AYM Norm Denetimi E.1990/19 K.1991/15

Halkçı Parti) Grubu Adına Grup Başkanvekili Hasan Fehmi GÜNEŞ.

İPTAL İSTEMİNİN KONUSU

10.4.1990 günlü, 20488 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 22.3.1990 günlü, 3619 sayılı, "Danıştay Kanunu'nun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesine ve Bu Kanuna Bazı Maddeler Eklenmesine Dair Kanun"un 1., 3., 5., 6., ve 7. maddelerinin Anayasa'nın 2., 115. ve 155. maddelerine aykırılığı savıyla iptaline karar verilmesi istemidir.

II- YASA METİNLERİ

A- iptali istenen Yasa Kuralları :

22.3.1990 günlü, 3619 sayılı "Danıştay Kanununun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesine ve bu Kanuna Bazı Maddeler Eklenmesine Dair Kanun"un iptali istenen maddeleri şunlardır:

1. "MADDE 1.- Danıştay Kanununun 17. maddesine aşağıdaki (4) numaralı fıkra eklenmiş ve (4) ve (5) fıkra numaralan sırasıyla (5) ve (6) olarak değiştirilmiştir.

4. idari dava daireleri ile vergi dairelerinin ilk derece Mahkemesi olarak verdikleri kararların temyiz veya itiraz yoluyla incelenmesinde bu dairelerde hükme müessir olacak hukuki işlemlerin yapıldığı toplantıda bulunmuş veya karara katılmış olanlar genel kurullarda bulunamazlar. Bu temyiz ve itiraz incelenmesinde genel kurulların toplanma ve görüşme yeter sayısıonbeştir. Ancak, iki dava dairesinin birlikte yapacağı toplantıda verilen kararların incelenmesinde, toplanma ve görüşme yeter sayısı onbirdir. Bu toplantılarda da hazır bulunanlar çift sayıda olursa en kıdemsiz üye kurula katılmaz."

2.- "MADDE 3- Danıştay Kanununun 23. maddesinin (a) bendi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

a) İdare mahkemeleri ile vergi mahkemelerinden verilen kararlar ve ilk derece mahkemesi olarak Danıştay'da görülen davalarla ilgili kararlara karşı temyiz istemelerini inceler ve karara bağlar."

3. "MADDE 5.- Danıştay Kanunun 25. maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

MADDE 25.- İdare mahkemeleri ile vergi mahkemelerince verilen nihai kararlar ve ilk derece mahkemesi olarak Danıştay'da görülen davalarla ilgili nihai kararlar Danıştay'da temyiz yoluyla incelenir ve karara bağlanır."

4. "MADDE 6. - Danıştay Kanunun 38. maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

MADDE 38. - 1. idari Dava Daireleri Genel Kurulu;

a) İdare mahkemelerinden verilen ısrar kararlarını,

b) idari dava dairelerinden ilk derece mahkemesi olarak verilen kararları, Temyizen inceler.

2. Vergi Dava Daireleri Genel Kurulu;

a) Vergi mahkemelerinden verilen ısrar kararlarını,

b) Vergi dava dairelerinden ilk derece mahkemesi olarak verilen kararları, Temyizen inceler."

5. "MADDE 7.- Danıştay Kanununun 48. Maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

MADDE 48.- Kanun tasarı ve teklifleri Anayasa'ya tüzük tasarıları ise kanunlara uygunlukla sınırlı olarak incelenir ve sonucu belirten bir rapor tanzim edilir. Görevli daire, kanun tasarı ve teklifleriyle tüzük tasarıları üzerindeki incelemesini Danıştay'a geliş tarihinden itibaren üç ay içerisinde sonuçlandırmak zorundadır. Kanun tasarı ve teklifleriyle tüzük taşanları görevli daire dışında başka bir daire veya kurulda bir daha görüşülemez."

B- Dayanılan Anayasa Kuralları:

1. "MADDE 2.- Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk devletidir."

2. "MADDE 115.- Bakanlar Kurulu, kanunun uygulanmasını göstermek veya emrettiği işleri belirtmek üzere, kanunlara aykırı olmamak ve Danıştayın incelenmesinden geçirilmek şartıyla tüzükler çıkarabilir.

Tüzükler Cumhurbaşkanınca imzalanır ve kanunlar gibi yayımlanır."

3. "MADDE 155.- Danıştay, idari mahkemelerce verilen ve kanunun başka bir idari yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir. Kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son derecemahkemesi olarak bakar.

Danıştay, davaları görmek, Başbakan ve Bakanlar Kurulunca gönderilen kanun tasardan hakkında düşüncesini bildirmek, tüzük tasarılarını ve imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri incelemek, idari uyuşmazlıktan çözümlemek ve kanunla gösterilen diğer işleri yapmakla görevlidir.

Danıştay üyelerinin dörtte üçü, birinci sınıf idari yargı hâkim ve savcıları ile bu meslekten sayılanlar arasından Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu; dörtte biri nitelikleri kanunda belirtilen görevliler arasından Cumhurbaşkanı; tarafından seçilir.

Danıştay Başkanı, Başsavcı, başkanvekilleri ve daire başkanları, kendi üyeleri arasından Danıştay Genel Kurulunca üye tamsayısının salt çoğunluğu ve gizli oyla dört yıl için seçilirler. Süresi bitenler yeniden seçilebilirler.

Danıştayın, kuruluşu, işleyişi, Başkan, Başsavcı, başkanvekilleri, daire başkanları ile üyelerinin nitelikleri ve seçim usulleri, idari yargının özelliği, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir."

III- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca Necdet DARICIOĞLU, Yekta Güngör ÖZDEN, Muammer TURAN, Mehmet ÇINARLI, Servet TÜZÜN, Mustafa ŞAHİN, ihsan PEKEL, Selçuk TÜZÜN, Ahmet N. SEZER, Erol CANSEL ve Yavuz NAZAROĞLU'nun katılmalarıyla yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine 6.6.1991 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

IV- ESASIN İNCELENMESİ

İşin esasına ilişkin rapor, dava dilekçesi ve ekleri, iptali istenilen yasa kurallarıyla dayanılan Anayasa kuralları, bunların gerekçeleri ve öbür yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

3619 sayılı Yasa'nın, iptali istenilen maddeleriyle Danıştay Yasası'nda iki önemli değişiklik gerçekleştirilmiştir. 1, 3., 4., 5. ve 6. maddeler, Danıştay Dava Daireleri'nin ilk derece mahkemesi olarak verdikleri kararlara karşı idari ve Vergi Dava Daireleri Genel Kurulları'na temyiz istemiyle başvuru olanağını sağlamış; 7, madde de yasa tasarı ve tekliflerine ilişkin incelemeyi Anayasa'ya, tüzük tasarılarına ilişkin incelemeyi ise yasalara uygunlukla sınırlandırmıştır. Değişikliklerin iki konuda olması nedeniyle dava konusu maddeler ayrı ayrı belirtilmekle birlikte inceleme iki bölümde yapılmıştır.

A- Maddelerin Anlam ve Kapsamı :

3619 sayılı Yasa'yla yapılan değişiklikten önce, 2575 sayılı

Danıştay Yasası'nın "ilk Derece Mahkemesi Olarak Danıştay'da Görülecek

Davalar" başlıklı 24. maddesinde sayılan işlerden görev alanlarına giren

işlere Daireler, ilk ve son derece mahkemesi olarakbakmakta ve konu hakkında

kesin ve nihai karar vermekte idiler, "idari ve Vergi Dava Daireleri Genel

Kurullarının Görevleri" başlıklı 38. maddesinde ise, Genel Kurulların, ilk

derece idare ve vergi mahkemelerinden verilen ısrar kararlarının yanısıra

Bakanlar Kurulu'nun" düzenleyici işlemlerine karşı açılan davalara

bakmaları da öngörülmüştü. Değişiklikten önce Danıştay'ın ilk derece mahkemesi

olarak verdiği kararlara karşı temyiz yolu bulunmadığından, önemi nedeniyle

çözümlenmesi ilk derecedeki idare ve vergi mahkemelerine bırakılmayan kimi

uyuşmazlıklarda Danıştay Daireleri; daha önemli sayılanlarda ise idari ve Vergi

Dava Daireleri Genel Kurulları kesin ve nihai karar veren ilk ve son derece

mahkemeleri olarak görevli kılınmışlardı. Bu Daire ve Genel Kurulların

kararlarına karşı yalnızca "yargılamanın yenilenmesi" ve "Karar

düzeltilmesi" gibi kanun yollan açık tutulmuştu. Dava konusu düzenlemelerle

getirilen sistem ise sırasıyla şöyledir.

a. Yasa'nın 1. maddesiyle öngörülen sistem;

Bu madde ile 2575 sayılı Danıştay Yasası'nın idari ve Vergi Dava

Daireleri Genel Kurulları'nın oluşumunu ve çalışma biçimini düzenleyen 17.

maddesine dört numaralı fıkra eklenmiş, buna koşut olarak da diğer fıkra

numaralan değiştirilmiştir. Maddede yapılan bu değişiklikle, DanıştayDava

Daireleri'nin ilk derece mahkemesi olarak verdikleri kararlara karşı idari ve

Vergi Dava Daireleri Genel Kurulları'na itiraz veya temyiz istemiyle başvurma yolu

açılmıştır. Getirilen bu kuralla, "idari dava daireleri ile vergi dava

dairelerinin ilkderece mahkemesi olarak verdikleri kararların temyiz veya

itiraz yoluyla incelenmesinde bu dairelerce hükme müessir olacak hukuki

işlemlerin yapıldığı toplantıda bulunmuş veya karara katılmış olanlar"ın

genel kurullarda bulunamayacakları açıklanırken, genelkurulların bu duruma

uygun olarak toplanma ve görüşmeye yeter sayısı da saptanmış, bunun genelde

onbeş, iki dava dairesinin birlikte yapacağı toplantıda verilen kararların

incelenmesinde ise onbir olduğu belirtilmiştir. Ayrıca, toplantıda hazır

bulunanların çift sayıda olması durumunda en kıdemsiz üyenin kurula

katılamayacağı da açıklığı kavuşturulmuştur.

b. Yasa'nın 3. maddesiyle öngörülen sistem;

Yasa'nın 3. maddesi ile 2575 sayılı Yasa'nın, Danıştay'ın görevlerini belirleyen 23. maddesinin (a) bendinde yapılan değişildik de, bir önceki maddede olduğu gibi, yine Danıştay'ın ilk derece mahkemesi olarak verdiği kararlara karşı temyiz yolu açılması ile ilgili bulunmaktadır. Çünkü daha önce, maddede yer alan; "idare mahkemeleri ve vergi mahkemelerinden verilen kararlara karşı temyiz istemlerini inceler ve karara bağlar." biçimindeki (a) bendinin Danıştay'ın ilk derece mahkemesi olarak verdiği kararlara karşı temyiz incelemesini kapsamadığı ortadır. Bu nedenle (a) bendi, getirilen yeni sistemin zorunlu bir sonucu olarak, şu biçime dönüştürülmüştür

"İdare mahkemeleri ile vergi mahkemelerinden verilen kararlar ve ilk derece mahkemesi olarak Danıştay'da görülen davalarla ilgili kararlara karşı temyiz istemlerini inceler ve karara bağlar."

Görüldüğü gibi, getirilen yeni sistemle birlikte düşünüldüğünde (a) bendi açıklama gerektirmeyecek bir durumu belirlemektedir.

c. Yasa'nın 5. maddesiyle öngörülen sistem;

Yasa'nın 5. maddesiyle, Danıştay Yasası'nın "Temyiz Yoluyla Danıştay'da Görülecek Davalar" başlığını taşıyan 25. maddesi değiştirilerek daha önce yalnız idare mahkemeleri ile vergi mahkemelerince verilen, nihai kararların temyiz mercii olan Danıştay, buna ek olarak ilk derece mahkemesi olarak karar veren kendi dairelerinin de temyiz mercii gösterilmiştir.

d. Yasa'nın 6. maddesiyle öngörülen sistem;

Yasa'nın 6. maddesiyle Danıştay Yasası'nın "İdari ve Vergi Dava Daireleri Genel Kurullarının Görevleri"ni belirleyen 38. maddesinde yapılan değişiklikte Genel Kurullar, Danıştay Dava Daireleri'nin ilk derece mahkemesi olarak verdikleri kararların temyiz mercii durumuna getirilirken daha önce olduğu gibi ilk derece mahkemelerinin ısrar kararlarını temyizen incelemekle de görevlendirilmişlerdir. Anılan kuralların kimi davalarda ilk ve son derece mahkemesi olma işlevlerine ise son verilmiştir.

Görüldüğü gibi, incelenen maddelerle kuruluşu 1868 yılma dayanan Danıştay, ilk kez kendi kararlarının da itiraz ve temyiz mercii yapılmıştır.

Anayasa'ya uygunluk denetiminin sağlıklı bir sonuca ulaştırılabilmesi için öncelikle yasakoyucuyu böyle köklü bir değişikliğe iten nedenlerin araştırılması gerekmektedir.

3619 sayılı Yasa'ya ilişkin tasarının gerekçesinde

"Danıştay'ın alacağı kararlarda, kamu yaran ile kişi yaran arasında bir

denge kurma zorunluluğunda" olduğuna işaret edilerek, "bu amaca

erişebilmesi için Danıştay'ın kuruluşunun ve uygulanacak yargılama usulünün

idari yargının özelliklerini taşıması" gerektiği belirtilmektedir. Bu

doğrultuda getirilen düzenlemenin; "2575 sayılı Danıştay Kanununun

yürürlüğe girdiği tarihten bu günekadar ki uygulamalarda ortaya çıkan

aksaklıkların giderilmesini kuruluşun bir bütün halinde çalışabilmesini temin

için gerekli görülen değişiklikleri" gerçekleştirmek amacına yönelik

olduğu açıklanmaktadır (TBMM Tutanak Dergisi, Cilt 42. Biri. 92, sıra sayısı

119, Sayfa. 2).

Genel Kurulun 11.1.1989 günlü 53. Birleşiminde tasarının Hükümet'ce geri çekilmesinden sonra hazırlanan 12.1.1990 günlü Adalet Komisyonu Raporu'nda, Danıştay'ın ilk derece mahkemesi olarak verdiği kararlara karşı temyiz yolunu açan düzenleme ile ilgili olarak şu değerlendirmeye yer verilmektedir: "Yargılama Hukukunda Hâkim olan görüş, yargı işlerinde iki dereceli inceleme yapılmasıdır. Bu kanun Tasarısı ile Danıştay'ın ilk derece mahkemesi olarak baktığı işlerde de temyiz sistemi getirilmektedir." (TBMM. Tutanak Dergisi Cilt. 42 Biri. 92, Sayfa. 328).

B- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu:

Dava dilekçesinde, 3619 sayılı Yasa'nın dava konusu 1., 3., 5., 5. ve 6. maddeleri ile ilgili olarak özetle şu görüşlere yer verilmiştir:

Anayasa'nın 155. maddesinde Danıştay'ın kuruluşundan beri sürdürmekte olduğu "ilk ve son derece mahkeme" özelliği gözetilerek, bu özelliği korumak zorunluluğu duyulmuştur.

Danıştay, bu özelliği ile, Türk idare hukuku ve idari yargılama usulü hukukunun tüm ilkelerini, idare hukuku anlayışını, içtihattan ile aldığı diğer kararlarla, gelişen toplum koşullarına ve demokrasi ilkelerine uygun biçimde oluşturmuş ve geliştirmiştir.

Danıştay bu başarısını kuşkusuz büyük ölçüde ilgili dairelerin belli dallarda uzmanlaşmış olmasına borçludur.

Danıştay'ın uzmanlaşmış dairelerinde aldığı kararları uzmanlık dışı dairelerin incelemesine sunmak, idare hukuku alanında sağlanan istikranın çağdaş ve sağlıklı doğrultusunun yıkılmasına ve yıpranmasına yol açacaktır. Bu durumda içtihat kargaşası oluşacağı gibi, aynı konuda çıkacak farklı kararlar yargıya olan güveni de sarsacaktır. Böylece Danıştay'ın bir içtihat mahkemesi olma niteliği tümüyle zaafa uğrayacak veya ortadan kalkacaktır.

Danıştay üyelerinin kendi günlük işleri dışında değişik kurul ve kuruluşlarda görevleri vardır. Danıştay'ın kendi gördüğü işler konusunda temyiz mercii haline getirilmesi iş yükünü artıracak, dosyaların sonuçlanması yıllarca sürebilecektir.

Hukukumuzda "ilk ve son derece mahkemesi" tanımı ve anlayışı tartışma götürmez biçimde açık bulunmaktadır.

Aykırılık savlan, Anayasa'nın 2. ve 155. maddelerine dayandırıldığından Yasa'nın 1., 3., 5. ve 6. maddeleri Anayasa'nın bu iki maddesi yönünden birlikte ele alınmıştır.

1. Anayasa'nın 2. Maddesi Yönünden inceleme :

Dava dilekçesinde, hukuk devleti çatısı altında her şeyin hukuka

uygun biçimde geçmesi, dava konusu kuralların ise Türk hukukundaki "ilk ve

son derece mahkemesi" anlayışına ve idari yargılama ilkelerine ters

düştüğü, bu nedenle de Anayasa'nın 2. maddesine aykırılık oluşturduğu ileri

sürülmüştür. Anayasa Mahkemesi'nin birçok kararında tanımlanıp, vurgulanan,

ayrıca öbür yargı organları kararlarıyla öğretideki nitelemelerle de açıklık

kazanan hukuk devleti ilkesi, genel anlamda Anayasa ile kurulan düzene, hukukun

temel kurallarına saygı, bağlılık ve uygunluğu anlatır, incelenen kurallarda bu

hususlara bir aykırılık saptanamamıştır. Hukuk içinde, belirli koşullarda

belirli yolların izlenmesinin, üstelik ilgililere benimsemedikleri aykırı ya da

haksız buldukları bir karar içintemyiz hiçinde bir kez daha başvurma olanağı

getirilmesinin hukuk devleti ilkleriyle çatışan bir yanı yoktur. Sonucun daha

doyurucu olması, konunun ikinci kez başka kurulda gözden geçirilmesiyle daha

çok olanak kazanır. Böylece, adalet duygusu güçlenir.Yargıya güven de artar.

Hukuk devleti, hukuksallığın kapsamlı, köklü ve etken olmasıyla geçerliliğini

sürdürür. Yeni düzenleme bir yolu kapatmamakta, bir olanağı elden almamakta,

bir engelleme ve önlemede bulunmamakta, hak yitimine neden olacak haksızlık

yaratmamaktadır, işlem ve eylemlerin yargı denetimine bağlı olması anlayış ve uygulamasını

da daraltmamaktadır. Bu ve aşağıda Anayasa'nın 155. maddesine ilişkin

incelemede belirlenen nedenlerle 1., 3., 5. ve 6. maddelerin Anayasa'nın 2.

maddesine aykırı olduğu savı yerinde bulunmamıştır.

2. Anayasa'nın 155. Maddesi Yönünden inceleme:

Kamu yararıyla kişi yararını dengelemek, kamusal işlemlerde var

olduğu savlanan yasaya aykırılıkları, bunlardan etkilenip zarar gördüğünü ileri

sürenlerin başvurusu üzerine inceleyerek olumlu ya da olumsuz biçimde

sonuçlandırmak görevi, idari yargının başlıca özelliklerini oluşturmaktadır.

Günümüze kadar süregelen uygulamalar, kimi yakınma ve sakıncaları birlikte

taşımış, aksaklıklar giderilememiştir. Danıştay'ın çalışmalarında daha doyurucu

sonuçlar alınması amaçlandığından, ilk derece mahkemesi olarak verdiği

kararların temyiz yoluyla kendi içinde bir kez daha incelenmesi, hatayı en aza

indirgeyecek ve karar hakkındaki yakınmaları karşılayacaktır. Yargıda, ilk

derece mahkemesi sıfatıyla yapılan çalışmaların denetimsiz kalması, bu sıfatla

alınan kararların nihai olması genelde yetersiz sayılmakta, ikili inceleme

yargının işlevine daha uygun bulunmaktadır. Anayasa'nın öngördüğü sisteme,

bağlayıcı kurallarına aykırı olmamak koşuluylayasakoyucu yargılama yönteminde

uygun bulduğu düzenlemeleri yapabilir, ikili denetim, hak arama özgürlüğü

yönünden de güvenceyi pekiştirmektedir. Danıştay'ın ilk derece mahkemesi olarak

baktığı işler için öngörülen temyiz yolunun fazlalığını, yanlışlığını ve

aykırılığını doğrulayacak bir dayanak yoktur. Anayasa'nın "Danıştay"

başlıklı 155. maddesi, Danıştay'ı idari mahkemelerce verilen ve yasanın başka

bir idari yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme mercii

olarak tanımlanmasının ardından yasalarla gösterilen belli davalara da ilk ve

son derece mahkemesi olarak bakacağını öngörmesi, ilk derece sıfatının yanında

son derece sıfatının da gerekleriyle yükümlü ve yetkili olduğunu

göstermektedir, İlk derece mahkemesi olarak verdiği bir kararı ayrıca son

derece mahkemesi olarak incelemesine bir engel yoktur, tik derecedeki kararı

son derecede incelemek olanağı Anayasa'da kabul edildiğine ve bu yine Danıştay

içinde gerçekleştiğine göre bir sakınca ya da Anayasa'ya aykırılık sözkonusu

olamaz. Aynı tür uygulama Yargıtay'da da vardır. 4.2.1983 günlü, 2797 sayılı

Yargıtay Yasası'na göre, Yargıtay hem bir temyiz mercii hem de ilk derece

mahkemesidir. Danıştay'la ilgili Anayasa'nın 155. maddesinin birinci fıkrasıyla

Yargıtay'la ilgili Anayasa'nın 154.maddesinin birinci fıkrasındaki tek fark,

birindeki "... idari . . ." sözcüğünün öbüründe "... adli . .

." olmasıdır. Aynı durum, Anayasa'nın "Askeri Yargıtay" başlıklı

156. ve "Askeri Yüksek idare Mahkemesi" başlıklı 157. maddeleri için

de sözkonusudur.

İdari yargı sisteminin en üst noktasında yer alan bir kuruluşun

aynı sistem içindeki alt derece idari mahkemelerce verilen karar ve hükümlerin

son inceleme mercii olması ne kadar doğal ve bu konuda verdiği kararların kesin

ve nihai nitelikte olduğu ne kadarolağan ise, kendisinin ilk derece mahkemesi

sıfatıyla baktığı işlere ilişkin kararlarını bir kez de temyiz yeri sıfatıyla

ve başka bir kurulda incelemesi de doğal ve olağandır. Anayasa'nın 155.

maddesindeki "ilk ve son derece mahkemesi" nitelemesi, kendinden önce

ya da sonra yürürlüğe konulan tüm yasaları bağlayan bir üstünlük taşır. Daha

önce yürürlüğe konulmuş 2575, 2576 ve 2577 saydı yasaları Anayasaya göre

yorumlama zorunluluğu açıktır. Anayasa'yı bu Yasalara göre yorumlayıp

değerlendirmek, "Anayasanınbağlayıcılığı ve üstünlüğü" başlıklı 11.

maddeye aykırılık oluşturacağı gibi yukarıda belirtildiği üzere 155. maddenin

amacı ve doğrultusuyla da bağdaşmaz. "Kesin ve nihai karar" deyimini

ilk derece mahkemesi sıfatıyla verilen kararları da içine alacak biçimde

daraltmada, 2575 sayılı Danıştay Yasası'nın 23. maddesinin (b) bendi dayanak

alınamaz. Anayasa, yasaya göre değil, yasa Anayasa'ya göre yorumlanır ve

denetlenir. Danıştay ilk derece mahkemesi olarak kimi davalara baktığına ve son

derece mahkemesi olarak da bakacağına göre, bu işler için temyiz mercii görevi

yapması aykırılık değil uygunluk oluşturur. Temyiz başvurusunun Danıştay'ın

kendi içinde olması bunun ilk ve son derece mahkemesi olma niteliğini ortadan

kaldırmaz. Temyiz incelemesinin koşullan veüzerinde durulacak hususlar da bu

gerçeği değiştiremez. Temyiz mercii sıfatı, ilk derece mahkemesi sıfatıyla

kendi Dairelerinden birisinin kararını kendi içinde son derece mahkeme olarak

yeniden incelemeye de engel değildir. Kaldıki bir kuralın usul hukukundaki

"temyiz" kavramı ve yöntemiyle bağdaşmaması Anayasa'ya aykırılık da oluşturmaz.

Danıştay'ın aynı anda "ilk ve son derece mahkemesi" olarak bir davaya

bakacağı zorunluluğunu kabul etmek de işlevine uygun düşmemektedir, tik derece

ve son derece mahkemesinin birlikte olması değil, ilk derece ve son derece

mahkemelerinin Danıştay içinde olması aranmalıdır. Yasa'nın getirdiği de budur,

"ilk ve son derece" ile bir davada verilmekle kesinleşen kararların

anlatıldığını kabul etmek de güçtür. Nihai karar, kesin karar değildir. Son

kararı anlatan nihai karar, ancak ona karşı temyiz ve düzeltme yollarına

başvurulduktan ya da bunlara ilişkin başvurma süreleri geçtikten sonra

kesinleşir. Bu bakımdan nihai kararı kesin karar olarak uygulamak ve buna bağlı

olarak "ilk ve son derece mahkemesi" sıfatıyla verilen nihai kararı

kesin sayarak, dava konusu kuralları Anayasa'ya aykırı bulmak olanaksızdır.

Danıştay'ın genelde son inceleme yeri olması, ilk derece idare ve vergi

mahkemeleri kararlarını temyiz başvurulan üzerineincelemesi, özelde kendi

Dairelerinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdikleri kararların temyiz yeri

olmasına engel sayılamaz, İlk derecede bakmak görevi sürdükçe, bunun son derece

incelenmesi yolu kapatılamaz. Batı dünyasındaki örnekler Türkiye Cumhuriyeti

Anayasası'nın üstünlüğünü geçersiz kılamaz. Alt-üst derece, ilk-son derece

deyimleri, yapı içinde ayrı kurul ve ayrı koşullarının varlığında bir aykırılık

yaratmaz. Mutlaka yapı dışında bir alt mahkeme de amaçlanamaz. Öyle olsaydı,

Danıştay'a kimi davalar için ilk derece mahkemesi görevi de verilemezdi. Son

kararı Danıştay'a bırakmak ve tanımak onun temyiz yoluyla inceleme yapmasının

önleyen bir durum değildir. Temyiz başvurusu üzerine son kararı veren, kararı

kesin duruma getiren yine Danıştay'dır.

Temyiz edilebilir kararlar verme, o yargı yerinin "yüksek" ya da "son derece" olma niteliğinde bir değişiklik yapmaz. Aranan özellik, temyiz başvurulan hakkında aynı kuruluşun karar vermesidir. Bu konuda başka kuruluş yetkili kılınsa idi nitelik değişmesi kaçınılmazdı.

Danıştay Daireleri'nin belli konularda uzmanlaşmış oldukları savı da tutarlı görülmemektedir. Çünkü; temyiz mercii, dava konusu olan olayı değil, yargı kararının usul bükümlerine uygun biçimde verilip verilmediğini, olaya uygulanan hukuk normlarının doğru ve yerinde olup olmadığını inceler. Yani, usul ve esas bakımından hukuka aykırılık görürse, kararı bozar, davaya yeniden bakmaz. Karar veren mercii, ısrar hakkı varsa, ısrar eder. Yoksa, bozmaya uyarak davayı gösterilen esaslara göre hükme bağlar.

Yargıçların niteliği yönünden idari yargıda, uzmanlaşma esas kabul edilmemiştir.

Özetle idari yargının niteliği ve konuya ilişkin yasal düzenlemeler, üyeler ve kurullar yönünden kesin bir uzlaşmayı gözeten kuralları içermektedir.

Ancak, ilk derecede bakılan işlerin çokluğu nedeniyle temyiz incelemelerin uzun süre almasının ve davaların geç sonuçlanmalarının önlenmesi ise, Danıştay'ın ilk derece olarak bakmakta olduğu konuların tekrar gözden geçirilerek, bunların önemli bir bölümünün, ya idare ve vergimahkemelerine aktarılması veya özellikle bu işlerle görevli idare ve vergi mahkemeleri kurulması yoluna gidilmesi, bu bağlamda Danıştay'ın gereksinimine yeterli sayıda yetişmiş tetkik hâkimiyle güçlendirilmesi yasakoyucunun düşünebileceği bir husustur.

İki aşamalı yargılama düzeni, çözümü ilk derece mahkemesi olarak Danıştay'a bırakılan işlerle temyiz yolunun açılması öbür yüksek mahkemelerle birliği sağlayan bir gelişme olarak da karşılanabilir.

3619 sayılı Yasa'nın 1. maddesiyle 2575 sayılı Danıştay Yasası'nın

17. maddesine eklenen dördüncü fıkra gereğince Danıştay Dava Daireleri üyeleri,

ilk derece mahkemesi olarak verdikleri kararların temyiz incelemesini yapan

kurullara katılamayacaklardır. Ceza Muhakemeleri Usulü Yasası'nın 22. ve

Yargıtay Yasası'nın41/2. maddeleri bu kuralın benzerleridir. Temyiz incelemesi,

öz ve biçim yönünden yasaya uygunlukla sınırlı olsa da ilk derece mahkemesinde

görüşünü belli etmiş bir yargıcın aynı davanın temyiz incelemesinde bulunması

taraflar bakımından güvensizlik yaratır. Kuşku doğuracak durumlardan

kaçınılması zorunluluğu yargıda tartışılmayacak kadar önemlidir. Teknik yönden,

uzman daire yetkililerinin açıklamalarının yaran yadsınmasa, görev değişikliği

ve kurul oluşturulması gibi zorunluluklar uzmanlığın katı biçimdeuygulandığını

göstermese bile, bu durumlar Anayasa'ya uygunluk denetiminde ölçü olarak

alınamaz. Dava konusu kurallarda bu yönden de bir aykırılık saptanamamıştır.

Açıklanan nedenlerle Yasa'nın 1., 3., 5. ve 6. maddelerine yönelik iptal isteminin REDDİ gerekir.

Yekta Güngör ÖZDEN, Mustafa GÖNÜL, Mustafa ŞAHİN, Selçuk TÜZÜN ile Yavuz NAZAROGLU bu görüşe katılmamışlardır.

C. 3619 Sayılı Yasa'nın 7. Maddesinin Anayasa'ya Aykırılık Sorunu:

1. Maddenin Anlam ve Kapsamı:

Bu maddeyle 2575 sayılı Danıştay Yasası'nın "Kanun ve Tüzük Taşanlarının Görüşülmesi" başlıklı 48. maddesi değiştirilmiştir. Konuya açıklık kazandırmak için 48. maddenin önceki biçimine değinmekte yarar vardır. Sözü edilen madde değişiklikten önce şöyle idi:

"1. idari İşler Kurulunda kanun tasarı ve teklifleri ile tüzük taşanlarının ilk önce tümü üzerinde görüşme yapılır. Tasarının tümü üzerindeki görüşmeler tamamlandıktan sonra maddelerin görüşülmesine geçilir.

2. Kanun tasarı ve teklifleri ile tüzük tasarıları için İdari işler Kurulunda iki defa görüşme yapılır. Ancak ivedi olanlar ile konularının niteliği bakımından iki defa görüşülmesinde fayda görülmeyenleri, bir defa görüşülmesine kurul karar verebilir."

Yeni biçimiyle karşılaştırdığında kimi değişiklikler

gerçekleştirildiği görülmektedir. Bunlardan ilki ve en önemlisi, Anayasa'nın

155. maddesi uyarınca Danıştay'ın "Bakanlar Kurulunca gönderilen kanun

tasarıları hakkında düşüncesini bildirme" ve "tüzük tasarılarını . .

. inceleme" görevine getirilen sınırlamalardır. Gerçekten 3619 sayılı Yasa

ile yapılan değişiklikten sonra Danıştay, yasa tasarı ve tekliflerinin Anayasa'ya,

tüzük tasarılarının ise yasalara uygunlukla sınırlı olmaktan başka biçimde

inceleyemeyecektir. Maddede yapılan bir başka değişiklikle de, yasa ve tüzük

tasarılarının incelenmesinde, idari işler Kurulu devreden çıkarılarak bu konuda

sadece ilgili Daire yetkili kılınmış, buna koşut olarak da idari işler

Kurulu'nun görevlerini belirleyen 46. maddenin yasa ve tüzük tasarılarının

incelenmesinde anılan Kurula görev veren l/a bendi yürürlükten kaldırılmıştır

(3619 SK. md. 12). 48. maddede göze çarpan son bir değişiklik de yasa tasarı ve

teklifleri ile tüzük taşanların incelenme süreleriyle ilgilidir. Daha önce

herhangi bir sınır getirilmeyerek Danıştay'ın takdirine bırakılmış olan busüre,

ilgili metinlerin Danıştay'a geliş tarihinden itibaren üç ay olarak sınırlandırılmıştır.

f3619 sayılı Yasa ile Danıştay Yasası'nın 48. maddesinde yapılan değişikliğin hangi amaca yönelik olduğu ise tasarının "madde gerekçeleri" bölüntünde şöyle açıklanmıştır:

"Danıştay Kanununun 48 inci maddesinde yapılan değişiklikle, Danıştayın görevli dairesince kanun tasarı ve teklifleri üzerinde yapılacak olan incelemenin Anayasa; tüzük tasarılarının ise Anayasa ve kanunlara uygunlukla sınırlı olacağı hüküm altına alınmaktadır. Bununla amaçlanan Danıştayın görevli dairesinin kanun tasarı ve teklifleri ile tüzük tasarılarını incelemesi sırasında tasarı ve teklifler üzerinde kelime ve ifade değişikliği yapmamasını, yeni bir metin düzenleyememesini; buna mukabil, tasarı ve teklifler hakkında Anayasa ve kanunlara uygunluğu bakımından bir rapor tanzim etmesini sağlamaktır.

Maddede yapılan diğer bir değişiklikle de Danıştay da görevli daireye kanun tasarı ve teklifleriyle tüzük tasarıları üzerindeki incelemesini Danıştay'a geliş tarihinden itibaren üç ay içinde sonuçlandırmak zorunluluğu getirilerek idarenin düzenleyici işlemlerinin bir an önce yürürlüğe konulması temin edilmektedir. Maddede, kanun tasarı ve teklifleriyle tüzük tasarılarının sadece görevli dairece incelenebileceği, bunun dışında başka bir daire ve kurulda bir daha görüşülüp incelenemeyeceği ayrıca öngörülmektedir." (TBMM, Tutanak Dergisi Cilt 42, Biri. 92, S. Sayısı 119, Sayfa 5).

Değişiklikle amaçlanan, Danıştay'ın görevli Dairesi'nin yasa ve tüzük tasarılarını inceleme sırasında sözcük ve anlatım değişikliğiyle yeni bir metin niteliğinde düzenleme yapmasını ve uzun süre elde kalmasını önlemektir.

Dava dilekçesinde, Danıştay Yasası'nın 48. maddesinde yapılan değişikliğe ilişkin görüşlerde üzerinde durulan hususlar daha çok Anayasa'nın 115. ve 155. maddelerine bağlanmakta, ayrıca Danıştay uygulamalarının oluşturduğu geleneklere dayanılmaktadır. Aykırılık savlan, maddenin, tüzük tasarılarının incelenmesini sınırlayan ilk tümcesiyle ilgilidir.

2. Anayasa'nın 115. Maddesi Yönünden inceleme :

Tüzükler, öğretide yönetimin yürürlüğe koyduğu sürekli, soyut ve nesnel, genel kuralları içeren düzenlemeler biçiminde tanımlanmaktadır. Özetlenen nitelikleriyle varlığı yönünden yasa türünde bir kural işlem, yapısı yönünden de yönetsel bir işlemdir. Anayasa'nın 115. maddesi, yasaların uygulanmasını göstermek ya da öngördüğü işleri belirtmek amacıyla Bakanlar Kurulu'nun, yasalara aykırı olmamak ve Danıştay'ın incelemesinden geçirilmek koşuluyla tüzük çıkarabileceğini açıklamaktadır. Danıştay incelemesine ilişkin sınırlayıcı bir belirlemeye yer verilmemiştir.

Normlar hiyerarşisinde Yasa'dan sonraki yeri alan tüzüklerin

yapılmasında tek ve temel koşul, bunların Danıştay'ın incelemesinden

geçirilmesidir. Bu koşul Cumhuriyet döneminde, 1924 Anayasası'ndan beri

varlığını sürdürmektedir. 1924 Anayasası'nın 52. maddesinin ilk fıkrasında

"Bakanlar Kurulu kanunların uygulanışını göstermek yahut kanunun emrettiği

işleri belirtmek üzere içinde yeni hükümler bulunmamak ve Danıştayın

incelemesinden geçirilmek şartı ile tüzükler çıkarır. Tüzükler Cumhurbaşkanının

imzası ve ilanı ile yürürlüğe girer" hükmü yer almakta idi. 1961

Anayasası'nın 107. maddesinin ilk fıkrasındaki hüküm ise şöyleydi:

"Bakanlar Kurulu, kanunun uygulanmasını göstermekveya kanunun emrettiği

işleri belirtmek üzere, kanunlara aykırı olmamak şartıyla ve Danıştayın

incelemesinden geçirilerek tüzükler çıkarılabilir." Görüldüğü gibi,

tüzüklerin Danıştay incelemesinden geçirilmesi bakımından 1924, 1961 ve 1982

Anayasaları arasında bir fark bulunmamaktadır. Tüzüklerin yapılmasında usul ve

biçim koşulu olarak kabul edilen bu incelemenin, hukuksal niteliği ve kapsamı

belirlenmeden Anayasa'ya uygunluk denetiminde sağlıklı bir sonuca ulaşılması

olası değildir.

Öğretide, genel olarak Fransız hukukundan da esinlenerek

Danıştay'ın tüzüklerin incelenmesinde sadece istişari bir rol oynadığı ve bunun

hükümeti bağlamadığı ileri sürülmekte ise de; Danıştay'ca yapılan incelemenin,

tüzüğü oluşturan iradelerden birini anlatan, yetkininin kullanılmasını içeren

bir ön işlem olduğunu kabul edenler de bulunmaktadır. 1961 Anayasası'nın

Temsilciler Meclisi'nde görüşülmesi sırasında taşandaki "mütalaası

alınarak" sözleri yerine "Danıştayın tetkikinden geçirilmesi"

açıklığının konulması, tüzük konusundaki işlevin istişari olmadığını

kanıtlamaktadır. Öğretide, Danıştay incelemesinin kapsamlı ve Tüzüğe geçerlik

sağlayan bir kural işlem olduğu konusunda belirgin bir çoğunluk vardır.

Danıştay'ın katkısının düşünce bildirmekle sınırlı kalmayacağı açıktır.

Kuruluşu bakımından hem bir danışma ve inceleme organı, hem de yüksek bir yargı

organı olan Danıştay'ın tüzük konusundaki katkısı, yalnız Anayasa'nın 115.

maddesi gereği değil, aynı zamanda anayasal kuruluşu ve yapısı (konumu)

gereğidir. Danıştay'ın, 1868 yılından beri tüzük taşanları üzerinde yaptığı

incelemeler şu noktalarda yoğunlaşmıştır. :

a) Yürütme Organının (idarenin) düzenleme yetkisi bakımından inceleme,

b) Konulan hükümlerin üst hukuk normlarına uygunluğu ve genel olarak mevzuatla ilgisi yönünden inceleme,

c) Tüzük taşanlarında getirilen müessese ve konulan hükümlerin hizmet icaplarına uygunluğu yönünden inceleme,

d) Tüzük tasarılarının tanzim tekniğine uydurulması bakımından inceleme,

Bu kapsamlı inceleme, yasaya uygunluğu yanısıra bir yerindelik incelemesi niteliğindedir. Dava konusu düzenleme, görevi yasaya uygunlukla sınırlayarak tüzüklerin amaca daha uygun duruma gelmesini önlemekle kalmayıp Anayasa'nın öngörmediği bir biçimsel işleve indirgemiştir. Anayasa'nın 115. maddesinde yasakoyucuya böylebir yetki tanınmamıştır. Anayasa'nın Danıştay'a doğrudan verdiği görevi, yasa koyucu düzenleme yetkisine dayanarak yerine getirilme bakımından belirleyebilirse de Anayasa'yla çizilen sınırlan daraltamaz. inceleme görevini Danıştay, kendi istenciyle yerinegetirir. Bunu önleyen dava konusu 7. madde Anayasa'ya aykırıdır.

3. Anayasa'nın 155. Maddesi Yönünden inceleme :

Bu maddenin ikinci fıkrası Anayasa'nın 115. maddesini doğrulamaktadır. 155. maddenin ikinci fıkrasında Danıştay'a ayrıca, Başbakan ve Bakanlar Kurulu'nca gönderilen yasa tasarıları hakkında görüş bildirmek görevi de verilmiştir. Aynı fıkrada anayasa koyucu yasa tasarıları için "görüş bildirmek", tüzük tasarıları için "inceleme" sözcüklerini kullanması ilginçtir. Görüş bildirmek, konu hakkında düşünce, değerlendirme ve özetle kanısını belirtmektir. Daha kapsamlı olan incelenle ise her yönden üzerinde durularak bağlantılı, karşılaştırmalı ve kapsamlı biçimde üzerinde çalışmak, aykırılıkları saptayıp giderme önlem ve önerilerini açıklamak, son biçimini de belirlemektir.

Böylece 115. maddeye aykırı bulunan sınırlama, belirtilen nedenlerle 155. maddeye de aykırıdır.

Açıklanan durumlar karşısında Anayasa'ya aykırılığı saptanan 7. maddesinin birinci tümcesi İPTAL edilmelidir.

Servet TÜZÜN ile Haşim KILIÇ bu görüşe katılmamışlardır.

IV- SONUÇ

22.3.1990 günü, 3619 sayılı "Danıştay Kanununun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesine ve Bu Kanuna Bazı Maddeler Eklenmesine Dair Kanun"un ;

A- 1., 3., 5. ve 6. maddelerinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Yekta Güngör ÖZDEN, Mustafa GÖNÜL, Mustafa ŞAHİN, Selçuk TÜZÜN ile Yavuz NAZAROĞLU'nun karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

B- 7. Maddesinin birinci tümcesinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve IPTALİNE, Servet TÜZÜN ile Haşim KILIÇ'ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

21.6.1991 gününde karar verildi.

KARŞIOY

GEREKÇESİ

Çoğunluk oyuyla, oluşan kararın Anayasa'ya aykırı bulduğumuz bölümlerine ilişkin karşıoyumuzun gerekçesini, incelenen Yasa maddelerinin sırasına göre, aşağıda açıklıyoruz.

1- Yönetim yargısında yüksek mahkeme olarak tarihsel bir yeri bulunan Danıştay'ın ilk derece mahkemesi sıfatıyla baktığı davalarda alınan kararlara karşı Danıştay içinde temyiz yolunu açan değişildik, 2575 sayılı Danıştay Yasası'nın 17. maddesine eklenen (4) nolu fıkrayla gerçekleştirilmiştir. Böylece, Danıştay Dava ve Vergi Daireleri'nin belirtilen kararları, idari ve Vergi Daireleri Genel Kurullarında "itiraz" ya da "temyiz" yoluyla incelenebilecektir.

Görevleri yasa'da özel biçimde belirlenmiş uzman Dairelerin

kararlarını, üstelik karara katılan üyelerin de bulunmadığı, uzmanlıkları tartışılır

üyelerden oluşan Genel Kurullara taşımanın yaran olup olmadığından önce

Danıştay'ın yapısı, işleviyle birlikte irdelemek, bunun için de Anayasa'nın

"Danıştay" başlıklı 155. maddesinin içeriğini değerlendirmek gerekir.

Danıştay'ınbir tür tanımını yapan 155. maddenin ilk tümcesi,

"Yargıtay" başlıklı 154. maddenin ilk tümcesinin yinelenmesi

görünümündedir. Yargıtay için ' . . . adliye mahkemelerince . . ."

denilmişken Danıştay için "... idari mahkemelerce . . ." denilmesinden

başkabir ayrılık olmayan bu tümcelerden sonraki tümceler birbirinin aynıdır.

Yinelenen durum, "ilk ve son derece mahkemesi" olduklarıdır.

Görev alanların değişik olmaları nedeniyle Yargıtay ve Danıştay'ın

işlev ve kuruluşlarına ilişkin kurallar, Anayasa'nın 154. ve 155. maddelerinin

sonraki 2. - 5. fıkralarındadır. Burada üzerinde önemle durulacak husus,

"ilk ve son derece mahkemesi"nden anlaşılması gerekenin ne olduğudur.

Danıştay, idare ve vergi mahkemeleri olgusu karşısında, bu yapıya göre, hiç

kuşkusuz bir temyiz yeridir. Yüksek yargı organı niteliğinin doğal sonucu

bulunan bu aşama, ilk derece mahkemelerinin kararları yönünden yetkili son

inceleme yeri olmasıdır. Bu sıfatla verdiği kararlar, son kararlardır ve

kesindir, ilk derece mahkemesi olarak bakacağı davalar da 2575 sayılı Yasa'yla

öbür yasalarda belirlenen konularla (görevliler ve olaylar yönünden)

sınırlıdır. Özel sayılacak işlevdir. Yargıtay'ın da baktığı bu tür davalar

vardır. Ancak, 2575 sayılı Danıştay Yasası, 2709 sayılı Anayasa'dan önce

yürürlüğegirmiştir. Ana-yasa'nın 155. maddesi, Danıştay Yasası'nın öngördüğü

kurumlan, inceleme türlerini, itiraz ve temyiz yollarını olduğu gibi

benimsemiş, bu nedenle "ilk derece mahkemesi" nitelemesini yaparken

ayrıca kendi kararını, kendisinin temyiz yeri olarak bir kez daha incelemesini

istememiştir. 2575 sayılı Yasa, Anayasa'dan on ay önce kabul edilmekle,

Danıştay'ın görevlerine ilişkin 23. maddede belirtilen ilk derecede bakılan

davalara ilişkin kararların da son ve kesin olduğu anlaşılmaktadır. Nitekim,

yasal olan bu gerçek şimdi denetlenen 3619 sayılı Yasa ile değiştirilmiştir. Bu

değişikliği Anayasa'nın 155. maddesine aykırı bulmamak önceki durumu aykırı

gösterir. Bu çelişkiyi kaldırmak için ikisini de uygun bulmak Anayasa'nın 155.

maddesini birbirinin tersine iki durum içinde elverişli gösterir ki kanımızca

buradaki çelişki daha ağırdır, "ilk ve son derece mahkemesi"nden,

kararları son ve kesin olan yargı yeri anlaşılır. Temyiz yeri, sınırlı biçimde

yargı kararını inceleyen organdır. Oysa, ilk ve son derece mahkemesi davaya

bakmakta, karar için değil, dava için karar vermektedir. Danıştay Yasası'nda,

yönetim yerlerinin önemi ve düzeyi nedeniyle, kararlara karşı doğrudan

Danıştay'a başvurulacağı yazılanların sayısı azaltılarak, kimileri için idare

Mahkemeleri gösterilerek Danıştay'ın yükü de azaltılabilirdi. Ama, yapıyı

bozacak, işlevin niteliğini, "ilk ve son derece" olmayı değiştirecek

düzenleme, uzun sürelere, yoğun işlemlere yol açarak yararsız olmuştur. Artık,

2575 sayılı Yasa'nın 23. maddesinin (a) bendiyle temyiz yeri durumuna sokulan

Danıştay'ın sözü edilen maddenin (b) bendindeki işleri de gereksiz kalmıştır.

Kendi içinde, daire kararını Genel Kurul'da ele almak, "ilk ve son

derece" tanımı ve "temyiz" kavramıyla uyuşmayan bir yöntemdir.

Anayasa'nın"ilk ve son derece" sözcükleriyle anlattığı "son ve

kesin" karar niteliği gözardı edilerek Dairelerle Genel Kurullar arasında

ayrıma gitmek Anayasa ile bağdaşmaz. Danıştay'ın kurum tümlüğü, yapı bütünlüğü

içinde Daire ve Genel Kurulları ayırmak, birinin kararını öbürünün denetimine

bağlı kılarak "son ve kesin" olmaktan çıkarmak, işlevin amacına da

aykırıdır. Böylece Dairesinin ilk derece mahkemesi olarak verdiği karar son ve

kesin olmamakta, ancak temyiz başvurusu üzerine aldıkları kararlar kesin

olmaktadır.Bu ikilem, Danıştay'ı tümüyle kapsayan "son ve kesin"

karar veren yer durumunu değiştirmekte, Danıştay'ı bölmekte ve etkinliğini

zayıflatmaktadır. Dairelerin "son ve kesin" olması gereken kararının

temyiz yoluyla bir kez daha, üstelik başka bir kurulca incelenmesi düşünülmemelidir.

Dış ülkelerdeki örneklerle de doğrulanan bu görüşümüz, yüksek yargı organı

kararının kurum içinde ya da dışında temyizen incelenmesinin olanaksızlığına

dayanır. Bir yüksek mahkemenin konuya ilk derece mahkemesi olarak bakması

başlıca güvencedir. Bu durum ve yöntem ekonomisi yadsınırcasına içte ikinci

yol, ilkeye aykırı, yararsız bir düzenlemedir. Çağdaş gelişmelerin gerisinde

kalan kimi bilimsel görüşlerden kaynaklanan "bir kez daha incelenme,

temyiz edilebilme" özlemi, duygusalolmaktan ileri gidemeyen bir dilektir.

Günün koşulları, olanaklar ve ortam ile çatışan görüşlerin geçerliği

kuşkuludur, idare mahkemeleri kurulmadan duyulan gereksinimin idare mahkemeleri

kurulduktan sonra da sürdürülmesi, en azından yapısal değişikliğinve yasal

gerçeklerin gözetilmemesinin kanıtıdır. Kararı temyiz edilen yargı yerinin son

derece mahkemesi olması savunulamaz. İki aşamalı yapı, yüksek yargı organının

son ve kesin karar olma durumunu güçlendirmiştir. Güçlü olan yönetimin hukuka

aykırı davranma eğilimlerine destek verilmiştir. Yargıtay örnek alınarak karara

varılamaz. Her yargı organının yapısı, işlevi, amacı ayrıdır.

Anayasa'nın 155. maddesinin beşinci (son) fıkrasında açıkça

". . . idari yargının özelliği . . ."nden söz edilerek Danıştay'ın

kuruluş, işleyiş ve öbür durumlarının yasayla düzenleneceği öngörülmüştür,

"idari yargının özelliği" gibi Yargıtay'a ilişkin 154. maddede

"adli yargının özelliği"nden söz edilmemiştir. idari yargıda, idari

işlemlerin tümü -dava açılırsa- yargı denetiminebağlı tutulabilir (Anayasa,

madde 125/1). Sınırlı olan son derece mahkemesi sıfatıyla bakılacak işler,

denetlenen kuralla genelleştirilmektedir. Yönetimin yakınmasının duyarlı,

halkın yakınmalarına kapalı bir tutumla Danıştay'ın ilk derece mahkemesi olarakbakacağı

işler azaltılmakta, temyiz yükü artırılmaktadır. Yargıtay için özel, Danıştay

için genel olan durumlar birbiriyle özdeş sayılamaz. Yönetsel işlemler

Danıştay'ın özel işi sayılamaz, sınırlandırılamaz. Bu durum, idari yargının

özelliği gereğidir. Danıştay Yasası'nın 24. maddesinde ilk derece mahkemesi

olarak Danıştay'ın bakacağı öngörülen davalar için Danıştay Özel Dairesi artık

idare Mahkemesi yerine konulmuş, ancak temyiz yeri değiştirilmiştir. Bu yolla

24. maddede sayılan davalar, Yargıtay'ın özelolarak baktığı davalar gibi

düşünülmüştür. Oysa, bu işler idari yargının özel değil öz işleridir. Genelde

bakması zorunlu işlerdi. Yargıtay için özel olan durum Danıştay için genel

sisteme dönüştürülmüştür.

Davaların olabildiğince hızlı, uygun ve az gizlerle sonuçlandırılmasını

öngören Anayasa'nın 141. maddesiyle hak arama özgürlüğünü güvenceye bağlayan

36. maddesi karşısında işleri uzatabilen, yönetimin iptal edilen işlemini uzun

süre yürürlükte tutabilen kuralın uygunluğu söz konusu olamaz. Hak arama

özgürlüğünün genişletilmesi görünümü altında, kullanılması güç ve olanaksız

yollar getirilmesi, gerçekte bir kısıtlama ve gereksiz sınırlamadır.

Unutulmamalıdır ki, "hak arama özgürlüğü" daha çok bireyler

yurttaşlar için söz konusudur. Sonuçta yargı denetimini de daraltan düzenlemenin

Anayasa'nın 2., 13., 36., 125., 141. ve 155. maddelerine aykırı olduğu

kanısındayız. Çağdaş bir hukuk devletinde, yargı denetimini ve hak arama

özgürlüğünü, daha çok yöntemini siyasal yararına bağlı olarak, gereksiz biçimde

ve olumsuz yönde güçleştirmek anayasal ilkelerle bağdaşmayan bir sınırlamadır.

Yargı denetimini etkin kılmak, hukuk devletinin ve demokrasinin işlerliğinin

göstergesi ve başlıca amacıdır. Yurttaşa inan, güven ve umut verecek bir

düzenleme yerine yönetime ayrıcalık tanıyan bir kural anayasal ilkelerle

çatışır. Anayasa'nın "nihai, son, kesin" gibi değişik sözcükleri

bilinçli kullanmaması, sözcük karmaşası, iptal isteminin reddine dayanak

olamaz. Bu sözcükler, ilgili yerlerde kendi bağlamında yorumlanıp

değerlendirilmelidir. Anayasa'nın 155. maddesi değiştirilmeden, inceleme konusu

yasal düzenlemeleri olanaksız buluyoruz.

2- Yasa'nın denetime getirilen 3., 5. ve 6. maddeleri, yukarda incelenen 1. maddeye bağlı olarak gerçekleştirilen düzenlemelerdir. 1. maddeye ilişkin görüşlerimiz 3., 5. ve 6. maddeler için de geçerlidir. Bu maddeler için de karşıoy kullandığımızdan aynı gerekçeyi yinelediğimizi belirtmekle yetiniyoruz.

Başkan

Yekta Güngör

ÖZDEN

Üye

Servet TÜZÜN

Üye

Mustafa GÖNÜL

Üye

Mustafa ŞAHİN

Üye

İhsan PEKEL

Üye

Selçuk TÜZÜN

Üye

Ahmet N. SEZER

Üye

Erol CANSEL

Üye

Yavuz

NAZAROĞLU

Üye

Haşim KILIÇ

Üye

Yalçın ACARGÜN

KARŞIOY

YAZISI

Anayasa'nın 115. maddesinde, Tüzükler hakkında "Bakanlar Kurulu, Kanunun uygulanmasını göstermek veya emrettiği işleri belirtmek üzere, kanunlara aylan olmamak ve Danıştay'ın incelemesinden geçirmek şartıyla Tüzükler çıkarabilir." ve yine Anayasa'nın 11. maddesinde de "... Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz." biçimde hükümler yer almaktadır.

Bir kanun maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğu sonucuna varabilmek için onun Anayasa'nın açıkça belirttiği bir hususun aksi istikametinde bir hükmü kapsaması gerekir. Dava konusu kanunun 7. maddesinin birinci tümcesindeki kuralın böyle bir durumu yarattığının kabul edilebilmesi için Kanunların Anayasa'ya aykırı olamayacağına dair 11. ve Tüzüklerin düzenlenmesine ilişkin Anayasa'nın 115. maddelerine aykırılık taşıdığının saptanması gerekir. Anayasa'nın sözkonusu maddeleri bu konuda kanunların Anayasa'ya ve Tüzüklerin kanunlara aykırı olamayacağı belirtildikten sonra, Danıştay incelemesinden geçirilmesi koşulunu öngörmektedir.

Danıştay Kanunu'nun 48. maddesini değiştiren dava konusu Kanun'un 7. maddesi birici tümcesine göre, Kanun tasarı ve teklifleri ile tüzüklerin Danıştay'ca incelenmesi koşullarının, yasakoyucu tarafından Anayasa'nın 11. ve 115. maddelerindeki "Kanunların Anayasaya" ve Tüzüklerin "Kanunlara aykırı olmayacağına" dair kurallar gözönünde tutularak saptanmasına anayasal bir engel bulunmamaktadır.

Çoğunluğun bu düzenlemenin Anayasa'ya aykırı olduğu yolundaki görüşüne yukarıda açıklanan nedenlerle katılmıyorum.

Başkan

Yekta Güngör ÖZDEN

Üye

Selçuk

TÜZÜN

KARŞIOY

YAZISI

İçeriği, Boyutları ve zaman içinde sürekli ileriye dönük dinamik

oluşumuyla "hukuk devleti" kavramı, sadece TC. Anayasası'nın 2.

maddesinde yer alan "Cumhuriyetin nitelikleri"nden biri değil, aynı

zamanda hukuksal evrim sürecinin ödünsüz çağdaşlaşma ve uygarlaşma olgusunun

aydınlık belirleyicisidir. Bugün erişilmiş bulunan ve geleceği de etki alanında

tutacağı kuşku götürmeyen bu hukuksal evrim, insanlığın yüzyıllar boyunca

katlanmak zorunda kaldığı acılar ve ızdıraplar sonucunda gerçekleşmiştir.

Yönetenlerle yönetilenler arasındaki tarihin derinliklerinden gelen adaletli ve

onurlu bir hukuk düzenine duyulan yoğun ve yaygın gereksinimler, artık

"hukuk devleti" biçiminde kurumlaşarak hukuk evreninde insanlığın

vazgeçilmez ortak mirasına dönüşmüştür. Artık bu çağdaş kavram, ülkelerin

devlet yönetimindeki yöntemlerinin uygarlık ve saygınlık ölçütü olarak kesin

kabul görmektedir. Hukuk devletini ayakta tutan erdem, ödünsüz, örtüsüz ve tüm

gerekleri çerçevesinde uygulanması zorunluluğudur.

Dünyadaki değişim sürecine koşut olarak, Türkiye'de hukuk devletini, mitolojinin Atlas'ı gibi güçlü omuzlarında yücelten ulusal üst yargı kuruluşlarımızdan biri de hiç kuşkusuz Danıştay'dır. Yüzyılı, yaklaşık bir çeyreğiyle aşan bir geçmişe sahip Danıştay'a karşı beslenen haklı saygı ve güvenin temelinde, hukuk devletini gerçekleştirme, geliştirme ve savunma uğrunda harcadığı onurlu çabalar yer almaktadır.

Kuruluşları ve işlevleri uzun bir zaman kesitinden süzülerek gelen

ve sağlıklı, kararlı bir aşamaya ulaşan Danıştay ve eş düzeydeki kurumlara

yönelik yasal değişiklik istek ve girişimleri, ayrıntılı, çok yönlü, duyarlı ve

bilimsel araştırma ve incelemeleri gerektirir. Gece rüyada görülenin,

uyandıktan sonra bir yasa değişikliğine neden olması, bu ulusal kurumların

saygınlığına gölge düşürür. Sanıldığı ölçüde yararlı olmaz, yargısal

etkinliklerini güçsüzleştirir. Sürekli toplumsal isteklerin, öğretiden

kaynaklanan teknik önerilerin ya da mesleksel beklentilerin odak noktasında

yoğunlaşması gibi nedenler olmadıkça bu ulusal kurumların yapılarını ya da

işlevlerini değiştirmeyi amaçlayan girişimler, giderilmesi olanaksız

sakıncalara yol açabilir. Nitekim, Anayasa'ya aykırılık savı ile iptal istemine

konu olan 22.3.1990 günlü, 3619 sayılı "Danıştay Kanununun Bazı

Maddelerinin Değiştirilmesine ve Bu Kanuna Bazı Maddeler Eklenmesine Dair

Kanun" ile 5.4.1990 günlü, 3622 sayılı "6.1.1982 Tarih ve 2577 Sayılı

İdari Yargılama Usulü Kanununun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesine Dair

Kanun", değinilen sakıncaları, dolayısıyle Anayasa'ya aykırılıkları

taşımaktadır.

Bu sakıncalar ve Anayasa'ya aykırılıklar şöyle sıralanabilir:

1. Gerek 3619 sayılı Yasa ile 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nda,

gerek 3622 sayılı yasa ile 2577 sayılı idari Yargılama Usûlü Kanunu'nda yapılan

değişiklikleri, Danıştay'ı ve idari yargılama usullerini bugünkü istikrarlı ve

üretken dununa getiren tarihsel gelişim sürecindeki öğelerle haklı gösterecek

nedenlere dayandırmak olanaksızdır ya da en azından çok güçtür. Çünkü, yukarıda

da işaret edildiği gibi, bu alanda sürekli toplumsal isteklerden, öğretideki

teknik önerilerden yada mesleksel beklentilerden kaynaklanan bir baskı

yönlendirmesi ya da gereksinme yoktur. Her ne kadar, 3619 sayılı Yasa

tasarısının TBMM Genel Kurulu'nda görüşülmesi sırasında, Danıştay Kanunu'nun

"idari ve Vergi Dava Daireleri Genel Kurulları" başlığı altındaki 17.

maddesinde yapılan değişikliklerin tasarıda bulunmamasına karşın komisyonda

eklendiği savlarına Adalet Bakanı tarafından, "... tasarının . . . tamamen

Danıştay'ın kendisinden, . . . yargının kendi bünyesinden gelen bir talep

olduğu ..." yolundayanıt verilmişse de (TBMM TUTANAK DERGİSİ, Cilt: 42, s.

336), bu açıklamayı, aynı Yasa'yla ilgili olarak Danıştay Dava Daireleri Genel

Kurulu'nun 30.11.1990 günlü ve Esas : 1990/714 sayılı gerekçeli kararı ile

bağdaştırmak olanaksızdır. Gerçekten, Danıştayidari Dava Daireleri Genel Kurulu

oybirliği ile aldığı bu kararla, 2575 ve 2577 sayılı Yasalar'da yapılan

değişikliklerin Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varmış ve iptal istemiyle

Anayasa Mahkemesi'ne başvurmuştur (Gerekçeli karar Anayasa Mahkemesi'ninEsas:

1991/1 sayılı dosyasındadır). Demek oluyor ki, Danıştay'dan da herhangi bir

değişiklik istemi yoktur.

2. 3619 sayılı Yasa'nın 1. maddesi ile 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 17. maddesine (4) numaralı fıkra eklenmiş ve varolan (4) ve (5) fıkralarının numaralan sırasıyla (5) ve (6) olarak yeniden düzenlenmiştir. Yeni (4) numaralı fıkranın Anayasa'ya aykırı yanlan şunlardır :

a) Danıştay'la ilgili kuralları içeren Anayasa'nın 155. maddesinin konumuzla ilgili birinci fıkrası şöyledir :

"Danıştay, idari mahkemelerce verilen ve kanunun başka bir idari yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir. Kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar."

Danıştay'a ilişkin bu birinci fıkra metni, Anayasa'nın 154.

maddesindeki Yargıtay'a ve 156. maddesindeki Askeri Yargıtay'a ilişkin birinci

fıkralardaki kuralların tıpkısıdır. Bu fıkraların birinci tümcesiyle genel kural

halinde Yargıtay, Danıştay ve Askeri Yargıtay birer "temyiz mercii"

olarak görevlendirilmişlerdir. Fıkranın ikinci tümcesi ise, "Kanunla

gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar."

anlatımıyla ilk tümcedeki genel kuralın istisnasını oluşturmaktadır. Başka bir

söyleyişle, her üç yüksek mahkemenin de asıl görevi, alt yargıbasamaklarından

gelen karar ve hükümlerin temyiz mercii ve içtihat mahkemesi olmaktır, ikinci

tümcedeki istisna durumunu oluşturan "Kanunlarda gösterilen belli davalara

da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar." kuralındaki "... belli

davalara da ..." nitelemesi, bir sınırlamayı ve koşulu göstermektir. Bunu

genelleştirmeye götürecek kadar geliştirmek, Anayasakoyucu'nun yüksek yargı

organlarını görevlendirme iradesiyle bağdaşmaz. Yasama organı bu iradeyi gözden

uzak tutamaz.

3619 sayılı Yasa ile 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 17. maddesine

eklenen yeni dördüncü fıkra ve 23. maddenin (a) fıkrasında yapılan değişiklikle

idari dava daireleri ile vergi dava dairelerinin ilk derece mahkemesi olarak

verdikleri kararların Dava Daireleri Genel Kurulları'nda temyizedilebilme yolu

açılmıştır. Oysa, Anayasa'nın 155. maddesinin birici fıkrasının ikinci tümcesi,

Danıştay'ın, doğaldır ki ilgili idari dava ya da vergi dava dairelerinin

kararlarının "ilk ve son" deyimiyle işin aynı dairede karara bağlanıp

biteceğini, temyiz yolunun bulunmadığını vurgulamaktadır. 3619 sayılı Yasa'nın

2575 sayılı Danıştay Kanunu'nda yaptığı değişiklikler, Anayasa'nın bu buyurucu

kuralına karşıdır, aykırıdır.

b) Sözü edilen Danıştay Kanunu'nun 17. ve 23. maddelerindeki değişiklikler, kendi içindeki temyiz yolu nedeniyle iş yükünü alabildiğine arttıracağı için, 155. maddenin birinci fıkrasının ilk cümlesiyle saptanmış bulunan "son inceleme" yani "temyiz" mercii olma, ayrıca "içtihat mahkemesi" işlevini yerine getirme şansını güçleştireceği içinde Anayasa'nın 155. maddesine aylandır.

c) Danıştay'da, sadece idari Dava Daireleri'nde yıllar itibariyle

giderek artan ilk derecede açılan dava sayısı 1990 yılında 2209'dur. Bu

davaların çok büyük bir kısmının idari Dava Daireleri Genel Kurulu'na temyiz

yoluyla gitmesi söz konusudur. Bu sayının eritilmesi, Danıştay'ın çok sayıdaki

diğer görevleri de dikkate alınırsa, ancak on yılda mümkün olabileceği hesap

edilmektedir. Oysa, Anayasa'nın 141. maddesi, hukuk terminolojisine yerleşmiş

usul ekonomisi açısından "Davaların en az giderle ve mümkün olan sür'atle

sonuçlandırılması, yargının görevidir." kuralını getirmiştir. En az on

yıllık süre sonunda gerçekleşebilen adalet, saygınlığını ve güvenirliğini

yitirir. Geciken adalet, sürekli kan kaybeder.

Anayasa'nın 36. maddesi, temel bir hak olarak hak arama özgürlüğünü kurallaştırmıştır. Bu özgürlüğün anayasal bir metne özenle yerleştirilmesi, elbette önemlidir. Ancak daha önemlisi, hak arama yolunun hareket çizgisi ile varış noktası arasındaki mesafenin kullanılamayacak türde pürüzlü ve ulaşılamayacak kadar uzak olmamasıdır. Aksi halde bu hak ve özgürlükten zamanında ve yeterince yararlanılamaz. Anayasa Mahkemesi'nin pek çok kararında yinelendiği gibi, bir hakkı ortadan kaldıran ya da kullanılamayacak biçimde güçleştiren yasal düzenlemeler, hakkın özüne dokunur.

3619 sayılı Yasa'nın, 2575 saydı Danıştay Kanunu'nun 17., 23., 25. ve 38. maddelerinde yaptığı ve birbirini bütünler nitelikteki değişiklikler, iptal davası ile temyiz istemi arasındaki sonuç alıcı süreyi ister istemez uzatacaktır. Bu durumda ise, gerek öğretide, gerek uygulamada vazgeçilmezliği kesinleşmiş ve iptal davalarının sür'atle incelenip sonuçlandırılmasını zorunlu kılan "istikrar" ve "güvenilirlik" ilkeleri, zamanla erozyona uğrayacaktır. Böylesinebir olumsuz gelişmeyi başlatan ve yukarıda sözü edilen yasa değişiklikleri, Anayasa'nın 2. maddesindeki "hukuk devleti", 155. maddesinin beşinci fıkrasındaki "idari yargının özelliği" ilkelerine de aykırıdır.

d) Anayasa'nın Danıştay'la ilgili 155. maddesinin birinci fıkrasındaki iki tümcenin, Yargıtay'a ilişkin 154. maddede ve Askeri Yargıtay'a ilişkin 156. maddede de yer aldığı, özellikle Yargıtay'da zaten belli davalara ilk ve son derece mahkemesi olarak bakıldığı ve kendi içinde de temyiz yolunun açık tutulduğu ileri sürülebilir.

Bu savın doğruluğu yanında şu eksikliği de vardır.

(1) Gerek Yargıtay'la, gerek Askeri Yargıtay'la ilgili kuruluş yasaları, aynı konularda bugüne değin Anayasa'ya uygunluk denetiminden geçmemiştir. Her iki yüksek mahkemedeki varolan uygulamaların Anayasa'ya uygunlukları hususunda, en azından bugün için, bir değerlendirmeyi beklemekten başka çare yoktur.

(2) Her iki yüksek yargı organındaki uygulamaların Anayasa'ya

uygunluğu varsayılsa bile, kendi içinde temyiz yolu açık "belli

davalar"ın sayısı sembolik denecek kadar azdır. Örneğin, Anayasa

Mahkemesi'nin Esas: 1991/1, Karar: 1991/16 sayılı dosyasında yer alan Danıştay

Dava Daireleri Genel Kurulu'nun Esas: 1990/714 sayılı Kararı'nın 26.

sayfasındaki sayısal verilere göre, Yargıtay'daki özel dairelerce verilip Ceza

Genel Kurulu'nda temyizen incelenen 10 yıllık davaların aritmetik ortalaması

4.27'dir. En yüksek dava sayısı yıllık olarak 1983 ve 1986'da 7, en düşük sayı

ise 1990'da l olarak gözükmektedir. Sayılar semboliktir ve dava konulan Vali,

Büyük Elçi gibi seçkin bürokratlara yönelik suçlar olduğu için işin doğasına da

uygundur. Bu davaların Yargıtay'ın iş yükünü, Danıştay'daki 2000'i aşan davalar

gibi arttıracağı, hak arama yolunu uzatacağı ve sonuç almayı geciktireceği

düşünülemez. Şu halde 2575 sayılı Danıştay Kanunu ile ona koşut olarak 2577

sayılı idari Yargılama Usulü Kanunu'nda yapılan değişiklikler, Anayasa'nın 2.

maddesindeki "Hukuk Devleti" ilkesine, 36. maddesindeki "hak

arama hürriyeti"ne ve 141. maddesindeki "Davalarınen az giderle ve

mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının görevidir." kuralına

aykırıdır.

e) Anayasa'nın 155. maddesinin birinci fıkrasının ikinci tümcesindeki

". . belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar."

biçiminde ifade edilen kural uyarınca, Danıştay'ın kendi bünyesinde, idari dava

ya da vergi dava dairelerinin kararlarına karşı "son derece", yani

temyiz mercii olarak bakabileceği anayasal açıdan olanaklı sayılsa bile, 3619

ve 3622 sayılı Yasalarla yapılan düzenlemeler, içerdiğiçelişkiyle bak arama

özgürlüğünü zedeleyecek ölçüde Anayasa'nın 36. maddesine aykırı yapıdadır.

Çünkü, idari Yargılama Usulü Kanunu'nun 3622 sayılı Yasa'nın 16. maddesi ile

değişik 46. maddesinin birinci fıkrasına göre, idare ve vergi mahkemeleri nihai

kararlarına karşı olduğu gibi, Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarına

karşı da temyiz olanağı vardır. Ancak; temyiz sonunda verilebilecek bozma kararlarına

karşı, idare ve vergi mahkemelerine, 2577 sayılı Yasa'nın 49. maddesinin

dördüncü fıkrası uyarınca bozma kararma karşı ısrar hakkı tanındığı halde, 3622

sayılı Yasa'nın 18. maddesiyle 2577 sayılı Yasa'nın 49. maddesine eklenen

altıncı fıkra hükmüne göre, Danıştay idare veya vergi dairelerinin ilk derece

mahkemesi olarak verdikleri nihai kararların temyiz yolu ile bozulması halinde,

bu dairelere kararlarında ısrar hakkı tanınmamıştır. Çelişki açıktır ve

Anayasa'nın 2. maddesindeki "Hukuk Devleti" ilkesine, 36.

maddesindeki hak arama özgürlüğüne aykırıdır.

SONUÇ

Açıkladığım gerekçelerle, 3619 saydı Yasa'nın 2575 saydı Danıştay Kanunu'nun 17. maddesine (4) numaralı fıkra olarak eklediği kuralın, 23. maddesinin (a) bendinde, 25. maddesinde ve 38. maddesinde yaptığı değişikliklerin Anayasa'nın 2., 36., 141. ve 155. maddelerine aykırı olduktan kanısına vardığımdan, iptal isteminin reddiyle sonuçlanan çoğunluk kararına karşıyım.

Üye

Servet

TÜZÜN

KARŞIOY

YAZISI

I- 10 Nisan 1990 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan "Danıştay

Kanununun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesine ve Bu Kanuna Bazı Maddeler Eklenmesine Dair" 3619 sayılı Kanunu'nun l, 3, 5, 6. ve 7. maddelerinin Anayasa'nın 2., 115. ve 155. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi istenmiştir.

İptali istenilen Yasanın sözü edilen maddeleriyle Danıştay Kanunu'nda iki önemli değişiklik yapılmıştır. Bunlardan birincisi, idari dava daireleri ile vergi dava dairelerinin "ilk ve son derece" mahkemesi olarak baktıkları davalara karşı idari ve Vergi Dava Daireleri Genel Kurulları nezdinde temyiz yolunun açılması, ikincisi de, yasa teklif vetaşanlarına ilişkin incelemelerin Anayasa'ya uygunluğu, tüzük taşanlarına ilişkin incelemelerin de yasalara uygunlukla sınırlı tutulmasıdır.

II- Yapılan değişiklikten önce, 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun

"ilk derece mahkemesi olarak" Danıştay'da görülecek davaları belirleyen 24. maddesinde sayılan işlere, dava daireleri "ilk ve son derece mahkemesi" sıfatıyla kesin ve nihai olarak bakmakta iken, 17, 23, 25. ve 38. maddelere eklenen fıkralarla, daire kararlarına temyiz yolu açılmış ve bu suretle daireler,görev alanlarına giren işlerde birer alt derece mahkemesi durumuna düşürülmüş ve hukuk sistemimizin taşıyıcı kolonlarından biri olan yüce Danıştay'ı tarihinde ilk kez kendi kararlarına karşı itiraz ve temyiz mercii haline getirmiştir.

Yasakoyucuyu böyle köklü bir değişikliğe iten sebepler, 3619

sayılı Yasanın gerekçesinde açıklanmıştır. Gerekçede; "Danıştay'ın alacağı

kararlarda, kamu yaran ile kişi yaran arasında bir denge kurma

zorunluluğunda" olduğuna işaret edildikten sonra, "bu amaca

erişebilmesi içinDanıştay'ın kuruluşunun ve uygulanacak yargılama usulünün

idari yargının özelliklerini taşıması" gerektiği belirtilmektedir. Bu

doğrultuda getirilen düzenlemenin; "2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun

yürürlüğe girdiği tarihten bugüne kadarki uygulamalarda ortaya çıkan

aksaklıkların giderilmesini, kuruluşun bir bütün halinde çalışabilmesini temin

için gerekli görülen değişiklikleri" gerçekleştirmek amacına yönelik

olduğu vurgulanmıştır.

Adalet Komisyonu raporunda, Danıştay'ın ilk derece mahkemesi olarak verdiği kararlara karşı temyiz yolunu açan düzenlemeyle ilgili olarak şöyle denilmektedir: "Yargılama hukukunda hâkim olan görüş, yargı işlerinde iki dereceli inceleme yapılmasıdır. Bu kanun tasarısı ile Danıştay'ın ilk derece mahkemesi olarak baktığı işlerde de temyiz sistemi getirilmektedir."

3619 sayılı Yasayla yapılan son düzenleme, Anayasa'nın 155.

maddesiyle getirilen sisteme aykırı düşmekte, Danıştay'ın "ilk ve son

derece mahkemesi" olma özelliğini fiilen ortadan kaldırmaktadır.

Anayasa'nın 155. maddesinde yer alan "ilk ve son derece mahkemesi olarak

karar verir" tümcesi, verilen kararın herhangi bir üst mahkeme ve

kuruluşun onayına gerek bulunmadığını belirlemek için kullanılmış ve böylece

Danıştay'ın "ilk ve son derece mahkemesi olarak" baktığı davalarla

ilgili kararları, yargısal işlemlerin üst derece mahkemelerce denetlenip kesin

hüküm haline dönüşmesi kuralının dışında tutulmuştur. 1980 sonrası Türk Hukuk

Düzeni, büyük ölçüde konsey yönetimince çıkarılan mevzuatla

biçimlendirilmiştir. Bu itibarla 1982 Anayasasının konumuz bakımından üzerinde

durulmaya değer en ilginç yanı, kendisinden önce çıkarılmış ve Anayasaya

aykırılığının öne sürülmesi olanağı bulunmayan birçok temel yasayı

Anayasalaştırmış olmasıdır. Bu, sonradan anayasal değer verilen yasalar

arasında 2575 sayılı Danıştay Yasası ve 2576 sayılı Bölge idare Mahkemeleri,

idare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Yasa

ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Yasası da bulunmaktadır. Gerçekten anılan

yasaların kabul tarihi 6.1.1982'dir. Anayasa'nın kabul tarihi ise,

7.11.1982'dir. Şu halde, önce idari yargı sistemimize yeni bir görünüm

kazandırılmış ve daha sonra da bu sistem anayasal kaideye oturtulmuştur. Bu

nedenle 155. maddede yer alan "ilk ve son derece mahkemesi" deyimineanlam

verirken 2575 sayılı Danıştay Yasası'nın Anayasadan önce konuyu düzenleyen 23.

maddesine bakmak gerekmektedir. "Danıştayın Görevleri" başlığını

taşıyan bu maddenin (a) bendinde Danıştay'ın idare mahkemeleri ve vergi

mahkemelerinden verilen kararlarakarşı temyiz istemlerini inceleyip karara

bağlayacağı (b) bendinde ise bu kanunda yazılı idari davaları "ilk ve son

derece mahkemesi" olarak karara bağlayacağı belirtilmektedir. Danıştay'ın

bu maddenin (b) bendi uyarınca ilk ve son derece mahkemesi olarakverdiği

kararlara karşı temyiz olanağı tanınmadığından bu kararların ilk derece olarak

verilmekle son derece niteliğini de kazanan kesin ve nihai kararlar olduğu

anlaşılmaktadır. Danıştay Kanunu'nun 23. maddesinin (a) ve (b) bentlerinde yer

alan bu esasların, ifade değişikliği dikkate alınmazsa, bir ve ikinci cümle

olarak Anayasa'nın 155. maddesine aynen aktarıldığı görülmektedir. Bu düzenleme

biçimi Anayasa'nın Danıştay Yasası'nın değişiklikten önceki 23. maddesinde yer

alan sistemi tümüyle benimsediğini ona Anayasal değer verdiğini göstermektedir.

Öte yandan, 3619 sayılı Yasa'nın dava konusu 3. maddesi ile değiştirilen Danıştay Yasasının 23. maddesinin (a) bendinde Danıştay'ın hem idare mahkemelerinden verilen kararların hem de kedisinin ilk derecede verdiği kararların temyiz mercii olduğu vurgulandıktan sonra, maddenin (b) bendinin hangi gereksinme ile yürürlükte bırakıldığı anlaşılamamaktadır. Gerçekten (b) bendinde Danıştay'ın "Bu kanunda yazılı idari davaları ilk ve son derece mahkemesi olarak karara" bağlayacağı yazılıdır.

Oysa yapılan değişiklikten sonra, Danıştay'ın ilk ve son derece

mahkemesi olarak bakacağı dava kalmamıştır. Çünkü, ilk derece mahkemesi olarak

baktığı davalar (a) bendi uyarınca idari ve Vergi Dava Daireleri Genel

Kurullarında temyizen incelenmekte böylece Danıştay'da görülen tüm davalar (a)

bendinin kapsamı içinde kalmaktadır. Yeni düzenleme ile ortaya çıkan bu durum

Ayanasa'nın yasakoyucu tarafından amacı dışında yorumlandığı göstermektedir.

Değişiklikten önceki metin Anayasa ile tambir uyum içinde olması da bu görüşe

ağırlık kazandırmaktadır. Öyleyse Anaya-sa'nın 155. maddesinin kastettiği

anlamda "ilk ve son derece mahkemesi" davaları ilk ve son derece

sıfatıyla kesin ve nihai olarak bir defada karara bağlayan mahkemedir, bu

mahkemelerin verdiği kararların temyizi olanaklı değildir.

Anayasa'nın 155/1. maddesinde temyiz mercii olarak Danıştay'ı

tanımlayan ilk cümlesinde "son inceleme mercii" deyimi kullandığı

halde ikinci cümlede "ilk ve son derece mahkemesi" deyimi

kullanmıştır. Bu terminolojinin bilinçsiz olarak kullanıldığı ileri sürülemez.

Çünkü Danıştay, idari mahkemelerin kararlarını temyizen incelerken bir

"temyiz mercii", kanunla gösterilen belli davaları ilk ve son

derecede karara bağlarken bir derece mahkemesi olarak düşünülmüştür. Gerçekten

Danıştay kimi davalara ilk ve son derece mahkemesi olarak bakarken davanın

maddi olaylarını, olaylar üzerindeki uyuşmazlıktan inceler ve takdire bağlı

delilleri değerlendirir. Bu nedenle bir derece mahkemesi gibi çalışır. Ancak

Anayasa gereği bu kararları, batıdaki örneklerine de uygun olarak nihai

kararlardır. Anayasa'nın bu tür davaları "ilk ve son" deyimiyle tanımlaması

da bu yüzdendir. Şu halde dava konusu düzenleme ile Danıştay'ın ilk derece

olarak baktığı davalara idari ve Vergi DavaDaireleri Genel Kurulları nezdinde

temyiz olanağı tanınması, bu Kurulun Danıştay'ın dışında ve üstünde olmaması

nedeniyle, usul hukukundaki "temyiz" kavramı ile bağdaşmadığı gibi

Anayasa'nın bilinçli olarak kullandığı terminolojiye de ters düşmektedir.

Bubağlamda konunun bir başka boyutunu daha gözönünde bulundurmak

gerekmektedir. Gerçekten Anayasa'nın 155/1. maddesinde "son inceleme

mercii", "ilk ve son derece mahkemesi" deyimleriyle Danıştay

kararlaman kesin ve usul hukukundaki deyimiyle "nihai" kararlarolduğu

vurgulanmak istenmektedir. Bu özelliğin Danıştay'ın bütün daire ve kurulları

için geçerli olduğu tartışmasızdır. Bu nedenle Danıştay'ın temyiz mercii olarak

verdiği kararların nihai, ilk derece mahkemesi olarak verdiği kararların bu

nitelikte olmadığı ileri sürülemez. Oysa yeni düzenleme, bu sonucu doğurmakta

ve hepsi de Danıştay adına karar veren, biri diğerinden üstün durumda bulunmayan

dairelerle kurulların kararları arasında farklılığa yol açtığı gibi, aynı

dairenin temyiz incelemesi sonucundaverdiği kararlarla ilk derece mahkemesi

olarak verdiği kararlar arasında da fark yaratmaktadır. Gerçekten ilk derece

mahkemesi olarak bakılan davalarda dairenin kararı değil bunu temyizen

inceleyen idari veya Vergi Dava Daireleri Genel Kurulu'nun kararları"nihai"

olmakta dairelerin ise yalnız temyiz incelemesi sonucunda verdikleri kararlar

bu niteliği kazanmaktadır. Bu durum, Danıştay'ı "son inceleme mercii"

"ilk ve son derece mahkemesi" olarak tanımlayan ve onun bütün

kararlarına eşit hukuki değer tanıyanAnayasa kuralına açıkça aykırı

düşmektedir. Çünkü Anayasamız bu deyimleri tüm Danıştay kararlarının kesin ve

nihai olduğunu, itiraz ve temyiz yolu ile denetlemeyeceğini ifade etmek için

kullanmaktadır.

Anayasa'nın 155. maddesinin son fıkrasında yer alan hüküm şöyledir:

"Danıştay'ın, kuruluş, işleyiş, başkan, başsavcı, başkanvekilleri, daire başkanları ile üyelerinin nitelikleri ve seçim usulleri, idari yargının özelliği, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir."

Burada altı çizilmesi gereken en önemli nokta "idari yargının özelliği" meselesidir. Buna benzer bir hüküm "Askeri Yargıtay"ı düzenleyen 156. madde ile "Askeri Yüksek idare Mahkemesi"ni düzenleyen 157. maddede de yer almakta ve bu mahkemelere ilişkin yasal düzenlemelerde askerlik hizmetlerinin gereklerinin gözetilmesi istenmektedir. Buna karşılık Yargıtay'ı düzenleyen 154. maddede benzer bir hüküm yer almamaktadır. Şu halde Anayasa bazı kurumların kuruluş yasalarında, onların özel durumlarından kaynaklanan vebunu yansıtan hükümlerin yer alabileceğini kabul etmektedir.

Danıştay için "idari yargının özelliği"nden söz

edilmesi, Anayasamızın çağdaş hukuk alanındaki gelişmelere uygun olarak

adli-idari yargı ayırımını kabul etmesinin bir sonucu olarak

değerlendirilebilir. Bu nedenle, Anayasa'nın 154. maddesiyle 155. maddesi

arasında kıyas yoluyla ilişki kurarak tümevarım yoluyla aynı sonuca ulaşmak

doğru değildir. Bir kere, kıyas, özel hukuk alanında geçerli bir kuraldır.

Yargıtay Yasasına konulan benzeri hüküm, genel bir kuralın istisnası

niteliğinde olduğu için kıyasa da esas alınamaz. Yargıtay'ın temyiz mercii

olarak asıl görevinin yanında, yasayla gösterilen belli davalara "ilk

derece mahkemesi" olarak bakması, bazen işin niteliğinden ve bazen

yargılanacak kişininsıfatından ileri geldiği ve bunün da toplum düzeni için

ceza hukukunun zorunlu bir sonucudur. Ceza hukukunda kıyas caiz değildir. Kıyas

yolu ile suç ihdas edilemeyeceği gibi, kıyasen bir idari yargılama usulü de

yaratılamaz. Yargıtay için akla yakın görünen bu usûl, Danıştay için gayri

tabiidir ve onu paralize edecek niteliktedir. Bu itibarla, ilk derece

mahkemelerinin kurulduğu bir sistemde, davaların mutlaka iki aşamadan geçmesi

isteniyorsa, bunun yolu birinci aşama olarak idari uyuşmazlıkların çözümünüilk

derece mahkemelerine bırakmak, Danıştay'ı ise sadece temyiz mercii haline

getirmektir. Bu seçeneğe itibar edilmeyerek, ortada herhangi bir zorlayıcı

neden de yokken birçok idari uyuşmazlığın çözümlenmesini ilk derece mahkemesi

olarak Danıştay'a veripsonra da bunlara karşı aynı mercii içinde temyiz yolu

açmak, Anayasa'nın çelişkilerinden ve saklılık kurallarından yararlanılarak

onun zorlanmasından ve amacı dışında uygulamaya konulmasından başka bir anlam

taşımaz.

III- 1991/1 esasında kayıtlı davayla ilgili olarak Danıştay'ın

başvuru kararında verilen bilgilere göre; Danıştay dava dairelerinin elinde 1990 yılı sonu itibariyle ilk derece mahkemesi sıfatıyla bakılacak dava sayısı 2909 adettir.

Yeni düzenleme uyarınca, ilk derece olarak Danıştay'ın idari ve vergi dava dairelerinde görülen bu işlere ilişkin davaların tümünü temyizen incelemekle ve dairelerin yürütmenin durdurulması istemlerine ilişkin olarak verdikleri kararlara karşı yapılan itirazları sonuçlandırmakla (2577/m. 52) görevlendirilen İdari ve Vergi Dava Daireleri Genel Kurulları bu göreve ek olarak alt derece idari mahkemelerce verilen ısrar kararlarına da bakmaktadır (2575/m. 38).

İdari Dava Daireleri Genel Kurulu, idari dava dairelerinin

başkanlarıyla üyelerinden; Vergi Dava Daireleri Genel Kurulu, vergi dava

dairelerinin başkanlarıyla üyelerinden oluşmaktadır. (2575/m. 38/1) Kurulların

bu oluşum biçimi, onların toplanması halinde dairelerin toplanmasına olanak

vermeyecektir. Bu nedenle dava sayı-vsının fazla olması halinde,

İdari ve Vergi Dava Daireleri Genel Kurullarının yılda en çok 200 dolayında

dosya çıkarabilme olanaktan bulunduğu hesaplanmıştır. Bu duruma göre, 1990

yılında Danıştay'da ilk derecede açılmış olan davaları yaklaşık on seneden önce

karara bağlanması mümkün olmayacaktır. Bu sürenin 1991 ve müteakip yıllarda

açılacak davalar yönünden daha da uzun olacağı açıktır. Bu koşullarda

Danıştay'ın ilk derece mahkemesi olarak baktığı davaları süratle

sonuçlandıramaması bir olasılık olarak değil, gerçekleşen bir durum olarak

ortaya çıkmaktadır. O halde, Danıştay'ın ilk derece mahkemesi olarak baktığı

davaları çok uzun sürede sonuçlandırabilecek olması, kişilerin hak arama

özgürlüğünü kullanılmaz ve istifade edilemez hale getirecek ve dolayısıyla iş

bu düzenleme hakkın özüne dokunuyor olacaktır. 3619 sayılı Yasa'nın yukarıda

işaret edilen gerekçesinde sözü edilen nedenler bahane edilerek, başka bir

amaca ulaşmak için hak arama yollan tıkanmış olmaktadır. Meşru amaç güdülerek

bu düzenleme yapılmış olsa bile (ki bugüne dek rejimin demokratikleşmesi

dinamiğinde bir ilerleme olmadığına göre, bu pek olası görülmemektedir)

getirilen sınırlamanın bu amacın zorunlu, yahut gerekli kıldığından çok

fazladır, Zira, sınırlamada başvurulan araç, sınırlama amacının gerçekleşmesine

elverişli olmadığı gibi, buaraç, sınırlama amacı yönünden gerekli de değildir.

Sınırlama amacı ile sınırlama arasındaki oran ölçüsü, amacı çok aşmaktadır.

Bilindiği gibi, "Temel hak ve özgürlüklerin sınırlanması" başlığını taşıyan Anayasa'nın 13. maddesinin ilk fıkrasında, temel hak ve hürriyetlerin hangi hallerde sınırlanabileceği gösterilirken ikinci fıkrasında da bu sınırlamanın sının çizilerek temel hak ve hürriyetlerle ilgili genel ve özel sınırlamaların demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olmayacağı ve öngörüldükleri amaç dışında kullanılamayacağı belirtilmektedir. Bir hakkı kullanılamaz hale getiren ya da kullanılmasını çok güçleştirerek özüne dokunan bir sınırlandırmanın demokratik toplum düzeninin gerekleriyle bağdaşmayacağı açıktır. Nitekim Anayasa Mahkemesi debir kararında aynı noktaya işaret ederek şunları söylemektedir:

"Klasik demokrasiler temel hak ve özgürlüklerin en geniş

ölçüde sağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir. Kişinin sahip olduğu

dokunulmaz, vazgeçilmez, devredilemez, temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunup

tümüyle kullanılamaz hale getiren kısıtlamalar, demokratik toplum düzeninin

gerekleriyle uyum içinde sayılamaz. Özgürlükçü olmak yanında, hukuk devleti

olmak ve kişiyi ön planda tutmak da aynı rejimin öğelerindendir. Şu halde

getirilen sınırlamaların, Anayasa'nın 2. maddesinde ifadesini bulan

Cumhuriyetin temel niteliklerine de uygun olması gerekir. Bu anlayış içinde

özgürlüklerin yalnızca ne ölçüde kısıtlandığı değil, kısıtlamanın koşullan, nedeni,

yöntemi, kısıtlamaya karşı öngörülen kanun yollan, hep demokratik toplum düzeni

kavramı içerisinde değerlendirilmelidir. Özgürlükler, ancak; istisnai olarak ve

demokratik toplum düzeninin sürekliliği için sorunlu olduğu ölçüde

sınırlandırılabilirler. Demokratik hukuk devletinde, güdülen amaç neolursa

olsun özgürlük kısıtlamalarının bu rejimlere özgü olmayan yöntemlerle

yapılmaması ve belli bir özgürlüğün kullanılmasının ortadan kaldıracak düzeye

vardırılmamasıdır." (26.11.1986, E. 1985/8, K: 1986/27, AMKD. 22/365-366).

Anayasa Mahkemesi bukararıyla kişilere temel hak ve özgürlüklerin tanınmasının yeterli olmadığını bunların kullanılmasının da sağlanması gerektiğini anlatmak istemektedir. Oysa, dava konusu düzenleme ile kişilere Anayasa'nın 36. maddesi ile tanınan, hak arama özgürlüğünün sınırlarının genişletildiği izlenimi verilirken bilinçli olarak buna uygun bir sistem oluşturulmayarak hakkın alınmasının zorlaştırılmasına neden olunmuştur.

Anayasamızda ilk derece mahkemelerince verilen kararlara karşı kanun yolunu zorunlu kılan bir hüküm mevcut değildir. Bu husus yasakoyucunun takdirine bırakılmıştır. Yasakoyucu kamu yaran neyi gerektiriyorsa onu yapacaktır. Anayasa Mahkemesi de aynı görüşü doğruladığı bir kararında konuya şöyle yaklaşmaktadır

"Ancak, kamu yararı gerektirdiğinde bazı hükümler için kanun yollarına başvurmanın önlenmesi mümkündür.

Anayasa'nın 142. maddesi uyarınca, Mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişleri ve yargılama usulleri kanunla düzenlenir. Kanun yollan da, yargılama usulleri arasında yer alır.

Yargı yerlerince yapılacak incelemeler sonunda verilecek kararlardan hangisinin kesin olduğunun belli edilmesi dahi, anılan madde hükmü ile Anayasa'daki temel ilkelere ve güvence kurallarına aykırı olmamak üzere Yasakoyucunun takdirine bırakılmıştır.

Adliye mahkemelerinin kimi karar ve hükümleri için Yargıtay yolunun kapatılmasını öngören bir yasa kuralının hukuk devleti kavramıyla bağdaşmayacak sonuçlara yol açma olanak ve olasılığını doğuran bir nitelik arz etmedikçe bu kavramla çelişkiye düştüğünden söz edilemez,itiraz konusu kuralla, davaların süratlendirilmesi ve Yargıtay'ın yükünün bir ölçüde azaltılması amaçlanmıştır; getirilen sınırlama kamu yararına yönelik bulunmaktadır. Türk parasının bugünkü saün alma gücü karşısında, yüzbin liralık kesinlik sınırının adalet duygusunu rencide edecek, dolayısıyla hukuk devleti ilkesini zedeleyecek ölçüye ulaştığını söylemek mümkün değildir.

Öteyandan itiraz konusu kuralla yargı yolu da kapatılmamıştır" (20.1.1986, E. 1985/23, K. 1986/2, AMKD. 22/17).

Anayasa Mahkemesi'nin bu kararına göre bir mahkeme kararına karşı kanun yolu açmanın yasakoyucunun takdirinde olduğunu ancak bunun, kişilerin bak arama özgürlüğünün demokratik toplum düzeninin gerekleriyle bağdaşmayacak ölçüde sınırlandırılmasına yol açamayacağını söyleyebiliriz. Danıştay'a açılan bir davanın sonucu, makûl sayılabilecek bir sürede alınabilirken, yeni düzenleme ile bu süre 10-15 yıla çıkarılıyor ve geciken adaletin adaletsizlik olduğu konusunda birleşiliyorsa, yasakoyucunun takdirini kamu yaran doğrultusunda kullandığı herhalde ileri sürülemez.

Gecikmiş adalet, gerçekleşmemiş adalettir. Geç tecelli etmiş bir

yargı denetiminin, idari işlemlerin yaratacağı emrivakileri önleyemeceği,

aksine bu kabil keyfi işlemleri daha da teşvik edeceği, yargı denetiminin

işlevinin gerçekleşmesinin hayali olacağı açıktır. Yılların birikimine ve

deneyim güvencesine sahip Danıştay üyelerinin görevlerine ilişkin hukuksal

değerlendirmelerini, ehliyetlerini, konuyu ve kamu yararım takdirdeki vukuf ve

yeteneklerine gölge düşüren ve yönetimin gereklerini algılayamadıkları ve

yersiz müdahalelerde bulundukları suçlamasını reva gören böyle bir varsayım,

herşeyden önce yargıyı ve yargıcı rejimimizin güvenilir temel öğesi mevkiine

oturtan Anayasal sistemimizin temel felsefesiyle bağdaştırılamaz.

Anayasa'nın 141. maddesinin son fıkrası, 18.5.1954 tarihinde Türkiye tarafından da onaylanan "insan Haklarını ve Ana Hürriyetlerini Korumaya Dair Sözleşmelin 6/1. maddesine uygun biçimde düzenlenmiştir. Sözleşmenin bu maddesinde yer alan hüküm aynen şöyledir :

"Her şahıs gerek medeni hak ve vecibeleriyle ilgili nizalar

gerek cezai sahada kendisine karşı serdedilen bir isnadın esası hakkında karar

verecek olan kanuni, müstakil -ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının

makûl bir süre içinde hakkaniyete uygun ve aleni surette dinlenmesini istemek

hakkını haizdir" yargıyla ilgili düzenlemelerde gözönünde bulundurulması

kaçınılmaz olan bu ilkeye ve Anayasa'nın 141. maddesine aykırı olarak

Danıştay'da meydana gelen tıkanıklığın ileride yasakoyucu tarafından

giderilebileceği görüşü de geçerli olamaz. Çünkü Yüksek Mahkeme mevcut

düzenlemeyi denetlemektedir. Getirilen sistemin Anayasa ile uyum içinde

olmadığı, olamayacağı bugünden görülebiliyorsa, hangi nedenle olursa olsun vatandaşın

hak arama özgürlüğünün gerçekleşmesi yasakoyucunun insafına terk edilemez.

Öte yandan, yargıyla ilgili diğer düzenlemeler gibi, 141. maddenin de hak arama özgürlüğünün güvencesi olduğu düşünülecek olursa 141. maddeye aykırılığın kendiliğinden 36. maddeye de aykırılık oluşturacağını söylemek yanlış olmaz. Görüldüğü gibi Anayasa'nın yargıyla ilgili hükümlerinin ihlâli kişilerin hak arama özgürlüğünü doğrudan etkilemektedir. Bu nedenle Yasakoyucunun yargıyla ilgili düzenlemelerde bu hususu da gözönünde bulundurması gerekmektedir.

IV- Anayasa'nın 125. maddesinin birinci fıkrasında; idarenin her

türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtilmektedir. Maddenin gerekçesinde ise şöyle denilmektedir :

"idarenin denetim yollan arasında hukuka uygunluğu sağlamada en etkin olanı yargısal denetimdir. Dolayısıyla, idarenin eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu ilkesi getirilmek suretiyle hukuk devleti anlayışının zorunlu unsuru vurgulanmaktadır."

Maddenin gerekçesinde de belirtildiği gibi, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık tutulmasının nedeni bunun hukuk devleti ilkesinin vazgeçilmez bir unsuru olmasındandır. Ancak bu ilkeye işlerlik kazandırmadıkça onun sadece hukuksal metinlerde yer almasının hukuk devleti ilkesini gerçekleştirmeye yetmeyeceği de bir gerçektir.

Bilindiği gibi, Anayasal denetimde Yasakoyucunun Anayasa'ya koşut olarak kişilere tanıdığı haklara ne ölçüde gerçekleşme şansı tanıdığının araştırılması da büyük önem taşımaktadır. Soruna bu noktadan yaklaşıldığında; yeni düzenlemenin, Anayasa'nın 125. maddesi ile öngörülen denetimi kaldırmamakla birlikte onu aşın biçimde zorlaştıracağı ve işlemez hale gelmesine neden olacağı açıktır.

GÖNÜL

KARŞIOY

YAZISI

22.3.1990 günlü ve 3619 sayılı "Danıştay Kanununun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesine ve Bu Kanuna Bazı Maddeler Eklenmesine Dair Kanun"la, Danıştay'da ilk derece mahkemesi olarak verilen kararlara karşı, karar veren dışındaki daireler temyiz mercii haline getirilmiştir. Kanaatime göre bu düzenleme Anayasa'ya aylandır. Şöyle ki :

Anayasa'nın 155. maddesinin birinci fıkrası "Danıştay, idari mahkemelerce verilen ve kanunun başka bir idari yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir. Kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar."

Danıştay'daki dava daireleri, her biri kanunla belirtilmiş konulara bakar, yani baktığı konularda uzman dairelerdir. Alt derecedeki idare ve vergi mahkemeleri ise genel mahkeme durumundadırlar. Yani, bir idare mahkemesi, Danıştay'daki dört idari dava dairesinin hepsinin görevlerine giren konulardaki uyuşmazlıkları çözer, kararları temyiz edildiğinde, her biri konusuna göre bu uzman dairelere gider. Örneğin, personel hukukuna ait ise, 5. Daireye; imar ve kamulaştırma konusuna giriyorsa 6.Dairede temyiz incelemesine tabi tutulur.

Yukarıda değindiğimiz fıkranın, son cümlesi de "Kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar."

Danıştay'daki, konularında uzmanlaşmış dava dairelerinin, ilk derecede bakmış oldukları davalarda artık bir temyiz söz konusu olamaz.

Danıştay kurulduğundan bu yana 120 yıldan beri uygulama bu yoldadır. Fransız Danıştayın da (Conseil D'Etat) ilk derece mahkemesi olarak verdikleri kararlarda, temyiz edilme yoktur.

Anayasa'nın 155. maddesinin son fıkrasında "Danıştayın kuruluş, işleyişi . . . idari yargının özelliği, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir." hükmünü amirdir.

idari Yargı ve Yargılama Usulü idare Hukuku içinde incelenen konulardır, idare Hukukunun ve idari yargının özellikleri gözönünde tutulmadan, idari yargının en üst mercii olan Danıştay'ın içinde temyiz incelemesi getirilmiştir. 1982 Anayasası 7.11 1982 tarihinde yürürlüğe girdiği halde, 2575, 2576, 2577 sayılı idari yargı ile ilgilikanunlar 6.1.1982 tarihinde, yani Anayasa'dan on ay önce yürürlüğe konmuşlardır. Anayasa adeta 155. maddesiyle bu kanunları tescil etmiştir.

Bu nedenle idare hukuku ve idari yargının özelliklerine kısaca değinmekte yarar vardır.

İdare hukuku, gelişme ve değişme halinde olan bir hukuk dalıdır. Çağdaş toplum ve Devletin hızlı evrimine bağlı olan idarenin ve idari faaliyetlerin gelişme ve değişmeleri devam etmekte olduğundan, henüz belirli ve kesin ilke ve çözümlere bağlanmamıştır.

İdare hukukunun bu durumu belki de siyasi bir hukuk dalı olmasındandır, idare, siyasal güçlerle bağlantısı ve onların uzantısı ve tamamlayıcısı olmak dolayısıyle siyasi öğe ve etkilerden tamamen arınmış ve arınabilecek durumda değildir.

İdare hukuku, siyasi güçleri sınırlayacak ve hukuka uymaya zorlayacak bir tekniğe de sahiptir. Ancak bu kamu hukuku tekniğinin geçerli ve etkin olabilmesi, bütün yargı mercilerince benimsenmesi ve uygulanması, yöneticilerinde iyi niyetle ve dürüst davranmalarına bağlıdır.

İdare hukuku, özel hukuk dallan gibi bir metin hukuku değildir. Bu boşluk ve eksiklik mahkeme içtihatları ile doldurulmaktadır. Yani idare hukuku bir içtihat hukukudur.

İdarenin güçlüklerini bilen yetenekli ve bilinçli hakimlerin elinde idare hukukunun esnekliği, bu dal için gene de önemli bir avantajdır.

Adli yargıdan ayrı ve bağımsız bir idari yargı sisteminin Anayasa'ca ve idare hukukunca kabul edilmiş obuasının nedeni, kamu hizmetlerinden doğan uyuşmazlıkların yapılarındaki özellikler, bunlara uygulanacak kuralların hukuki ve teknik bir nitelik taşıması, özel hukuk dalı ile idare hukuku arasında büyük bir bünye esas ve prensip farkının var olması, idari işlemlerin, idare hukuku dalında uzmanlaşmış ve kamu hukuku alanında bilgi ve tecrübe edinmiş hakimlerce denetlenmesinin zorunlu sayılmış olmasıdır.

Adli yargının amacı, taraflar arasındaki uyuşmazlığın hak ve nesafet kurallarına göre çözülerek haksızlığın giderilmesi ve varsa zararın tazmin ettirilmesi olduğu halde, idari yargı denetiminin ana ereği, idarenin, idare hukuku alanı ve yasa çerçevesi içinde kalmasını sağlamaktır.

idari yargıda, taraf ehliyeti anlayışı, hukuk yargılama usulündekinden farklıdır, idari yargıda tarafların davaya tasarruf yetkisi sınırlıdır, idare tesis etmiş olduğu işlemin kanuna uygun olduğuna ve kamu yararını içerdiğini ispat durumundadır.

Temyizin anlamına gelince; temyiz mercii davayı değil, yargı kararının yargılama usulüne uygun bir şekilde verilip verilmediğini, uygulanan hukuk kaidelerinin doğru ve yerinde uygulanıp uygulanmadığını inceler. Bu nedenle ilk derece mahkemesinden ayrılır. Yani, alt derece, üst derece mahkeme olma sözkonusudur.

Danıştay da kendi konularında uzmanlaşmış beş kişiden oluşan yüksek yargıç heyetince verilen kararları, değişik konularla uğraşan diğer yüksek yargıçlara temyi-zen inceletilmesini hak arama özgürlüğü olarak değerlendirmek olası değildir, idarenin yargısal denetimini geciktirmek, hak sahiplerini tedirgin etmek ve zarara uğratmak sonucunu doğurur. Bu değişiklik Anayasa'nın 2. maddesinde ifade edilen hukuk devleti ilkesiile de bağdaşmamaktadır.

Hukuk devleti ilkesinin öğeleri arasında, yasaların kamu yararına dayanması ilkesi vardır. Bu ilkenin anlamı, kamu yaran düşüncesi olmaksızın, başka bir deyimle, yalnızca özel çıkar, veya yalnızca belli kişilerin yararına olarak herhangi bir yasa konulamayacağıdır.

Danıştay'ın bazı kararlarından hoşnut olmayan idarenin bu değişikliği, yasalaştırmış olduğu görülmektedir. Yargıyı geciktirmek ve etkisiz hale getirmek sorunu çözmez. Aksine yargıya olan güveni sarsar. Çare, mevzuatı günün şartlarına göre düzenlemek, Danıştay'la daha sıkı bir işbirliği sağlayarak, idarenin güçlüklerini anlatmaktadır. Zira Danıştay, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ile görevlendirilmiş Yüksek idare Mahkemesi, danışma ve inceleme merciidir.

Çıkarılmasında kamu yaran bulunmayan bir yasa kuralı Anayasa'nın 2. maddesine aykırı olduğu gibi, açıkça 155. maddesine de aykırıdır.

Bu nedenle, Danıştay içinde temyiz incelemesi yapılmasını öngören 3619 sayılı Kanun'la yapılan değişikliklerin iptali gerekirken, aksine oluşan çoğunluk kararına katılmıyorum.

Üye

Mustafa

ŞAHİN

KARŞIOY

YAZISI

3619 sayılı Yasa'nın 7. maddesi ile Danıştay Kanunu'nun 48. maddesinde değişildik yapılarak Danıştay'ca yapılacak tüzük incelemesinin "Kanunlara uygunlukla sınırlı" olacağı belirtilmiştir. Böyle bir sınırlama Danıştay'ın Anayasa'da belirtilen görev alanını daralttığı gerekçesi ile maddenin ilk tümcesi çoğunlukla iptal edilmiştir.

Genel düzenleme yetkisi olan Bakanlar Kurulu tüzükleri çıkarırken Anayasa'nın 115. maddesinde belirtilen;

- Kanunlara uygun olmak,

- Kanunların uygulanmasını göstermek,

- Kanunların emrettiği işleri belirtmek,

- Danıştay'ın incelemesinden geçirmek,

Biçimindeki kurallara uymak zorundadır. 155. maddesinde de

"tüzük tasarılarını inceleme" Danıştay'ın görevleri arasında

sayılmıştır. Tüzük çıktıktan sonra, iptale sebep olabilecek hukuki

sakatlıklardan arındırarak idare ile idare edilenler arasında hukuki sorunları

en aza indirmek ve bir hukuk devleti olmanın gereği, tüm işlemlerin hukuka

uygunluğunu sağlamak için "önhazırlık" biçiminde düşünülen Danıştay

incelemesini "kanunlara uygun olma" şeklindeki sınırlamanın dışına

taşımak "yürütme gücü"nün görev alanına bir elatmadır. Çoğunluk

görüşünde Danıştay'ın inceleme kapsamı içinde belirttiği "Tüzük

taşanlarında getirilen müessese ve konulan hükümlerin hizmet icaplarına

uygunluğu" biçimindeki incelemesi tamamen bir "Yerindelik"

çalışmasıdır. Başka bir deyişle genel düzenleme yetkisi olan yürütmenin

"tercihlerine" müdahaledir. Bakanlar Kurulu'nun yasaların

uygulanmasını veemrettiği işleri tüzüklerde "Kanunlara uygun" olarak

düzenlenmesi Anayasa emridir. Buna uymadığı ahvalde Danıştay'ın "Yargısal

denetimi" ile karşı karşıya kalır. Çoğunluk görüşünde belirtildiği gibi

inceleme "Kanunlara uygun olma" sınırlarının dışına çıkarıldığı yani

"yerindelik" incelemesine dönüştüğü takdirde yürütme organı da buna

uymaz ise bunun yargısal denetimi zaten yoktur. Zira Anayasa'nın 125. maddesi

yürütme görevi yerine getirilirken idarenin takdir yetkisini ortadan kaldıracak

biçimde yargı kararı verilemeyeceğini amirdir. Yürütme organının yasalara

aykırı olmayan tercihleri takdir yetkisi içindedir. Danıştay'ın yasalara uygun

bu tercihleri inceleyerek isabetsizliğini ya da "hizmetin icabı"

olmadığını saptaması yürütmenin takdir ve tercih hakkını ortadan kaldırır.

Yargı organına genel düzenleme yetkisi verilmiş olur. Dayanağı Anayasa'da

olmayan böyle bir incelemeyi yasakoyucunun sınırlaması Anayasa'ya aykırı

olamaz.

Belirtilen gerekçelerle çoğunluk görüşüne katılmadım.

Üye

Yavuz

NAZAROĞLU

Üye

Haşim

KILIÇ