AYM Norm Denetimi E.1985/31 K.1986/11

Kaçakçılığın Men ve Takibine Dair Kanunun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi ve Ayni Kanuna Üç Ek Madde ilavesiyle 1177 sayılı Tütün ve Tütün Tekeli Kanununun 44 üncü Maddesinin (a) Bendinin ve 3078 Sayılı Tuz Kanununun 27 nci Maddesinin Değiştirilmesine Dair Kanun'un 4. maddesiyle 1918 sayılı Yasanın 27. maddesine, üçüncü fıkrasından sonra dördüncü fıkra olarak eklenen fıkradaki "...ve tekele tabi maddelerden olmaması halinde..." ibaresinin Anayasa'nın 5. ve 10. maddelerine aykırılığı nedeniyle iptaline karar verilmesi istemidir.

I- OLAY

Hatay İli, Kırıkhan İlçesinin Cumhuriyet Mahallesi'nde işlettikleri kıraathanede emniyet görevlilerince yapılan denetim sırasında sanıkların masalarının çekmecesinde 23 deste kullanılmış, ocak bölümünde 10 deste jelatini açılmamış, kaçak olarak yurda sokulmuş toplam 33 deste oyun kağıdı ele geçirilmiştir.

Kırıkhan Cumhuriyet Savcılığı'nın fezlekesi üzerine Hatay Cumhuriyet Savcılığı Ağır Ceza Mahkemesi'nde kamu davası açarak sanıkların eylemlerine uyan 1118 sayılı Yasanın 3. maddesi aracılığı ile 1918 sayılı Yasanın 2867 sayılı Yasa ile değişik 27/2-3., 33/2. maddeleri gereğince cezalandırılmalarını ve haklarında TCK'nun 31., 33. ve 40. maddelerinin uygulanmasını istemiştir.

Son soruşturma evresinde, sanıklar müdafii, 25/7/1985 günlü dilekçesiyle, Anayasa'ya aykırılık savında bulunmuş, Cumhuriyet Savcısı bu isteme katılmıştır. Mahkeme de sanıklar müdafiinin Anayasa'ya aykırılık savının ciddi olduğu kanısına vararak Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına karar vermiştir.

III- YASA METİNLERİ

A- İptali İstenen Yasa Kuralı :

5/6/1985 günlü, 3217 sayılı Yasanın iptali istenen ibareyi de içeren 4. maddesi şudur :

"Madde 4.- 1918 sayılı Kaçakçılığın Men ve Takibine Dair Kanunun 27 nci maddesine, üçüncü fıkrasından sonra dördüncü fıkra olarak aşağıdaki fıkra eklenmiştir.

İkinci fıkranın uygulanmasını gerektiren durumlarda; mal veya eşyanın özel kanunlarla veya ithalat ve ihracat rejimi kararlarıyla memlekete ithal veya ihracı yasaklanmamış olmakla birlikte gümrüklenmiş piyasa değerinin otuz milyon lirayı geçmemesi ve tekele tabi maddelerden olmaması halinde, ikinci fıkradaki ağır para cezasına hükmedilmeyip sadece üçüncü fıkraya göre ağır para cezasına ve mal veya eşyanın müsaderesine karar verilir. Bu fıkradaki miktarı Başbakanlık Hazine ve Dış Ticaret Müsteşarlığı tarafından yayınlanan "Toptan Eşya Fiyatları Yıllık İndeksi"ndeki artışlar oranında artırmaya Bakanlar Kurulu yetkilidir. Bu kararlar Resmî Gazete'de yayımlanır."

B- İtiraza Dayanak Yapılan Anayasa Kuralları :

"Madde 5.- Devletin temel amaç ve görevleri, Türk Milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli. şartları hazırlamaya çalışmaktır."

"Madde 10. - Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din,, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanın önünde eşittir.

Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.

Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar."

IV- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğünün 15: maddesi uyarınca H. Semih Özmert, Orhan Onar, Necdet Darıcıoğlu, Kenan Terzioğlu, Yılmaz Aliefendioğlu, Muammer Turan, Mehmet Çınarlı, Mahmut C. Cuhruk, Mustafa Gönül, Osman Vahdettin Oktay ve Mustafa Şahin'in katılmalarıyla 6/12/1985 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında; 24/10/1985 günlü kararda belirlenen eksiklik sanıklar vekilinin Anayasa'ya aykırılık savını içeren dilekçesi örneği getirtilerek tamamlanmış olduğundan işin esasının incelenmesine, sınırlandırma sorununun esas inceleme evresinde ele alınmasına oybirliğiyle karar verilmiştir.

V- ESASIN İNCELENMESİ

İşin esasına ilişkin rapor, başvurma kararı ve ekleri, Anayasa'ya aykırılığı ileri sürülen yasa kuralı, itiraza dayanak yapılan Anayasa maddeleri, bunlarla ilgili gerekçeler ve öbür yasama belgeleri okunduktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü :

A- İtirazın Sınırlandırılması :

Yerel Mahkeme, 3217 sayılı Yasanın 4. maddesiyle 1918 sayılı Yasanın

27. maddesine üçüncü fıkradan sonra dördüncü fıkra olarak eklenen fıkradaki

"...ve tekele tabi maddelerden olmaması halinde..." ibaresinin iptal

edilmesi istemiyle Anayasa Mahkemesi'ne başvurmuştur. Bakılmakta olan davada

anılan ibarenin içerdiği sözcüklerin tümüyle uygulama. alanına girip girmediği

sorununun çözümü ilk inceleme kararıyla esas inceleme evresine bırakıldığından,

önce sınırlama sorunu üzerinde durulmuştur. Fıkranın bu bölümü, haklarında 27.

maddenin ikinci fıkrasının uygulanması gereken toplu kaçakçılık suçu

sanıklarına, suç konusu maddenin tür ve değerine göre, kimi koşulların

varlığında, bu fıkrada öngörülen hürriyeti bağlayıcı ceza yerine yalnızca

üçüncü fıkradaki ağır para cezasının uygulanması olan,ağını getirmiştir.

Yapılan düzenlemeye göre, toplu kaçakçılık sanıkları yönünden, kaçak maddelerin

yasa ya da ithalat veya ihracat rejimi kararlarıyla yurda ithal veya ihracının

yasaklanmamış olması, tekele tabi bulunmaması ve gümrüklenmiş piyasa değerinin

otuz milyon lirayı geçmemesi durumunda yalnızca para cezası verilecek,

hürriyeti bağlayıcı cezaya hükmedilmeyecektir. İptali istenen ibarenin içinde

bulunan "halinde" sözcüğü yalnız bu ibareyi değil fıkranın öbür

bölümünü de ilgilendirmektedir. Daha açık bir anlatımla, ahalinde sözcüğü iptali

istenen ibareden önceki gümrüklenmiş piyasa değerinin otuz milyon lirayı

geçmemesi tümcesinin de belirleyicisidir.

Kendinden önceki ve sonraki sözcüklerle ilgili olan halinde sözcüğünün, inceleme kapsamına alınması, oyun kağıtlarıyla ilgili olan davada gümrük maddelerine ilişkin bölümü de etkileyen bir anlam karışıklığı yaratacaktır. Başvuran Mahkemenin amacı, tekel maddeleri için hürriyeti bağlayıcı cezaların, gümrüğe bağlı maddeler için öngörülen ceza türü ve düzeyinde olmasıdır. "Halinde sözcüğü iptal kapsamına alınmadan da bu sonuç sağlanabilir.

Bu nedenle, inceleme, "halinde" sözcüğü dışarda bırakılarak yapılmalıdır. İşin esasının, 3217 sayılı Yasanın 4. maddesiyle 1918 sayılı Yasanın 27. maddesine eklenen dördüncü fıkradaki "...ve tekele tabi maddelerden olmaması..." ibaresiyle sınırlı olarak incelenmesi gerekli görülmüştür.

B- İtiraz Konusu Kuralın Anayasa'ya Aykırılığı Sorunu :

1. Anayasa'nın 5. .maddesi yönünden inceleme :

İtiraz yoluna başvuran Mahkeme, itiraz konusu kuralın

uygulanmasında kaçak malın tekele tabi ya da "gümrük eşyası" olmasına

göre ikisinin değeri arasında aşırı fark olmasına karşın cezalar arasında

değeri fazla olan lehine, değeri az olan aleyhine, adalet ilkelerine aykırı

biçimde ceza öngörüldüğünü, bunun, Anayasa'nın 5. maddesine aykırı düştüğünü

bildirmektedir. İlk bakışta, gümrüklenmiş piyasa değeri otuz milyon liraya

kadar malların kaçakçılığında; ithal ve ihracı serbest eşya kaçakçılığı yapan

sanık ile ithal ve ihracı yasak mal ya da tekele tabi madde kaçakçılığı yapan sanık

arasında hürriyeti bağlayıcı cezanın uygulanması yönünden ada1et duygusunu

yaralayan bir düzenleme yapıldığı izlenimi uyanmaktadır. Bu düzenlemenin gerek

Türk Ceza Kanunu'ndaki ceza siyaseti, gerekse kimi maddelerin Devlet tekeline

bağlı tutulması ya da ithal ve ihracının özel yasalarla yahut ithalat ve

ihracat rejimi kararlarıyla yasaklanmış bulunması karşısında Anayasamızın 2.

maddesinde nitelikleri, 5. maddesinde de temel amaç ve görevi belirtilen hukuk

devletine ve anılan maddelerde yer alan adalet ilkesine ters düşen bir içerik

taşımamaktadır. Ayrıcalık hükmü, yasama organının öngördüğü özel bir durum

olduğu gibi iptali istenen ibarede başkaları aleyhine ceza adaletini bozan,

dengesizlik yaratan bir durum yoktur. Daha önce hapis cezasına bağlı olduğu

halde, Cumhurbaşkanı tarafından 20/5/1985 günlü yazıyla geri çevrilen 7/5/1985

günlü, 3179 sayısını alan Yasada tekel maddeleri kaçakçılığının da gümrük

kaçakçılığı gibi bir para cezasına bağlı kılınmasından sonra hürriyeti

bağlayıcı cezanın tekel maddeleri için getirilerek uyum sağlama yoluna

gidildiği açıktır.

Hukuk devletinin, Anayasa'nın açık hükümlerinden önce hukukun

bilinen ve tüm uygar ülkelerin benimseyip uyduğu ilkelere uygun olması gerekir.

Böyle bir devlet, kamusal düzeni, güven ve huzuru bozan eylemleri etkili

biçimde karşılayacak önlemleri seçebilir. Yasama organı takdir hakkı içinde

değişik türde ceza uygulanmasını isteyebilir: Yasama organının takdir hakkı

sınırsız olmamakla birlikte olayda bu sınırın aşıldığını gösteren bir aykırılık

saptanamamıştır. Hukuk devleti, her eylem ve işlemi hukuka uygun, insan

haklarına saygı gösteren, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her

alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya

aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen

kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayıp yargı

denetimine açık olan, yasaların üstünde yasakoyucunun da bozamayacağı temel

hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunduğu bilincinden uzaklaştığında geçersiz kalacağını

ilen devlettir. Ceza önlemiyle toplumsal barışı sağlayan Devlet, kimi suçların

niteliği, işlenme biçimi, toplum ve Devlet için zarar,alanını gözeterek değişik

cezalar uygulayabilir. Suçtan zarar görenin kimliği, zarara uğrayan malın türü

de bu düzenlemeyi etkileyebilir. İçinde bulunulan ortam, yaşanılan zaman bile

önem taşır. Türk Ceza Yasası'nda değişik eylemler için değişik cezalar yanında,

daha hafif bir eylem için daha ağır cezalar bulunmaktadır. Bunlar yasakoyucunun

uygun bulmasının doğal sonucudur. Anayasa Mahkemesi "yerindelik

denetimi" değil, "uygunluk denetimi" yaptığına göre Anayasa'ya

aykırı olmayan takdirlere karışamaz. Anayasa Mahkemesi'nin 11/12/1980 günlü;

Esas 1980/63, Karar 1980/68 sayılı kararında olduğu gibi yasakoyucu, malın ya da

verilen zararın değeri çok hafif de olsa, kişinin özgürlüğüne, beden tamlığına

ve ruh sağlığına yönelerek malın cebir, şiddet ve tehditle gasp edilmesi

biçiminde işlenen suçları hafifletici öğe yönünden, mala karşı işlenen

suçlardan ayırmıştır. Yasakoyucunun, gasp edilen malın değerinin ya da verilen

zararın fazla olması durumunda 522/1. maddeyle cezanın yarısına kadar

artırılmasını buyurmasına karşın, son fıkrasında değerin ya da zararın hafif

veya pek hafif olmasında cezadan bir indirim yapılmasını istememiştir. Böylece

itiraz konusu ibaredeki tekel maddelerini de salt bu nitelikleri yönünden

korumaya almıştır. Tekel kapsamına alınmak, irdelenmediğine, bunun yarar ya da

zararı ya da gerekip gerekmediği üzerinde durulmadığına; böyle bir incelemenin

yukarda da değinildiği üzere kaçınılması gereken yerindelik incelemesi olacağı

gözetilerek, Devletin, tekel maddelerini ayrıcalık kuralıyla koruma altına

alması tekel amacına uygun bulunmuştur. Nitekim yasakoyucunun ceza alanında

yasama yetkisini kullanırken, Anayasa'nın temel ilkelerine ve ceza hukukunun

ana kurallarına bağlı kalmak koşuluyla, toplumda belli eylemlerin suç sayılıp

sayılmaması, suç sayılırsa hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımlarıyla

karşılanmaları gerektiği, hangi durum ve davranışların ağırlaştırıcı ya da

hafifletici öğe olarak kabul edileceği konularında takdir yetkisi vardır. Ceza

hukuku yapısı yönünden toplumun kültür ve uygarlık düzeyi, sosyal ve ekonomik

yaşantısıyla ilgili bulunması ve ancak Devletçe konulabilir ve

biçimlendirilebilir olması nedenleriyle siyasal nitelik de taşıyan bir hukuk

dalı olduğundan suçlara uygulanacak cezalarda bir alt sınır kabûl etmesi

Devletin ceza siyasetiyle ilgilidir. Bu da yasama organının takdir alanı

içindedir.

Kaçakçılık konusu malın türüne göre, toplu kaçakçılık yapanlara

hürriyeti bağlayıcı cezanın belirli bir oranda uygulanmaması yasakoyucunun 1918

sayılı Yasanın 27. maddesine 3217 sayılı Yasa ile eklenen 4. fıkradaki ayrık

düzenlemesinin sonucudur. Yasakoyucu, gümrük eşyası kaçakçılığını belli koşullarda

ekonomik suç kabul ederek 3217 sayılı Yasanın 1. maddesinde hapis cezası

verilmesi gereken durumlar arasına temel maddelerini de almıştır. Düzenleme,

kaçakçılık konusu mala göredir. Kaçakçılık konusu malın türüne ve değerine göre

para cezasına ek olarak hapis cezası eklenmesinin, Anayasa'nın suç ve ceza

yönünden koyduğu ilkelere aykırı yönü bulunmadığı gibi Anayasa'nın

Başlangıcına, genel ilkelerini içeren 5. maddesine aykırı bir yanı da yoktur.

2. Anayasa'nın 10. maddesi yönünden inceleme :

İtiraz yoluna başvuran Mahkeme, Anayasa'nın 10 maddesi gereğince herkesin yasa önünde eşit olduğunu, itiraz konusu kuralın toplu kaçakçılık suçu sanıkları arasında Anayasa'nın eşitlik ilkesine aykırı sonuçlar doğuran bir düzenleme getirdiğini ileri sürmüştür.

Anayasamız, hukuksal durumu aynı olanların aynı kurallara bağlı

tutulacağını, ayrı durumda olanların ise ayrı kurallara bağlı tutulmasının bir

aykırılık doğurmayacağını kabul etmiştir. Anayasa Mahkemesi'nin kimi

kararlarında açıklandığı gibi, yasa karşısında eşitlik, yurttaşların hepsinin

her yönden aynı kurallara bağlı tutulması değildir. Haklı nedenlerin varlığında

kimi yurttaşlar başka kurallara bağlı tutulursa bundan eşitlik ilkesinin

çiğnendiği sonucu çıkarılamaz: Burada da, ilk bakışta, toplu kaçakçılık konusu

maddelerin tür ve tutarlarına göre benzer suçların sanıkları arasında ceza

sistemi yönünden eşitlik ilkesine aykırı bir ayırım yapıldığı sanılabilir. 1918

sayılı Yasanın 1. maddesi "aşağıda yazılan fiiller kaçakçılıktır"

başlığı altında gümrük eşyası, ithal ve ihracı yasak eşya ve Devlet tekeline

bağlı maddelerin kaçakçılığını düzenlemiştir. 3217 sayılı Yasa ile yapılan

değişiklikten önce toplu kaçakçılık konusu malın niteliğine bakılmadan bu

suçları işleyenler için ağır hapis cezası öngörülmüştür. 3217 sayılı Yasa ile

eklenen ve itiraz konusu ibareyi içeren dördüncü fıkrada gümrüklenmiş piyasa

değeri otuz milyon lirayı geçmeyen gümrük eşyası kaçakçılığı sanıkları ikinci

fıkrada öngörülen 8-12 yıl arasında değişen hürriyeti bağlayıcı cezadan

kurtulmakta, ancak üçüncü fıkraya göre ağır para cezasıyla

cezalandırılmaktadırlar. Gümrüklenmiş piyasa değeri otuz milyon lirayı geçmeyen

kaçakçılığa konu malin ithal ve ihracının yasayla ya da ithalat ve ihracat

rejimi kar,arlarıyla yasaklanmış eşya olması ya da tekele bağlı maddelerden

bulunması durumunda, getirilen bu ayrık hükümden, bütün malların toplu

kaçakçılığını yapanlar yararlanamayacaklar, ağır para cezasıyla birlikte ağır

hapis cezasıyla da cezalandırılacaklardır. Görülmektedir ki, düzenleme,

kişilere göre değil, toplu kaçakçılık konusu maddenin türüne göredir. Kaldıki

eşitlik, her yönüyle aynı hukuksal durumda bulunanlar arasında söz konusu

olabileceğinden benzer suçları işleyenlerin cezalandırılmasında, yasa önünde

eşitlik ilkesinin çiğnenmiş sayılabilmesi için, eşitliği bozar gibi görülen

kuralın; haklı bir nedene dayanmaması ya da kamu yararı amacıyla yürürlüğe

konulmamış olması gerekir. Devlet tekeline bağlanmanın değişik nedenleri

vardır. Kimi maddelerin üretim, yapım, satımının devlet tekeline bağlı kılınması

devlet gelirini artırmak, gelirleri daha etkin kılmak yanında toplumun

sağlığını koruma amacına da bağlanabilir. Sağlığa zarar verecek maddelerin

kullanımında ölçü ve denge arayışı, yapım ve satımını tekele bağlamakla

olanaklıdır. Daha tehlikeli ve daha yaygın bulunan maddeleri bir düzey ve oran

gözetmeden ekonomik suç dışında düşünmek ve buna uygun düzenleme getirmek

eşitlik ilkesine aykırı düşmemektedir. Bu düzenleme, daha hafif suçlara daha

ağır ceza verilmesi biçiminde somut bir aykırılık; haksızlık, dengesizlik

değil, devletçe önemine göre eylemlere ayrı ayrı ceza uygulanmasıdır. Gümrük

malları ile tekel maddelerinin benzerlikleri bulunmadığı gibi devlet için

değerleri, suç konusu olar,k toplu kaçakçılıklarının sonuçları da aynı

değildir. Sosyal yardım amacıyla konulmuş tekel uygulamaları da bu görüşü

doğrulamaktadır: Kimsenin zararına bir ayrıcalık, bir ayrık hüküm değil,

devletin ve toplumun yararına bir düzenleme vardır. Bu niteliğiyle sosyal

devlet ilkesine de uygundur. Nitekim, tütünün ekonomimizdeki etkin yeri ve

insan sağlığını bozucu özellikleri gözönünde tutulup devlet tekeli kapsamına

alınarak toplu kaçakçılığının öbür tekel maddeleriyle birlikte ağır hapis

yaptırımına bağlı kılınmasında bir aykırılık yoktur. Yasakoyucunun ekonomik ve

sosyal nedenlerle, kamu yararını, insan sağlığını ve tarımın gelişmesini

gözeterek tekel kapsamındaki maddelerin toplu kaçakçılığı suçunu ekonomik suç

saymaması olgusu, devletin, tekel kaçakçılığında uğradığı maddî zararın gümrük

kaçakçılığından çok fazla olmasını önlemek, toplumu korumak, tarımda öbür

ülkelerle rekabette geri kalmamak amacına dayanmaktadır. Oyun kağıtları

hakkındaki yasal düzenleme tekelin ekonomik gücü yönünden devleti yakından

ilgilendirmektedir. Oyun kağıtları konusundaki tutum sosyal ve ekonomik

ilkelere ters düşmeyen bir yas,ama takdiridir. Kamu yararının birkaç yönden

gözetildiği düzenlemede Anayasa'nın 10. maddesine aykırılık bulunmamaktadır.

Bu nedenlerle, sınırlama kararı uyarınca inceleme konusu yapılan 1918 sayılı Yasanın 27. maddesinin dördüncü fıkrasındaki "...ve tekele tabi maddelerden olmaması..." ibaresinde Anayasa'ya aykırılık bulunmadığından bu hükme yönelik itiraz reddedilmelidir.

Bu görüşe Yılmaz Aliefendioğlu ile Mehmet Çınarlı katılmamışlardır.

KARŞIOY

YAZISI

1918 sayılı Yasanın 27. maddesinin ikinci fıkrası kaçakçılık maksadıyla teşekkül vücuda getirenler dışında iki veya daha fazla kişinin toplu olarak Kaçakçılık yapmalarını cezalandırmış iken; 5/6/1985 günlü, 3217 sayılı Yasayla 6u maddeye eklenen dördüncü fıkra; ikinci fıkranın uygulanmasını gerektirir durumlardaki mal veya eşyanın, dışalımı ve dışsatımı yasaklanmamış olmakla birlikte gümrüklenmiş piyasa değerinin otuz milyon lirayı geçmemesi ve Tekele tabi maddelerden olmaması halinde ikinci fıkradaki ceza yerine para cezasına ve mal ve eşyanın müsaderesine karar verileceği kuralını getirmiştir.

1918 sayılı Yasanın 1. maddesinde, hangi fiilleri işleyenlerin kaçakçılık suçu oluşturduğu sayılmıştır. Bu maddede, Devlet tekeli altındaki maddeler ile diğerlerinin ülkeye sokulmalarının ya da nakledilmelerinin, alınıp satılmalarının hangi durumlarda kaçakçılık suçunu oluşturduğu belirlenmiştir.

Aynı Yasanın 27. maddesinin ikinci fıkrası, iki veya daha fazla kimsenin toplu kaçakçılık yapmasını cezalandırmıştır.

Görüldüğü üzere, 1918 sayılı Yasanın birinci maddesindeki

fiillerden dolayı kaçakçılık suçu işlenmekte; bu fiillerin iki ya da daha fazla

kişi tarafından işlenmesi ise toplu kaçakçılık suçunu oluşturmaktadır. 3217

sayılı Yasadan önce toplu kaçakçılık suçunu işleyenlere verilecek ceza aynı

idi. Aynı suça, aynı ceza verilmekte ve ceza -hukuku yönünden cezalandırmada

eşitlik ilkesine uyulmaktaydı. 3217 sayılı Yasa toplu kaçakçılık suçunda ve

suçun değerlendirmesinde değişiklik yapmamıştır. Bu yasadan sonra da, ülkeye

dış alım ve dışsatımı yasaklanmamış olmakla beraber gümrüklenmiş piyasa değeri

otuz milyon lirayı geçmeyenlerle; tekele tabi maddeler iki veya daha fazla kişi

tarafından 1918 sayılı Yasanın birinci maddesindeki fiillerle yurda sokulursa,

işlenen suç, her iki durum içinde, toplu kaçakçılıktır. Başka bir deyişle, 3217

sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden sonra da, 27. maddenin ikinci fıkrasının

uygulanmasını gerektiren durumlarda, dışalımı ve dışsatımı yasaklanmamış ve

gümrüklenmiş piyasa değeri otuz milyonu aşmayan maddelerle, tekele tabi

maddeleri kaçak olarak getirenler aynı suçu yani toplu kaçakçılık suçunu

işlemiş olmaktadırlar. Ancak, 3217 sayılı Yasa, ikinci fıkranın uygulanmasını

gerektiren durumlarda, ülkeye dışalımı veya dışsatımı yasaklanmayan ve

gümrüklenmiş değeri otuz milyonu geçmeyen mallarla toplu kaçakçılık yapan

kişilerin cezasını para cezasına çevrilmiş, tekele tabi maddelerle toplu

kaçakçılık yapanları bu kural dışında bırakmıştır.

Böylece, toplu kaçakçılık suçunu işleyenlerden dışalım ve dışsatımı yasaklanmamış, gümrüklenmiş piyasa değeri otuz milyonu geçmeyen, toplu kaçakçılar sadece para cezası ile cezalandırılırken; tekele tabi maddelerle toplu kaçakçılık suçu işleyenler sekiz seneden oniki seneye kadar ağır hapis ile cezalandırılacaklar ve "aynı suça ayrı ceza" verilmiş olacaktır.

Nitekim, olayda, piyasa değeri onbin lira civarında olan oyun kağıtlarıyla toplu kaçakçılık suçunu işleyenlerin, 8 ile 12 yıl ağır hapis cezası ite cezalandırılmaları söz konusuyken; dışalım ve dışsatımı yasaklanmamış ve gümrüklenmiş piyasa değeri 30 milyonu geçmeyen, örneğin 29 milyon olan mallarla toplu kaçakçılık suçunu işleyen kişiler, yalnız para cezası ile cezalandırılacaklardır.

Sonuç olarak, 3217 sayılı Yasanın, toplu kaçakçılık suçlarına verilecek cezalarda var olan eşitliği bozarak, "aynı suça farklı ceza" verilmesine neden olması; ceza adaletine ve Anayasa'nın 10. maddesindeki "eşitlik" ilkesine aykırı düşmektedir.

Açıklanan nedenlerle itiraz konusu edilen ayrık kuralın, Anayasa Mahkemesince sınırlanan kesimin iptali gerektiği oyu ile verilen karara karşıyım.

Başkanvekili

Orhan

ONAR

Üye

Necdet

DARICIOĞLU

Üye

Kenan

TERZİOĞLU

Üye

Yılmaz ALİEFENDİOĞLU

Üye

Yekta Güngör ÖZDEN

Üye

Muammer

TURAN

Üye

Mehmet

ÇINARLI

Üye

Selahattin

METİN

Üye

Servet

TÜZÜN

Üye

Mustafa

ŞAHİN

Üye

Adnan

KÜKNER

KARŞIOY

YAZISI

(Değişik Gerekçe)

Anayasa, "üstünlüğün ancak Anayasa ve kanunda bulunduğu"nu belirtmekte; "yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez" hükmüne yer vermekte; "Türkiye Büyük Millet Meclisinin görev ve yetkileri (nin) kanun koymak..." olduğunu açıklamakta; "Anayasa Mahkemesi bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin tamamını veya bir hükmünü iptal ederken, kanun koyucu gibi harekette; yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemez" demektedir.

Kaçakçılığın Men ve Takibine Dair Kanun'un, birinci maddesinde,

kaçakçılık fiilleri, fıkralar ve bentler halinde, ayrı ayrı yazılmış; bu

maddenin "D" bendinde Devlet tekeli altında bulunan maddelere ait

kaçakçılık sayılan haller düzenlenmiş; 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında :

"Birinci fıkradaki hal dışında iki veya daha fazla kimselerin toplu olarak

kaçakçılık yapmaları halinde sekiz seneden oniki seneye kadar ağır hapis

cezasına hükmolunur" denilmiştir. Bu Kanunun 27. nci maddesine 5/6/1985 günlü

ve 3217 sayılı Kanunla eklenen, dördüncü fıkra da : "İkinci fıkranın

uygulanmasını gerektiren durumlarda; mal ve eşyanın özel kanunlarla veya

ithalat ve ihracat rejimi kararlarıyla memlekete ithal veya ihracı

yasaklanmamış olmakla birlikte gümrüklenmiş piyasa değerinin otuz milyon lirayı

geçmemesi ve tekele tabi maddelerden olmaması halinde ikinci fıkradaki ağır

hapis cezasına hükmedilmeyip sadece üçüncü fıkraya göre ağır para cezasına ve

mal veya eşyanın müsaderesine karar verilir hükmünü taşımaktadır.

Bu hükümlerden de anlaşılacağı üzere : 5/6/1985 günlü ve 3217 sayılı Kanun, ithal veya ihracı yasaklanmış veya tekele tabi olanlar dışındaki madde, mal ve eşyaların piyasa değeri otuz milyon lirayı geçmiyorsa, kaçakçılık fiillerine hürriyeti bağlayıcı ceza verilmemesini öngörmüştür. Yani bu Kanunla, Kanun koyucu yalnız gümrük eşyası (değeri 30 milyon lirayı geçmeyen) hakkında hürriyeti bağlayıcı ceza verilmemesini vaz etmektedir. Yasama organının yaptığı bu kanun koyma işlemine, Anayasa Mahkemesi, adeta ek yaparak, tekele tabi maddelere de hürriyeti bağlayıcı ceza verilmemesini öngören bir hükmü ihdas edemez veya aynı sonucu doğuran, bir iptal kararı veremez.

Ayrıca, Anayasa Mahkemesi ancak bir "hükmü" iptal edebilir. Halbuki, kanunun iptali istenilen "tekele tabi maddelerden olmaması" ibaresi bir hüküm değildir.

Başlıca bu nedenlerle isteğin reddine karar verilmesi düşüncesiyle çoğunluk kararına gerekçe yönünden karşıyım.

Üye

Yılmaz ALİEFENDİOĞLU

KARŞIOY

YAZISI

Anayasa'nın 153. maddesinde : "Anayasa Mahkemesi bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin tamamını veya bir hükmünü iptal ederken, kanun koyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemez" denilmektedir.

Anayasa taslağını hazırlayan Danışma Meclisi'nce bu hükmün gerekçesi şöyle açıklanıyor : "Öyle haller vardır ki; bir hükmün iptali, uygulanması kanunen gerekmeyen bir başka hükmün uygulanmasını gerekli kılabilir. Örneğin : Kanunla getirilen istisnalara ilişkin kanun hükümlerinin iptali, ana kuralın uygulanması sonucunu doğurabilir. Halbuki kanun koyucu böyle bir sonuç çıkmasını arzu etmediği için istisnayı kabul etmiş durumdadır. Bu istisna hükmünün iptali millî iradeye ters düşeceğinden, eşitlik ilkesi gibi temel ilkelere aykırı olmamak koşulu ile, hüküm verirken bu özelliklerin gözönünde bulundurulması zorunludur."

Bu açıklama, Anayasa koyucunun eşitlik ilkesine ne kadar büyük bir önem verdiğini göstermeye yeterlidir. Sözkonusu açıklama ile, Anayasa Mahkemesi'nin bir istisna hükmünü "yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde" iptal edebilmesi, o istisna hükmünün eşitlik ilkesi gibi temel ilkelere aykırı olması şartına bağlanmıştır.

Anayasa'nın 10. maddesinde : "Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir." denilmektedir.

Anayasa Mahkemesi'nin bu maddeyi yorumlayan çeşitli kararlarında; kanun .karşısında eşitliğin, bütün yurttaşların hepsinin her yönden aynı hükümlere bağlı tutulmaları demek olmadığı; bir takım yurttaşların başka hükümlere bağlı tutulmaları haklı bir sebebe dayanmakta ise, böyle bir durumda kanun karşısında eşitlik ilkesinin çiğnenmiş olmasından söz edilemeyeceği belirtilmiştir.

1918 sayılı Kaçakçılığın Men ve Takibine Dair Kanun'un 27. maddesine, 5/6/1985 tarihli ve 3217 sayılı Kanun'la eklenen fıkra, eskiden ağır hapis ve ağır para cezası ile cezalandırılmaları öngörülen toplu kaçakçılık suçlularını ikiye ayırarak, tekel maddesini kaçıranlara, eskiden olduğu gibi ağır hapis ve ağır para cezası; (memlekete ithal ve ihracı yasaklanmamış olmak ve gümrüklenmiş piyasa değeri otuz milyon lirayı geçmemek şartıyla) diğer maddeleri kaçıranlara ise, sadece ağır para cezası verilmesini hükme bağlamıştır.

Sonuçta : Bin liralık tekel maddesi kaçakçısı 8 seneden 12 seneye kadar ağır. hapis ve ayrıca ağır para cezasına çarptırılma durumu ile karşı karşıya bulunurken, 30 milyonluk diğer eşya kaçakçısı sadece ağır para cezası ödemekle kurtulacaktır.

Kanunun toplu kaçakçılık saydığı bir suçu işleyen iki kişi arasında, ceza uygulaması bakımından, bu kadar büyük bir farklılık yaratılmasında, daha önce verilmiş Anayasa Mahkemesi kararlarında varlığı şart koşulan, "haklı bir sebebi" bulmak mümkün değildir.

Tekel maddesi kaçakçılığı da, gümrüğe tabi diğer eşya kaçakçılığı da, sonuç olarak, devlet gelirlerini ziyana uğratmaktadır. Bazı maddelere tekel uygulanmasının, devlete gelir sağlama dışında, daha büyük, daha önemli sebepleri bulunduğuna inanmak bugün son derece zorlaşmıştır. Mesela, sağlığa aynı derecede -hatta daha fazla- zararlı bazı maddeler tekel dışına çıkarılmışken, tekel uygulamasında toplum sağlığı endişesini aramak ve tekel maddesi kaçakçılarına ötekilerle kıyaslanamayacak kadar ağır bir ceza verilmesini bu sebeple haklı görmek imkansızdır.

Yukarda açıkladığım gerekçelerle, 1918 sayılı Kanun'un 27. maddesine 5/6/1985 tarihli ve 3217 sayılı Kanun'un 4. maddesiyle eklenen dördüncü fıkradaki "...ve tekele tabi maddelerden olmaması..." ibaresini, Anayasa'nın 10. maddesinde ifadesini bulan eşitlik ilkesine aykırı gördüğümden, bu ibarenin iptali gerektiğini düşünüyor, aksi yönde oluşmuş bulunan çoğunluk kararına bu sebeple katılmıyorum.

Üye Muammer TURAN Üye Mehmet ÇINARLI