AYM Norm Denetimi E.1990/18 K.1991/4

"İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun"un 6. maddesinin "f", 11. maddesinin "e", 13. maddesinin "a" bentleriyle 23. maddesinin, Anayasa'nın 10. ve 73. maddesine aykırılığı nedeniyle iptali istemidir.

I- OLAY

Davacı, sahip olduğu hamam nedeniyle, İstanbul Büyükşehir Belediyesi'ne atık su bedeli olarak ödediği 3.758.918 liraya ek olarak 3.327.181 lira daha atık su bedeli istendiğini; 2464 sayılı Belediye Gelirleri Yasası'nın 3239 sayılı Yasa'yla değişik 97. maddesi Anayasa Mahkemesi kararıyla iptal edildiğine göre kendisinden bu tür bir ödeme yapılmasının istenemeyeceğini, şehir suyunun kesileceği tehdidi altında davalı idare ile imza ettiğini ileri sürdüğü protokolün iptali ve haksız alınan paranın geri verilmesi dileğiyle açtığı davada; 2560 sayılı Yasa'nın 6. maddesinin "f", 11. maddesinin "e", 13. maddesinin "a" bentleri ile 23. maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğu savında bulunmuştur.

Yerel Mahkeme, 2560 sayılı Yasa'nın itiraz konusu kurallarının Anayasa'nın eşitlik ve vergi ödeviyle ilgili 73. maddesine aykırılığına ilişkin savın ciddi olduğu kanısına vararak, Anayasa'nın 152. ve 2949 sayılı Yasa' nın 28. maddeleri uyarınca iptali istemiyle, Anayasa Mahkemesi'ne başvurmuştur.

III- YASA METİNLERİ

A. İPTALİ İSTENEN YASA KURALLARI

1. 20.11.1981 günlü, 2560 sayılı Yasa'nın 23.5.1984 günlü, 3009 sayılı Yasa'yla değiştirilerek kabul edilen 7.2.1983 günlü, 56 sayılı KHK ile değişik 6. maddesinin "f" bendi şöyledir:

"Madde 6.- Genel Kurulun görevleri şunlardır:

.................................

f) Su satışı ve kullanılmış suların boşaltılmasına ilişkin tarifeleri inceleyerek karara bağlamak,"

"2. 2560 sayılı Yasa'nın 3009 sayılı Yasa'yla değişik 11. maddesinin "e" bendi şöyledir.

"Madde 11.................

Genel Müdürlüğün görevleri şunlardır:

..................................

c) 23 üncü maddeye göre çıkarılacak yönetmeliğe uygun olarak su satışına ve kullanılmış suların uzaklaştırılması giderlerine ilişkin tarifeyi hazırlayıp yönetim kuruluna sunmak,"

3. 2560 sayılı Yasa'nın 13. maddesinin "a" bendi şöyledir:

"Madde 13.- İSKİ'nin gelirleri aşağıdaki kaynaklardan sağlanır:

a) Su satışı ve kullanılmış suların uzaklaştırılmasına karşılık, tarifesine göre abonelerden alınacak ücretler,"

...............................

4. 2560 sayılı Yasa'nın 5.6.1986 günlü, 3305 sayılı Yasa'yla değişik 23. maddesi şöyledir:

"Madde 23.- Su satışı, kanalizasyon tesisi bulunan yerlerdeki kullanılmış suların uzaklaştırılması, septik çukurların boşaltılması giderleri için ayrı tarifeler yapılır. Bu tarifelerin tespitinde, yönetim ve işletme giderleri ile, amortismanları doğrudan gider yazılan (aktifleştirilmeyen) yenileme, ıslah ve tevsi masrafları ve % 10'dan aşağı olmayacak nispetinde bir kâr oranı esas alınır.

Tarifelerin tespiti ile tahsilatla ilgili usûl ve esaslar bir yönetmelik ile belirlenir."

B- DAYANILAN ANAYASA KURALLARI

1. "Madde 10.- Herkes, dil ırk, renk, cinsiyet, siyasİ düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.

Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.

Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar."

2. "Madde 73.- Herkes, kamu giderlerini karşılamak üzere, mali gücüne göre, vergi ödemekle yükümlüdür.

Vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımı, maliye politikasının sosyal amacıdır.

Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır.

Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin muaflık, istisnalar ve indirimleriyle oranlarına ilişkin hükümlerinde kanunun belirttiği yukarı ve aşağı sınırlar içinde değişiklik yapmak yetkisi Bakanlar Kuruluna verilebilir."

IV- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğünün 8. maddesi gereğince Necdet DARICIOĞLU, Yekta Güngör ÖZDEN, Muammer TURAN, Mehmet ÇINARLI, Servet TÜZÜN, Mustafa ŞAHİN, İhsan PEKEL; Selçuk TÜZÜN, ZÜN, Ahmet N. SEZER, Erol CANSEL ve Yavuz NAZAROĞLU'nun katılmalarıyla 6.6.1990 günü yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, oybirliği ile karar verilmiştir.

V- ESASIN İNCELENMESİ

İşin esasına ilişkin rapor, başvuru kararı ve ekleri, Anayasa'ya aykırı olduğu ileri sürülen Yasa kuralları ile dayanılan Anayasa kuralları, bunların gerekçeleri ve öteki yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü :

A. SINIRLAMA SORUNU

Anayasa'ya aykırı olduğu ileri sürülen hükümlerde, kanalizasyon bulunan yerlerdeki atık su bedeline ilişkin belirlemeler yanında, su satışı için yapılacak tarifeler de düzenlenmektedir. Dava konusu olayda uyuşmazlık, atık suların uzaklaştırılması hizmetinin ücretlendirilmesinden doğmaktadır, su satışına ilişkin hükümlerin uygulanması söz konusu değildir.

Bu bakımdan, itiraz konusu kurallara ilişkin esas inceleme, 6. maddenin "f" bendi için, "kullanılmış suların boşaltılması", 11. maddenin "e" bendi için "kullanılmış suların uzaklaştırılması" yönlerinden; 23. madde için ise, "... kanalizasyon tesisi bulunan yerlerdeki kullanılmış suların uzaklaştırılması, septik çukurların boşaltılması..." ibaresiyle sınırlı olarak yapılmalıdır.

B. YASANIN 13. MADDESİNİN (a) BENDİ

İtiraz yoluna başvuran Mahkemenin Anayasa'ya aykırılık savlarının incelenmesine geçilmeden önce, 2560 sayılı Yasa'nın 13. maddesinin itiraz konusu "a" bendinin, Anayasa'ya aykırılığının ileri sürülüp sürülemeyeceği sorunu üzerinde durulmuştur:

Anayasa'nın 152. ve 2949 sayılı Yasa'nın 28. maddelerine göre, bir davaya bakmakta olan mahkeme, o davada uygulanacak yasa hükümlerini Anayasa'ya aykırı görürse ya da taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık savının ciddi olduğu kanısına varırsa, bu konuda bir karar verilmesi için Anayasa Mahkemesi'ne başvurur.

2560 sayılı Yasa'nın 13. maddesinin "a" bendi, itiraz yoluna başvuran mahkemenin görmekte olduğu davada uygulanacak kural durumundadır. Ancak, 2560 sayılı Yasa, 20.11.1981 günü kabul edilmiştir. Bu Yasa'nın, Anayasa'ya aykırı olduğu ileri sürülen 13. maddesinin "a" bendinde daha sonra bir değişiklik yapılmamıştır.

Anayasa'nın Geçici 15. maddesi, 12 Eylül 1980'den, ilk genel

seçimler sonucu toplanacak Türkiye Büyük Millet Meclisinin Başkanlık Divanı'nı

oluşturuncaya kadar geçecek süre içinde çıkarılan yasaların, kanun hükmünde

kararnameler ile 2324 sayılı Anayasa Düzeni Hakkında Yasa uyarınca alınan karar

ve tasarrufların, Anayasa'ya aykırılığı savında bulunulamayacağını

öngörmektedir. Buna göre, 20.11.1981 günlü, 2560 sayılı Yasa'nın 13. maddesinin

"a" bendinin Anayasa'ya aykırılığı ileri sürülemeyecektir.

Anayasa'nın Geçici 15. maddesi, itiraz konusu kurallar arasında yer alan bu

bendin Anayasa'ya aykırılığının ileri sürülmesine olanak vermediğinden, bu

bende yönelik itirazın, başvuran mahkemenin yetkisizliği nedeniyle reddi

gerekmektedir.

Yılmaz ALİEFENDİOĞLU ve Güven DİNÇER bu görüşe katılmamışlardır.

C- ATIK SULAR KARŞILIĞI ALINACAK BEDELİN NİTELİĞİ

Sorun, atık sular karşılığı olarak bir tarifeye ve hizmetten yararlananla İSKİ arasında yapılan sözleşmeye göre alınan ücretin, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülük olup olmadığından kaynaklanmaktadır.

Konunun açıklığa kavuşturulabilmesi 'için, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülük kavramlarının tanımına gidilmesinde yarar görülmüştür. Bilindiği gibi vergi; kamu giderlerini karşılamak amacıyla yasalarla gerçek ve tüzelkişilerden mali güçlerine göre istenen bir yükümlülüktü!. Devlet bu yolla, kamu giderlerini karşılamak için ya da mali politika nedeniyle piyasa ekonomisinden bütçeye gelir aktarmaktadır.

Vergi, belirli bir hizmetten doğrudan yararlanma karşılığı olmayıp, tüm kamu hizmetleri için yapılan giderlere ortak katılma payını anlatır.

Harç; 492 sayılı Harçlar Yasası'nda tanımlandığı üzere "fertlerin özel menfaatlerine ilişkin olarak, kamu kurumları ve hizmetlerinden yararlanmaları karşılığında yaptıkları ödemelerdir." Bu tanıma göre, bir hizmetin harç konusu olabilmesi için, kişilerin bir kamu kurumundan ya da hizmetinden yararlanmaları, kendilerine kamu eliyle özel bir yarar sağlanması gerekir.

Resim de; harcabenzer bir biçimde, devlet dairelerinde ve kamu kuruluşlarında görülen hizmetin ve yapılan giderlerin karşılığında yalnız o işle ilgili olarak gerçek ve tüzelkişilerden sağlanan gelirlerdir.

Vergi, resim, harç benzeri mali yükümlülük ise; kişilerden, kimi kamu hizmetleri karşılığında ya da bir hizmet karşılığı olmaksızın kamu gücüne dayanılarak alınan paralardır.

Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin ortak özellikleri, kamu gücüne dayanılarak tek taraflı iradeyle salınmaları, gereğinde zorla alınmaları ve bir yasayla konulmalarıdır.

Örneğin, Anayasa Mahkemesi, çarşı ve mahalle bekçilerinin kamu hizmeti yaptıklarından ve bu nedenle onlara hizmetleri karşılığında ödenen paraların kamu gideri olduğundan söz ederek, bu gideri karşılamak için alınan paraları vergi benzeri mali yükümlülük olarak nitelendirmiştir. (26.10.1965 günlü, Esas: 1965/25, Karar: 1965/57 sayılı karar).

Anayasa Mahkemesinin, başka bir kararında, (31.3.1987 günlü, Esas: 1986/20, Karar: 1987/9 sayılı) "Belediye ve mücavir alan sınırları içindeki yeraltı sularından kamu ve özel kişiler tarafından elde edilen kullanma ve sanayi suları için belediye meclislerince düzenlenecek tarifelere göre, "ücret" adı altında alınan paranın, bir hizmet veya malın karşılığını oluşturmaması, maliyet-kâr esasına göre belirlenmemesi ve kamu gücüne dayanılarak tek taraflı irade ile tespit olunması açısından, belediyeler için vergi benzeri mali kaynak oluşturduğu açıktır. Bu ödemenin, tarifeye bağlanması ve adına ücret denilmiş olması onun bu niteliğini değiştirmez."

Öteyandan, Anayasa Mahkemesi, karayollarından, köprülerden alınan geçiş parası, su elektrik, havagazı, demiryolları, hava yolları, kimi hasta-hane ücretleri gibi, ekonomik koşullara göre oluşturulan ve tesislerin bakımını, idaresini ve yeni yatırımlar yapılmasını sağlamak için yapılan ödemeleri, belirli kamu hizmetleri karşılığında kişilerden alınan resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerden ayrı kabul etmiştir. (18.2.1985 günlü, Esas: 1984/9, Karar: 1985/4 sayılı karar.)

Vergi benzeri mali yükümlülüklerin en belirgin özellikleri, Anayasa Mahkemesi'nin örnek kararlarında da belirtildiği gibi, genellikle, bir kamu hizmeti karşılığında kamu gücüne dayanılarak tek taraflı yükletilmeleri, harç ve resime göre, daha çok ücret görünümünde olmalarıdır.

Atık su bedeli, kullanılmış suların uzaklaştırılması karşılığında

yapılacak bir tarifeye ve abonman sözleşmesine göre alınmaktadır. Başka bir

deyişle, idareyle kişi arasında sözleşmeyle alacak-borç ilişkisi doğmakta,

ödenecek miktar İSKİ ile kişi arasında abonman sözleşmesiyle özel hukuk

ilişkisi kurulmasından sonra yapılan hizmet karşılığında maliyet-kâr esasına

göre belirlenmektedir. Ödemenin hukuksal dayanağı, kamu gücüne değil, tarifeye

ve iki taraf arasında yapılan abonman sözleşmesine dayanmaktadır.Nitekim,

ödemelerin yapılmaması durumunda İSKİ alacağını, Amme Alacaklarının Tahsili

Hakkındaki Yasa'ya göre değil, özel hukuk ilişkisi içinde ilgili yasaya göre

alacaktır. Abone ile İstanbul Su ve Kanalizasyon idaresi (İSKİ) arasında

yapılan abonman sözleşmesi, daha çok "tip" sözleşme görünümündedir.

Hizmetten yararlanan kişinin, sözleşmeyi idareyle birlikte düzenlemesi yerine

katılımı (iltihakı) söz konusudur. Ancak bu durum, idareyle kişi arasında

kurulan özel hukuk ilişkisini, kamu hukuku ilişkisine dönüştürmez. Çünkü,

birçok durumda hizmetin tekel niteliği ve çok kişiye götürülme zorunluluğu,

işin, çoğunlukla, tip sözleşmelerle ve kişilerin katılımıyla

gerçekleşebilmesini olanaklı kılmaktadır.

Öteyandan, abonman sözleşmelerinin, yeni öznel, bireysel ve

hukuksal durumlar yaratmak karakter ve gücünde olmadığı, bu tasarrufların,

gerçekte nesnel kurallarla belirlenen konumu (statüyü) içerdiği, idarenin dahi

bu kurallara bağlı olduğu ve onu değiştiremeyeceği, abonenin bu sözleşmeyi

kabul ettiğine ilişkin irade beyanının, bireysel hukuksal durum doğuran öznel

bir işlem olmayıp, bir konuma katılımı gerektiren koşul tasarruf olduğu ileri

sürülebilir. Bu savda gerçek payı bulunsa da, bu eleştiri, çok kez özel

hukuktaki katılım sözleşmeleri için de yapılabilir. Atık suların

uzaklaştırılması işinin bir yerde kamu hizmeti niteliğini taşıması ve bu

hizmetin, belediyenin bir kuruluşu olan. İSKİ tarafından yerine getirilmesi,

kimi düzenlemelerin yasayla yapılmasını gerektirmiş, hizmetin esasları yasal

kurallarla düzenlenmiştir. Ancak yine de, idare, yasanın belirlediği kâr oranından

aşağı olmamak üzere kârlılık ve verimlilik ilkelerine ve özel hukuk kurallarına

göre hizmeti yürütmek durumundadır. Yapılan sözleşme, aboneyle İSKİ arasında

bir özel hukuk ilişkisi oluşturmaktadır. Hizmetten yararlanabilmek için

abonelerin idare tarafından düzenlenmiş tip sözleşmeye katılmaları bu

sözleşmelerin özel hukuk sözleşmesi olma niteliğini etkilemez.

Açıklanan nedenlerle, atık suların uzaklaştırılması karşılığında alınan ücretlerin vergi, resim, harç benzeri mali yükümlülük olarak kabul edilmemesi gerekir.

D. ANAYASA'YA AYKIRILIK SORUNU

1. Anayasa'nın 73. Maddesi Yönünden inceleme:

İtiraz yoluna başvuran Mahkeme, bu konudaki kararında, Anayasa'nın 73. maddesinde herkesin mali gücüne göre vergi ödemesi gerektiğinin, verginin yasa ile konulabileceğinin öngörülmesine karşın, 2560 sayılı Yasa'nın tarifelere göre vergi alınması esasını getirdiğini ve bu durumuyla Anayasa'ya aykırı bulunduğunu ileri sürmektedir.

Anayasa'nın 73. maddesi üçüncü fıkrasında "Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır." denilerek vergilemenin bir yasama işlemiyle yapılmasını öngörmüştür. Böylece, bu yöndeki kamusal yetkinin kullanılmasında kişiye güvence sağlanmıştır.

a) Yasa'nın 6. Maddesinin "f" Bendi ile 11. Maddesinin "e" Bendine İlişkin Olarak:

Yasa'nın 6. maddesi "Genel Kurulun Görevleri" başlığı altında düzenleme getirmiştir. Bu maddenin itiraz konusu yapılan "f" bendi, genel kurula "... kullanılmış suların boşaltılmasına ilişkin tarifeleri inceleyerek karara bağlamak" görevini vermiştir. Yasa'nın 11. maddesinin "e" bendine göre ise, Yasa'nın 23. maddesi uyarınca çıkarılacak yönetmeliğe uygun tarife, Genel Müdürlükçe yapılıp Yönetim Kurulu'na sunulacaktır. Maddeler birlikte değerlendirildiğinde, atık su parasının alınmasına esas olacak tarife, Genel Müdürlükçe hazırlanıp yönetim kuruluna sunulmasından sonra Genel Kurulca karara bağlanıp yürürlüğe sokulabilecektir.

Anayasa'nın 127. maddesine göre, yerel yönetimlere görevleri ile orantılı gelir kaynakları sağlanır. Belediyeye bağlı İSKİ'nin, kullanılmış suların uzaklaştırılması yönünde yaptığı hizmete karşılık tarife yapmasının ve bu tarifeye göre ücret almasının Anayasa'nın 73. maddesine aykırı bir yanı bulunmamaktadır. Çünkü, tarifeye göre alınan bu ücretler, yukarıda açıklandığı üzere vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülük niteliğinde değildir.

Sınırlama kararı uyarınca yapılan incelemede 6. maddenin "f" bendi, "kullanılmış suların boşaltılması"; 11. maddenin "e" bendi ise, "kullanılmış

suların uzaklaştırılması" yönlerinden Anayasa'nın 73. maddesine aykırı bulunmamıştır. İtirazın reddi gerekir.

b) Yasa'nın 23. Maddesine İlişkin Olarak:

Yasa'nın 23. maddesinde, kanalizasyon tesisi bulunan yerlerdeki kullanılmış suların uzaklaştırılması, septik çukurların boşaltılması giderleri için ayrı tarifeler yapılması öngörülmüştür. Bu tarifelerin düzenlenmesinde, yönetim ve işletme giderleriyle amortismanları, doğrudan gider yazılan yenileme, düzeltme ve genişletme masrafları ve % 10'dan aşağı olmayacak bir kâr oranı esas alınacaktır. Bu maddeye göre, tarifelerin düzenlenmesi ve tahsilatla ilgili usul ve esaslar bir yönetmelikle belirlenecektir.

Anayasa'nın 73. maddesi vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin yasayla konulmasını zorunlu kılmaktadır. Yukarıda yapılan incelemede belirtildiği gibi, kullanılmış suların uzaklaştırılması hizmeti karşılığında, tarifesine ve yapılan sözleşmeye göre alman ücret vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülük sayılamaz.Bu bakımdan, Yasa'nın konusunu belli etmekle yetinip, bu hizmete karşılık, esasları Yasa'da saptanan bir tarifeye göre ücret alınmasını öngörmesinin, dayanılan Anayasa maddesine aykırı bir yönü bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, 23. maddenin sınırlama kararı uyarınca incelenen "... kanalizasyon tesisi bulunan yerlerdeki kullanılmış saların uzaklaştırılması, septik çukurların boşaltılması ..." ibaresi Anayasa'ya aykırı görülmemiştir. İtirazın reddine karar verilmelidir.

Yekta Güngör ÖZDEN bu görüşe katılmamıştır.

2- İtirazın Konusu Kuralların Anayasa'nın 10. Maddesi Yönünden İncelenmesi :

Mahkeme, itiraz konusu kurallar uyarınca, atık su bedelinin sadece İstanbul'da alındığını, Ankara ve diğer illerde alınmadığını, bir yasanın tüm yurttaşlar için uygulanması gerektiğini, bütün yurt için uygulanma olanağı bulunmayan yasanın salt İstanbul için çıkarılmasının eşitlik ilkesine ve vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımı ilkesine ters düştüğünü ileri sürmektedir.

2560 sayılı Yasa'nın 3305 sayılı Yasa'nın 3. maddesiyle eklenen ek 5. maddede "Bu kanun diğer büyükşehir belediyelerinde de uygulanır." denildiğinden Mahkemenin ileri sürdüğü genel uygulamama sadece büyükşehir belediyesi olmayan yerler açısından söz konusu olabilir.

Anayasa Mahkemesi'nin birçok kararında yinelendiği gibi, Anayasa'-nın öngördüğü eşitlik, yasa önünde eşitliktir. Bu ilke, herkesin aynı hakka ve yükümlülüğe sahip olması anlamına gelmez. Eşitlik ile güdülen amaç, aynı koşullar içinde özdeş nitelikli olanların yasalarca aynı işleme bağlı tutulması, başka bir deyişle, eşitler arasında eşitliğin sağlanmasıdır. Ayrıca, kimi durumlar için haklı nedenlerle ayrı kurallar konulması eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmaz.

İtiraz konusu maddelerle getirilen ayırım, büyükşehirlerde oturmaktan kaynaklanmaktadır. Doğaldır ki, büyükşehirdeki kent yaşamı, büyük hizmetleri ve daha çok yatırımı gerektirecektir. Büyükşehirde yaşam, kimi külfetlere katlanmayı zorunlu kıldığı gibi, büyük kentte bulunmanın yararlarını da sağlar. Yararlanılan hizmetin karşılığınınya da bir bölümünün yararlanandan alınmasının Anayasa'nın eşitlik ilkesine aykırı bir yönü bulunmamaktadır.

İtirazın reddi gerekir.

KARŞIOY

GEREKÇESİ

2560 sayılı Yasa'nın 23. maddesine yönelik itirazda, iptal nedeni olarak gösterilen "Tarife tesbit esasları"ndaki oransızlık, aynı Yasa'nın 13. maddesinin sağlanacak gelirler arasında saydığı "ücretler"e bağlanmaktadır. İSKİ'nin 23. maddeye göre düzenleyeceği tarifelere dayanarak abonelerinden alacağı, "vergi benzeri mali yükümlülük" niteliğindeki ücret kapsamında üst sınırı belirsiz "kâr"ın bulunması Anayasa'ya aykırılığı oluşturmaktadır.

Kararın 23. maddeye ilişkin bölümüne katılmayışımın gerekçesi,

yukarda özetle değindiğini temel değerlendirmeye dayanmaktadır. Kullanılmış

suların uzaklaştırılmasıyla septik çukurların boşaltılması için alınan bedelin

niteliği, öğretide ve uygulamada tartışmalı olmakla birlikte, vergi benzeri

mali yükümlülük olduğu ağır basmaktadır. Abonelerden zorunlu olarak alınan,

kullanımı, yararlanması isteğe bağlı bulunmayan "atık sulardın

uzaklaştırılması işlemi, doğal olarak, bir ücret karşılığında yapılacaktır. Bu

ücreti oluşturan ayrıntıları yasasaymalı, alt ve üst sının açıkça belirlenmelidir.

Tarife, alt sınırı altında, üst sınırının üstünde olmamak üzere abonelerden

alınacak bedeli saptayabilir. % 10'un üzerinde istediği oranda kâr belirleme

yetkisini yönetime bırakan bir yasa Anayasa'nın 73.maddesine aykırı düşer.

Kamu kurumları ya da ayrıcalıklı kuruluşların yaptıkları kamu hizmetleri karşılığında bu hizmetlerden yararlananlardan aldıkları-alacakları para, salt ücret niteliğinde değildir. Kamu hizmeti için yapılan ödeme kamu gideri olunca bu gideri karşılamak amacıyla yurttaşlardan alınan para vergi benzeri mali yükümlülüktür. Para nasıl olsa alınacaktır. Bunu kuruluşun yönetim organı yerine Yasa'nın saptaması hukuksal yönden daha uygun yöntem olacak, kimi aykırı uygulamaları engelleyecek, olumsuz örneklerin yinelenmesini de önleyecektir.

Anayasa Mahkemesi'nin önceki kararlarında, kamu kurumu

niteliğindeki meslek kuruluşlarının ödentiler, kesenekler, ek ödentilerle

öğrenim ücretleri "vergi benzeri mali yükümlülük" olarak

nitelendirilmiştir. Zamanla değişen görüşlerde varılan yargı, köprülerden geçiş

için alınan para ile su, elektrik, havagazı, demiryolları, havayolları ve

hastahane ücretlerinin ekonomik koşullar gereği ilgili kuruluşların bakımı ve

yeni yatırımlarla güçlenmesine özgülendiğinden, belirli kamu hizmeti

karşılığındaki bu ücretlerin mali yükümlülük sayılamayacağı biçiminde oluşmuşsa

da bu sonuca katılmak güçtür. Sınırları çizilmek koşuluyla bu tür

değerlendirme, adına bakılmaksızın aykırı bulunmayabilir. Ama sınırsız bir oran

belirlemesi yükümlülüğün niteliğini de etkiler. Ödeme, mali yükümlülüğe

dönüşür. Temelde, kamusal hizmet karşılığını, piyasa koşullarına göre oluşan

"fiyat" yapısında ve niteliğinde saymak doğru değildir. Konu yönünden

önemli olan ödemenin adı değil, içeriği, yapısıdır. Kamu giderlerine katılma

hangi adla gerçekleştirilirse gerçekleştirilsin mali yükümlülüktür ve özel

kuruluşun iş karşılığı aldığı paradan ayıran nitelik de budur. Kamu

yönetimlerinin aldığı para hangi öğelerden oluşursa oluşsun sonuç değişmez.

Değişik yasaların zamanla değişik adla öngörüldüğü katılım paraları mali

yükümlülük olarak uygulanmıştır. Sınır belirlemeden öngörülen, belli oran ve bu

orana göre yönetimi yetkili kılmak Anayasa'yla bağdaşmamaktadır. Ayırım

yapılmadan herkesten istenecek paranın niteliği açıktır. İstekle, yararlanmak

için başvuru üzerine ödenme durumu atık sularda söz konusu değildir. Tek yanlı

saptanan, kamu gücüne dayanılarak alınan para, tarifeye bağlansa da mali

yükümlülüktür. Zoralım konusu paranın bu niteliği belirgindir. Kaçınılması

olanaksız, yararlanılması doğal hizmet, tam kamusaldır ve karşılığında alınan

para vergi benzeri mali yükümlülüktür. Bu husus, özellikle 31.3.1987 günlü,

Esas: 1986/ 20, Karar: 1987/9 sayılı kararda belirtilmiştir. Bu konuda, Adalet

Teşkilâtını Güçlendirme Fonu'yla ilgili 6.9.1989 günlü, Esas: 1988/37, Karar:

1989/36 sayılı Anayasa Mahkemesi kararına karşı kullandığım oyumu (Resmi Gazete

18.1.1990-20406) yinelerim.

Kamu hizmetleri karşılığında bireylerden alınan kamu hukuku

kaynaklı paralar, verginin özel bir türü niteliğindedir. "Abonman

Mukavelesi" adıyla anılan anlaşmaların biçimsel yönden, yararlananların

katılımı nedeniyle, özel hukuk alanına girdiği görüşü ileri sürülebilirse de

kural işlem niteliği egemendir. Özde anlaşma değil, zorunlubelirleme vardır.

Nesnel ve genel hukuksal durum bu konuya öncelik ve üstünlük kazandırmaktadır.

Öznel ve bireysel durumdan ayrıdır. Ayrıcalık sözleşmelerini anımsatan

düzenlemelerin uygulama özellikleri vergi niteliği yönünden değerlendirmeleri

gerektirir. Abonman sözleşme ya da anlaşmalarının görünüşüne karşın, gerçek bir

sözleşme sayılamayacağı da öğretide ağırlık taşıyan bir görüştür. Kamusal

hizmetin genel kurallarını oluşturan, nesnel niteliğini, konumunu belirleyen ve

yönetimi de bağlayan işlemler gereği alınan para vergi benzeri yükümlülük

sayılmaktadır. Zorunlu işlem niteliği abonman anlaşmasını özellikten

çıkarmaktadır. Yükümlünün zorunlu parasal katılımı güncel, serbest piyasa ederi

olamaz. Kamusal gelir ve giderler yasaya dayanılarak belirlenir,toplanır ve

kullanılır. Vergi benzeri mali yükümlülüğün saptanmasını ilgili yönetime

bırakan düzenlemeye geçerlik tanınamaz. Konusunun yasada belirtilmesi, yasada

gelir ya da giderden sözedilmesi yeterli olmayıp salma, toplama, kullanma

yetkisinin yükümlüolunan paranın alt ve üst sınırıyla yasada belirlenmesi

gerekir. Gelişigüzel uygulamalar, yurttaşa baskı ve zoralım niteliğinde

yükümlülükleri, zamanı ve oranı belirsiz ödeme zorunlulukları böylece

önlenebilir. Kişilerin haklarını yakından ilgilendiren kamusal ödemelerin yasal

çerçeveye bağlanması zorunludur. At1k su için üstlenilen para

zorunluluk, tek yanlılık, taşıması yönünden vergi benzeri mali yükümlülük

niteliğiyle yasa ile açıkça belirlenmesi gerekir. Özde kâr gözetmemesi gereken

işler-hizmet için Belediye Meclisi'ne tam yetki verilmesini yerinde bulmuyorum.

Yerel yönetimler daha özerk kılınmalı, daha çok yetkiyle donatılmalı ama vergi

benzeri yükümlülükler için yasalarla konulan sınırlar içinde oranları

saptayabilmelidir. Hukuk devletinde, tekel niteliğinde görevleri bulunan kimi kuruluşların

çoğu siyasal etken ve nedenlerle kârlarını fazla göstermek için abonelerini güç

duruma, düşüren tek yanlı zam yolunu sık sık izlemeleri, üstelik zammı,

gününden birkaç ay öncesinden geçerli saymaları (yürürlüğekoymaları) güven

sarsıcı durum sayılabilir. Bu tür uygulamaları, aşırı zamları önlemek, kâr

yerine etkinlik ve yararlılık ölçülerine ağırlık vermek kararın yapacağı en iyi

uyan olabilirdi.

Başkan

Necdet

DARICIOĞLU

Başkanvekili

Yekta Güngör

ÖZDEN

Üye

Yılmaz

ALİEFENDİOĞLU

Üye

Mustafa ŞAHİN

Üye

İhsan PEKEL

Üye

Selçuk TÜZÜN

Üye

Ahmet N. SEZER

Üye

Erol CANSEL

Üye

Yavuz

NAZAROĞLU

Üye

Güven DİNÇER

Üye

Haşim KILIÇ

KARŞIOY

YAZISI

Anayasa, üst norm niteliğiyle ya vardır, ya yoktur. Anayasa varsa, tüm yasalar Anayasaya uygun olmalıdır. Bir hukuksal sistemde, kimi yasama işlemleri Anayasaya aykırılıkları biline biline Anayasal denetimin dışında kalıyorsa bu sistemin Anayasallığı, Anayasanın üstünlüğü ye bağlayıcılığı tartışılır hale gelir.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının temel esprisi, Başlangıç'ta belirtildiği gibi, ulus iradesinin mutlak üstünlüğü, egemenliğin kayıtsız şartsız Türk Ulusuna ait olması ve bunu ulus adına kullanmaya yetkili kılınan hiçbir kişi ve kuruluşun bu Anayasada gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmiş hukuk düzeni dışına çıkamamasıdır.

Bu fıkradan anlaşıldığı üzere ulusal iradenin mutlak üstünlüğü, egemenliğin kayıtsız şartsız Türk Ulusuna ait olmasını ve Türk Ulusu adına egemenliği kullanan kişi ve organların bu Anayasada gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bu demokrasinin bağlı olduğu hukuk düzeni içinde kalmalarını gerektirir. Bu fıkra, aynı zamanda Türk Milleti adına egemenliği kullanan kişi ve organların Anayasal yetki alanlarını belirler. Bu alan, "Anayasada gösterilen özgürlükçü demokrasi ve bu demokrasinin, bağlı olduğu hukuk düzenidir." Bu kural, Anayasanın ikinci maddesinde belirtildiği biçimde, "Devletin" dayandığı temel ilkelerden biridir.

Birdönemin yasama işlemleri Anayasal denetimin dışında kalıyorsa ve bu denetim yasağının zamanla bir sınırı yoksa, Cumhuriyetin hukuk devleti olma niteliği zedeleniyor, Anayasada gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenen hukuk düzeni dışına çıkılıyor demektir.

Anayasa'nın Geçici 15. maddesinde, 12 Eylül 1980 tarihinden, ilk genel seçim sonucunda toplanacak TBMM Başkanlık Divanı oluşturulun-caya kadar geçecek süre (12.9.1980-6.12.1983) içinde çıkarılan yasalar, KHK'ler ile 2324 sayılı Anayasa Düzeni Hakkında Kanun uyarınca alınan karar ve tasarrufların Anayasaya aykırılığı iddia edilemez, denilmektedir. Bu dönem içerisinde 669 yasa, 90 adet KHK. ve 2324 sayılı yasa uyarınca 76 adet Milli Güvenlik Konseyi kararı ve üç adet Milli Güvenlik Konseyi bildirisi, toplam 883 yasama işlemi çıkarılmıştır.

Anayasanın 2. maddesinde, "Hukuk devleti", Cumhuriyetin

nitelikleri arasında sayılmıştır. Anayasanın 2. maddesindeki Cumhuriyetin

nitelikleri, Anayasanın 4. maddesinde sayılan değiştirilmez, değiştirilmesi

teklif edilemez biçimindeki hükümler arasında yer almıştır. Böylece Anayasanın,

kendilerine değişmezlik özelliği tanıdığı, L, 2. ve 3. maddeleri, Anayasanın

öteki kurallarına göre bir "üst norm" niteliğindedir. Sözü geçen

dönemde çıkarılan yasama işlemleri yönünden de olsa. Anayasal yargı denetimine

yer vermeyen, üstelik bu denetimsizliğe zamanla bir sınırlama getirilmeden,

Anayasanın geçici maddesini temel kural kabul ederek yapılan uygulama

Cumhuriyetin hukuk devleti niteliğiyle bağdaşmaz. Kaldı ki,bu dönemde çıkarılan

yasama işlemleri küçümsenmeyecek bir sayıya ulaşmıştır.

Anayasanın 11. maddesinde, Anayasanın üstünlüğü, "kanunlar Anayasaya aykırı olamaz." biçimindeki bir kuralla belirlenmiş, 148. maddeye göre ise, Anayasa Mahkemesi yasaların, KHK'lerin ve TBMM içtüzüğünün Anayasaya uygunluğunu denetlemekle görevlendirilmiştir.

Geçici 15. madde, Anayasanın yakarıda sözü edilen temel maddeleriyle çatışmaktadır. Bu geçici maddenin, sürekli bir kural olarak kabulü durumunda, Anayasanın öngördüğü hukuk devleti, Anayasanın üstünlüğü ve Anayasal denetimle ilgili temel kurallar, bu dönemde çıkan yasama işlemleri yönünden askıya alınmaktadır. Başka bir deyişle, bu dönemde çıkan yasalar ve KHK'ler yönünden, Anayasa, işlerliğini kaybetmekte, söz konusu yasamaişlemleri, "hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmiş hukuk düzeninin" dışında kalmaktadır.

Geçici bir maddenin, Anayasanın temel kurallarını süresiz işlemez hale getirmesi Anayasal sistemle bağdaşmayacağı gibi, maddenin geçicilik özelliğine de uygun düşmez. Doğaldır ki, geçici maddenin hükmü de geçici olmalıdır.

Öteyandan Anayasa 138. maddesi hakimleri, önce Anayasa, yasaya ve

hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre karar vermekle görevli kılmıştır.

Geçici maddeye süreklilik kazandırılır ve bu dönemde çıkarılan yasama

işlemlerinin Anayasaya uygunluk denetimine yer verilmez ise, hakim, Anayasaya

ve vicdani kanısına göre nasıl karar verecektir' Hakim, % 100 Anayasaya aykırı

olduğuna inandığı ya da aykırılık savını ciddi bulduğu bir yasayı uygulamak

durumunda kalırsa, kararını Anayasaya ve hukuka uygun biçimde vicdani kanaatine

göre vermiş sayılabilecek midir'... Bu durumda hakim, Anayasa hükümlerini bir

yana bırakarak, Anayasanın 15. maddesindeki, Anayasanın uygulanmamasına ilişkin

kurala, kimi yasalar yönünden öncelik tanımış olacaktır. Anayasa, geçici bir

maddesiyle, bir dönemde çıkan yasama işlemleri yönünden kendisini yok kabul

edemez. Anayasanın uygulanmasını önleyen geçici maddenin, ancak, geçici bir

süre için, askeri yönetimden özgürlükçü demokrasiye ve bunun icaplarıyla

belirlenmiş hukuk düzenine geçişte uyum sağlama amacıyla getirilmiş bir kural

olarak kabulü, nitelikleri Anayasanın 2. maddesinde belirlenen Türkiye

Cumhuriyetinin, hukuk devleti olması koşulunun gereğidir. Kaldı ki, Anayasa

Başlangıç sekizinci fıkrada, "Her Türk vatandaşının, bu Anayasadaki temel

hak ve hürriyetlerden eşitlik ve sosyal adalet gereklerince yararlanarak milli

kültür, medeniyet ve hukuk düzeni içinde onurlu bir hayat sürdürme ve Manevi

varlığını bu yönde geliştirme ve hak yetkisine doğuştan sahip olduğu;"

belirtilmiş iken, haklarında bu dönemde çıkan yasa ve KHK'lerin uygulanması söz

konusu olan vatandaşlar, Anayasal güvenceden ve doğuştan sahip oldukları maddi

ve Manevi varlıklarını Anayasal düzen içinde geliştirmekten, sırf geçici madde

nedeniyle, yoksun kılınamaz. Geçici maddenin getirdiği yasağın, 12 Eylül 1980

den TBMM Başkanlık Divanının oluşturulduğu 6.12.1983 tarihine kadarki süre için

geçerli olduğu kabul edilirse, madde geçiciliğine uygun Anayasalbir anlam

kazanır. Geçici maddenin ve getirdiği yasağın sürekli bir kural niteliğinde

anlaşılması, geçici hükmün, Anayasanın kimi temel hükümlerinin önüne geçmesi

sonucunu doğurur. Bu durum, Anayasaya "dayalı demokratik hukuk devleti

niteliğiyle bağdaşmadığı gibi, Anayasanın sözüne ve özüne ele uygun düşmez.

Öteyandan, sadece söze bakıp, Anayasanın geçici 15. maddesinin

yorumlanması, Anayasanın yürürlüğe girişiyle ilgili 177. maddesine de ay ki n

düşecektir. Çünkü, sözü geçen dönemde çıkan yasa ve KHK'ler yönünden Anayasa

hiç bir zaman yürürlüğe girmemiş olacaktır. Kaldıki, bu maddenin (e)

fıkrasında, ".... mevcut kanunların Anayasaya aykırı olmayan hükümleri

veya doğrudan Anayasa hükümleri, Anayasanın 11 inci maddeleri gereğince

uygulanır." kuralı, Yasaların, Anayasanın yayımlandığı tarihteki durumuna

göre Anayasaya aykırı olup olmaması yönünün değerlendirilmesini, Anayasaya

aykırı görülen hükümler yerine, Anayasa kurallarının doğrudan uygulanmasını

Anayasanın üstünlüğü ilkesinin gereği saymıştır.

Anayasanın yürürlüğe girmesiyle ilgili 177. maddesi ve bu maddenin (e) fıkrası da, geçici 15. maddenin getirdiği Anayasal denetim yasağının TBMM Başkanlık Divanı'nın oluşturduğu 6.12.1983 dönemiyle sınırlı olması gerekliliğini ortaya koymaktadır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, geçici 15. maddedeki "Anayasaya aykırılığın iddia edilemeyeceğine" ilişkin kuralın 6.12.1983 tarihine kadar olduğunu düşünmekteyim.

Anayasa Mahkemesi, bu konuda değişik kararlar vermiş olmakla

beraber, kimi kararlarında, 1961 Anayasasının geçici 4. maddesine karşın, işin esasına

girerek, Anayasaya aykırı kuralın ihmal edilmesi gerektiği sonucuna varmıştır.

Özellikle, ispat haklarıyla ilgili 6.5.1982 günlü, E. 1981/8, K. 1982/3 sayılı

kararında "Yasakoyucunun geçici 7. maddesindeki buyruğu yerinegetirmemesi

ve Türk Ceza Kanunu'nun 481. maddesindeki Anayasaya aykırılığı giderecek yasayı

çıkarmaması ve iptal ile itiraz yollarının da geçici 4. maddenin üçüncü

fıkrasına göre tıkanmış olması karşısında, kısıtlı kalan Anayasal ispat

hakkının bu içeriğiile uygulanmasının sürüp gitmesi artık düşünülemeyeceğinden,

mahkemelerce, Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcı niteliği açıklanan 8. maddenin

ikinci fıkrasına dayanarak, 481. maddenin birinci fıkrasındaki ispat hakkını

sınırlayıcı hükümlerin bir yana bırakılması ve kurallar kademesinde en üst

düzeyde bulunan Anayasanın 34. maddesindeki hükmün doğrudan uygulanması

gerekmektedir." denilerek bu görüş çok açık biçiminde ifade edilmiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle 2560 sayılı Yasa'nın 13. maddesinin a bendine yönelik itirazın incelenerek işin esası yönünden karar verilmesi gerektiği oyu ile verilen kararın bu yönüne karşıyım.

Başkanvekili

Yekta Güngör

ÖZDEN

KARŞIOY

YAZISI

I- 12 Eylül 1980 tarihinden ilk genci seçimler sonucu toplanacak

Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin Başkanlık Divanı oluşuncaya kadar geçen süre içinde çıkarılan Kanunlar ve Kanım Hükmünde Kararnameler 2324 sayılı Anayasa Düzeni Hakkında Kanım uyarınca çıkarılan karar ve tasarrufların Anayasa'ya aykırılığının iddia edilemeyeceği yolundaki Anayasa'nın geçici 15 inci maddesinin son fıkrasındaki kuralın, maddenin bütünü ile birlikte değerlendirilmesi ve yorumlanması gerekir.

Anayasa'nın geçici 15 inci maddesi, belirli bir dönemde fevkalade şartlar altında siyasal görev yapan Milli Güvenlik Konseyi ve Danışma Meclisi Üyeleri ile bu dönemde alman kararlan uygulayan kamu görevlilerini cezai, mali ve hukuki sorumluluktan koruyan kurallar bütünüdür.

Bu dönemde çıkarılan Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerin

Anayasa'ya aykırılığının iddia edilememesi, o dönem karar ve tasarruflarının

daha sonra Anayasa'ya aykırılık yoluyla hukuki tartışma konusu yapılmasını

önlemeye yöneliktir. Yoksa, bu olağanüstü dönem aşıldıktan ve demokratik ve

normal anayasal döneme geçildikten sonra 1980-1983 yılları arasında çıkan

kanunların uygulanması nedeni ile mahkemelerin itiraz yoluyla yaptıkları

Anayasa'ya aykırılık başvurularını önlemeye yönelik değildir. Nitekim, 1961

Anayasası'nın 1982 Anayasası'nın geçici 15 inci maddesinin son fıkrasına

paralel olan geçici 4 üncü maddesininüçüncü fıkrası hükmü, Anayasa Mahkemesi'ne

itiraz yolunu kapatmak için çok ayrıntılı bir düzenleme yapmıştır. Geçici 15

inci madde bu derece ayrıntılı ve kapsamlı düzenlenmemiştir. 1961 ve 1982

Anayasalarının, bu iki maddesinin mukayesesi, geçici 15 incimaddenin Anayasa'ya

aykırılık iddiasını önlemek için değil hukuki sorumluluk konusunu çözümlemek

için konulduğunu açıkça göstermektedir.

II- Anayasa'nın geçici 15 inci maddesinin Anayasası'nın yürürlüğü

ile ilgili 177 inci maddesi ile birlikte yorumlanması gerekir. Sözü edilen madde hükümleri yürürlükte olan ve Anayasa'ya aykırılık taşıyan tüm hukuk kurallarının yeni anayasa dönemi içindeki durumunu ele almakta ve açıklığa kavuşturmaktadır. 177 inci maddenin (e) bendi hükmüne göre, Anayasa hükümlerinin mevcut kurum ve kurallarla olan çelişkileri doğrudan doğruya Anayasa hükümlerinin uygulanması ile çözümlenebilecektir.

Anayasa'nın 177 inci maddesinin (e) bendi hükmü ile Anayasa'nın geçici 15 inci maddesindeki Anayasa'ya aykırılık iddiasını engelleyen hüküm, 12 Eylül 1980 ile TBMM'nin açılışı arasındaki tesis edilen tasarrufların tartışılması dışında bütün Anayasa'ya aykırılık iddialarına imkan verici anlamdadır.

III- Geçici 15 inci madde ile ilgili olarak yapılacak engelleyici

bir yorum, 1980-1983 yıllarında yürürlüğe konulan sayıları sekizyüzü bulan

günce' bir yasal düzenleme grubunun anayasal denetimini sürekli engelleme

demektir. 1961 Anayasa'sının geçici 4 üncü maddesi ile başlayan ve 1982

Anayasası'nın geçici 15 inci maddesi ile sürdürülen bu durum, pek çok konuda

Türkiye'yi anayasası ile değil anayasanın yasaklayıcı geçici hükümleri ile

yönetilen bir ülke olma yükü altında bırakmaktadır. Anayasal yorumlarda

anayasal hakların eksiksiz kullanılması ve anayasa] müesseselerin bütünüyle

çalışması temel yorum kuralı olmalıdır. Anayasa kurallarında belirsizlik ve

uyumsuzluk hallerinde Anayasa hükümlerinin bu yönde yorumlanması ve Anayasa'nın

geçici 15 inci ve 177 inci maddelerinin bu anlayışla ele alınarak Anayasa'ya

uygunluk denetiminin yapılması gerekir.

Yukarıda açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 152 ve Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 28 inci maddesine göre Mahkemenin itiraz başvurusunun esastan incelenmesi gerektiği oyuyla kararın bu bölümüne karşıyım.

Üye

Yılmaz ALİ

EFENDİOĞLU

Üye Güven DİNÇER