AYM Norm Denetimi E.1996/15 K.1996/34

441. maddesinin, Anayasa'nın 10. maddesine aykırılığı savıyla iptali istemidir.

I- OLAY

Zina Suçu sanıklarının Türk Ceza Kanunu'nun 441. ve 442. maddeleri uyarınca ayrı ayrı cezalandırılmaları için açılan kamu davasına bakan Mahkeme, savcılığın Anayasa'ya aykırılık savının ciddî olduğu kanısına vararak TCK'nun 441. maddesinin iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi'ne başvurmuştur.

III- YASA METİNLERİ

A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı

765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun iptali istenen 441. maddesi şöyledir:

"MADDE 441- (Değişik: 9/7/1953 - 6123/1 md.)

Karısı ile birlikte ikamet etmekte olduğu evde yahut herkesçe bilinecek surette başka yerde karı koca gibi geçinmek için başkası ile evli olmayan bir kadını tutmakta olan koca hakkında altı aydan üç seneye kadar hapis cezası hükmolunur.

Erkeğin evli olduğunu bilerek bu fiilde şerik olan kadın hakkında da aynı ceza verilir."

B- İlgili Yasa Kuralı

765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun konuyla ilgili 440. maddesi şöyledir:

"MADDE 440- (Değişik : 9/7/1953 - 6123/1 md.)

Zina eden karı hakkında altı aydan üç seneye kadar hapis cezası tertip olunur.

Karının evli olduğunu bilerek bu fiilde ortak olan kimse hakkında da aynı ceza hükmolunur."

C- Dayanılan Anayasa Kuralı

Mahkemenin itiraz başvurusunda dayandığı Anayasa'nın 10. maddesi şöyledir:

"MADDE 10.- Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.

Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.

Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar."

IV- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca Yekta Güngör ÖZDEN, Selçuk TÜZÜN, Ahmet N. SEZER, Samia AKBULUT, Haşim KILIÇ, Yalçın ACARGÜN, Mustafa BUMİN, Sacit ADALI, Ali HÜNER, Lütfi F. TUNCEL ve Fulya KANTARCIOĞLU'nun katılmalarıyla 9.4.1996 günü yapılan ilk inceleme toplantısında dosyadaki eksiklik giderildiğinden işin esasının incelenmesine oybirliğiyle karar verilmiştir.

V- ESASIN İNCELENMESİ

İşin esasına ilişkin rapor, başvuru kararı ve ekleri, Anayasa'ya aykırılığı ileri sürülen yasa kuralı ile aykırılık savına dayanak yapılan Anayasa kuralı bunun gerekçesi ve öteki yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A- İtiraz Konusu Kuralın Anlam ve Kapsamı

Zina suçu, Türk Ceza Yasası'nın 440-444 maddelerinde düzenlenmiştir.

Konusunu evlilik dışı cinsel ilişkinin oluşturduğu zina, öğretide de kabul edildiği gibi, evlilik bağının eşlere yüklediği cinsel bağlılığın ihlâli olarak tanımlanabilir.

Türk Ceza Yasası'nda karının zinası 440., erkeğin zinası da 441. maddede düzenlenmiştir. Karının ve kocanın zinası ile ilgili kuralların bütünlük oluşturması nedeniyle kocanın zinasına ilişkin itiraz konusu 441. madde incelenirken karının zinasının düzenlendiği 440. maddenin de gözönünde bulundurulması gerekir.

440. maddeye göre, zina eden karı cezalandırılmakta, karının evli olduğunu bilerek bu eyleme ortak olan kimse hakkında da aynı ceza hükmolunmaktadır.

Kocanın zinasına ilişkin itiraz konusu 441. maddede ise, "Karısı ile birlikte ikamet etmekte olduğu evde yahut herkesce bilinecek surette başka yerde karı koca gibi geçinmek için başkası ile evli olmayan bir kadını tutmakta olan koca ..."ya, zina eden karıya verilen cezanın hükmolunacağı belirtilmektedir.

Bu düzenleniş biçimi, karı ile kocanın zina suçlarının aynı

koşullara bağlı tutulmadığını göstermektedir. Gerçekten, 440. maddede sadece

"zina eden karı"dan 441. maddede ise "karı koca gibi geçinmek

için başkası ile evli olmayan bir kadını tutmakta olan koca"dan söz

edilmektedir. Ayrıca koca yönünden suçun oluşması için onun, başkası ile evli

olmayan kadınla "karısı ile ikamet ettiği evde veya herkeçe bilinecek

surette başka yerde" karı-koca gibi geçinmesi de gerekmektedir. İki madde

arasındaki bir başka fark da, kocanın zinasında suçun oluşması için kadının

evli olmaması koşulu aranırken, karının eyleminin zina sayılması için buna

gerek duyulmamasıdır. Böylece karının zinasında erkeğin evli olup olmaması

suçun oluşumuna etkili olmadığı halde, kocanın zinasında kadının evli olması,

eylemi 440. madde kapsamından çıkarmaktadır.

440. ve 441. maddenin ikinci fıkralarında karının ya da kocanın evli olduğunu bilerek bu eylemde ortak olan erkek ve kadına aynı cezanın verileceği belirtilerek zina eylemine ortak olanlar yönünden karının zinası ile kocanın zinası arasında bir ayırım yapılmamıştır.

B- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu

Mahkeme başvuru kararında, kocanın zina eyleminin suç sayıldığı ve yaptırıma bağlandığı Türk Ceza Yasası'nın 441. maddesi ile ilgili olarak özetle, aile düzeninin Türk Medeni Kanunu'nda, ceza uygulamasında ve sosyal yaşamda kadın ve erkek yönünden aynı ölçüde korunmaya değer olduğunu; evlilik birliğine sadakat yükümlülüğünde kadın ve erkek arasında fark bulunmadığını; buna karşılık zina ile ilgili Türk Ceza Yasası uygulamasında kocanın, suç öğelerinin oluşmasında korunan taraf olması nedeniyle karıya göre ayrıcalıklı durumda bulunduğunu, bunun da Anayasa'nın 10. maddesinde yer alan eşitlik ilkesine aykırı düştüğünü ileri sürmüştür.

Anayasa'nın 10. maddesinin birinci fıkrasında, "Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin, Kanun önünde eşittir" denilmiş, ikinci fıkrasında bu ilkenin doğal sonucu olarak "Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz" açıklığı getirilmiştir.

Madde gerekçesine göre "... insanın insan olması dolayısıyla doğuştan bir değeri ve haysiyeti vardır. Bu onun tabiî bir hakkıdır. Bu hak dolayısıyla herhangi bir niteliğe veya ölçüye dayanılarak insanlar arasında ayırım yapılamaz. İnsanlar arasında kanunların uygulanması açısından da hiçbir fark gözetilemez. İnsanlar arasındaki eşitliğin temellerinden birini de böylece kanunlar önünde eşitlik ilkesi sağlar."

Anayasa Mahkemesi kararlarıyla soyut bir ilke olmaktan çıkarılıp, somut bir ölçü norm olarak yaşama geçirilen eşitlik ilkesi, öğretide ve idealde yarınlarda gözetilecek bir kavram değil, anayasal bağlamda her durumda dayanılacak hukuksal bir olgudur.

Eşitlik ilkesi, aynı konumda bulunan kadın ve erkeğin yasalar

önünde eşit haklara sahip olmasını gerektirir. Kişinin cinsiyeti nedeniyle

karşı cinse göre ayrıcalıklı duruma getirilmesi bu ilkeye aykırı düşer.

Cinsiyet, yasa önünde eşitliği engelleyen bir neden olamaz. Ancak cinsiyete

dayalı ayırımlarda, bunun, kadınları korumak mı yoksa erkeklere ayrıcalık

tanımak amacıyla mı yapıldığı önemlidir. Çünkü, ilk durumda objektif olarak

yaratılış ve işlevsel özelliklerin gerektirdiği bir ayırım, ikincisinde ise

öbür koşullar aynı olmasına karşın sadece cinsiyetin neden olduğu bir ayrıcalık

söz konusudur. Eşitlik, bireyler arasındaki farklılıkların gözardı edilerek

herkesin her bakımdan aynı kurallara bağlı tutulması anlamında ele alınamaz.

Kimi kişilerin başka kurallara bağlı tutulmalarında haklı nedenler varsa, yasa

önünde eşitlik ilkesine aykırılıktan söz edilemez. Bu nedenle, yaradılış ve

işlevsel özelliklerin zorunlu kıldığı ayırımlar haklı bir nedene

dayandıkları için eşitliği bozmadıkları halde cinsiyetten başka bir nedene

dayanmayan ayırımlar eşitlik ilkesine açık bir aykırılık oluştururlar.

Cinsiyete dayanan ayırımlar taraf olduğumuz , insan haklarına

ilişkin uluslararası belgelerde de reddedilmektedir. İnsan Hakları Evrensel

Bildirgesi'nin "Başlangıç" kısmında "Birleşmiş Milletler

Halklarının, Birleşmiş Milletler Antlaşmasında temel insan haklarına, insan

kişiliğinin onur ve değerine, erkeklerle kadınların hak eşitliğine olan

inancını yeniden belirttikleri" açıklanmakta, 2. maddesinde "Herkes;

ırk, renk, cinsiyet ... gibi herhangi bir ayırım gözetilmeksizin bu Bildirgede

öne sürülen tüm hak ve özgürlüklere sahiptir" denildikten sonra 7.

maddesinde, "Herkes yasa önünde eşittir ve ayırım gözetilmeksizin

yasa tarafından eşit korunmaya hakkı vardır. Herkes, bu Bildirgeye aykırı

herhangi bir ayırımcılığa ve ayırımcılık kışkırtıcılığına karşı eşit korunma

hakkına sahiptir." hükmü getirilmektedir. 16. maddede ise yetişkin

erkeklerle kadınların evlenirken, evlilik sırasında ve evliliğin bozulmasına

ilişkin haklarının eşit olduğu vurgulanmaktadır.

"İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi"nin "Başlangıç" kısmında : İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi'ne gönderme yapılarak, bu Bildirge'deki hakların evrensel ve etkin olarak tanınması ve gözetilmesinin güvence altına alınması amacından söz edilmekte, 14. maddesinde de "Bu sözleşmede öne sürülmüş olan hak ve özgürlüklerden yararlanma; cinsiyet, ırk, renk, dil, din ... ayrımı gözetilmeksizin herkes için sağlanır" denilmektedir.

"Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi

Sözleşmesi'nin ilkelerin genel hatlarıyla belirlendiği ilk bölümünde Birleşmiş

Milletler Yasası ve İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin temel hak ve

özgürlükler ile bunların cinsiyete dayalı olanlar dahil hiçbir ayırıma bağlı

tutulmaksızın kullanılmasını öngören hükümlerine göndermede bulunulduktan sonra

erkeklerle kadınlar arasında tam bir eşitliğin gerçekleşmesi için kadınlarla

erkeklerin toplumdaki geleneksel rollerinde bir değişiklik ihtiyacı bulunduğuna

işaret edilerek Kadınlara Karşı Ayırımcılığın Ortadan Kaldırılması

Beyannamesinde yer alan ilkeleri uygulamak ve bu amaçla bu tür ayırımcılığın

her şekil ve belirtisinin ortadan kaldırılması için gerekli önlemleri almak

konusundaki kararlılık dile getirilmektedir. Sözleşmenin 1. maddesine göre,

kadınların, medeni durumlarına bakılmaksızın ve kadın ile erkek eşitliğine

dayalı olarak politik, ekonomik, sosyal, kültürel, medeni veya diğer

sahalardaki insan hakları ve temel özgürlüklerin tanınmasını, kullanılmasını ve

bunlardan yararlanılmasını engelleyen veya ortadan kaldıran veya bunu amaçlayan

ve cinsiyete bağlı olarak yapılan herhangi bir ayırım, yoksunluk veya kısıtlama

"kadınlara karşı ayırım" anlamına gelmektedir. Kadınlara karşı her

türlü ayırımın kınandığı, tüm uygun yollardan yararlanarak ve gecikmeksizin

kadınlara karşı ayırımı ortadan kaldırıcı bir politika izlemenin kabul edildiği

2. maddenin (a) bendinde "Kadın ile erkek eşitliği ilkesini kendi ulusal

anayasalarına ve diğer ilgili yasalara, henüz girmemişse dahil etmeyi ve yasalar

ile ve diğer uygun yollarla bu ilkenin uygulanmasını sağlamayı", (f)

bendinde "Kadınlara karşı ayırımcılık teşkil eden mevcut yasa, yönetmelik,

adet ve uygulamaları, tadil veya feshetmek için yasal düzenlemeler de

dahil gerekli bütün uygun önlemleri almayı", (g) bendinde de :

"Kadınlara karşı ayırımcılık teşkil eden bütün ulusal cezai hükümleri ilga

etmeyi" Taraf Devletlerin taahhüt ettikleri açıklanmaktadır. Taraf

Devletler 5. maddenin (a) bendine göre, "Her iki cinsten birinin

aşağılığı veya üstünlüğü fikrine veya kadın ile erkeğin kalıplaşmış rollerine

dayalı ön yargıların, geleneksel ve diğer bütün uygulamaların ortadan

kaldırılmasını sağlamak amacıyla kadın ve erkeklerin sosyal ve kültürel

davranış kalıplarını değiştirmek" hususunda bütün uygun önlemleri

alacaklardır. Taraf Devletler, 15. maddenin (a) bendine göre, "kadınlara,

kanun önünde erkeklerle eşit haklar tanıyacaklar"dır. Kadınlara karşı

evlilik ve aile ilişkileri konusunda ayırımı önlemek için gerekli bütün

önlemlerin alınacağının belirtildiği 16. maddede kadınlara sağlanacak haklar

arasında (c) bendinde "Evlilik süresince ve evliliğin son bulmasında aynı

hak ve sorumluluklar"dan söz edilmektedir.

Anayasa'ya uygunluk denetiminde dayanılmamakla birlikte

değerlendirmede gözetilen uluslararası belgelerin, cinsiyete dayalı ayırımı ya

da eşitsizliği reddeden bu hükümleri ile Anayasa'nın "Kanun önünde

eşitlik" başlıklı 10. maddesi arasında özde bir farklılık bulunmamaktadır.

Ulusların ortak insanlık ideallerini yansıtan bu belgelerde, hak ve özgürlüklerden

yararlanmada ortak çıkış noktasını "eşitlik" ilkesi oluşturmaktadır.

Uluslararası metinlerde temel bir ilke olarak yerini koruyan

"eşitlik"in zaman içinde insana verilen değerin artmasına bağlı

olarak hak ve özgürlükler listesinin genişlemesiyle soyuttan somuta

indirgenerek bir çok alanda düzenlemelerin kaynağını oluşturduğu görülmektedir.

Çağdaş hukuk anlayışında görülen bu gelişmeler ulusların hukuk düzenlerinin

yeniden gözden geçirilmesini, saptanan aykırılıkların giderilmesini

gerektirmektedir.

İtiraz yoluna başvuran Mahkeme, karının zinasına ilişkin 440.

madde karşısında kocanın zinasına ilişkin 441. maddenin eşitlik ilkesine aykırı

düştüğünü ileri sürmektedir. Başvurunun konusu, 441. madde ise de; bu maddenin

"kanun önünde eşitlik" ilkesine aykırı olup olmadığı incelenirken,

konuya ilişkin hükümlerin birlikte değerlendirilmesi zorunludur. Çünkü, kanun

önünde eşitlik, aynı konumda bulunanlardan yalnız birisine ilişkin bir

düzenleme ile bozulabileceği gibi, her ikisi için farklı düzenleme yapılmasıyla

da bozulabilir. İlk durumda, yalnız bir hükmün incelenmesiyle sorunun çözümü

olanaklı olduğu halde ikinci durumda aynı yöntemle doğru sonuca ulaşılamaz. Bu

nedenle, kocanın zinasına ilişkin 441. madde hükmünü kanun önünde eşitlik

ilkesi yönünden değerlendirirken, evlilik birliği içinde aynı hukuksal konumda

bulunan karının zinasının düzenlendiği 440. maddenin de gözönünde

bulundurulması gerekir.

Karının zinasına ilişkin 440. maddede zina suçunun oluşması için kadının bir tek eylemi yeterli görüldüğü halde 441. maddede kocanın eyleminin zina suçunu oluşturması için, "...karısı ile birlikte ikamet etmekte olduğu evde yahut herkesçe bilinecek surette başka yerde karı koca gibi geçinmek için başkası ile evli olmayan bir kadını tutmak..." koşulu aranmaktadır. Ayrıca, karının zinasında, buna ortak olan erkeğin evli olup olmamasının suçun oluşması yönünden bir önemi olmadığı halde kocanın zinasında bu husus önemli bir öğe olarak ortaya çıkmaktadır. Yasakoyucu bu düzenlemesiyle kadın yönünden basit zinayı, koca yönünden ise belli bir biçimde ortaya çıkan eylemi zina suçu saymaktadır.

Kocanın eyleminin zina suçu sayılabilmesi için kadının zinasında aranmayan kimi koşul ve öğelerin aranması, karı karşısında kocaya yasal üstünlük tanınması anlamına gelir. Evlilik birliği içinde kocaya bu tür üstünlük tanımak için haklı bir neden yoktur. Çünkü, karşılıklı sadakat yükümlülüğü bakımından karı ile koca arasında fark bulunmamaktadır. Bunun için kocanın basit zinasının cezalandırılmaması, ona kadına karşı çağdaş anlayışa uymayan bir ayrıcalık tanınmasına yol açarak cinsiyet ayırımını reddeden kadın erkek eşitliğini bozar.

Yasakoyucu kuşkusuz, toplumsal gelişme ve özellikleri gözönünde bulundurarak zinayı suç olmaktan çıkarabileceği gibi onun gerçekleşmesini belli koşullara da bağlayabilir. Ancak, bunu yaparken evlilik birliğinin tarafları olarak aynı konumda bulunan karı, koca arasında ayrım yaratacak bir düzenlemeyi gerçekleştiremez.

Açıklanan nedenlerle, Türk Ceza Yasası'nın 441. maddesi, Anayasa'nın 10. maddesine aykırıdır; iptali gerekir.

C- İptal Hükmünün Yürürlüğe Gireceği Gün Sorunu

Anayasa'nın 153. ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Yasa'nın 53. maddesi uyarınca, kanun, kanun hükmünde kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü veya bunların belirli madde veya hükümleri, iptal kararının Resmî Gazete'de yayımlandığı gün yürürlükten kalkar. Ancak, Anayasa Mahkemesi, iptal kararı ile doğacak hukuksal boşluğu kamu düzenini tehdit veya kamu yararını ihlâl edici nitelikte görürse, boşluğun doldurulması için iptal kararının yürürlüğe gireceği günü ayrıca kararlaştırabilir.

İtiraz konusu 441. madde hakkında iptal kararı verilmesiyle doğan hukuksal boşluk, kamu yararını olumsuz yönde etkileyeceğinden, gerekli düzenlemeleri yapması için yasama organına süre tanımak amacıyla, iptal kararının, Resmî Gazete'de yayımlanmasından başlayarak bir yıl sonra yürürlüğe girmesi uygun bulunmuştur.

TUNCEL

Üye

Fulya

KANTARCIOĞLU