AYM Norm Denetimi E.1979/8 K.1979/35

Karar günü:28/6/1979

Resmi Gazete tarih/sayı:29.11.1979/16824

İtiraz yoluna başvuran : Gelibolu Asliye Ceza Mahkemesi.

İtirazın konusu : 1/3/1926 günlü, 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 1/8/1953 günlü, 6123 sayılı Kanun ile değişik 491. maddesinin son fıkrasında yer alan, "Bu maddede yazılı suçlar ikiden fazla kimseler tarafından birlikte yapılır..." tümcesinin, aynı maddenin ilk fıkrası hükmü ile sınırlı olarak, Anayasa'nın 8., 12., 14/1., 33/5. maddelerine aykırı olduğu öne sürülmüş ve Anayasa'nın değişik 151. ve 44 sayılı Yasanın 27. maddeleri uyarınca iptali istenmiştir.

I - OLAY

Şikayetçinin arı kovanını çalıp suya sokan ve arıları öldürdükten sonra birlikte balı yiyen üç kişi hakkında Cumhuriyet savcılığınca kamu davası açılmış ve duruşmada suçun niteliğinin değişmesi nedeniyle de ek savunma hakkı verilmiştir. Sanıkların üzerine atılan suçun sabit olması halinde 491. maddenin ilk ve son fıkralarına gireceği sonucuna varan mahkeme, Türk Ceza Kanununun 491. maddenin son fıkrasının birinci tümcesinde yer alan hükmün, aynı yasasının 491. maddesinin ilk fıkrası yönünden ve bu fıkra ile sınırlı olarak Anayasa'nın yukarıda anılan maddelerine aykırı düştüğü yolundaki Cumhuriyet Savcısınca öne sürülen savı ciddi bulmuş ve iptali için Anayasa Mahkemesine başvurmuştur.

III - YASA METİNLERİ

A. İtiraz konusu yasa kuralı

1/3/1926 günlü, 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 1/8/1953 günlü 6123 sayılı kanun ile değişik 491. maddesi şöyledir:

"Madde491 - Herkim, diğerinin taşınabilir malını rızası olmaksızın faydalanmak için bulunduğu yerden alırsa altı aydan üç seneye kadar hapsolunur.

Hırsızlık:

1 - Resmî dairelerde ve evrak mahzenlerinde bulunan, Devlete ait mal ve evrak veya umumî müesseselerde muhafaza olunan yahut diğer mahallerde bulunup menafii umuma ait olan eşya hakkında vukubulursa;

2 - Adet muktezası olarak yahut tahsis ve istimalleri itibariyle umumun tekâfülü altında bulunan eşya hakkında işlenirse;

3 - Hırsızla malı çalınan arasında hizmet veya bir iş yapmak veya bir yerde muvakkat olsun birlikte oturmak yahut karşılıklı nezaket icaplarından ileri gelen itimadı suistimal neticesi olarak sıyanetine terk ve tevdi olunmuş eşya hakkında işlenirse;

4 - Gündüzün bir bina içinde veya duvarla çevrilen müştemilâtına girilerek işlenirse;

5 - Mandıra, ağıl gibi hayvanata mahsus yerlerde bulunan yahut lüzumuna göre açık yerlerde veya kırlarda bırakılan ve haklarında 492 nci maddenin 9 uncu fıkrasının tatbiki mümkün olmıyan hayvanları bu yerden almak suretiyle işlenirse;

cezası bir seneden beş seneye kadar hapistir.

Bu maddede yazılı suçlar ikiden fazla kimseler tarafından birlikte yapılır yahut suçun işlenmesinde yukarda yazılı hallerden iki veya daha fazlası birleşirse cezanın aşağı haddi iki sene hapistir."

B. Dayanılan Anayasa Kuralları

"Madde 8 - Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz.

Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve kişileri bağlıyan temel hukuk kurallarıdır."

"Madde 12 - Herkes, dil, ırk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ayrımı gözetilmeksizin, kanun önünde eşittir.

Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz."

"Madde 14 - Herkes, yaşama, maddî ve mânevi varlığını geliştirme haklarına ve kişi hürriyetine sahiptir.

Kişi dokunulmazlığı ve hürriyeti, kanunun açıkça gösterdiği hallerde, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça kayıtlanamaz.

Kimseye eziyet ve işkence yapılamaz.

İnsan haysiyetiyle bağdaşmıyan ceza konulamaz."

"Madde 33 - Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilinden dolayı cezalandırılamaz.

Cezalar ve ceza tedbirleri ancak kanunla konulur.

Kimseye, suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.

Kimse, kendisini veya kanunun gösterdiği yakınlarını suçlandırma sonucu doğuracak beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz.

Ceza sorumluluğu şahsîdir.

Genel müsadere cezası konulamaz."

IV -İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğünün 15. maddesi uyarınca, Şevket Müftügil, Ahmet H. Boyacıoğlu, Lütfi Ömerbaş, Ahmet Erdoğdu, Osman Tokcan, Rüştü Aral, Ahmet Salih Cebi, Muammer Yazar, Adil Esmer, Nihat O. Akçakayalıoğlu, Hüseyin Karamüstantikoğlu, Necdet Darıcıoğlu, Bülent Olcay, Yılmaz Aliefendioğlu ve Yekta Güngör Özden'in katılmalarıyla 12/4/1979 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyanın eksiği bulunmadığından işin esasının incelenmesine oybirliğiyle karar verilmiştir.

V - ESASIN İNCELENMESİ

İşin esasına ilişkin rapor, mahkemenin gerekçeli kararı ve ekleri, Anayasaya aykırılığı öne sürülen yasa hükmü ve aykırılık savına dayanak gösterilen Anayasa maddeleri, bunlarla ilgili gerekçeler ve yasama belgeleri, konu ile ilişkisi olan öteki metinler okunduktan sonra gereği düşünüldü:

l - Anayasanın 12. maddesi açısından inceleme:

Anayasanın sözü edilen maddesinin birinci fıkrası ile "Herkes, dil, ırk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ayrımı gözetilmeksizin, kanun önünde eşittir" kuralı konulduktan sonra, ikinci fıkrasındaki "hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz" biçimindeki hükümle bir bütün oluşturulmuştur.

Anayasa Mahkemesinin çeşitli kararlarında da açıklandığı gibi, kanun önünde eşitlik, aynı durumda olan kişilerin aynı yasa hükümlerine bağlı tutulmalarını içerir. Eşitlik, herkesin her yönden aynı yasa hükmüne bağlı olacağı anlamında ele alınamaz. Kimi kişilerin, başka kurallara bağlı tutulmalarında haklı neden varsa, bu durumda yasa önünde eşitlik ilkesine aykırılıktan da söz edilemez.

İtiraza konu edilen hüküm ile, suçun ikiden fazla kişi

tarafından birlikte işlenmesi durumunda suçlulara verilecek cezanın aşağı

haddinin iki yıl olarak saptanması, daha aşağı bir ceza yaptırımının etkili

olamıyacağı düşüncesine dayanmaktadır. Çünkü hırsızlık suçu ister nitelikli,

ister niteliksiz olsun, ikiden fazla kişi tarafından birlikte işlenmişse,

toplum düzeni daha ağır biçimde sarsılmış, eylem o oranda çabuklaşmış,

işlenmesi kolaylaşmış ve suçdan zarar gören kişi de daha çok korkuya düşürülmüş

olacaktır. Nitekim Millet Meclisi tutanaklarının incelenmesinden, söz konusu

hükmün bu gibi nedenleri gözönüne aldığı, cezaların alt sınırının bu

düşüncelerle yasa koyucu tarafından yükseltildiği, bununla birlikte cezaların

üst sınırları yönünden eşdeğerde bir durumun oluşturulmadığı anlaşılmaktadır.

Türk Ceza Yasasının 491. maddesine giren bir suçta, o suç için yasaca öngörülen en az cezanın aşılmasını gerektiren takdiri nedenler varsa, hakim, onları da gözönüne alarak birinci fıkrada üç seneye, öteki fıkralarda ise beş seneye kadar hapis cezası verilebilecektir. Suçların nitelikleri gözönüne alınarak cezalarda düzenleme yapıldığına ve yasanın bu hükümleri, kapsamına giren suçlara aynı şekilde uygulanacağına göre, Anayasa'nın 12. maddesine aykırılıktan ve eşitliğin bozulduğundan söz edilemez.

İhsan Tanyıldız, Bülent Olcay, Yılmaz Aliefendioğlu ve Yekta Güngör Özden bu görüşe katılmamışlardır.

2 - Anayasa'nın 33/5. maddesi açısından inceleme:

Cezaların yasal ve ceza sorumluluğunun kişisel olması kuralı Anayasa'nın 33. maddesinde yer almıştır. Ceza hukuku alanında uzun bir gelişim evresinden geçerek oluşan cezaların yasallığı ve ceza sorumluluğunun kişiselliği ilkeleri, gerek toplum gerek kişiler yönünden bir güvence olma niteliğini kazanmıştır.

Anayasa'nın 33. maddesinin beşinci fıkrasında yazılı ceza sorumluluğunun kişiselliği ilkesi, "cezaların, yalnız suç işleyenlerle, ortakları hakkında uygulanması", başka bir deyişle herkesin ancak kendi eyleminden sorumlu tutulacağı ve suç işlenmedikçe veya işlenmesine kalkışılmadıkça kimseye ceza sorumu yükletilemiyeceği biçiminde tanımlanabilir.

Anayasa'nın 33. maddesinin ikinci fıkrasında ise, cezaların ve ceza tedbirlerinin ancak kanunla konulacağı ilkesi yer almaktadır.

Yasa koyucu, Anayasa'nın 64. maddesinde yazılı yetkisine dayanarak ceza koyarken, Anayasa'nın temel ilkeleri ve ceza hukukunun kuralları ile bağlı olup, bu yoldaki düzenlemelerde toplumsal yaşamın gereklerini de gözönüne almak zorunluğundadır. Olayda yasa koyucunun, toplumun gereksinmelerini karşılamak ve dirlikle güveni daha etkili bir biçimde sağlamak için, hırsızlık suçunun ikiden çok kişi tarafından birlikte işlenmesinde, o suça uygun ceza düzenlemesinde ve alt ve üst sınır arasında cezanın takdiri yetkisini hakime bırakmasında, Anayasa'nın sözü edilen maddesine aykırılık bulunduğundan ve ceza sorumluluğunun kişiselliği ilkesinin zedelendiğinden söz edilemez.

İtirazın bu nedenlerle reddi gerekir.

Muammer Yazar ek gerekçe yazma hakkını saklı tutmuştur.

EK GEREKÇE

İtiraz davasının gerekçe ve dayanağı şöylece özetlenebilir :

(T.C.K. nun 491. maddesinin ilk fıkrasında yazılı suçu işleyen bir sanık

"altı aydan üç seneye kadar" hapsolunur. Aynı maddenin ikinci

fıkrasındaki bentlerden birinde yazılı suçu işleyen sanık ise "bir seneden

beş seneye kadar" hapsedilir. Bu durum gösteriyor ki ikinci fıkranın

değişik bendlerinde yazılı suçların herbiri ilk fıkradaki suçtan ağırdır. O

halde ilk fıkradaki suçu ikiden fazla kimseler birlikte işlerse bunlara

verilecek ceza daha hafif, ikinci fıkrada yazılı suçlardan birini birlikte

işleyen ikiden fazla kimselere verilecek ceza daha ağır olmalıdır. Halbuki 491

inci maddenin son fıkrası her iki grubun cezalarını eşit kılmıştır. Bu da

Anayasa'ya aykırıdır.) İtirazın gerekçesi işte bu anlamdadır.

İtiraz, Anayasa Mahkemesi tarafından reddedilmiştir. Red kararına katılmada dayandığım gerekçeler şunlardır:

1 - Yasa, sözü geçen fıkradaki hükmile her iki grubun

cezalarının tümünü eşit kılmamış, sadece aşağı hadlerini bir tutmakla

yetinmiştir. Şöyle ki, T.C.K. nun 491. maddesinin ilk fıkrasında yazılı suçu

birlikte işleyen ikiden fazla kimselere verilecek cezanın alt sınırı bu

maddenin son fıkrasına göre 2 yıl, üst sınırı da aynı maddenin ilk fıkrası

uyarınca 3 yıldır. Buna karşın söz konusu maddenin ikinci fıkrasının değişik

bendlerinde gösterilen eylemlerden birini veya birkaçını birlikte işleyen

ikiden fazla kimselere verilecek cezanın alt sınırı son fıkra gereğince 2 yıl,

üst sınırı ise ikinci fıkranın 5 inci bendini izliyen tümceye göre beş yıldır.

Bu durumda, kuşkusuz bu iki grubun cezalarının eşit olduğu söylenemez.

2 - Bir suç için belirlenen cezanın belli bir nedenle

arttırılmasında artırılacak miktara veya artırma oranına etki yapacak özellik

her işte veya her zaman suçun niteliği değil, bazen de, konumuzla ilgili suçta

olduğu gibi, artırma nedeninin niteliğidir. İncelediğimiz konuda cezayı artırma

nedeni, suçun ikiden fazla kimseler tarafından birlikte işlenmesinin ve bu

suretle meydana gelen güç birliğinin yarattığı korkutuculuk, ya da bu hâlin

doğurduğu kolaylıktır. Sözü geçen her iki fıkradaki suçları ikiden fazla

kimselerin birlikte işlemelerinde bu bakımdan büyük bir fark yoktur. Bu nedenle

cezaların alt sınırlarının bir tutulması ceza adaletine ters düşmüş

sayılmamalıdır. Çünkü ikinci fıkrayı oluşturan bendlerde gösterilen suçların

kendi göreceli (birinci fıkradakine göre) ağırlıklarının neden olabileceği

artırma gereği, cezalarının üst sınırlarının daha yüksek tutulması yolile

cezaya yansıtılma olanağı tanınarak saklı tutulmuştur.

Diğer yandan suç sayılan ve yasanın aynı hükmüne aykırı düşen

eylemleri ağırlık bakımından birbirine eşit saymanın her olayda olanağı da

yoktur. Hemen her eylem; işlenmesinin nedeni; işleniş biçimi; suçlunun ruhsal,

sosyal, duygusal, ekonomik, suç işlemeye yatkınlık, alışkanlık gibi durumları

yönünden veya suçtan zarar görenin suç öncesi tutumu ve benzeri etkenler

nedenile bir Özellik taşır veya taşıyabilir. Bu yüzdendir ki her bir eyleme

belli bir ceza yaptırımı konulmayıp genellikle cezalar iki sınır arasına

sokulmuştur. Örneğin: Türk Ceza Yasasının 266. maddesinin 1. bendindeki eylem

için 2 aydan 8 aya; bundan ağır olan 2. bendindeki eylem için 3 aydan 2 yıla;

daha da ağır olan 3. benddeki eylem için de 6 aydan 30 aya kadar hapis cezası

konulmuştur. Buna göre 1. bende değinen bir eylemden ötürü suçluya 8 ay, bundan

ağır olan 2. bende değinen eylemden ötürü 7 ay, daha da ağır olan 3. benddeki

eylemden dolayı da 6 ay hapis cezası verilebilecektir. İlk bakışta anlaşılması

güç ve terslik gibi görünen bu durum, aynı yasal hükme aykırı olan eylemlerin

birbirinden farklı olabileceğinin, biri diğerinin tıpkısı, olmıyabileceğinin

yarattığı zorunlu bir sonuçtur. Bu tür düzenleme ilkesi Türk Ceza Yasasına en

çok hakim olan ilkedir. Nitekim aynı yasanın 491. maddesinin ilk fıkrasına

aykırı davranışta bulunan suçluya 3 yıl, daha ağır olan ikinci fıkranın çeşitli

bendlerindeki suçları işleyenlere l yıl hapis cezası verilebilecektir. Bu

ilkeye göre eylemleri hakim değerlendirecek, ceza, bireyselleştirilmiş ve

eylemle ceza arasındaki denge sağlanmış olacaktır.

Yasa koyucu, iptali istenen hükmü ile 491. maddenin birinci ve ikinci fıkralarında gösterilen eylemlerin ikiden fazla kimseler tarafından işlenmesi hallerini en az 2 yıllık hapse değer bulmuştur. Bunun takdiri de Anayasa'nın 64 ve Türk Ceza Yasasının 1. maddelerine göre ona aittir.

3 - İtirazda dayanılan Anayasa'nın 12. maddesinde yer alan "herkes" sözcüğünün vurguladığı gibi insanlar arasındaki eşitlik ilkesi, iptali istenen 491. maddenin son fıkrası ile bozulmuş değildir. Bayağı (adi) hırsızlık suçunu işleyen iki kişiden birisi hakkında 491, diğeri hakkında 492. maddesinin uygulanması sonucunu doğuran bir yasal hüküm konursa o zaman bu ilkeye aykırı davranılmış olur. Kanunumuzda buna benzer bir durum yoktur.

Hangi eylemin suç olduğunun ve suçun cezai yaptırımının ne olacağının takdir yetkisi de yasa koyucunundur. Yasa koyucunun, sözü geçen ikinci fıkrayı tümüyle kaldırmasının, veya birinci fıkradaki cezayı daha da ağırlaştırmasının Anayasa'ya aykırılığı ileri sürülemiyeceğine göre bu iki fıkradaki cezaların alt sınırının belli bir nedenle birleştirilmesi de Anayasa'ya aykırı sayılamaz.

Anayasa Mahkemesine başvurma kararında yazılı diğer Anayasal hükümler de konumuzla ilgili değildir.

Davanın bu nedenlerle reddi gerekir.

Başkan

Şevket Müftügil

Üye

Lütfi Ömerbaş

Üye

Ahmet Erdoğdu

Üye

Osman Tokcan

Üye

Rüştü Aral

Üye

Muammer Yazar

Üye

Nihat O. Akçakayalıoğlu

Üye

Nahit Saçlıoğlu

Üye

Hüseyin Karamüstantikoğlu

Üye

Kenan Terzioğlu

Üye

Necdet Darıcıoğlu

Üye

İhsan N. Tanyıldız

Üye

Bülent Olçay

Üye

Yılmaz Aliefendioğlu

Üye

Yekta Güngör Özden

KARŞIOY GEREKÇEMİZ

Türk Ceza Yasası'nın 491/Son maddesinin 1. tümcesinin Anayasa'ya uygun bulunduğuna ilişkin çoğunluk görüşüne, aşağıdaki nedenlerle, katılmıyoruz:

Türk Ceza Yasası'nın 491/1. maddesinde taşınabilir mal

hırsızlığının yaptırımı "altı aydan üç yıla değin hapis", ikinci

fıkrasının l - 5. bendlerinde sayılan belli yerlerde belli şeylerin

hırsızlıklarının yaptırımı ise "bir yıldan beş yıla değin hapis" olarak

öngörülmüştür. Sözü edilen maddenin birinci fıkrasındaki "açıktan

hırsızlık" suçu ile ikinci fıkranın beşinci ayrı bendinde belirtilen

"nitelikli hırsızlık" suçlarının işleniş yerleri, çalınanların

nitelikleri ve eylem biçimleri yönünden ayrılıklar taşıdığı kuşkusuzdur. İki

tür hırsızlığın giderek ağırlaşan değişik cezalara bağlı tutulması doğaldır.

Maddenin son fıkrası, maddede yazılan tüm suçları ikiden çok kimselerin

birlikte işlemesinde ya da belirtilen durumların iki veya daha fazlasının

birleşmesinde cezanın alt sınırının "iki yıl hapis" olmasını

öngörmüştür. Böylece, maddenin birinci fıkrası ile ikinci fıkrası, suçu ikiden

çok kimsenin işlemesi ya da belirtilen hırsızlıkların iki veya daha fazlasının

varlığında benzer duruma getirilmiştir. Birinci fıkradaki suç ile ikinci

fıkranın beşinci bendindeki suçlar, birinci fıkradaki ceza ile ikinci fıkradaki

ceza tamamen ayrı olmasına karşın, bunların ikiden çok kimse tarafından

işlenmesi ya da hırsızlık eyleminin iki veya daha çok olmasında hepsine aynı ceza

verilecektir. Bir kişi işlediğinde verilecek cezalar "ayrı" iken,

ikiden çok kişi işlediğinde ya da birden çok hırsızlık yapıldığında verilecek

ceza "aynı" olmaktadır. Temelde "ayrı" olan eylemler,

işleyenlerin sayısı ikiden çok olunca ya da birden fazla hırsızlık suçu

işlenince "aynı" görülmektedir. Maddenin birinci fıkrasıyla açıktan

hırsızlık, ikinci fıkrasıyla nitelikli hırsızlık ayrı suç unsurları ve

karşılarında farklı cezalarla belirlenmiş olmasına karşın, bu değişik iki tür

suçun ikiden fazla kimseler tarafından birlikte işlenmesi durumunda verilecek

cezaların aşağı sınırı aynı tutulmuş, dolayısıyla farklı suçlara aynı cezanın

verilmesi zorunluluğu doğmuştur. Cezalandırma düzen ve oranındaki çelişki

açıkça ortadadır. Daha ağır bir cezayı öngören suçun ikiden çok kimse

tarafından işlenmesinde, daha hafif bir cezayı öngören bir suçun ikiden çok

kimse tarafından işlenmesinde verilecek cezadan daha ağır bir cezaya bağlı

tutulması gerekir. Bir başka anlatımla, daha ağır eylem için daha ağır ceza

öngörüldüğünde, daha hafif olan eylem için daha hafif ceza öngörülmelidir. Bu

düşünce, ceza ilkelerine, cezalandırmanın amacına daha uygun düşmektedir.

Yürürlükteki ceza sınırları ile iki eylem, sanıklarının ikiden fazla olmasında,

birden fazla işlenmesinde birleştirilmiş olmaktadır. Maddenin son fıkrasının,

yargıca tanıdığı takdir hakkı, alt ve üst sınır birinci ve ikinci fıkraya göre,

bu fıkralar gözetilerek uygulama yapılacağını, ceza verileceğini göstermez.

Bugünkü durumuyla ikinci fıkradan daha hafif bir suç olan birinci fıkradaki

suçun ikiden çok kimse tarafından ve birden fazla işlenmesinde ikinci fıkradaki

suçun ikiden fazla kimse tarafından ve birden fazla işlenmesinde verilen

cezayla karşılanması eşitlik ilkesine aykırıdır. Birinci fıkra kapsamına girecek

ikiden çok sanık için haksızlık doğmaktadır. Bunun hukuk alanında anlayış ve

hoşgörüyle karşılanması, Anayasa'ya uygun bulunması olanağı yoktur. Eşitlik,

aynı eylemler için aynı cezaların verilmesini gerektirir. Aynı durumlar için

aynı uygulamanın yapılmasını zorunlu kılar. Oysa, Türk Ceza Yasası'nın 491/1.

maddesi ile 491/2. maddesinin tanımladığı suçlar birbirinden nitelik olarak

ayrıdır. Aynı suçları içeren iki ayrı fıkrayı sayıya bakarak, sanıkların ikiden

fazla olmasıyla, suçun birden fazla işlenmesiyle, bir tutmak, aynı ceza ile

cezalandırmak hukuka aykırı düşmektedir. Eylemin ikiden fazla kişi tarafından

yapılması ağırlaştırıcı bir neden kabul ediliyor ise, bu durumda bu

ağırlaştırıcı nedenin her iki suç için verilen cezalan aynı oranda etkilemesi gerekirdi.

İki fıkradaki aynı suçun çoklukla ve çok işlenmesinde cezalar ağırlaştırılsa da

aynı olurdu. Durumlar, düzenlemeler, yaptırımlar uygunluk taşımıyorsa,

ilgililer arasında ayrılık ve haksızlık yaratacak yapıda bulunuyorsa eşitlik

ilkesi bozulmuş olur. Eşitlik ilkesi, herkesin yasa önünde eşitliğini

açıklarken, ayrıcalık ve üstünlüğü yasaklarken hukuksal güvenceyi geniş ve

yaygın tutmuştur. 491. maddenin birinci ve ikinci fıkraları arasındaki ayrılık,

son fıkrasıyla birleştirilip giderilirken birinci fıkranın kapsamına girecekler

için ağırlık taşımakla haksızlık getirmiş ve böylece yasa önünde, yasa yönünden

eşitliği bozmuştur. Eşitlik yalnız benzer durumdakilerin ayrı yaptırıma bağlı

tutulmalarında değil, ayrı durumdakilerin benzer yaptırıma bağlı tutulmalarında

da çiğnenmiş olur. Maddenin son fıkrası, ikiden çok kişinin birlikte suç

işlemesinde yalnız cezanın alt sınırını artırmış, üst sınırını birinci ve

ikinci fıkralarda olduğu gibi bırakmıştır. Alt sınırın değişmemesi, şiddet

nedeni bulunmayan durumlarda karşıoyumuzu doğrulayan birliği içinde

taşımaktadır. Birinci ve ikinci fıkralar, suçun ağırlığına göre giderek

ağırlaşarak değişikliği açıklarken yasa koyucunun öngördüğü farklılığı da

belirtmektedir. Bu ayrılık, son fıkrada ortadan kalkarak eşitsizlik, ayrı olay

ve durumlarda gereksiz bir birlik getirmiştir. Üst sınırın yargıcın ozgörüşüne

bağlı tutulması eşitsizliği tümüyle gidermeye yeterli değildir. Son fıkranın

öngördüğü alt sınır birliği haksızlık yaratabilecektir. Uyumsuzluk uygunsuzluğu

getirmektedir. Bu açık aykırılık ortada iken, maddenin son fıkrasının 1.

tümcesini Anayasa'ya uygun bulmak güçtür. Mahkemenin itiraz davasında ileri

sürdüğü görüşleri yerinde ve Türk Ceza Yasasının 491/Son maddesinin 1.

tümcesini Anayasa'ya aykırı buluyoruz. Üye Muammer Yazar Üye İhsan N. Tanyıldız Üye Bülent Olçay Üye Yılmaz Aliefendioğlu Üye Yekta Güngör Özden