AYM Norm Denetimi E.1994/2 K.1994/76

Mahkemesi

İTİRAZIN KONUSU

22.5.1930 günlü, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 48. maddesinin (A) bendinin Anayasa'nın 10. maddesine aykırılığı savıyla iptali istemidir.

I- OLAY

Sanık Astsubayın evlenmek vaadi ve mağdurenin kızlığını bozduğu savıyla eylemine uyan Askeri Ceza Yasası'nın152. maddesi gereğince cezalandırılması için hakkında açılan kamu davasında, mağdurenin şikâyetinden vazgeçmesine karşın, Askeri Ceza Yasası'nın 48/A maddesi gereğince davanın düşmesine karar verilmeyerek yargılamaya devam olunması üzerine Savcı, Askeri Ceza Yasası'nın bu hükmünün Anayasa'ya aykırı olduğu savında bulunmuş; savı ciddi bulan mahkeme sözkonusu kuralın iptali istemiyle başvurmuştur.

III- YASA METİNLERİ

A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı

Askeri Ceza Kanunu'nun 48. maddesinin (A) bendi şöyledir:

"A) Askerî suçların takibi şikâyete bağlı değildir"

B- İlgili Yasa Kuralları

İlgili Yasa Kuralları Şunlardır :

1- Askeri Ceza Kanunu ;

"Madde 152.- 1. Irza ve iffete tecavüz eden askerî şahıslar hakkında Türk Ceza Kanununun sekizinci babında yazılı cezalar tatbik olunur.

2. Birinci fıkrada yazılı fiiller emirleri altında bulunanlara karşı yapılırsa kanunen muayyen olan ceza, Türk Ceza Kanununun 417 nci maddesi mucibince yarıya kadar arttırılır."

2- Türk Ceza Kanunu ;

"Madde 423.-(Değişik: 8/6/1933 - 2275/1 md.)

Her kim onbeş yaşını dolduran bir kızı alacağım diye kandırıp kızlığını bozarsa altı aydan iki seneye kadar hapsolunur.

Evlenme vukuu halinde dâva ve ceza tecil olunur. Şu kadar ki beş sene içinde koca aleyhine boşanmaya hükmolunursa hukuku âmme dâvası avdet eder ve evvelce ceza hükmolunmuşsa çektirilir."

C- Dayanılan Anayasa Kuralı

"MADDE 10.- Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.

Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.

Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar."

IV- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince Yekta Güngör ÖZDEN, Güven DİNÇER, Yılmaz ALİEFENDİOĞLU, İhsan PEKEL, Selçuk TÜZÜN, Ahmet N. SEZER, Haşim KILIÇ, Yalçın ACARGÜN, Mustafa BUMİN, Ali HÜNER ve Lütfi F. TUNCEL'in katılmalarıyla 3.2.1994 gününde yapılan toplantıda, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, sınırlama sorununun bu evrede ele alınmasına oybirliğiyle karar verilmiştir.

V- ESASIN İNCELENMESİ

İşin esasına ilişkin rapor, başvuru kararı ve ekleri, Anayasa'ya aykırılığı öne sürülen Yasa kuralları ile aykırılık savına dayanak yapılan Anayasa kuralları, bunların gerekçeleri ve öteki yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A- Sınırlama Sorunu

Başvuran mahkemenin bakmakta olduğu dava, evlenmek vaadiyle kızlık bozma suçuna ilişkindir. Askeri Ceza Yasası'nın 48. maddesinin (A) bendinde, "askerî suçların takibi şikâyete bağlı değildir" denilmektedir.

Askeri Ceza Yasası'nın 1. maddesinde askerî suçlar, askerî cürüm ve kabahatler olarak ikiye ayrılmakta; Yasa'da, ölüm, ağır hapis ve hapis cezaları öngörülen suçlar, cürüm; kısa hapis cezası öngörülen suçlar ise, kabahat olarak tanımlanmaktadır. Ayrıca Disiplin Mahkemeleri Yasası'nın 41. maddesinde disiplin suçları, "bu kanunun oda hapsi veya göz hapsi ile cezalandırdığı eylemler" olarak gösterilmektedir. Görüldüğü gibi askerî suçlar, askerî cürüm,askerî kabahat ve disiplin suçları diye üçe ayrılmaktadır.

Öğretide ve yerleşik uygulamada askerî suçlar, "sırf askerî suçlar ve benzer askerî suçlar" diye ikiye ayrılmaktadır.

Sırf askerî suçlar; bir asker kişi tarafından askerî bir hizmet

veya görevin ihlâli sureti ile işlenip de bu sıfatı taşımayan kimseler

tarafından işlenmesine olanak bulunmayan ve genel ceza yasasında ne kısmen ne

de tamamen öngörülmeyen suçlardır. Bu tanımlamaya göre, sözü edilen suç tipinin

belirleyici öğeleri;failin asker kişi olmasında, suçun unsurlarının yalnız

Askeri Ceza Yasası'nda yer almasında ve başka bir yasada suç olarak

öngörülmemiş bulunmasında ve suçu oluşturan eylemin askerî bir hizmet ve

görevin ihlâline yol açmasında toplanmaktadır. Askerlerle, yasaların asker kişi

saydığı öteki kişiler tarafından işlenebilen, fakat asker olmayan kişiler

tarafından işlenemeyen sırf askerî suçlar konumuzun dışında kaldığından,

incelemenin askerî suç benzerleri üzerinde yapılması gerekir.

Benzer askerî suçlar ise, asker olmayan kimseler tarafından da

işlenmesine olanak bulunup, askerî bir yararı korumak amacını güden, bütün veya

bir kısım unsurları ile genel ceza yasalarında öngörülen ve askerî ceza

yasaları tarafından ayrıca belirtilen veya yapılan gönderme dolayısıyla bu

yasaların uygulama alanı içine alınan suçlardır. Buna göre, askerî suç

benzerlerinin failleri de kural olarak asker kişilerdir. Askerî suç benzeri

olan suçların asker olmayan kişilerce işlenmesi durumunda, suçun askerî suç

sayılabilmesi, ancak o suçun yasalarda açıkça belirtilmiş bulunmasına bağlıdır.

Askerî suç benzerlerinin temel öğeleri; askerî bir yararı korumak amacı gütmesi

ve Askeri Ceza Yasası'nda öngörülmüş veya bu Yasa'nın genel ceza yasasına açık

göndermede bulunmuş olması biçiminde gösterilebilir. O halde, askerî suç

kavramı içinde yer alan sırf askerî suçlar ile askerî suç benzerlerinde, askerî

yarar ve gereklerin korunması asıl olduğuna göre, hem asker hem de asker

olmayan kişiler tarafından işlenebilen bu askerî suç türünün de özelliği kuşkusuz

askerî bir yararı korumak amacını gütmesidir.

Asker veya asker olmayan herhangi bir kişi tarafından işlenen suçun, askerî bir yararı ihlâl etmediği, dolayısıyla askerî nitelikten yoksun bulunduğu belirgin ise, suçun Askerî Ceza Yasası'nda açıkça yer almış olması onun askerî suç sayılmasına yetmeyecektir.

Başvuran mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulanacak kural, Askeri Ceza Yasası'nın 152. maddesiyle göndermede bulunulan Türk Ceza Yasası'nın 423. maddesidir.

Mahkeme, bakmakta olduğu davada, Askeri Ceza Yasası'nın 48/A maddesini, sadece aynı Yasa'nın 152. maddesindeki yollama nedeniyle askerî suç vasfını kazanan ve Türk Ceza Yasası'nın 423. maddesindeki evlenmek vaadiyle kızlık bozma suçu yönünden uygulama durumundadır.

Bu nedenlerle, 22.5.1930 günlü, 1632 sayılı Askeri Ceza Yasası'nın iptali istenilen 48. maddesinin (A) bendinin öz yönünden incelenmesinin, bu Yasa'nın 423. maddesiyle sınırlı olarak yapılmasına oybirliği ile karar verilmiştir.

B- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu

Başvuruda, Askeri Ceza Yasası'nın 48. maddesinin (A) bendindeki kural nedeniyle, aynı suçu işleyen asker ve sivil kişiler arasında suçun kovuşturulması yönünden ayrım yapıldığı, bu durumun ise Anayasa'nın 10. maddesindeki eşitlik ilkesine aykırılık oluşturduğu ileri sürülmüştür.

Askeri Ceza Yasası'nın 48. maddesinin itiraz konusu (A) bendi; "Askerî suçların takibi şikayete bağlı değildir" biçimindedir.

Kamu düzenini bozan ve suç sayılan eylemlerin kural olarak doğrudan kovuşturulması gerekir. Ancak, bazı suçların kovuşturulabilmesi,suçtan zarar görenin şikâyetine bağlı tutulmuştur. Bu durumun suçların doğrudan kovuşturulması kuralının istisnasını oluşturduğu kuşkusuzdur.

Kimi suçların kovuşturulabilmesini şikâyete bağlı kılan düzenlemelerin açıklanması konusunda öğretide tam bir birlik bulunmamaktadır. Genelde kamu yararı bulunmayan durumlarda, kovuşturmanın şikâyete bağlı olması görüşü ağırlık taşımaktadır. Askeri Ceza Yasası'nın 48. maddesinin itiraz konusu (A) bendindeki askerî suçların kovuşturulmasının şikâyete bağlı olmadığı yolundaki kuralın kamuyararının kişisel yararın üstünde tutularak düzenlendiği anlaşılmaktadır.

"Kanun önünde eşitlik" başlıklı Anayasa'nın 10. maddesinde, "Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir" denilmektedir.

Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı olacağı anlamına gelmez. Yasaların uygulanmasında dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ayrılığı gözetilmesi ve bu nedenlerle eşitsizliğe yol açılması Anayasa katında geçerli görülemez. Bu mutlak yasak, birbirinin aynı durumda olanlara ayrı kuralların uygulanmasını ve ayrıcalıklı kişi ve toplulukların yaratılmasını engellemektedir. Kimi yurttaşların haklı bir nedene dayanarakdeğişik kurallara bağlı tutulmaları eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmaz. Durum ve konumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve değişik uygulamaları gerekli kılabilir.

Durumlardaki değişikliğin doğurduğu zorunluluklar, kamu yararı ya da başka haklı nedenlere dayanılarak yasalarla farklı uygulamalar getirilmesi durumunda, Anayasanın eşitlik ilkesinin çiğnendiği sonucu çıkarılamaz. Eşitliği bozduğu ileri sürülen kural, haklı bir nedene dayanmaktaysa ya da kamu yararı amacıyla yürürlüğe konulmuş ise, bu kuralın eşitlik ilkesini zedelediğinden söz edilemez.

Ancak, "Haklı neden" veya "kamu yararı"nın anlaşılabilir, amaçla ilgili, ölçülü ve adaletli olması gerekir. Getirilen düzenleme, herhangi bir biçimde, birbirini tamamlayan birbirini doğrulayan ve birbirini güçlendiren bu üç ölçütten birine uymuyorsa, eşitlik ilkesine aykırı bir yön vardır, denebilir. Çünkü, eşitliği bozduğu ileri sürülen kural, haklı bir nedene dayanmamakta ya da kamu yararı amacıyla yürürlüğe konulmamış olmaktadır.

Türk Ceza Yasası'nın 423. maddesindeki suçu işlediği iddia edilen asker kişi ile sivil kişilerin aynı hukuksal durumda olmadıkları açıktır. Asker kişilerde aranan nitelikler ve askerlik mesleğinin özellikleri nedeniyle, aynı suçu işleyen asker kişi ile, sivil kişi farklı hukuksal konumdadır. Bu nedenle, aynı suç için değişik kurallar öngörülmesi eşitlik ilkesini zedelemez.

Yasakoyucunun, suçun önemini, ağırlığını ve çevredeki tepkilerini göz önünde tutarak askerliğin saygınlık ve onuruna yönelik bir eylemin, ağırlığı ile orantılı olarak kovuşturulması için şikâyet koşulu aramaması kamu yararı amacına dayanmaktadır. Aslında, tüm askerî suçları cezalandırmada korunan kamu yararı, kişisel yarara üstün tutulmuştur. Bu nedenle de askerî suçların kovuşturulması şikâyete bağlı tutulmamıştır.

Bu durumda, eşitliği bozduğu ileri sürülen kural; kamu yararı ve haklı nedene dayandığından Anayasa'nın 10. maddesindeki eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmamaktadır. İtirazın reddi gerekir.

EK

GEREKÇE YAZISI

İptal isteminin reddiyle sonuçlanan kararın, ayrıca aşağıdaki gerekçeye de dayanması gerektiği görüşümün nedenlerini açıklıyorum:

Askeri Ceza Yasası'nın 12.5.1941 günlü, 4026 sayılı Yasa ile değiştirilen 48. maddesinin (A) fıkrası, genelde askerî suçların izlenmesinin yakınmaya ve izlenmesinden vazgeçilmesinin de isteme bağlı olmadığını öngörmektedir. Bu ilke, askerlik hizmetinin gerekleri ve görevin niteliği yönünden, red kararında belirtildiği gibi, yerindedir.

Ancak, dâva konusu olay, asker ya da sivil herkesin

işleyebileceği, askerlik yönünden özelliği olmayan, çağın toplumsal yapısı ve

yaşam biçimleri gözetildiğinde askerî suç sayılmasını gerektirmeyen bir

eylemdir. Dâvaya bakan Mahkeme'nin temelde uygulayacağı kuralTürk Ceza

Yasası'nın 8. Babı'na yollama (gönderme) yapan Askeri Ceza Yasası'nın 152.

maddesidir. Gönderme yöntemiyle askerî suç sayılarak askerî mahkemelerden

yargılanma durumunun bu eylemi kapsaması kanımca doğru değildir. Hangi eylemin

asgarî suç sayılıpsayılmayacağı yasalarla belirlenerek yasama organının

takdirindeyse de yasama organı bu takdirini, hukukun evrensel ilkelerini,

uluslararası antlaşmalarla uymak zorunda olduğumuz kuralları, anayasal

gerekleri ve bir tür hukukun yazılı olmayan kuralları durumuna gelmiş yaşam

biçimlerini gözardı ederek kullanamaz. Askeri Ceza Yasası'nın 152. maddesinin

yollama yaptıklarından dâva konusu eylem, evlenme sözü verilerek kız kaçırmaya

ilişkindir. Bu eylem, askerî giysi, askerlikte görev olanakları içinde bulunanaraç-gereç

kullanılarak, görev sırasında ve askerî bölgede olmamıştır. Asker olmayan

yurttaşların da işleyebileceği bu suçun asker olmak nedeniyle işlenmesinin özel

bir ağırlık duyurması sözkonusu değildir. Görevlerinin özelliği, can adanarak

yapılan hizmet, silâhlı kuvvetlerin tarihsel yerinin ve onurlu düzeyinin

tartışmasız benimsenmesini gerektirir. İlgililerin özel yaşamlarında da bağlı

bulundukları kuruma söz getirmeyecek özen ve duyarlığı göstermesi beklenir. Bu

tutum, sivil kesimin kimi görevlileri,giderek her yurttaş için sözkonusudur.

Ahlâkî yönden beğenilir tutumda olmak her yurttaş için kişilik koşulu olarak

aranabilir. Ne varki, evlenme sözü vererek işlenen suçlarda bu ölçülere ters

düşmeyen doğal, kişisel, insan olmaktan kaynaklanan nedenler bulunabilir. Bu

tür suçları işleyenleri salt asker olduğu için askerî mahkemelerde yargılamak,

askerleri sivillerden ayırarak zararlarına yol açacak uygulamalar bağlı tutmak

yanında, genel mahkemelerin görev alanına giren konulara da el atmak

sayılabilir. Gönderme ile askerî suç sayılmış, bu niteliğiyle de vazgeçmeyle

düşmek yolu kapatılmıştır. Sivil bir yurttaş için açık olan bu yol, sivil

elbiseyle, evinde ya da askerî bölgeler dışında bir yerde de işlense askerî suç

sayılarak ikileme gidilmiştir. Askeri Ceza Yasası'nın 152. maddesi, günün

koşullarına uygun içerikte yeniden düzenlenebilir. Eylem, niteliği nedeniyle,

sivil yargıda incelenmeli, sanık askerse yaptırımın ağırlaştırılması

düşünülebilmelidir. Olsa olsa bu biçimde bir çözümle askerî yargının alanıdaraltılarak

hem iş yoğunluğu önlenebilir, hem daha demokratik bir yol izlenmiş olur.

"Yasa suç sayıyor" görüşüyle askerî suç saymakta direnilmesi, bu

yöntemden vazgeçilmemesi Anayasa'ya aykırılık savını hattâ Anayasa yargısını

gereksiz kılar. Bu yol giderek, boşanma dâvalarının bile askerî mahkemelerde

görülmesini sakıncasız saydırabilir. Askeri Ceza Yasası'na bu madde konulmasa

da bu suçlar kovuşturmasız kalacak değildir. Yasa'nın 48/A maddesi, başka

askerî suçlar için yararlı ve zorunlu olabilir ama incelenmekte olan eylem

yönünden gerekliliği savunulamaz. Bu çelişkinin kaldırılması 152. maddenin

yenilenmesine bağlıdır. Kimi görevsel koşullar oluşmadan, yollama yöntemiyle

askerî suç sayma, evlenme sözü verilerek işlenen suçun doğası ve niteliği

yönünden,hukuksallığa uygun düşmemektedir. Bu nedenle doğan ikilem, anayasal

bir çelişki olmaktan ötede aykırılık olarak ortaya çıkmaktadır. Sivil yargı

yanında özel bir alan olan askerî yargıyı genişletmek demokrasinin yapısına

uygun düşmemektedir.

İptal oyum bu gerekçeyi de içermektedir. 25.10.1994

Başkan

Yekta Güngör

ÖZDEN

Başkanvekili

Güven DİNÇER

Üye

İhsan PEKEL

Üye

Selçuk TÜZÜN

Üye

Ahmet N. SEZER

Üye

Haşim KILIÇ

Üye

Yalçın ACARGÜN

Üye

Mustafa BUMİN

Üye

SacitADALI

Üye

Ali HÜNER

Üye

Lütfi F.

TUNCEL

Başkan Yekta · Güngör ÖZDEN