AYM Norm Denetimi E.1988/4 K.1989/3

Kanunu"nun 438. maddesinin, Anayasa'nın 10. maddesiyle 12., 17. ve 19. maddelerinin birinci fıkralarına aykırılığı nedeniyle iptali istemidir.

I- OLAY

Sanıklar tarafından zorla kaçırıldığı iddia olunan mağdurenin, Emniyet Müdürlüğünün yanıt yazısında "Fuhuşu meslek edinen bir kadın" olduğunun bildirilmesi üzerine Mahkeme, davada uygulanması söz konusu olan Türk Ceza Kanunu'nun 438. maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğu görüşüyle iptali için doğrudan Anayasa Mahkemesine başvurmuştur.

III- YASA METİNLERİ

A. İptali istenen Yasa Kuralı

1.3.1926 günlü, 765 sayılı "Türk Ceza Kanunu"nun Anayasa'ya aykırılığı öne sürülen 438. maddesi şöyledir:

"Madde 438.- Irza geçmek ve kaçırmak fiilleri fuhuşu kendine meslek edinen bir kadın hakkında irtikâp olunmuş ise, ait olduğu maddelerde yazılı cezaların üçte ikisine kadarı indirilir."

B. Dayanılan Anayasa Kuralları

1- "Madde 10.- Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.

Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.

Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar."

2- "Madde 12/1.- Herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir."

3- "Madde 17/1.- Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir."

4- "Madde 19/1.- Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir."

IV- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi îçtüzüğü'nün 8. maddesi hükmü gereğince, Mahmut C. CUHRUK, Necdet DARICIOĞLU, Yılmaz ALİEFENDİOĞLU, Muammer TURAN, Mehmet ÇINARLI, Selâhattin METÎN, Servet TUZUN, Mustafa GÖNÜL, Mustafa ŞAHÎN, Adnan KÜKNER ve M. Şerif ATALAY'ın katılmalarıyla 9.2.1988 günü yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine oybirliği ile karar verilmiştir.

V- ESASIN İNCELENMESİ

İşin esasına ilişkin rapor, başvuru kararı ve ekleri, Anayasa'ya aykırılığı ileri sürülen Yasa kuralı ile itiraza dayanak yapılan Anayasa kuralları, bunlarla ilgili gerekçeler ve dosyadaki öteki belgeler okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A. İtiraz Konusu Kuralın Getirdiği Düzenleme

Türk Ceza Kanunu'nun 438. maddesi hükmüne göre "ırza geçmek ve kaçırmak fiilleri fuhuşu kendine meslek edinen bir kadın hakkında irtikâp olunmuş ise, ait olduğu maddelerde yazılı cezaların üçte ikisine kadarı indirilir." Yasa, bu hükmü ile kaçırılan veya ırzına geçilen kişinin fuhşu kendine meslek edinen bir kadın olmasını yani suçtan zarar görenin kötü sıfatını cezayı azaltıcı yasal bir neden olarak kabul etmektedir.

itiraz konusu 438. madde, Türk Ceza Kanunu'nun "Âdabı Umumiye

ve Nizamı Aile Aleyhinde Cürümler" başlıklı Sekizinci Babı'nın "Geçen

Fasıllar Arasında Müşterek Hükümler" başlıklı Dördüncü Faslında yer

almakta ise de, Sekizinci Bab'ta yer alan suçların hepsinde uygulanması söz

konusu değildir. Çünkü, madde metninde açıkça ve sadece, ırza geçmek ve

kaçırmak fiillerinden söz edilmektedir. Türk Ceza Kanunu'nun 438. maddesinin

karşılığı olan mehaz İtalyan Ceza Kanunu'nun 350. maddesi, bu indirim sebebinin

ırza geçmek ve kaçırmak suçları dışında Sekizinci Bab'ta yer alan diğer bazı

suçlarda da uygulanmasını öngörmüş ise de bu konuda mehazdan ayrılan Türk Ceza

Kanunu 438. maddesinin uygulama alanını daraltmıştır.

İtalyan Ceza Kanunu'nun bu madde ile ilgili gerekçesinde şöyle denilmektedir: "Fahişe sürdürdüğü kötü hayata rağmen, vücudunda dilediği gibi tasarruf etmek hürriyetinden vazgeçmemiştir ve zor kullananları cezalandıran yasanın koruması herkes içindir. Fakat öte yandan, fahişenin haysiyeti, maruz kaldığı zorla kaçırma veya cinsel ilişki dolayısıyla, namuslu bir kadının bütün hayatı süresince karşı bulunacağı kadar ihlâl edilmiş olmaz. Ayrıca fuhşu meslek edinenin gösterdiğidirenç, suç işleyen kişi tarafından haklı olarak ciddi sanılmayabilir."

Kuşkusuz bugünkü hukuk anlayışında bir kadının yaşamakta olduğu iffetsiz hayat ona karşı yapılan saldırıları hukuka uygun duruma getiremez. Türk Ceza Kanunu da bu anlayışı kabul ederek 438. maddesinde fuhşu kendisine meslek edinmiş olan kadınların zorla kaçırılması veya ırzına geçilmesi durumunda sadece cezadan indirim yapılacağını öngörerek suçtan zarar görenin durumunun yalnız cezanın miktarını etkileyen bir neden olduğunu fakat hukuka uygunluk nedeni oluşturmayacağını belirtmiştir.

B. İtiraz Konusu Kuralın Anayasa'ya Aykırılığı Sorunu

1- Anayasa'nın 10. Maddesi Yönünden İncelenmesi:

Başvurma kararında itiraz konusu kuralın Anayasa'nın kanun önünde

eşitliği belirleyen 10. maddesine aykırı olduğu ileri sürülerek "Sanıklar

hakkında dava konusu edilen kaçırma suçu Türk Ceza Kanunu'nun (Âdabı Umumiye ve

Nizamı Aile Aleyhinde Cürümler) başlıklı 8. Babında yer almış ve suçun bu

niteliği inkâr edilemez olmakla birlikte; aynı suçun doğrudandoğruya şahsa

karşı işlenmiş bir suç olması niteliği de reddedilemez bir gerçektir. Kaçırma

suçu ile, bu suçun mağdurunun şahsî hürriyeti, şahsî güvenliği, cinsel hak ve

hürriyeti ihlâl edilmiş olur. Bu hak ve hürriyetleri ihlâl edilmiş oları kadınlardan

fuhşu kendine meslek edinenlerin daha az himayeye lâyık oldukları ve binnetice

bu nitelikteki kadınları kaçıran sanıkların kısmen mazur görülme düşüncesi; hem

mağdurların haklarının korunması ve hem de sanıkların tecziyeleri bakımından

kanun önünde eşitlikilkesine aykırıdır. Fuhşu meslek edinen kadınları kaçıran

sanıklara bu niteliği bulunmayan kadınları kaçıran faillere göre daha az ceza

verilmesi eşitsizliğe yol açmaktadır" denilmektedir.

Kanun önünde eşitlik ilkesi, Anayasa'nın 10. maddesinde şöyle belirtilmektedir: "Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir."

Anayasa'nın, bu hükmü ile aynı hukuksal durumda olan kişilerin aynı kurallara bağlı tutulacağını, değişik hukuksal durumda olanların ise değişik kurallara bağlı tutulmasının bir aykırılık oluşturmayacağı kabul edilmiştir.

Anayasa Mahkemesi'nin pek çok kararında vurgulandığı gibi yasa

önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı olacağı anlamına

gelmez. Yasaların uygulanmasında dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce,

felsefi inanç, din ve mezhep ayrılığı gözetilmesi ve bu nedenlerle eşitsizliğe

yol açılması Anayasa katında geçerli görülemez. Bu mutlak yasak, birbirinin

aynı durumda olanlara ayrı kuralların uygulanmasını ve ayrıcalıklı kişi ve

toplulukların yaratılmasını engellemektedir. Kimi yurttaşların haklı bir nedene

dayanarak değişik kurallara bağlı tutulmaları -eşitlik ilkesine aykırılık

oluşturmaz. Durum ve konumlarındaki özellikler,kimi kişiler ya da topluluklar

için değişik kuralları ve değişik uygulamaları gerekli kılabilir. Özelliklere,

ayrılıklara dayandığı için haklı olan nedenler, ayrı düzenlemeyi aykırı değil,

geçerli kılar. Aynı durumda olanlar için ayrı düzenleme aykırılıkoluşturur.

Anayasa'nın amaçladığı eşitlik, eylemli değil hukuksal eşitliktir. Aynı

hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar ayrı kurallara bağlı tutulursa

Anayasa'nın öngördüğü eşitlik çiğnenmiş olmaz. Başka bir anlatımla, kişisel

nitelikleri ve durumları özdeş olanlar arasında, yasalara konulan kurallarla

değişik uygulamalar yapılamaz. Durumlardaki değişikliğin doğurduğu

zorunluluklar, kamu yararı ya da başka haklı nedenlere dayanılarak yasalarla

farklı uygulamalar getirilmesi durumunda Anayasa'nın eşitlik ilkesinin

çiğnendiği sonucu çıkarılamaz.

O halde, Anayasa Mahkemesi'nin yerleşik kararlarına göre, eşitliği bozduğu iddia edilen kural haklı bir nedene dayanmakta veya kamu yaran amacıyla yürürlüğe konulmuş ise bu kuralın eşitlik ilkesini zedelediğinden söz edilemez.

Olaya bu açıdan bakıldığında fuhşu kendine meslek edinen bir kadını zorla kaçıran veya ırzına geçen bir kişiye verilecek cezanın, aynı eylemleri iffetli bir kadına karşı gerçekleştiren kişiye verilecek cezadan daha az olmasının haklı bir nedene bağlı bulunup bulunmadığının saptanması zorunludur.

Devlet, toplumsal barışı, kamu düzenini, bireylerin güven ve huzurunu sağlamakla yükümlüdür. Kimi durumlarda Devlet, bu yükümlülüğünü alacağı ceza önlemleri ile yerine getirmeye çalışır. Yasakoyucu, bu konuda bir düzenleme yaparken kişi yararı kadar kamu yararını da gözönünde bulundurmak zorunda olduğundan, kimi suçların niteliğini, işlenme biçimini, toplum için verdiği zararı da gözeterek değişik cezalar verilmesini öngörebilir. Cezanın belirlenmesinde suçtan zarar görenin kişiliği ve ona verilen zararın azlığı veya çokluğu da etkilidir. Yasakoyucu değişik eylemler için değişik cezalar yanında daha hafif bir eylem için daha ağır bir cezayı da uygun görebilir.

Irza geçmek ve kaçırmak suçlarının fuhşu kendine meslek edinen bir

kadına karşı işlenmesinde, bu kişinin uğradığı zarar ile aynı eylemlerin

iffetli bir kadına karşı yapılması durumunda onun gördüğü zarar eşit sayılamaz,

iffetli bir kadının zorla kaçırılması veya ırzına geçilmesi onun onurunu,

toplumdaki ve yaşadığı ortamdaki saygınlığını, giderilmesi olanaksız ölçüde

kıracaktır. Oysa, aynı eylemlerle karşılaşan fuhşu meslek edinmiş bir kadının

bu ölçüde zarar gördüğünü ileri sürmek ve kabul etmek güçtür. Fahişe, fuhşu

kendisine meslek edinmiş, onu ticarî bir iş kabul etmiş olduğundan bu tür

kadınların kişi ve cinsel özgürlükleri iffetli kadınlarınki kadar bozulmuş

sayılamaz. Kaçırmak ve ırza geçmek eylemleri iffete karşı işlenen birer suç

olması ve bu eylemlerle karşılaşan fuhşu meslek edinen birkadının uğrayacağı

zararın, iffetli bir kadının uğrayacağı zarara göre çok daha az olacağı

gerçeğinden hareket eden Yasakoyucu bu nedenle Türk Ceza Yasası'nın 438.

maddesi ile böyle bir ayırıma yer vermiştir.

Şu halde, fuhşu kendisine meslek edinen kadınlara karşı işlenen zorla kaçırmak veya ırza geçmek suçlarında böyle bir kadının uğradığı zararın aynı eylemlerle karşılaşan iffetli bir kadının uğradığı zarara göre daha az olması bu ayırımın haklı nedenini oluşturmaktadır. Bu bakımdan eşitlik ilkesine aykırı olduğu iddia edilen itiraz konusu Türk Ceza Kanunu'nun 438. maddesi, bu eylemlerle karşılaşan kadınların değişik durumlarından kaynaklanan zorunluluklara ve dolayısıyla haklı nedenlere dayandığından Anayasa'nın 10. maddesinde açıklanan eşitlik ilkesineaykırı değildir.

2- Anayasa'nın 12. ve 19. Maddelerinin Birinci Fıkraları Yönünden incelenmesi:

Temel hak ve hürriyetlerin niteliğini belirleyen Anayasa'nın 12. maddesiyle herkese, kişiliğine bağlı dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetler tanındığı gibi 19. maddesinin birinci fıkrası ile de herkesin kişi hürriyeti ve güvenliğine sahip olduğu belirtilmiştir.

Kişiye dilediği gibi karar verip davranma olanağını veren kişi

hürriyeti kavramı içersinde öncelikle kişinin cinsel özgürlüğünün bulunduğunun

kabulü zorunludur. Bu bakımdan yasaların, herkesin cinsel özgürlüğünü koruması

ve cinsel özgürlüklere yapılacak saldırıları ceza yaptırımları ile önlemesi

gerekir. Bir kadının fuhşu kendine meslek edinmiş olması, onun cinsel özgürlüğünden

vazgeçtiği anlamına gelmeyeceği gibi ona karşı yapılan saldırıyı da hukuka

uygun duruma getirmez. Bu ilkeyi kabul eden Yasakoyucu da fuhşu kendine meslek

edinen kadınların kişi ve cinsel özgürlüklerine karşı yapılacak saldırıları

ceza yaptırımına bağlayarak önlemeyi amaçlamış ve bu amaca uygun olarak, bu tür

kadınların kaçırılmasını veya ırzına geçilmesini suç olmaktan çıkarmamış,

yalnızca, Türk Ceza Kanunu'nun 438. maddesi ile verilecek cezada belli bir

oranda indirimi öngörmüştür. Anayasa, suç ve cezalara ilişkin esasları 38.

maddesinde belirtmiş, 17. maddesi ile de eziyet, işkence ve insan haysiyetiyle

bağdaşmayan ceza konulmasını yasaklamıştır. Bu sınırlamalar dışında kalan

alanlarda ve özellikle, hangi eylemlerin suç sayılacağı ve suç sayılan eylemlere

ne türve ne miktar ceza verileceğinin belirlenmesi Yasakoyucunun takdirine

bırakılmıştır. Böylece Anayasa'ya göre, bu sınırlar içinde işlenen suçun,

toplum hayatındaki etkileri, kişiye ve topluma verdiği zarar da gözönünde

tutularak gereken cezanın konulması yasama organının yetkisi içinde

bulunmaktadır. Bu yetkiyle hareket eden Yasakoyucu da kaçırılan veya ırzına

geçilen kadının iffetli veya fuhşu meslek edinmiş bir kadın olup olmamasına

göre farklı cezalar öngörmüştür. Kaçırmak ya da ırza geçmek suçlarının iffetli

kadınlara karşı işlenmesi durumunda daha ağır ceza verilmesini genel ahlâk ve

kamu yararının korunması açısından zorunlu saymıştır. Bu bakımdan itiraz konusu

438. maddenin Anayasa'nın 12. ve 19. maddelerinin birinci fıkralarına aykırı bir

yanı bulunmamaktadır.

3- Anayasa'nın 17. Maddesinin Birinci Fıkrası Yönünden İncelenmesi:

Türk Ceza Kanunu'nun 438. maddesi zorla ırza geçmek ve kaçırmak suçları ile ilgili ortak hüküm olduğu için tek başına uygulanması sözkonusu değildir. Bu maddenin ölümle sonuçlanan zorla ırza geçmek suçlarında, Türk Ceza Kanunu'nun 418. maddesi ve yine yaralanma veya ölümle sonuçlanan zorla kaçırmak suçlarında 439. maddesiyle birlikte uygulanması zorunludur. Bu gibi durumlarda itiraz konusu maddenin Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrası yönünden incelenmesi gerekmektedir.

Herşeyden önce şu yönün açıklanması yararlı olacaktır. Türk Ceza

Kanunu'nun 418. ve 439. maddeleri 9/7/1953 günlü, 6123 sayılı Kanun'la

değiştirilmiştir. Değişiklikten önce 418. madde zorla ırza geçmek, mağdurun

ölümüne neden olursa suçlunun müebbet veya onbeş seneden aşağı olmamak üzere

muvakkat ağır hapis cezası ile; 439. madde ise, zorla kaçırmak sırasında veya

bu yüzden kaçırılan kimse yaralanmış olursa yarasının derecesine göre cezanın

dörtte birden yarıyakadar arttırılmasını ve eğer ölürse suçlunun onbeş seneden

aşağı olmamak üzere ağır hapis cezası ile cezalandırılmasını hüküm altına

almıştı. Ancak 418. ve 439. maddelerde, 6123 sayılı Yasa'yla değişiklik

yapılmasından sonra, zorla ırza geçmek ve kaçırmaksuçlarının mağdurun ölümüne

neden olması halinde suçluya idam cezası verilmesi kabul edilmiştir. Türk Ceza

Yasası, eylemi ölüm cezası ile cezalandırdığı durumlarda kimi nedenlerle bu

cezanın indirilmesini gerekli gördüğünde, ölüm cezası yerine verilecek cezayı

ayrıca saptadığı halde (Örneğin, Türk Ceza Kanunu'nun 51., 54., 55., 56., 59.,

61. ve 65 maddelerinde olduğu gibi) 418. ve 439. maddelerde 6123 sayılı

Kanun'la yapılan değişikliğe koşut olarak 438. maddede gerekli değişiklik

yapılmamış ve böylece 418.maddenin 438. madde ile birlikte uygulanması

durumunda 418. veya 439. madde hükümleri gereğince suçluya verilecek ölüm

cezasının 438. maddenin uygulanması sonucu ne tür bir cezaya dönüşeceği Yasada

gösterilmediğinden yasal bir boşluk doğmuştur. Fakat, yasal boşluklar veya

düzenleme eksikliklerinin her zaman Anayasa'ya aykırılık oluşturmayacağını

Anayasa Mahkemesi bir çok kararında açıkça vurgulamıştır.

İtiraz yoluna başvuran Mahkeme, fuhşu meslek edinen kadınları kaçıran suçlara verilecek ceza ile bu durumda olmayan kadınları kaçıran suçlulara verilecek cezayı karşılaştırarak Türk Ceza Kanunu'nun 438. maddesinin Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasına da aykırı olduğunu ileri sürmektedir.

Anayasa Mahkemesi'nin yerleşmiş uygulamasına göre, Anayasa'ya

uygunluk denetiminde itiraz konusu madde ile getirilen karalı, itiraz dışında

kalan diğer maddeler ile getirilen kurallarla karşılaştırmaya gerek yoktur.

Çünkü, her madde kuralının konuluş amacı başkadır. Bu nedenle, itiraz konusu

Türk Ceza Kanunu'nun 438.maddesinin aynı yasanın benzer suçlar için ceza

saptadığı diğer maddeleriyle karşılaştırılması sonucu öngörülen cezaların tür

ve miktarlarına bakılarak söz konusu 438. maddenin Anayasa'ya aykırılığını

kabule olanak yoktur. Bu bakımdan Türk Ceza Kanunu'nun438. maddesinin

Anayasa'ya aykırılık denetiminin, bu maddenin doğrudan doğruya Anayasa

kuralları karşısındaki durumunu saptayarak yapılması zorunludur.

Anayasa'nın kişinin, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkını düzenleyen 17. maddesinin gerekçesinde: "... Bu madde ile yaşama, maddî ve manevî varlığın bütünlüğü ve bunun geliştirilmesi hakkı korunmaktadır. Bu iki hakkın bir bütün teşkil ettiği, birbirini tamamladığı açıktır. Kanun güvencesi altında olan yaşama hakkını korumak için Devlet, gerekli tedbirleri alacaktır. Kişinin, rızası olmadan, bilimsel ve tıbbî deneylere tâbi tutulması yahut organlarının alınması yasağı, vücut bütünlüğünün korunması hakkının bir gereği ve uzantısı niteliğindedir." denilmektedir.

Diğer yönden, Anayasa'nın Başlangıç bölümünde de, her Türk

vatandaşının Anayasa'daki temel hak ve hürriyetlerden yararlanma hakkı

bulunduğu belirtilmiştir. Bu bakımdan, fuhşu meslek edinen kadınların da

yaşama, maddî ve manevî varlıklarını koruma ve geliştirme haklan bulunduğu veonların

bu haklarına yönelik her türlü saldırının ceza yaptırımları ile önlenmesi

gerektiği kabul edilmelidir. Nitekim, Türk Ceza Yasası da bu ilkeden

ayrılmayarak, fuhşu meslek edinmiş kadınların özgürlüklerine, yaşama hakları

ile maddî ve manevî varlıklarına yönelik saldırıları 438. maddesi ile suç

olmaktan çıkarmamış, onlara karşı gerçekleştirilebilecek eylemleri de ceza

yaptırımına bağlayarak önlemeye çalışmıştır.

Yukarıda da değinildiği gibi Anayasa 38. maddesinde ceza hukuku alanında

yapılacak yasal düzenlemelerde Yasakoyucunun suç ve cezalara ilişkin uyması

zorunlu temel ilkeleri belirlemiştir. Bunlar, kimsenin, işlendiği zaman

yürürlükte bulunan yasanın suç saymadığı bir eylemden dolayı

cezalandırılamayacağı, kimseye suçu işlediği zaman yasada o suçiçin konulmuş

olan cezadan daha ağır bir ceza verilemeyeceği, ceza ve ceza yerine geçen

güvenlik önlemlerinin ancak yasa ile konulacağı, suçluluğu yargıç karan ile

saptanıncaya kadar, kimsenin suçlu sayılmayacağı, hiç kimsenin kendisini ve

yasada gösterilen yakınlarını suçlayan bir bildirimde bulunmaya veya bu yolda

kanıt göstermeye zorlanamayacağı, ceza sorumluluğunun kişisel olduğu ve genel

zor alım cezası verilemeyeceği gibi ilkelerdir. Anayasa'nın 17. maddesinin

üçüncü fıkrasında da kimsenin insan onuruile bağdaşmayan cezaya ya da işleme

bağlı tutulamayacağı öngörülmüştür.

Anayasa'da, bu sayılan kurallar dışında ayrıca buyurucu veya

yasaklayıcı bir kural bulunmadığından, suçlar ve cezalar hakkında gerekli

gördüğü önlemleri almak Yasakoyucunun yetkisi içinde kalmaktadır. Anayasa, suç

ve cezaya ilişkin olarak belirlediği bu ilkeler dışında kalan, özellikle, ne

tür eylemlerin suç sayılacağı, suç sayılan eylemlere ne kadar ve ne tür ceza

verileceği, nelerin cezayı ağırlaştıracağı veya hafifletici neden sayılacağı

gibi konularda bir kural koymamış, bunların saptanmasını Yasa koyucuya

bırakmıştır. Şu halde Yasakoyucu, Anayasa'ya göre kendi yetki alanına giren bu

konularda takdir hakkına sahiptir. Yasakoyucunun da, bu yetkiyi kullanırken

Anayasa'nın 38. ve 17.maddelerindeki ilkeleri gözeterek cezaları, suçların

ağırlık derecelerini ve yeniden suç işlenmesini önleme ve suçluyu Islah

amaçlarını da gözönünde tutarak koyması gerekir. Nitekim, Türk Ceza Kanunu'nda

değişik suçlar için değişik cezalar öngörüldüğü gibidaha hafif suçlar için daha

ağır cezalar da bulunmaktadır. Kimi kez de, aynı suç için değişik tür ve

ağırlıkta cezalara yer verilmiştir.

Daha önce belirtildiği gibi zorla ırza geçme ve kaçırma eylemleri

iffete yönelik suçlardandır. Bu nedenledir ki Türk Ceza Kanunu da bu tür

suçlara "Eşhasa Karşı Cürümler" içerisinde değil "Âdabı Umumiye

ve Nizamı Aile Aleyhinde Cürümler" içerisinde yer vermiştir Zorla ırza

geçmek veya kaçırmak eylemlerinin ırzına geçilen veya kaçırılan kişinin ölümüne

neden olması durumunda da suçun bu niteliği değişmez. Çünkü, kişinin ölümü veya

yaralanması ile sonuçlanan zorla ırza geçmek veya kaçırmak suçlarında eylem,

doğrudan doğruya suçtan zarar gören kişinin yasama hakkına ve beden tamlığına

karşı olmayıp iffetine yöneliktir. Ölümlesonuçlansa dahi zorla kaçırma ve ırza

geçme suçlarının bu değişmeyen niteliğini gözden uzak tutmayan Yasakoyucu,

suçtan zarar gören kişinin fuhşu meslek edinmiş bir kadın olması halinde

suçluya, aynı eylemi iffetli bir kadına karşı işleyen diğer bir suçluya göre,

daha az bir ceza verilmesini kabul etmiştir.

Kaldı ki Türk Ceza Yasası'nda, suçlunun adam öldürmek kastıyla

işlediği yani doğrudan doğruya kişinin yaşamına yönelik suçlarda bile değişik

tür ve miktarda ceza yaptırımları öngörülmüştür. "Adam Öldürmek

Cürümleri" için 448., 449., 450. ve 453. maddelerinde de suçlunun veya

suçtan zarar gören kişilerin kimliklerine veya suçun işleniş biçimine göre

değişik cezalar belirlenmiştir. Yine, nesep (M. 447), adam öldürmek (M. 453,

462), şahıslara karşı müessirfiillerde (M. 462), çocuk düşürmek ve düşürtmek

(M. 472) suçlarında ve mal aleyhinde işlenen suçlarda (M. 524), suçlu ile

suçtan zarar görenler arasında Yasa'da gösterilen biçimde bir yakınlık olgusunu

cezada bir indirim nedeni olarak kabul ettiği gibi; kimi suçlarda da suçtan

zarar görenin yaşını (M. 414), aklen veya bedenen hasta olmasını (M. 416) veya

suçlu ile olan akrabalık derecesini (M. 431) ve diğer bazı ilişkileri (M. 417)

suçluya daha fazla ceza verilmesinin nedeni olarak kabul etmiştir.

Yasakoyucunun, aynı eylem için kimi nedenlerle değişik cezalar

belirlediği bütün bu durumlarda, örneğin Ceza Yasası'nın 449. ve 450. maddeleri

gereğince (ömür boyu ağır hapis veya idam) ile cezalandırılan suçluların

öldürdükleri kişilerin yasama haklarını koruduğu,buna karşın 448. madde

uyarınca (24-30 yıl arasında ağır hapis ile) cezalandırılan suçluların

öldürdüğü kişilerin yaşama hakkını korumadığı gibi bir düşünceye yer verilemez.

Aynı biçimde 438. maddenin de fuhuşu meslek edinen kadınların yaşama, maddî ve

manevî varlıklarını korumak haklarım ortadan kaldırdığından da söz edilemez.

Çünkü, ölüm, bu tür kadınların zorla kaçırılmaları veya zorla ırza geçilmeleri

nedeni ile değil de doğrudan doğruya yaşama haklarına yönelik bir saldırı sonucu

meydana geldiğinde suçlunun, ölenin fuhşu meslek edinmiş bir kadın olması

gözönünde tutulmaksızın Türk Ceza Kanunu'nun kasten adam öldürme için saptadığı

448., 449. veya 450. maddelerinden biri ile cezalandırılacağı kuşkusuzdur. Bu

bakımdan itiraz konusu maddenin, Anayâsa'nın17. maddesi ile herkese ve bu arada

fuhşu meslek edinmiş olan kadınlara da tanıdığı söz götürmeyecek kadar belirgin

bir gerçek olan yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme

haklarını ortadan kaldıran bir niteliği de bulunmamaktadır. Öldürme eyleminin,

kim tarafından, kime karşı ve ne biçimde işlenirse işlensin, aynı ceza ile

cezalandırılması gerektiği savunulamayacağı gibi zorla kaçırmak ve ırza geçmek

eylemlerinin de kime karşı işlenirse işlensin aynı ceza ile karşılanması

gerektiği de ilerisürülemez. Bu tür suçları, fuhşu meslek edinen kadınlara

karşı işleyen kişilere, aynı eylemi iffetli kadınlara karşı gerçekleştiren

kişilere verilecek cezadan daha az bir ceza verilmesi Yasakoyucunun böyle bir

ceza indirimini uygun görmesinin bir sonucudur. Çünkü, Anayasa'ya göre işlenen

suçun ağırlığı ve toplum yaşamındaki etkileri gözönünde tutularak gereken

cezanın saptanması, yasama organının yetkisi ve takdir alanı içerisinde

bulunmaktadır. Yasakoyucunun yetkisi içinde olan ve Anayasa'ya aykırı olmayantakdirleri

Anayasa'ya uygunluk denetimi kapsamında değildir. Anayasa Mahkemesi yerindelik

denetimi değil uygunluk denetimi yapar. Başka bir anlatımla, yasa kuralının

Anayasa'ya aykırı olup olmadığını saptar. Yasakoyucu, ceza hukuku alanında,

yasama yetkisini kullanırken, Anayasa'nın suç ve cezalar için öngördüğü temel

ilkelere aykırı olmayan ve kendi takdir alanı içerisinde kalan düzenlemeler de

serbesttir.

Böylece, Anayasa'ya göre, suç olarak kabul edilen eylemlere toplum yaşamındaki etkileri de gözetilerek gerekli cezaların konulması, yasama organının yetkisinde olduğundan, bu yetkiyle düzenlenen Türk Ceza Kanunu'nun 438. maddesinin hak ve özgürlüğü ortadan kaldıran niteliği de bulunmadığından Anayasa'da öngörülen ilkelere uymayan bir yönü yoktur. Bu nedenle itiraz yoluna başvuran mahkemenin bu hükmün Anayasa'nın 17. maddesine aykırı bulunduğuna ilişkin düşüncesi yerinde görülmemiştir.

Diğer yönden, itiraz yoluna başvuran Mahkeme, itiraz konusu Türk Ceza Yasası'nın 438. maddesindeki cezayı indirme nedeninin hukukun genel prensipleri ve adalet duygusuna da aykırı olduğunu kabul ederek bu hususu da kararında bir itiraz sebebi olarak göstermiştir.

Suç. ile ceza arasındaki oranın adalete uygun bulunup bulunmadığını o suçun toplum yaşamında yarattığı etkiye göre takdir etmek zorunluluğu vardır. Yoksa herhangi bir suç için konulmuş olan bir ceza ile yapılacak bir kıyaslamanın bu oranı belirlemede esas olamayacağı açık bir gerçektir. Kaldı ki, niteliği gözönüne alındığında, fuhşu meslek edinmiş kadınlara karşı islenen zorla ırza geçmek ve kaçırmak suçları için konulmuş olan 438. madde öbür suçlar için ceza saptayan maddelerle kıyaslanamaz.

Yasakoyucu, fuhşu kendine meslek edinen bir kadının kaçırılması ve

ırzına geçilmesi ile aynı eylemin bu durumda bulunmayan kadınlara karşı

yapılmasının toplum yaşamında yaratacağı farklı etkileri dikkate alarak suçtan

zarar gören kişinin durumuna göre değişik cezalar verilmesini uygun görmüş ve

Türk Ceza Yasası'nın itiraz konusu 438. maddesini kabul etmiştir. Bu bakımdan

fuhşu meslek edinen bir kadının kaçırılması veya ırzına geçilmesinde verilecek

ceza ile aynı eylemin iffetli bir kadına karşı yapılması durumunda verilecek

ceza kıyaslanarak bu hükümlerde eylem ile ceza arasında Anayasa'ya olduğu gibi

hukukun genel ilkelerine ve adalet duygusuna aykırılık olduğu yolunda ileri

sürülen görüş de yerinde bulunmamıştır.

KARŞIOY

YAZISI

Esas Sayısı: 1988/4

Karar Sayısı : 1989/3

"Irza geçmek" ve "kaçırmak" suçlarının "Fuhşu kendine meslek edinmiş olan bir kadın hakkında işlemiş olması halini kanuni bir indirim nedeni sayan iptali istenilen hüküm, insan hakları, insanlık onuru ve yasa önünde eşitlik ilkelerini ağır biçimde zedeleyen bir içeriğe sahip olması nedeniyle iptali gerekir. Çoğunluğun aksi doğrultuda oluşan görüşlerine bu nedenlerle karşıyım.

Başkan

Mahmut

C. CUHRUK

Başkanvekili

Yekta Güngör ÖZDEN

Üye

Necdet

DARICIOĞLU

Üye

Muammer

TURAN

Üye

Mehmet

ÇINARLI

Üye

Servet

TÜZÜN

Üye

Mustafa

ŞAHİN

Üye

İhsan

PEKEL

Üye

Selçuk

TÜZÜN

Üye

Ahmet

N. SEZER

Üye

Erol

CANSEL

KARŞIOY

GEREKÇESİ

Esas Sayısı : 1988/4

Karar Sayısı : 1989/3

Türk Ceza Yasası'nın ikinci Kitap Sekizinci Babı'nın "Geçen

Fasıllar Arasında Müşterek Hükümler" başlıklı Dördüncü Fasıl'ında yer alan

madde, 1889 İtalyan Ceza Yasası'nın 350. maddesinden uygulama alanını

daraltacak ayrılıklarla alınmış olup, ortak kurallardan gösterilmesine karşın,

içeriğinde yalnız "ırza geçmek" ve "kaçırmak" eylemlerinden

söz edildiği için "Adabı Umumiye ve Nizamı Aile Aleyhine Cürümler"

başlıklı Sekizinci Bab'taki tüm suçları kapsamamaktadır. Niteliği böylece

açıklanan, suçlunun tutumuna, zarar görenin istek durumuna göre değişik yargı

kararlarına neden olan maddenin başlıca öğeleri, fuhşu kendine meslek edinme ve

bir kadına karşı işlenmiş olmadır. Fuhşu meslek edinmiş bir kadının ırzına

geçene ya da böyle bir kadını kaçırana, ırza geçmeye ve kaçırmaya ilişkin

maddelerde yazılı cezanın üçte ikisine kadarının indirilerek, başka bir

anlatımla, üçte birinin verilmesini öngörmektedir.Bu eylemlerin belli kimselere

karşı işlenmesinde cezanın indirilmesini bildiren genel bir kuraldır. Suçlunun

nedeni-güdüsü (saik) ve amacı -ereği (kastı) ne bağlı olmaksızın salt suçtan

zarar görenin durumu (özelliği, niteliği, konumu da denilebilir) gözetilerek

cezanın indirilmesinin örneği sayılabilir.

1-Alıkoyma, zorla kaçırma ve ırza geçme sonucu ölüme neden olmada ayrı uygulamalara gidilebilmesinden, zarar görenin durumunu suçlu için haklı neden saydırmaya kadar uzanan özelliği ve daha hafif nitelikteki ırz ve namusu tasaddi ya da sarkıntılık suçlarında indirime gidilmemesiyle dengesizlik kaynağı olarak tartışılan dava konusu madde, 439. maddenin uygulama alanının darlığı yüzünden önem kazanmaktadır.

Suçun topluma ve kişilere verdiği zararın ağırlığıyla belirlenen

cezanın artırılması ya da indirilmesi, özel ya da genel kurallarla yapılır. Bu

uygulamada, zarar görenlerin görev ve yetkilerine dayanan sıfatlan, suçluya

yakınlıkları, kimi ilişkileri de gözetilir. Ancak, kaçırma ya da ırza geçme

eylemlerininfuhşu meslek edinen kadınlara karşı işlenmesinde, hu kadınların

iffetli kadınlara göre daha az zarar gördüklerinin varsayılması günümüz

ortamında benimsenebilecek bir görüş değildir. Bu varsayıma dayanılarak cezada

indirim yapılması kadının insanlık yönünden derecelendirilmesi, varlığının

yadsınması, değerinin ve saygınlığının özel durumu nedeniyle küçümsenerek yasa

önünde olumsuz bir ayrıcalığa bağlı tutulmasıdır. Ahlâk yönünden, iyi

tanınmayan bir kadına karşı suç işleyene verilen cezanın indirilmemesinin, iyi

ahlâklı kadınlara zarar vereceğini, bunları üzeceğini ya da iyi ve kötü ahlâklı

kadınları eşdeğer kılacağını düşünmek uygun bir tutum değildir. Kaldıki, ırza

geçmek ya da zorla kaçırmak eylemleri yaralanma ya da ölümle sonuçlandığı

olaylarda, saldırıya uğrayan iffetsiz kadınların daha az zarar gördükleri

gerekçesi, geçersiz kalmaktadır. Suç, öldürmek amacıyla değil ırza geçmek ve

zorla kaçırmak amacıyla da işlenmiş olsa, sonuç yaralanma ya da ölüm olunca,

artık fuhşu meslek edinen kadının daha az zarar gördüğünü savunmak

olanaksızdır. Ölümle sonuçlanan ırza geçmek ya da zorla kaçırmak eylemlerinde

438. maddenin uygulanmayacağı görüşü Türk Ceza Yasası'nın 418. ve 439.

maddelerinin öngördüğü ölüm cezasının, 438. madde uyarınca üçte birine kadar

indirilmesinin olanaksız bulunduğu düşüncesinden kaynaklanmaktadır. Madde,

belirtilen suçların belli kimselere karşı işlenmesi durumunda ceza indirimini

gerektirmektedir. Uygulanmasının nasıl olacağının belirtilmemesi yüzünden yasal

bir hafifletici nedenden sanığınyararlandırılmasını engelleyen bir yorum

Anayasa'nın 38. maddesiyle güvenceye alınmış "Kanunsuz ceza olmaz"

ilkesiyle bağdaşmaz. Belli eylemleri işleyenlerin, yasal hafifletici

nedenlerden yararlanmamaları isteniyorsa bunun açıkça belirtilmesi, değinilenanayasal

ilkenin gereğidir. 418. ve 439. maddeler kapsamına giren ve tek suç oluşturduğu

Yargıtay'ca da kabul edilen ırza geçmek ve zorla kaçırmak eylemlerine 438.

maddenin öngördüğü indirimin uygulanmayacağına ilişkin bir kural da bulunmamaktadır.

Ölüm cezasının çevrileceği cezanın iptali istenilen kuralda

belirtilmemesi, 9.7.1953 günlü, 6123 sayılı Yasa ile, 418. ve 439. maddelerin

öngördüğü 15 yıldan az olmamak üzere ağır hapis cezasının, ölüm cezasına

dönüştürülmesinin bir sonucudur. Benzer durum, 439.ve 433. maddelerin birlikte

uygulanmasını gerektiren olaylar için de söz konusudur. Öte yandan, fuhşu

meslek edinen bir kadına zorla saldırıya kalkışarak toplum için oluşturduğu

tehlikeyi ortaya koyan bir kimseyi ceza indiriminden yararlandırmakla,

benimsenen ahlaksal değer yargılarını zedeleyen bir kurala, Federal Almanya

Ceza Yasası'nın 177 / 2. maddesinin öngördüğü dolaylı uygulama ayrık tutulursa,

Avrupa ülkeleri ceza yasalarında rastlanmamaktadır.

Anayasa'nın 17. maddesindeki yaşama hakkına, hiçbir ayrım

yapılmaksızın, herkes sahiptir. Kişinin temel hak ve özgürlüklerini adalet

ilkeleriyle bağdaşmayacak biçimde sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal

engelleri kaldırmaya çalışmak, Anayasa'nın 5. maddesi gereğince devletin temel

amaç ve görevlerindendir.Temel hak ve özgürlüklerin en önemlisi, en kutsalı

olan yaşama hakkını tüm yurttaşlar için korumak, bu konuda her ayrımdan

kaçınmak devletin başta gelen yükümlülüğüdür. Yaşama hakkını korumanın en uygun

aracı, bu hakka yönelik saldırıların etkili ceza yaptırımlarına bağlanmasıdır.

Ceza indirimi için haklı bir neden bulunmadığına göre, fuhşu meslek edinmiş

olanların yaşama haklarına yönelik saldırılar da her yurttaşınkine olduğu

ölçüde cezalandırılmalıydı. Üstelik, durumları gereği bu kadınların böyle

tehlikelerle karşılaşmaları olasılığı daha büyüktür. Yaralanma ya da ölümle

sonuçlansın-sonuçlanmasın fuhşu meslek edinenlerin kaçırılmalarında uygulanan

438. madde yanında 439. maddenin uygulanması için fuhşun meslek edinilip

edinilmemesi koşulu aranmamaktadır.Uygulama özellikleri üzerinde durularak

varılacak sonuç, karşıoyumuzu doğrulayacaktır.

Ceza hukukunda, suç ile ceza arasında eşitlik ilkesiyle

bağdaşmayacak ölçüdeki adaletsizlikler Anayasa'ya aykırılık oluşturur.

Yasakoyucu, Anayasa'nın temel ilkelerine uymak koşuluyla suç ve cezayı

belirleyebilir. Bu belirlemeler Anayasa'nın ilgili, özel kuralına olduğu gibi

öbür kurallarına da uygun olmak zorunluğundadır. Özel kurala uygun olup bir

başka kurala aykırı olmak, kaçınılması gereken bir sakıncadır. Zarar görenle

birlikte hükümlünün de durumunu gözetmek, ceza yaptırımının insan onuruna

uygunluğuna özen göstermek gerekir. Temel hak ve özgürlüklerden yasalarla

belirlenen sınırlamalarla hükümlüler de yararlanır, özgürlüğü bağlayıcı

cezaları temel hak ve özgürlüklerden soyutlayarak Anayasa'nın özel hükümlerine

uyması koşuluyla genel hükümlerine, öbür maddelerine aykırı olabileceği görüşü

Anayasa'nın üstünlüğü ilkesiyle bağdaşamaz. Bu durumda Anayasa'nın 17.

maddesine aykırılık, başlıca iptal nedenidir.

2- Anayasa'dan yıllarca önce yürürlüğe konulmuş bir kuralın

Anayasa'ya uygunluğunun tartışılabilirliği doğaldır. Anayasa Mahkemesi, sınırlı

iptal başvurularını incelerken, antidemokratik kuralları ayıklamak için yorum

yöntemlerini kullanmayı, çağdaş ölçütleri gözetmeyi olanak saymalıdır. Bir

mahkemenin değindiği konu, ülkenin gündeminde önemli bir sorun olduğunun

kanıtıdır. Kendi durumundan dolayı değil, başkasının durumundan dolayı

indirimden yararlandırmak ters bir uygulamadır. Devletin tüm yurttaşlarını

hukuksal koruma görevinde azaltma, derecelendirme anlamındaki yaptırım ayrılığı

ölçü bozukluğu niteliğindedir. Zarar görenin ahlaksal durumuna göre ceza oram

suçun bir insana, bir kişiye yönelik olduğunun önemsenmemesidir. Yaş, görev

durumu gibi suçlu ve zarar göreniçin yasal haklı nedenlerin dışındaki bu ölçü,

iffetli-iffetsiz kadın ayırımı "cinsiyet" esasına dayanıldığını

açıklamaktadır. Bu durum, yurttaşların varlığına ve esenliğine, herkes için

eşit biçimde değer verilmediğini, fuhşu meslek edinenlerin ikinci sınıf yurttaş

yerine konulduğunu gösterdiği gibi bunlara karşı suç işleyene hak verdiren bir

düşünceyi de yansıtmaktadır. Önemli olan suçları azaltmaktır. Bu tür uygulama

ise suçu artırıcıdır. Fuhşu meslek edinmeyen bir kadına saldın yerine, fuhşu

meslek edinen üç kadına saldırıyı yeğleten eski kural, Ceza Yasası'nın günümüze

yakışmayan maddelerinden biridir. Fuhşu meslek edinsin edinmesin, hepsi bir

kadındır, bir insandır, devlet için hepsi birer yurttaştır. Değişen düşünceler,

koşullar ve çağdaş gerekler nedeniyle artık böyle bir kural, tarihimizde,

ulusal ve özel yaşamımızda büyük bir yeri ve değeri olan, toplumumuzu tümleyip

güçlendiren, yurttaş ve insan olarak asla erkeklerimizden ayrı tutulmaması

gereken saygın kadınlarımızı aşağılayıcı içeriktedir. Bu anlayış sürdürülürse,

başka başka nedenlerle yurttaşlar, kadınlar ve erkekler arasında ayrımlar

yapılır, iyi durumda sayılmayanlara karşı işlenen suçlar hoşgörüyle

karşılanırsa toplumsal denge bozulur. Kişisel görüşümün bu açıklanışı, fuhşu,

onu meslek edinmeyi, geçim aracı yapmayı uygun bulmak değildir. Toplumun ve

devletin üzerine düşenleri yapması, aralarında ruhsal rahatsızlıklarla bu yola

düşenlerin de bulunduğunu kabul ederek, hepsinin özel olarak korunması

beklenirken, suça özendirici, kışkırtıcı nedenniteliğindeki kuralı korumak,

düşündürücü olmalıdır. Devletin yapısı, çağdaş tanımı, işlevleri gözetilince

alışkanlıkları, eski yargıları anımsatan kuralları kaldırmakta duraksamamak

gerekir.

Ceza hukukunda önemli olan, eylemin niteliği, suçlunun durumu ve

bunlara uygun cezanın belirlenmesidir. Zarar görenin suçluya karşı olmayan,

onunla ilgili bulunmayan durumunun suçlu için haklı neden niteliğinde

gözetilmesi cezaların kişiselliği ilkesinin değişik biçimde çiğnenmesi de

sayılabilir. Eylemin yönelik olduğu kişinin durumuyla suçlunun durumunu

karıştıran, başkasının eyleminden dolayı cezalandırılmak nasıl aykırı ise,

başkasının durumundan dolayı cezalandırmamak ya da az cezalandırmak da öylesine

aykırıdır. Kaldıki, eylemin yönelik olduğu kişinin yaşlı-genç,güzel-çirkin,

erkek-kadın ayrımı nasıl doğru değilse kadınlar arasında ayırım da doğru

değildir. Suç olan eylemin yönelik olduğu kişinin farklı olması farklı

uygulamayı gerektirmez. Özel durumlarda ağırlaştırma, indirimde her zaman geçerli

sayılamaz.

Yasalgüvenceler genel ve süreklidir. Bir insana karşı işlenen

suçu, onun insanlığını bir yana bırakıp cinsel güdülerine, yatkınlıklarına,

dayanıksızlıklarına, güçsüzlüklerine, zayıflıklarına, zorunluk ve

hastalıklarına göre değerlendirmek, suçlu dışındaki nedenle suçluyu

yargılamaktır. Bu uygulama namuslu kadını korumak, ona karşı haksızlığı

gidermek olmaz, indirimsiz uygulama da, fuhşu meslek edinene karşı suç işleyene

az ceza verilmekle doğrulanmaz ve yücelmez. O zaten saygın ve yücedir. Dolaylı

biçimde doğrulanmaya gereksinimi yoktur. İndirimsiz uygulama kadınlar arasında

eşitsizlik yaratmaz. İnsan öğesi, kadın cinsi ve eylem türü birdir. Seçkin,

üstün, kalıcı, çağdaş ve hukuksal ölçü "insanlık"tır. Fuhuş için,

fuhuş sırasında işlendiği suç için kadına cezaverilmesinde bir aykırılık

yoktur. Kaldıki, kimi Avrupa ülkelerinde küçüklere fuhuş yaptıran, zorla fuhşa

sürükleyen, kadınları pazarlayıp çalıştırarak onları geçim aracı olarak

kullananlar dışında isteğiyle ilişkide bulunanlar hakkında yaptırım

uygulanmamaktadır. Fuhuş nedeniyle saldırganın cezasını indirmek bu yoldaki

kadınları yasayla da yıkmak anlamındadır. Onların kendi sakıncalı eylemlerinin

yaptırımlarını gözden geçirmek yerine onlara karşı işlenen suçların cezasını

indirmek tersine gidiştir. İndirmenedeni, suçlunun kişisel durumu ve suçunun

niteliği yönünden gözetilmelidir. Günümüzde eşlerin cinsel ilişkiye zorlaması

bile uygun karşılanmazken kimi kadınlara (fuhşu meslek edinenlere) karşı

saldırıda indirim uygulaması ilkel kaçan bir görünüm vermektedir. Bu, kimi

kadınlara yönelik kimi suçların yasayla yerinde görülmesi anlamında bir

çelişkinin somutlaşmasıdır. Mahkememizin, Medenî Yasa'nın 310/2. ve 443 / 1.

maddelerinin iptal kararlarındaki gerekçelerle de uyuşmamaktadır.

Cumhuriyetle birlikte süregelen, kadın hak ve özgürlükleri konularında yapılan düzenlemeler, Birleşmiş Milletler'in "Dünya Kadınlar Günü" kararı ve yasalarımız genelindeki uygar kurallar karşısında dava konusu kural kötü bir ayrılık olarak kalacaktır. Kadınlarımız buna lâyık değildir. Kadın-erkek eşitliği her alanda gerçekleştirilirken bu ayrık kural içtenlik-sizlik belirtisi gösterilecektir. Kadınları kendi aralarında böyle bir ayrıma bağlı kılan, kadın gerçeğini gözardı eden, çağdışı değerlendiren kural, hukukumuz için gönendiricideğildir. Aynı durumu Anayasa'nın 10. maddesinin cinsiyet nedeniyle ayırım gözetilmeyeceği ilkesine de aykırıdır, istem kabul edilerek madde iptal olunmalıydı.

Açıklanan nedenlerle karara karşıoy kullanıyorum.

Başkan

Mahmut

C. CUHRUK

KARŞIOY

YAZISI

Esas Sayısı: 1988/4

Karar Sayısı: 1989/3

1- Anayasa'ya aykırı olduğu savıyla iptali istenen Türk Ceza Kanunu'nün 438. maddesi; "ırza geçmek" ve "kaçırmak" suçlarının "fuhşu kendine meslek edinen bir kadın hakkında" işlenmesi durumunda, yasada öngörülen cezaların üçte ikisine kadarının indirileceğini hükme bağlamaktadır.

Cezayı azaltıcı özel bir nedeni içeren itiraz konusu düzenleme, suçtan zarar gören kişinin sıfatına ve doğrudan şahsına bağlı etkenler nedeniyle cezanın indirilmesinin ender örneklerinden birini oluşturmaktadır.

Batı mevzuatında oldukça eski bir geçmişi bulunan bu hüküm, ırza geçmek suçunun ancak namuslu kadınlar aleyhinde işlenebileceği; fuhşu kendilerine meslek edinen kadınların bu eylemi ticarî bir iş saymış olmalarından dolayı, bunların cinsel özgürlüklerinin namuslu kadınların cinsel özgürlükleri ölçüsünde ihlal edilmiş sayılamayacağı, failin, ücret karşılığında elde edilebileceği bir şeye zorla sahip çıkmasında sadece sınırlı bir vahamet görülebileceği doğrultusundaki görüşlerdenkaynaklanmaktadır.

Cinsel özgürlükten yararlanma ve bu özgürlüğün korunması bakımından bireyler arasında fark yaratılamayacağı, bunu özellikle yasaların yapamayacağı, tersine düzenleme ve uygulamaların bu nedenle hukuki esas ve dayanaktan yoksun kalacağı da aynı dönemlerde söylenmiş, savunulmuştur.

Zaman içinde temel hak ve özgürlükler konusunda gözlenen olumlu gelişmeler, insan haklarının hukuksal güvence altına alınması zorunluluğu, tüm insanların özgür, onurlu ve haklar yönünden eşit ve ayrıcalıksız konumları; fahişelere yöneltilen söz konusu tecavüzlerin hoşgörü ile karşılanmasını kesinlikle engellemekte, bu yoldaki düzenlemeleri, anayasal ilke ve kurallar ve modern ceza hukukunun bu günkü doğrultusuyla bağdaştırmayı olanaksızlaştırmaktadır.

Her kadın gibi, fuhşu kendilerine meslek edinen kadınların da, yasalar önünde eşit korunma hakkına sahip kılınmaları ve temel haklar güvencesinde eşit olarak yararlandırılmaları kaçınılmaz bir zorunluluk olduğu halde, salt bu sıfatları gözönünde tutulmak suretiyle, uygar düşünce ve değerlendirmelerin ürünü mesabesindeki bu hak ve güvenceden kısmen yoksun bırakılmaları; öte yandan, bunlara karşı ırza geçmek ya da kaçırmak suçlarını pervasızca işleyenlerin korunmaları "toplumun huzuru", "adalet anlayışı", "insan, haklarına saygı" ve "yasa önünde eşitlik" kavramlarının içerik ve özüne bütünüyle ters düşmektedir.

"Adabı Umumiye" aleyhindeki ırza geçmek ve kaçırmak

suçlarını işleyenleri, failin kişiliği ve işlenen suçun maddi öğesini oluşturan

eylem dışında kalan bir sebebe dayanarak açıkça koruyan bir düzenlemeye;

mütecavize karşı direnmiş, tutum ve davranışlarıyla suçun işlenmesini kolaylaştırmamış,

hatta olabildiğince zorlaştırmış mağdurelerin sıfat ve kötü şöhretleri dayanak

yapılamaz. Bu nitelikteki bir hükmün kamu yararıyla, yukarıda değinilen temel

kavramlar ve hukuk devleti ilkesiyle bağdaşacağı da söylenemez. Kaldı ki, Türk

Ceza Kanunu'nun 438. maddesinin uygulanması, failin, ırzına geçilen ya da

kaçırılan kimsenin fuhşu kendine meslek edinen bir kadın olduğunu bilmesine de

bağlı değildir. Bakire yahut iffetli sanılan mağdurenin fuhuş yaptığının

anlaşılması durumunda, mütecavizin yasal indirimden yararlandırılması

gerekecektir.

Cezanın ferdileştirilmesi ilkesini oluşturan öğelerle de uyum içinde bulunmayan bu kural, insan hak ve özgürlüklerinden, eşit korunma ve hukuksal güvenceden mutlak surette yararlandırılmaları gereken fahişelerin, kendi toplumlarından dışlanmalarını sergileyen anlamsız ve acımasız bir örnektir.

Geçirdiği iffetsiz yaşamın, böyle bir kadına karşı yapılacak tecavüzleri meşru kılmayacağında kuşku bulunmamaktadır. Öte yandan, fuhşu kendine meslek edinen bir kadının salt bu sıfatı, onun kendi vücuduna tasarruf yetkisini de ortadan kaldırmayacak, azaltmayacaktır. Bu bakımdan, sıfatlarına ve kötü şöhretlerine bakılmaksızın, fahişelerin de insan oldukları, insanlık ailesinin tüm üyelerine doğuştan tanınan kişi haysiyet ve onuruyla donatıldıkları gerçeğinden hareket edilmesi ve konuya salt bu açıdan bilinçle yaklaşılması zorunludur.

Toplumsal ve ekonomik koşulların ağır baskısı ve dayanılmaz

zorlaması sonucunda genç kızlığını, hatta çocukluğunu yasayamadan kaderin ağına

düşmüş, kaçınılması olanaksız kimi nedenlerle fahişelik batağına saplanmış nice

bahtsızların alınlarına istenç ve istekleri dışında yazılan kara yazıyı silmek

ve onları topluma kazandırmak ancak bu boyutlardaki bir yaklaşımla

sağlanabilir. Fuhşu kendilerine meslek edinenlerin toplumsal koruma alanı

dışında bırakılmaları, tersine, onların bu durumlarından, çaresizliklerinden

yararlanmaya kalkışanların önemli ölçüde korunmaları, ırza geçmek ve kaçırmak

suçlarını işleyerek cinsel arzularını bu yoldan tatmin etmek isteyenlere

cesaret ve cüret kazandıracaktır. Devletin önde gelen görevi, bu tür

saldırıları adeta özendirecek ve kolaylaştıracak nitelikteki düzenlemenin

uygulama alanından sür'atle kaldırılması olmalıdır.

Birleşmiş Milletler Örgütü bünyesindeki "Kadının Statüsü

Komisyonu" tarafından hazırlanarak Örgüt Genel Kurulunca kabul edilen

"Kadınlara Karşı Yapılan Ayrımların Giderilmesi Hakkında Bildirge"

metni, fahişeliğin sömürülmesini ve kadının ticaret konusu yapılmasını

engelleyecek önlemleri de içermekte; "Fahişeliğin Sömürülmesinin Önlenmesi

Sözleşmesi"yle de aynı amaca yönelik ilke ve standartlar tek metin halinde

bir araya getirilmiş bulunmaktadır. Birleşmiş Milletler'in kadın konusuyla

ilgili çalışmalarında önemli bir merhale teşkil eden bu olgu ve Adalet Bakanlığınca

oluşturulan Komisyon tarafından hazırlanan Türk Ceza Kanunu Ön Tasarısı'nda,

inceleme konusu 438. madde paralelinde bir hükmeyer verilmemesi, yukarıda

açıklanan görüş ve düşüncelerin geçerliliğini pekiştiren olumlu gelişmeler

arasında sayılabilir.

Özetlemek gerekirse, itiraz yoluna başvuran Mahkemece de ifade

edildiği üzere, "herkes" için geçerli yasa önünde eşitlik ilkesi bir

hak ve güvence olarak, fuhşu kendine meslek edinen kadınlardan elbette

esirgenemez. Türk Ceza Kanunu'nun 438. maddesinde yer alan suçlardan zarar

görenlerin, iffetli ya da iffetsiz, namuslu yahut fahişe ayrımının ötesinde,

kişisel özgürlüklerinin, cinsel hak ve hukuksal güvenliklerinin ihlâl

edildiğinde kuşku yoktur. Fuhşu kendine meslek edinen kadınların ötekilerden

daha az himayeye lâyık görülmeleri ve bunlara karşı belirli suçları

işleyenlerin büyük oranda mazur sayılmaları, hem mağdurların hak ve

özgürlüklerinin korunması, hem de sanıkların cezalandırılması bakımından yasa

önünde eşitlik ilkesine aykırı düşecek, böylece "toplumun huzuru",

"adalet anlayışı" ve "insan haklarına saygı" kavramları da

zedelenmiş olacaktır.

2- Cebren ırza geçme suçuyla ilgili kimi kuralları içeren. Türk

Ceza Kanunu'nun 414. ve 416. maddelerinde cinsiyet ayrımı yapılmaksızın

"bir küçük", "bir kimse" ibareleri kullanıldığına; ikinci

Kitabın Sekizinci Babı'nın "Kız ve Kadın ve Erkek Kaçırmak" başlıklı

ikinci Faslı'nın 429. maddesinde kadın kaçırmaktan söz edilirken 430.

maddesinde "reşit olmayan bir kimseyi" ibaresi kullanılmak suretiyle

genel olarak kız, kadın ve erkek kaçırılması kurala bağlandığına, 434.

maddesinde de "kaçırılan veya alıkonulan kız veya kadın" denilerek

"kız", "kadın" ve "erkek" sözcüklerinin özel

anlamlarla kullanıldığı vurgulandığına; 438. maddesinde ise "kadın"

denilmekle yetinildiğine göre, suçun, örneğin bünyesel nedenlerle bakire kalan

bir fahişe ya da fuhuş alanında kadınmış gibi faaliyet gösteren transoseksüel

yahut eşcinsel bir erkeğe karşı işlenmesi durumunda, fuhşu kendine meslek

edinen "kadın"dan söz edilememesi, dolayısıyla itiraz konusu kuralın

sanık hakkında uygulanmaması gerekecek, bu da anayasal ilke ve kurallar,

özellikle toplumun huzuru ve adaletanlayışı bakımından bir takım olumsuz

sonuçların doğmasına neden olacaktır.

Aynı doğrultudaki olumsuz sonuçların "alıkoyma", "sarkıntılık", "ırz ve namusa tasaddi" suçları yönünden de gerçekleşmesi mümkündür. Keza, ölümle ya da yaralanmayla sonuçlanan ırza geçme ve kaçırma eylemlerinde Türk Ceza Kanunu'nun 438. maddesinin 418. yahut 439. maddiyle birlikte uygulanmasının da sorunlu sonuçlar doğuracağı düşünülmelidir.

Irza geçme ve kaçırma suçlarıyla sıkı bağlantıları gözönünde

tutularak, zorla alıkoyma ve ırza tasaddi eylemlerinin mağdurenin ölümüne ya da

yaralanmasına neden olduğu durumlarda, yorum ve uygulama açısından karşılaşılacak

güçlüklerin de, örneğin, ırza geçme eyleminin ölüme neden olması halinde 418.

ve 438. maddelerin birlikte uygulanması sonucufailin idamdan kurtulacağının,

öte yandan, daha hafif bir suç olmasına karşın ırza tasaddi nedeniyle mağdurun

ölümüne neden olan suç failinin 438. maddeden yararlanamayacağının da gözden

uzak tutulmaması gerekir. Keza, 15 yaşını bitiren fuhşu kendine meslek edinmiş

bir kadının cebir ve şiddet ya da tehdit kullanarak ırzına geçen kimseye 438.

maddenin uygulanmasıyla ırz ve namusa tasaddi suçunun failine nazaran daha az

ceza verilebilecektir. Benzer nitelikteki örnekleri çoğaltmak mümkündür. Bu

durumda, 438.maddenin yalnız ya da ilgili öteki maddelerle birlikte

uygulanmasının yarattığı dengesiz sonuçların anayasal ilke ve kurallar

açısından önem taşımadığı iddia edilemez.

Yine, ırza geçme ya da kaçırma eylemlerinin fuhşu kendine meslek edinen kadınlara karşı işlenmesi durumunda hükmedilecek cezanın 438. madde uyarınca indirilmesinin, bu kimselerin iffetli kadınlara oranla eylemden daha az zarar gördükleri varsayımına dayandırılması, ırza geçme yahut zorla kaçırma eylemlerinin ölümle sonuçlandığı olaylarda bugerekçeyi geçersiz kılmaktadır. Temel hak ve özgürlüklerin en önemlisi olan yaşama hakkının, hiç bir ayrım gözetilmeksizin herkes için eşit olarak korunması Anayasal bir zorunluluktur. Bu zorunluluk, ölümle sonuçlanan olaylarda, fahişe aleyhine maalesef ağır ve giderilemeyecek biçimde ihmal edilmiş olmaktadır.

Bir hakkı korumanın en etkili aracı, kuşkusuz, bu hakka yönelik saldırıların, failin kişiliği ve suçun ağırlığı ile orantılı ceza yaptırımlarına bağlanmasıdır. Devlet yönünden eşit koruma görevini, birey yönünden eşit korunma hakkını ihlâl eden bir düzenleme niteliğindeki Türk Ceza Kanunu'nun 438. maddesi, belirtilen ilkeleri yaşama aktaran bir içerik taşımadığı gibi; cezalar arasında ya da suç ile ceza arasında eşitlik ve adalet ilkeleriylebağdaştırılması olanaksız sonuçlara, farklı ve dengesiz uygulamalara neden olması bakımından da ceza hukuku alanındaki Ana-yasa'ya aykırı düzenlemelerin tipik örneklerinden birini oluşturmaktadır.

Kişi özgürlüğünün, kişiye dilediği gibi karar verip hareket edebilme olanağı sağlayan kurumlaşmış özgürlükler alanını kapsadığında kuşku bulunmadığına, kişinin cinse] özgürlüğü de, kişi özgürlüğü kavramının kapsamı dışında düşünülemeyeceğine göre; Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın öngördüğü "temel hak ve özgürlüklerden eşitlik ve sosyal adalet gereklerince" yararlanma hakkından, Türk vatandaşı olarak, fahişelerin de kemâliyle yararlandırılmaları zorunluluğu tartışmasız kabul edilmelidir. Türk Ceza Kanunu'nun iptali istenen 438. maddesinin bu yönden de Anayasa'ya uygun bir düzenlemeyi sergilediği kolaylıkla savunulamaz.

Türk Ceza Kanunu'nun itiraz konusu 438. maddesinin, Anayasa'nın, hukuk devleti ilkesine ilişkin 2., temel hak ve özgürlükleri sınırlayan engellerin kaldırılması yolunda Devlete yüklediği temel görevlerle ilgili 5., yasa önünde eşitliği ve yaşama hakkını düzenleyen 10. ve 17. maddeleriyle temel hak ve özgürlüklerden eşitlik ve sosyal adalet gereklerince yararlanma ilkesini vurgulayan Başlangıç hükümlerine aykırı olduğu kanısını taşıdığımızdan, yukarıdaiki bölümde ayrıntılı olarak açıklanan nedenlerle, 12.1.1989 günlü çoğunluk kararına katılmamaktayız.

Başkanvekili

Yekta Güngör ÖZDEN

Üye

Necdet

DARICIOĞLU

Üye

Servet

TÜZÜN