AYM Norm Denetimi E.1993/9 K.1993/21

Kanunu'nun 14. maddesinin Anayasa'nın 10., 35. ve 46. maddelerine aykırılığı savıyla iptaline karar verilmesi istemidir.

I- OLAY

İnşaat için yapılan kazı sırasında üçüncü kişiye ait arazinin altından geçen PTT yeraltı kablolarına zarar verilmesi üzerine PTT Genel Müdürlüğünce tazminat davası açılmıştır.

Davaya bakan mahkeme kişiye ait arazide PTT'nin tesisat yapmasına olanak veren 4.2.1924 günlü, 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu'nun 14. maddesinin Anayasa'nın 10., 35. ve 46. maddelerine aykırı olduğu savıyla iptali için Anayasa Mahkemesine başvurmuştur.

III- YASA METİNLERİ

A. İptali İstenen Yasa Kuralı

4.2.1924 günlü, 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu'nun 14. maddesi şöyledir:

"MADDE 14.- Hükümet eşhasın tahtı tasarrufundaki arazinin dahilinde ve emlak ve müessesatın haricinde telgraf ve telefon tesisatı inşasına selahiyettardır. Ancak yapılacak tesisat işbu arazi, emlak ve müessesatın istimal ve istifadesini haleldar etmemesi lazımdır."

B. Dayanılan Anayasa Kuralları

1."MADDE 10.- Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.

Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.

Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar."

2. "MADDE 35.-Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir.

Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.

Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz."

3. "MADDE 46.- Devlet ve kamu tüzelkişileri; kamu yararının gerektirdiği hallerde, karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını, kanunla gösterilen esas ve usullere göre, kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idarî irtifaklar kurmaya yetkilidir..."

IV- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca Yekta Güngör ÖZDEN, Güven DİNÇER, Yılmaz ALİEFENDİOĞLU, Servet TÜZÜN, Mustafa ŞAHİN, Oğuz AKDOĞANLI, İhsan PEKEL, Selçuk TÜZÜN, Ahmet N. SEZER, Haşim KILIÇ ve Mustafa BUMİN'in katılmalarıyla 9.3.1993 günü yapılan ilk inceleme toplantısında dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, sınırlama sorununun esas inceleme evresinde ele alınmasına oybirliğiyle karar verilmiştir.

V- ESASIN İNCELENMESİ

İşin esasına ilişkin rapor, başvuru kararı ve ekleri, Anayasa'ya aykırı olduğu ileri sürülen yasa kuralı ile itiraza dayanak yapılan Anayasa kuralları, bunlarla ilgili gerekçeler ve öteki yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği düşünüldü.

A- Sınırlama Sorunu

Hasar kişilere ait araziden geçirilen PTT kablolarını ilgilendirdiğinden inceleme dava konusu maddenin ilk tümcesindeki "Arazi" sözcüğü ile sınırlı olarak yapılmıştır.

B- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu

Telgraf ve Telefonun Tesis ve İşletilmesi görevi;

4.2.1924 günlü, 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu'nun inhisarı (tekel) içeren 1. maddesi metnindeki "Karasularıyle beraber bütün Türkiye Cumhuriyeti havzaî Hükümetindeki memalik dâhilinde telgraf ve telefon tesis ve işletmesi Hükümetin tahtı inhisarında olup gerek mevcut, gerek âtiyen vücuda getirilecek bilûmum telgraf ve telefon muhaberesi -tarz ve usulü için kullanılacak vesait ve şeklin mahiyeti ne olursa olsun- inhisara dâhil ve işbu inhisarın tatbikatı ve istimali suretlerini kavaidini idare izafeten Posta ve Telgraf ve Telefon İdaresine mevdudur." biçimindeki kuralıyla bağlantılı olarak, Devlet adına yürütülmek üzere PTT İşletmesine tekel olarak verilmiştir.

Posta, Telgraf ve Telefon İşletmesi (PTT) ise, 2813 sayılı Telsiz Kanunu hükümleri saklı kalmak kaydıyla telgraf ve Telefon ve her türlü haberleşme tesislerini Devlet adına tekel olarak kurmak ve işletmek üzere; 8.6.1984 günlü, 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye göre, 9 Kasım 1984 günlü 18570 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Türkiye Cumhuriyeti Posta, Telgraf ve Telefon İşletmesi Genel MüdürlüğüAna Statüsü ile kurulmuş bir KİT kuruluşudur.

PTT, zarar verilen kabloyu 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu'nun 14. maddesinin verdiği yetkiye dayanarak ve Devlet adına hareketle şahsa ait araziden geçirmiştir. Mahkeme, bu kuralın Anayasa'nın 10., 35. ve 46. maddelerine aykırı olduğu kanısındadır.

1- Anayasa'nın 10. Maddesi Yönünden İnceleme

Mahkemece, inceleme konusu kuralın Anayasa'nın 10. maddesindeki herkesin kanun önünde eşitliği ilkesine aykırılığı üzerinde durularak PTT'nin kendisi gibi kurulan diğer kamu iktisadi teşebbüslerinden farkı olmadığı; Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve belediyelerin şahıslara ait arazilerden, kamu yararının gerektirdiği hallerde karşılıklarını peşin ödemek şartıyla kamulaştırarak veya bunlar üzerinde irtifak hakkıkurarak istifade edebildikleri halde PTT idaresine farklı olarak imtiyaz tanınmasının Anayasa'daki eşitlik ilkesine aykırılığı ileri sürülmüştür.

İnceleme konusu kuralla getirilen olanak, KİT statüsünde bulunan PTT'ye diğer KİT'lerden farklı bir imtiyaz tanınması anlamında değildir. Düzenleme, telgraf ve telefon tesisatıyla verilen haberleşme hizmetlerinin Devlet ve toplum yönünden taşıdığı önem ve özel konumu ile ilgilidir. PTT'nin, KİT statüsü ile düzenlenmesi hizmetlerinin kamu hizmeti olması ve diğer temel ve klasik kamu kurumları arasında yer alması gereğini ve gerçeğini değiştirmez.

PTT'nin KİT veya diğer herhangi bir yönetim modeli tercih edilerek yönetilmesi, yaptığı kamu hizmetinin daha etkin ve verimli olmasını sağlamak içindir. Nitekim gelişen teknolojik imkân ve uygulamaların seyri içinde PTT, KİT olduğu 1953 yılına kadar değişik kamu yönetim biçimleri içinde yer almıştır. Bir kamu idaresinin değişik yönetim biçimleri içinde örgütlenme ve düzenlenmesinin, Anayasa'da haklar ve sorumluluklar düzenlenirken konulan kanun önünde eşitlik kuralı ile herhangibir ilgisi bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle bu kural ile eşitlik ilkesini düzenleyen Anayasa'nın 10. maddesi arasında bir bağlantı kurulamadığından bu maddeye aykırılık savı yerinde görülmemiştir.

2- Anayasa'nın 35. Maddesi Yönünden İnceleme

Mahkeme, kişilerin arazilerini kullanırken bunların altından yararlanma yetkilerinin ve genellikle inşaat yapmalarının engellendiğini, çoğu defa haber verilmeden ve irtifak hakkı tesis edilmeden PTT yeraltı hatlarının geçirildiğini, dava konusunda olduğu gibi zararlı sonuçların doğduğunu belirterek Anayasa'nın 35. maddesine aykırılıktan söz etmiştir.

Mülkiyet kavramının anlamı ve boyutları ile hukukî yapısı, toplumların zaman içindeki gelişme ve bunun sonucu olarak Anayasaların benimsediği toplumsal ve siyasal sisteme göre biçimlenir.

Taşınmaz mülkiyetinin sınırlandırılması, ile toplum adına kısmen veya tamamen kaldırılması veya özel durumlara tabi tutulması Anayasa'nın gösterdiği sınırlar içinde ancak yasa ilebelirlenir.

Mülkiyet kavramı toplum düzeninin bir parçası olarak toplum sal bütünlük ve toplum yararı ile birlikte şekillenir. Çağın gerektirdiği yaşam düzeninin kurulması, modern anlamda; imar, sağlık ve diğer teknik alt yapıların yapılmasını gerektirir. Bu alt yapılar kurulmadan çağdaş toplumsal hayat ve düzen kurulamaz. Bu itibarla modern Devlet düzeninde taşınmaz mülkiyet ülke ve kent altyapısının gerektirdiği sorun ve gerçeklerle bir bütündür.

Anayasa'nın Mülkiyet hakkını düzenleyen 35. maddesinde;

"Buhaklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.

Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz" denilmektedir. Anayasamızda mülkiyet hakkı mutlak bir hak olarak tanınmamış, kişi yararı ile toplum yararının çatıştığı yerlerde toplum yararının üstün tutulması öngörülmüş ve mülkiyetin sosyal işlevi, toplum yararına uygun kullanma ile özdeşleştirilmiştir. Mülkiyet hakkının buna aykırı kullanılmasına Anayasa olur vermemektedir.

Anayasa Mahkemesi, kimi kararlarında mülkiyet hakkını, sosyal yarar açısından ele almış ve Anayasa'nın 35. maddesinde yer alan hükümlerin anlamına uygun biçimde yorumlamıştır. Bu maddenin son fıkrası, "mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz" biçiminde düzenlendiğine göre sahibinin mülkiyethakkı içinde bulunan engel olma, kullanma ve yararlanma yetkileri toplum yararına sınırlanabilecektir.

406 sayılı Kanunun itiraz konusu 14. maddesiyle mülkiyet hakkı kimi koşullarla sınırlanmış ve kayıtlanmıştır. Ancak, telgraf ve telefon gibi toplumu ilgilendiren bir haberleşme tesisinin en kolay ve hızlı biçimde gerçekleştirilmesi amaçlandığına göre; mülkiyet hakkına konulan bu kayıtlama, kamu yararına dayanmakta, haberleşme hürriyetini düzenleyen Anayasa'nın 22. maddesi gerekleriyle kişi yararına da olmakta ve maddedeki koşullar karşısında Anayasa'nın temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması ile ilgili 13. maddesine de aykırılık oluşturmamaktadır.

Kaldı ki, söz konusu düzenlemede, arazi sahibinin mülkü üze rinde sahip olduğu kullanma ve yararlanma hak ve yetkilerine PTT'nin engel olmaması koşulu getirilmiştir. Maddenin incelenmesinden açıkça anlaşıldığı üzere PTT İşletmesi binaların dışında ve arazi kapsamına giren taşınmazların içinde, kullanma ve yararlanma haklarına engel olmayacak biçimde tesisat yapabilecektir. PTT, bu yetkinin kullanılmasında ve koşulların nazara alınmasında konunun önemine uygun özeni göstermek zorundadır. İnşaat ve benzeri nedenlerle sonradan çıkacak kullanma ve yararlanma ihtiyacının bildirilmesi halinde aynı Yasa'nın 25. maddesi uyarınca PTT gerekli olanağı sağlamakla yükümlüdür.

Bu nedenlerle inceleme konusu düzenleme Anayasa'nın 35. maddesine aykırı değildir.

3- Anayasa'nın 46. Maddesi Yönünden İnceleme

Mahkemece, PTT'nin, kişilerin taşınmazlarından yararlanabilmesi için Anayasa'nın 46. maddesi uyarınca irtifak hakkı kurulmasının gerekliliği üzerinde durulmuş ve bu husus gözetilmeksizin yapılan düzenlemenin Anayasa'nın 46. maddesine aykırılık oluşturduğu ileri sürülmüştür.

Anayasa'nın 46. maddesinin birinci fıkrası hükmü ile Devlete ve kamu tüzelkişilerine, kamu yararının gerektirdiği hallerde, özel mülkiyet konusu olan taşınmazları kamulaştırma veya bunlar üzerinde idari irtifaklar kurma yetkisi verilmiş ve gerçek değerin peşin olarak ödenmesi ilkesi benimsenmiştir.

Kamulaştırılan taşınmaz üzerinde malikin hukukî ilişkisinin ortadan kalkması, kamulaştırma hukukunun ilkelerindendir. İtiraz konusu maddede kamulaştırmadan ve üzerinde tesisat yapılacak

taşınmaz mal mülkiyetinin idareye geçeceğinden söz edilmemiştir.

Bu kural uyarınca araziden tesisat geçirilmesi halinde, malikin mülkiyet hakkı

devam etmektedir. İdarenin anılan maddeye dayanılarak tesisat yapması, hukuk

açısından bir kamulaştırmayı veya idarî irtifak hakkı kurmayı zorunlu kılacak

nitelikte değildir. Öte yandan, taşınmaz mal üzerinde telgraf ve telefon

tesisatı yapma yetkisi, malikin kullanma ve yararlanma haklarının saklı

tutulması koşuluyla sınırlandırdığından, söz konusu hükümle, idareye taşınmaz

mallara kamulaştırmasız elatma yetkisi tanındığı biçiminde değerlendirilemez.

Yapılacak tesisat ile malikin kullanma ve yararlanma haklarının engelleneceği

anlaşılan durumlarda ise, taşınmazın tümünün ya da bir bölümünün

kamulaştırılması veya taşınmaz üzerinde idarî irtifak kurulması gerekir. Kaldı

ki, PTT tarafından kişilerin arazilerine tesisat yapılması ya da yapılan

tesisat ile mülk sahibinin, kullanma, yararlanma olanaklarının ortadan

kaldırılması durumunda malikin yargıya başvurabileceği açıktır.

Bu nedenlerle itiraz konusu maddenin Anayasa'nın 46. maddesine aykırı bir yönü yoktur.

Yekta Güngör ÖZDEN, Servet TÜZÜN, Mustafa GÖNÜL, Ahmet N. SEZER ve Yalçın ACARGÜN bu görüşlere katılmamışlardır.

KARŞIOY

GEREKÇESİ

Esas Sayısı : 1993/9

Karar Sayısı : 1993/21

"Arazi" sözcüğüyle sınırlı olarak esası incelenen 14.

maddeyle Hükûmet, kişilerin kullandığı arazinin içinde, yapıların ve

kuruluşların dışında telgraf ve telefon donanımı kurmaya yetkili kılınmakla

birlikte yapılacak donanımın kurulduğu-geçirildiği arazi, yapı ve kuruluşların

kullanımını ve onlardan yararlanmayı engellememesini öngörmektedir. PTT

işletmesi olarak algılamak zorunluluğu bulunan "Hükûmet"in içinden

telgrafya da telefon donanımı geçirmesine katlanmak durumunda bırakılan arazi

sahibinin olurunu gerekli kılmayan düzenleme hukuk devleti ilkesiyle

çatışmaktadır. Anayasal güvenceye bağlı mülkiyet hakkının kamu yararı amacıyla

sınırlanması düzeyini ve niteliğiniaşan, bu koşullara uymayan oluşum, arazi

sahibine karşılıksız yükümlülük değil, katlanma zorunluluğu getirmektedir. Bu

durumuyla yönetsel bir irtifak hakkı olmadığı gibi Medeni Yasa kapsamında

düşünülecek taşınmaza ilişkin ya da kişisel irtifak hakkı da değildir.

Taşınmaz üzerinde sınırlamaların Anayasa'nın 13. maddesindeki nedenler dışında gerçekleştirilmesi olanaksızdır. 1961 ve 1982 Anayasalarından önce yürürlüğe konulmuş bir yasada hukuk devleti ilkesine uyma özeni aranmayabilinirdi. Oysa günümüzde bu gerekleri gözardı etmek Anayasa'ya aykırılığı gündeme getirir.

Taşınmaz sahibinin kimi haklardan yoksun bırakıldığı bir yükümlülük (olumsuz edim) değil, başkalarının kimi eylemlerine katlanma zorunda bırakılması (olumlu edim) bu niteliğiyle mülkiyet hakkının sınırlanmasını aşan, kısıtlanmasına ilişkin özel bir durumdur.

Anayasa'nın 46. maddesiyle ilgisi olmayan bu elatma, Anayasa'nın 35., 13. ve 2. maddesine aykırılık oluşturmaktadır.

Sınırlama ancak Anayasa'nın 13. maddesindeki gereklerle, 46. maddesindeki koşuluna uyularak gerçekleştirilebilir.

Bu nedenlerle çoğunluk kararına katılamıyoruz. 10.6.1993

Başkan

Yekta Güngör

ÖZDEN

Başkanvekili

Güven DİNÇER

Üye

Yılmaz

ALİEFENDİOĞLU

Üye

Servet TÜZÜN

Üye

Mustafa GÖNÜL

Üye

İhsan PEKEL

Üye

Ahmet N. SEZER

Üye

Haşim KILIÇ

Üye

Yalçın ACARGÜN

Üye

Mustafa BUMİN

Üye

Sacit ADALI

KARŞIOY

YAZISI

Esas Sayısı : 1993/9

Karar Sayısı : 1993/21

4.2.1924 kabul tarihli ve 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu'nun 14. maddesi, Hükûmet eşhasın tahtı tasarrufundaki arazinin dahilinde ve emlâk ve müessesatın haricinde telgraf ve telefon tesisatı inşasına selahiyettardır. Ancak yapılacak tesisat işbu arazi, emlâk ve müessesatın istimal ve istifadesinihelaldar etmemesi lâzımdır" biçiminde bir kuralı öngörmektedir.

Maddelerin günümüz Türkçesindeki anlamı, gerçek kişilerin ya da özel hukuk tüzelkişilerinin tasarrufu altındaki arazinin içinde bina ve müesseselerin dışında telgraf ve telefon tesisatı yapmaya... Hükûmet yetkilidir. Buradaki "Hükûmet" sözcüğü PTT yönetimini ifade etmektedir.

Telgraf ve telefon tesisatı yapımı, hiç kuşkusuz bir "kamu

hizmeti" gereksinimini karşılamayı amaçlar. "Kamu hizmeti"nin varlığı

ise, bir "Kamu yararı"nın varlığına kanıttır. Bu nedenle de, bir kamu

yönetimi olan PTT yönetiminin, üstlendiği kamu hizmetini, yani telgraf ve

telefon tesisatını yapma ereğine ulaşabilmesi için, itiraz yoluyla iptal

istemine konu edilen 406 sayılı Yasa'nın 14. maddesine dayanarak bireylerin ya

daözel hukuk tüzel kişilerinin arazilerinin içine, binalarının ya da

tesislerinin dışına müdahale yetkisi vardır. Bu yetkiyi kullanma öncesinde, bir

bedel karşılığında ya da bedel ödemeden malikin rızasının alınması, bir uzlaşma

yöntemi zorunluluğu, anılanYasa kuralında öngörülmemiştir.

Öte yandan, malikin Anayasa'nın 35. maddesiyle koruma altında bulunan "mülkiyet hakkı" vardır. Anayasa, "Mülkiyet hakkı" başlığı altındaki 35. maddesiyle şu bağlayıcı kuralı koymuştur.

"Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir.

Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.

Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz."

Bir kamu yönetiminin, kamu hizmetini yürütebilmek için sahip olduğu yetki, önceliğini "kamu gücü"nden değil, "kamu yararı"ndan almaktadır. Kuvvet hakkın değil, hak kuvvetin belirleyicisidir. Bir hukuk devletinde olması gereken de budur. O halde burada, evrensel boyutlarda ve kutsal nitelik taşıyan bir "temel hak" ile, vazgeçilmezliği kuşku götürmeyen, ağırlıklı önemi, gerekliliği ve çağdaş özelliği yadsınamayacak "toplum yararı"nın bağdaştırılması sözkonusudur

Kanımızca, Anayasa'nın "Mülkiyet hakkı"nı düzenleyen ve üç fıkradan oluşan 35. maddesindeki buyurucu kurallar, bu hak kullanabilme özgürlüğü ile, toplumun yoğunlaşan ve güncelleşen ortak beklentilerinden kaynaklanan "kamu-toplum yararı"nı mantıksal bir temelde bağdaştırıp dengelemiştir.

Türk Medenî Kanunu da 618. maddesinde öngördüğü mülkiyet hakkını tanımlarken, "Bir şeye malik olan kimse, o şeyde kanun dairesinde dilediği gibi tasarruf etmek hakkına haizdir..." demek suretiyle, iki kavram arasındaki uzlaştırma gereksinimini "yasa"nın takdir gücüne bırakmıştır.

Temel hakların en önemlilerinden biri olan mülkiyet hakkının, ona sahip olanın "...dilediği gibi..." kullanabilmesinin de yasal bir çerçevesi vardır.

Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması" başlığı altında ve genel sınırlama nedenlerini belirleyen 13. maddesinin birinci fıkrasına göre "temel hak ve hürriyetler, .... kamu yararının, ... korunması amacı ile...., Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olarak kanunla sınırlanabilir." Bu "genel sınırlama nedeni"nden ayrı olarak, yine Anayasa'nın mülkiyet hakkına ilişkin 35. maddesinin ikinci fıkrası, "Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla kanunla sınırlanabilir."biçiminde bir "özel sınırlama nedeni"ni de içermektedir.

Hemen işaret edelim ki, Anayasa'nın bu iki kuralının öngördüğü sınırlamanın da bir sınırı olduğunu, Anayasa'nın 13. maddesinin ikinci fıkrası duraksamaya yer bırakmayacak bir açıklık ve kesinlikle göstermektedir: "Temel hak ve hürriyetlerle ilgili genel ve özel sınırlamalar demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamaz ve öngörüldükleri amaç dışında kullanılamaz." Bu, bir ölçü-normdur ve uyulması zorunludur.

İtiraz yoluyla iptal istemine konu edilen 406. sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu'nun 14. maddesi ise, PTT yönetimince yerine getirilecek ve kuşkusuz birer kamu hizmeti olan telgraf ve telefon tesisatı için mülkiyet hakkına müdahale yetkisi karşılığında rayiç bedel ödenmesi ya da malikle uzlaşma yöntemine başvurulması olanağını içermemektedir. Kamu yararına dayalı kamu hizmeti, tek yanlı bir devlet gücüyle karşılanır durumdadır. Bu da, "demokratik toplum düzeninin" gerekleriyle çatışmaktadır. bir başka anlatımla temel hakkın özüne dokunmaktadır. Oysa, kamu hizmetinin amacına göre, Anayasa'nın 46. maddesindeki "kamulaştırma" kuralları uygulanabilir.

Açıklanan nedenlerle, 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu'nun 14. maddesinin, Anayasa'nın 2. ve 35. maddelerine aykırı olduğu ve iptal edilmesinin gerektiği kanısıyla, çoğunluk yönündeki karara karşıyız.

Başkan

Yekta Güngör

ÖZDEN

Üye Ahmet N. SEZER Üye Servet TÜZÜN Üye Mustafa GÖNÜL