konusu değildir. Savcılık, Ek 2. maddedeki öğelerin delillerini mahkemeye

getirip bu delillerin geçerli ve inandırıcı, mahkeme takdirine yeterli olmadığı

mahkemece saptandıktan sonra, Anayasa ile Usul Yasasının güvencesi altında olan

ve hiçbir biçimde kısıtlanamayan savunma hakkına dayanarak sanık aksini ispat

edebilecektir Ek 2. madde ile bu hak kısıtlanmamıştır. Ceza Hukukunun

"sanık yararına"ilkesinin işlerliğini ortadan kaldıran bir yön

bulunmamaktadır. Yukarıda değinilen sanığın korunması, gerçeğin araştırılması,

delillerin vicdani kanı meydana gelmesini sağlaması, leh ve aleyhteki

delillerin eş değerde olması halinde sanığın şüpheden yararlanması, delillerin sağlamlık

bakımından ve bir bütün olarak değerlendirilmesi, karine (kanunî karine, basit

karine) gibi ceza hukuku ve ceza usûlü kuralları zedelenmemektedir. Bu

açıklamalar gösteriyor ki, insan haklarına ve Başlangıçta belirtilen temel

ilkelere dayanan, hukuk devleti ilkesini içeren Anayasanın 2. maddesine bir

aykırılık bulunmamaktadır. Anayasanın Herkesin "dil, ırk, cinsiyet, siyasî

düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ayırımı gözetilmeksizin, kanun önünde

eşit" olduğunu "hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz

tanınamaz." kuralını getiren 12. maddeye aykırı olduğu da düşünülemez.

Yasa önünde eşitlik ilkesi herkesin her yönden aynı hükümlere bağlı olması

gerektiği anlamına gelmez. Bu ilke ile güdülen amaç,benzer koşullar içinde,

özdeş nitelikte bulunan durumların yasalarca aynı işleme bağlı tutulmasını

sağlamaktır. Kimi yurttaşlar için haklı nedenlere dayanılarak veya bunların

durumlarındaki farklılığın doğurduğu zorluklar dolayısıyla aynı kurallar

konulması halinde eşitlik ilkesinin zedelenmesinden söz edilemez.

Yasaların Anayasaya uygunluğunun denetlenmesi sırasında iptali istenen hükmün öteki yasalara karşı olan durumunun, onlarla çelişir veya çelişmez nitelikte oluşunun değil, Anayasa ilkelerine ve bu ilkelerin dayandığı genel hukuk kurallarına uygun olup olmadığının araştırılması gerekir.

Hukuk devleti, insan haklarına saygı gösteren ve bu hakları koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmeye kendini görevli sayan ve bütün faaliyetlerinde hukuka ve anayasaya uyan bir devlettir.

Bir yasadaki kapalılık da salt bu nedenle Anayasaya aykırılığı oluşturmaz. Yasalarda anlamı açık olmayan kapalı kavramlar Anayasanın özüne ve sözüne uygun biçimde yorumlanarak açıklanabiliyorsa, salt kapalılık öne sürülerek Anayasaya aykırılık sonucuna da varılamaz.

Anayasanın 11. maddesi uyarınca, temel hak ve

özgürlükler,Devletin ülkesi ve milletiyle bütünlüğünün, Cumhuriyetin, milli

güvenliğin, kamu düzeninin, kamu yararının, genel ahlâkın ve genel sağlığın

korunması amacı ile veya Anayasa'nın diğer maddelerinde gösterilen özel

sebeplerle, Anayasanın özüne ruhuna uygun olarak ancak kanunla sınırlanabilir.

Yasa temel hak ve hürriyetlerin özüne dokunamaz. Anayasada yer alan hak ve

hürriyetlerden hiçbirisi, insan hak ve hürriyetlerini veya Türk Devletinin ülkesi

ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü veya dil, ırk, sınıf, din ve mezhep

ayırımına dayanarak, nitelikleri Anayasada belirtilen Cumhuriyeti ortadan

kaldırmak kasdı ile kullanılamaz. Bu hükümlere aykırı eylem ve davranışların

cezası yasada gösterilir.

Anayasa'nın 31. maddesinin birinci fıkrası uyarınca da, herkes,meşru bütün vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak, iddia ve savunma hakkına sahiptir.

Anayasanın 33. maddesinin dördüncü fıkrasında da "kimse kendisini veya kanunun gösterdiği yakınlarını suçlandırma sonucu doğuracak beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz" hükmü öngörülmüştür.

Anayasa'nın yukarıda belirtilen hükümleri karşısında Ceza

Yargılamaları Usulü Yasasına 1696 sayılı Yasa ile eklenen Ek 2. maddenin

Anayasaya aykırılığı sözkonusu olamaz. Ek 2. madde, Anayasa ve Yasalarda yer

almayan bir ceza hükmü getirmiş değildir. Bu madde içerdiği beş halden biri

delilleri ile ortaya konulduğunda, yasadışı bir kuruluşun üyesi olduğu iddia

edilen kimseye aksini ispat edebilme hakkını vermiştir. Böylece "aksini

ispat edemedikçe, o kurulun üyesi sayılır." kuralı savunmayı, eşitlik

ilkesini, hukuk devleti ve ceza hukukunun sağladığı güvenceyi ortadan kaldırmış

sayılamaz. Bu kural bir kimsenin, bilebilecek durumda değilken, bir rastlantı

sonucu yasa dışı bir kuruluş üyeleri ile bir arada olması, bu gibi kişilerin

suç işledikleri sırada aynı yerde bulunması, kendisinin delil aranmadan yasa

dışı kuruluşun üyesi sayılmasını gerektirmez. Bu durumda kalan kimse, aksini

ispat edebilme hakkına sahiptir.

Bu açıklamalar karşısında Ek 2. maddenin Anayasanın 2., 12.,31. ve 33. maddelerine aykırı olduğu kabul edilemez. Aksine Anayasanın 11. maddesi Ek 2. madde ile yapılan düzenlemeye izin vermektedir.

Bu nedenle çoğunluk görüşüne karşıyız.

Üye

Ahmet Erdoğdu

KARŞIOY YAZISI

Ceza yargılama yönteminde sanıkların masumiyeti ilkesi bir karine olarak kabul edilir. Yapılan soruşturma, öne sürülen deliller ve bunların değerlendirilmeleri, tarafların iddia ve savunması, hâkimin duruşmadan elde ettiği kanaat sonunda bu masumiyet karinesi, ya çürütülür ve böylece masumiyet ortadan kalkar, ya da bu karinenin gerçeğe uygun olduğu sağlanır.

Diğer yandan belli koşulların ispat ve gerçekleşmesi halinde de,yasalarca bir suçluluk kısmen kabul edilebilir. Yeterki bu haller masumiyet karinesini çürütebilecek derece ve kuvvette olsun. Zira toplumun var olması ve varlığını sürdürmesi böyle bir karinenin kabulünü zorunlu kılar. Bu nedenledir ki Ek. 2. Maddedeki hallerin, genel olarak değil, teker teker gözden geçirilerek suçluluk karinesine elverişli olup olmadığının araştırılması gerekir.

Öte yandan suçluluk karinesi hiçbir zaman değişmezde değildir. Önce iddia makamının Ek 2. maddedeki hallerin varlığını ispat etmesi gerekir. Bu ispattan sonra suçluluk karinesi tekevvün eder. Ancak maddenin açık hükmü gereği, sanık tarafından bu karinenin hilâfı hiçbir kayda tabi olmadan delil ikamesi suretiyle ispat edilebilir. Bu hususta delil nevinin ne olacağını gösteren, sınırlayıcı bir yasa hükmü de yoktur.

Ayrıca sosyal durumun ve adlî sicil kayıtlarının, sanığın olayın suçlusu olduğu veya olmadığı da etkili bulunmadığı kesin olarak savunulamaz.

Bundan başka hakim ortaya atılan delillere ve duruşmadan elde edeceği kanaate göre taktirini kullanacaktır. İtiraz konusu hükümde, hükmün takdirini engelleyen bir hüküm yoktur. Hakimin kanaatinin meydana gelmesi de, tek tek delillerin değerlendirilmesi olduğu kadar, hep birlikte değerlendirilmesi ile de oluşur.

Bu nedenlerle itiraz konusu hüküm sanığın yeni deliller ortaya koymasını engellemediği gibi, hakimin de taktir hakkını kullanmasını sınırlayıcı ve ortadan kaldırıcı nitelikte değildir. Bu yönlerdenEk 2. maddenin iptali yolundaki çoğunluk kararına karşıyım.

Üye

Osman Tokcan

Üye

Adil Esmer

Üye

Hüseyin Karamüstantikoğlu

DEĞİŞİK GEREKÇE

Anayasamız yalnız Anayasa'ya aykırı bulunan kuralların iptaline

izin vermiştir. Anayasa'nın sözüne veya ruhuna aykırı olduğu saptanamayan

hükümler iptal edilemez. Bir üstün hukuk kuralı, Anayasanın sözüyle ya da

espirisiyle beliren koruyuculuğunun dışında kalmış olmasa gerek. Bu nedenle

iptal davasında aykırılığın, sadece Anayasanın metnine veya ruhuna aykırılık

biçim ve niteliğinde, bir başka söyleyişle, Anayasa'nın içinde aramak, yani

Anayasa ile, iptali istenen hükmü yan yana getirerek inceleyip bulmak lâzımdır.

İşte bu tür arayışla görülen aykırılık Anayasa'nın 33. maddesi hükümleri

karşısında mevcuttur. Bu değişiklik gerekçenin yazılması zorunluğu da

çoğunluğun, 33. maddeye aykırılık bulunmadığı görüşünü benimsemesinden ileri

gelmiştir.

İptali istenilen, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü

Kanununa1696 sayılı Yasayla eklenen Ek 2. maddenin metni çoğunluk gerekçesi

arasında yazılmıştır. Yasa, bu maddede beş bent halinde gösterilen belli

eylemlerden birini, üye olunması suç sayılan bir kuruluşun yararına veya onun

adına işleyenleri o kuruluşun üyesi saymış, bununla beraber üye olmadıklarını

ispat hakkı tanımıştır. Bu hakkı tanımasaydı, dava konusu hükmün Anayasa'ya

aykırılığından söz edilemeyecekti, Çünkü: Hangi eylemlerin suç sayılacağını

takdir yetkisi yasa koyucuya aittir. Söz konusu eylemleri suç saymakla yasa

koyucu Anayasal yetkisini kullanmış olacaktır. Bu suçların işlenmediğini

kanıtlama yükü sanığa yüklenmediğine, sanık tarafından işlendiğinin usulüne

uygun olarak saptanması gerekli bulunduğuna göre yasa hükmü de Anayasa'ya

aykırı olmayacaktı. Yasa koyucu sanık lehine giderek, ona, üye olunması suç

teşkil eden kuruluşun üyesi olmadığını ispat hakkı tanıması, bu hakkın

tanınmadığı halde Anayasa'ya aykırı olmayan bir yasama işlemini Anayasa'ya

aykırı hale getirmez. Ve biraz aşağıda açıklanacağı gibi, üye olmadığını ispat

edememek hali, daha önce işlenmiş olan. eylem usul üzere sabit olmadıkça, ona

suç niteliği veremeyeceğine, sübut suç öğesi sayılamayacağına göre (aslolan

suçsuzluktur) kuralını da zedelemez.

Anayasa'ya aykırılık burada değil, bir eylemin suç sayılmasında

gerekli bulunan (sarahatın) açıklığın yokluğundadır. Şimdi onu arza çalışacağım

: Anayasa'nın 33. maddesinin 1. fıkrası "kimse, işlendiği zaman yürürlükte

bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz."

buyruğunu taşımaktadır. Demek ki bir eylemden dolayı bir kimsenin

cezalandırılabilmesi için o eylemin işlendiği anda yasanın onu suç saymış

bulunması gerekiyor. Aynı maddenin ikinci fıkrasını oluşturan "cezalar ve

ceza tedbirleri ancak kanunla konulur" hükmü, birinci fıkra ile birlikte

gözönüne alınınca suç saymanın açık olması gereği kuşkusuz olarak ortaya çıkar.

Anayasa koyucu, suç saymadı (sarahat) açıklık bulunması hususundaki iradesini

Türk Ceza Yasasının birinci maddesi ile bir kez daha ifa ederek açıklık bulunma

kuralını belirgin hale getirmiştir. Madde "kanunun sarih olarak suç

saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez" diyor. Şu halde bir eyleme

suç diyebilmek için onun işlendiği anda yasa ile açıkça suç sayılmış bulunması

şarttır.

İptali istenilen yasa hükmünün bu koşulu taşıyıp taşımadığına

gelince : İptal davasının konusu olan Ek 2. madde "sarih olarak suç

sayma" koşulunu taşımamaktadır. Düşüncenin bir örnekle ifadesi hem

anlatmada ve hem de anlaşılmada kolaylık sağlar. A nın sözü geçen Ek 2. maddede

belirtilen bir kuruluşun üyesi olmadığına, üye olmadığını da tanıklarla ispat

edebilecek durumda olduğunu kabul edelim. Bu halde iken o maddede gösterilen

eylemlerden birini işlerse ona kimse suçlu diyemez, kendisi de suçlu olmadığına

kanidir. Hakkında açılan dava görülürken tanıkları ölmüş ya da adresleri

değişmiş veya bu gibi nedenlerden ötürü çağırılıp dinlenememiş yahut delilleri

serbestçe takdir yetkisine sahip olan hâkim savunma delillerini yeterli görmemiş

olabilir. Bu takdirde sanık A eylemi işlerken suçlu olmadığı halde bu sefer

suçlu durumuna düşecektir. Burada yasanın yeter derecede açık olduğunu kabul

etmenin olanağı yoktur.

Gerçekten üye olmayan bir kimsenin, üye olunması suç teşkil eden

bir kuruluşun üyesi sayılması, üye olmadığını ispat edememesinden değil, iptali

istenen Ek 2. maddedeki eylemleri işlemesinden ileri gelmektedir. Bunlara

eklediği (imali veya ihmali) olumlu veya olumsuz hiç bir hareketi yoktur. O

halde suçluluk sadece bu eylemlerden doğmaktadır. Üye olmadığını ispat edememek

suçun bir (unsuru) öğesi değildir. Bir savunmayı ispat edememenin suç olacağı

veya suçluluğa bir katkıda bulunacağı düşünülemez ve bu işitilmemiştir de. Bu

husus o kadar kesindir ki fazla söz söylemeyi bile kaldırmaz. Üye olmadığını

ispat edemeyiş, suçun varlık kazanmasına etkili olmamasına, ispat etmekle,

işlenilen eylemlerin yasal niteliğinden bir şey silinip götürmediğine ve

sonradan açılan davada üye olmadığını ispat edene ceza verilemeyeceğine göre bu

eylemlerin işlendiği anda suçun vücut bulduğu kabul edilemez. Veya azından,

vücut bulmuş olması şüphelidir, karanlıktır, "sarih olarak suç sayma"

koşulu gerçekleşmemiştir. Bu haliyle dava konusu Ek 2. madde, Anayasa'nın 33.

maddesine aykırıdır bu nedenle iptali gerekir. Üye Rüştü Aral Üye Muammer Yazar