AYM Norm Denetimi E.1998/3 K.1998/28

Mahkemesi

İTİRAZIN KONUSU

1.3.1926 günlü, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 440. maddesinin Anayasa'nın 10. maddesine aykırılığı savıyla iptali istemidir.

I- OLAY

Zina suçundan açılan kamu davasında mahkeme, Türk Ceza Kanunu'nun 440. maddesinin iptali istemiyle doğrudan başvurmuştur.

III-YASA METİNLERİ

A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı

765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 440. maddesi şöyledir:

"Madde 440- Zina eden karı hakkında altı aydan üç seneye kadar hapis cezası tertip olunur.

Karının evli olduğunu bilerek bu fiilde ortak olan kimse hakkında da aynı ceza hükmolunur."

B- Dayanılan Anayasa Kuralı

İtiraz başvurusunda dayanılan Anayasa kuralı şöyledir :

"MADDE 10.- Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.

Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.

Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar."

IV- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca, Ahmet Necdet SEZER, Samia AKBULUT, Yalçın ACARGÜN, Mustafa BUMİN, Sacit ADALI, Ali HÜNER, Lütfi F. TUNCEL, Mustafa YAKUPOĞLU, Nurettin TURAN, Fulya KANTARCIOĞLU ve Aysel PEKİNER'in katılmaları ile 24.2.1998 günü yapılan ilk inceleme toplantısında; dosyada eksiklik bulunmadığından, işin esasının incelenmesine oybirliğiyle karar verilmiştir.

V- ESASIN İNCELENMESİ

İşin esasına ilişkin rapor, başvuru kararı ve ekleri, Anayasa'ya aykırılığı ileri sürülen Yasa kuralı ile aykırılık savına dayanak yapılan Anayasa kuralı, bunların gerekçeleri ve öteki yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A- İtiraz Konusu Kuralın Anlam ve Kapsamı

Zina suçuna, Türk Ceza Kanunu'nun "Adabı Umumiye ve Nizamı Aile Aleyhine Cürümler" başlıklı sekizinci babının beşinci faslında yer verilmiş olup, ilgili maddelerde tanımı yapılmamıştır. Evlilik birliğinin eşlere yüklediği cinsel sadakatin ihlali olan zina, evli bir kişinin, eşinden başkasıyla cinsi ilişkide bulunmasıdır. Tek evliliğe dayanan ve toplumun temelini oluşturan ailede nesebin korunması amacıyla zina suç sayılmıştır.

Türk Ceza Kanunu'nun 440. maddesinde karının zinası düzenlenmiştir. Buna göre, zina eden karı cezalandırılmakta ve karının evli olduğunu bilerek bu eyleme ortak olan erkek hakkında da aynı ceza verilmektedir.

Kocanın zina suçunun düzenlendiği Türk Ceza Kanunu'nun 441.

maddesi, Anayasa Mahkemesi'nin 23.9.1996 günlü, Esas: 1996/15, Karar: 1996/34

sayılı kararıyla, Anayasa'nın 10. maddesinde öngörülen "eşitlik"

ilkesine aykırı bulunarak iptal edilmiş ve iptal nedeniyle oluşan hukuksal

boşluğun doldurulabilmesi için de kararın Resmî Gazete'de yayımlanmasından

başlayarak bir yıl sonra yürürlüğe girmesine karar verilmiştir.

İptal kararının 27.12.1996 günlü, 22860 sayılı Resmî Gazete'de

yayımlanmasına ve yayım tarihinden itibaren bir yıl geçmesine karşın,

yasakoyucu tarafından yeni bir düzenleme yapılmadığından, kocanın zinası suç

olmaktan çıkmış, buna karşılık, Türk Ceza Kanunu'nun 440. maddesi uyarınca

karının zinası suç sayılmaya devam etmiştir.

B- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu

Başvuru kararında, kocanın zinasını suç sayan Türk Ceza Kanunu'nun 441. maddesinin Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilmesine ve iptal hükmünün yürürlüğe girmesi için bir yıl süre verilmesine karşın bu süre içinde yeni bir yasal düzenleme yapılmadığından, 27.12.1997 gününden itibaren zinanın koca için suç olmaktan çıktığı, oysa, Kanun'un 440. maddesine göre, zinanın karı için suç sayıldığı, Türk Ceza Kanunu uygulamasında kocanın, korunan taraf olması nedeniyle karıya göre ayrıcalıklı duruma geldiği, bunun Anayasa'nın 10. maddesinde yer alan eşitlik ilkesine aykırı düştüğü ileri sürülerek 440. maddenin iptali istenmiştir.

Anayasa'nın 10. maddesinde, "Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz" denilmiştir.

Eşitlik ilkesi, aynı konumda bulunan kadın ve erkeğin yasalar

önünde eşit haklara sahip olmasını gerektirir. Kişinin cinsiyeti nedeniyle

karşı cinse göre ayrıcalıklı duruma getirilmesi bu ilkeye aykırı düşer. Ayrıca

eşitlik, bireyler arasındaki farklılıkların gözardı edilerek herkesin her

bakımdan aynı kurallara bağlı tutulması anlamında da algılanamaz. Kimi

kişilerin başka kurallara bağlı tutulmalarında haklı nedenler varsa, yasa

önünde eşitlik ilkesine aykırılıktan söz edilemez. Bu nedenle, yaradılış ve

işlevsel özelliklerin zorunlu kıldığı kimi ayırımlar haklı bir nedene

dayandığı ölçüde eşitliği bozmadığı halde, cinsiyetten başka bir nedene

dayanmayan ayırımlar eşitlik ilkesine açık bir aykırılık oluştururlar.

İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi'nin "Başlangıç"

kısmında, "Birleşmiş Milletler Halklarının, Birleşmiş Milletler

Antlaşmasında temel insan haklarına, insan kişiliğinin onur ve değerine,

erkeklerle kadınların hak eşitliğine olan inancını yeniden belirttikleri"

açıklanmakta; 2. maddesinde, "Herkes; ırk, renk, cinsiyet ...

gibi herhangi bir ayırım gözetilmeksizin Bildirgede öne sürülen tüm hak ve

özgürlüklere sahiptir" denilmekte; 7. maddesinde, "Herkes yasa önünde

eşittir ve ayırım gözetilmeksizin yasa tarafından eşit korunmaya hakkı vardır.

Herkes, bu Bildirgeye aykırı her türlü ayırdedici işlem ve böyle bir işlem için

yapılacak her türlü kışkırtmaya karşı eşit korunma hakkı vardır" kuralına

yer verilmektedir.

"İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi"nin "Başlangıç" kısmında, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi'ne gönderme yapılarak, Bildirge'deki hakların evrensel ve etkin olarak tanınması ve gözetilmesinin güvence altına alınması amacından söz edilmekte; 14. maddesinde de, "Bu sözleşmede öne sürülmüş olan hak ve özgürlüklerden yararlanma; cinsiyet, ırk, renk, dil, din ... ayrımı gözetilmeksizin herkes için sağlanır" denilmektedir.

"Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi'nin ilk bölümünde de, Birleşmiş Milletler Yasası ve İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin temel hak ve özgürlükler ile bunların cinsiyete dayalı olanlar dahil hiçbir ayırıma bağlı tutulmaksızın kullanılmasını öngören hükümlerine göndermede bulunulmuştur.

Uluslararası belgelerin cinsiyete dayalı ayırımı reddeden bu kuralları ile Anayasa'nın "Kanun önünde eşitlik" başlıklı 10. maddesi arasında temelde bir farklılık bulunmamaktadır.

Türk Ceza Kanunu'nun 440. maddesinde, karının zinasının suç oluşturacağı öngörülmüş, kocanın zinasını suç sayan 441. maddesi ise Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilmiştir. Böylece, kocanın zinası suç olmaktan çıkmıştır. Evlilik birliğinin tarafları olarak karı ile aynı hukuksal konumda olması gereken koca için zinanın suç olmaktan çıkmasına karşın, karı için suç sayılmaya devam etmesi Anayasa'nın 10. maddesindeki "eşitlik" ilkesine aykırılık oluşturmaktadır.

Maddenin iptali gerekir.

Sacit ADALI ve Ali HÜNER bu görüşe katılmamışlardır.

C- İptal Hükmünün Yürürlüğe Gireceği Gün Sorunu

Anayasa'nın 153. ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 53. maddesi uyarınca; kanun, kanun hükmünde kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü veya bunların belirli madde veya hükümleri, iptal kararının Resmî Gazete'de yayımlandığı gün yürürlükten kalkar. Ancak, Anayasa Mahkemesi, iptal kararı ile doğacak hukuksal boşluğu, kamu düzenini tehdit veya kamu yararını ihlal edici nitelikte görürse, boşluğun doldurulması için iptal kararının yürürlüğe gireceği günü ayrıca kararlaştırabilir.

İtiraz konusu 440. madde hakkında verilen iptal kararı sonucu doğan hukuksal boşluk, kamu yararını olumsuz yönde etkilemeyeceğinden, iptal kararının yürürlüğe gireceği günün ayrıca belirlenmesine gerek görülmemiştir.

Samia AKBULUT, Haşim KILIÇ, Sacit ADALI, Ali HÜNER ile Lütfi F. TUNCEL, iptal nedeniyle doğan hukuksal boşluk, kamu düzenini olumsuz yönde etkileyeceğinden, kararın yürürlüğe gireceği günün ayrıca belirtilmesi gerektiği düşüncesiyle bu görüşe katılmamışlardır.

B-İPTAL KARARININ YÜRÜRLÜĞE GİRECEĞİ GÜNÜN AYRICA BELİRLENMESİNE

GEREK OLMADIĞINA, Samia AKBULUT, Haşim KILIÇ, Sacit ADALI, Ali HÜNER ile Lütfi F. TUNCEL'in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 23.6.1998 gününde karar verildi.

KARŞIOY

YAZISI

İtiraz yoluna başvuran Mahkeme, TCK'nun 440. maddesinin Anayasa'nın 10. maddesine aykırılığı savında bulunmuş, Mahkememizce de oyçokluğuyla iptaline karar verilmiştir.

İptal kararında da belirtildiği gibi, zina suçuna, T.C.K.nun

"Adabı Umumiye ve Nizamı Aile Aleyhine Cürümler" başlıklı sekizinci

bâbın beşinci faslında yer verilmiştir. Dünyada birkaç ülke hariç, bütün

ülkeler ve kanunlar zinayı suç saymıştır. Zina, evli bir kişinin eşinden

başkasıyla cinsi ilişkide bulunmasıdır. Evlilik müessesesi, eşleri sadâkat vazifesiyle

bağlar. Zina, bu sadâkatin yani bu görevin ihlâl edilmesinden dolayı suç

sayılmıştır. Zina, evlilikte sadâkat borcunun ihlâlidir. Böylece hukuki bir

vazife sayılan eşler arasındaki sadâkat borcunun ihlâli cezasız

bırakılmamıştır. Zina fiili, cemiyetin temelini teşkil eden aile ve

evlilik müessesesini derinden sarsar. Zina suçu, evlilikte karı veya kocaya

karşı zarar verdiği gibi amme nizamına da zarar verir. Sadece taraflar üzerinde

değil, cemiyet ve aile yapısında, aile içinde yer alan çocukların gelişmesi ve

yetişmesi ve bir bütün olarak kamu nizamı üzerinde etkisini gösterir. Zinanın

suç sayılması, sadece şerefi ve hisleri rencide olmuş eşi tatmin etmek için

değil, evliliğin samimiyetinin, vakarının, haysiyetinin korunması, aile düzeninin

bu kutsal değerler içerisinde devam ettirilmesi amacını taşır. Bu

nedenlerle, karının zinasının eşitlik ilkesine aykırılık oluşturduğu

gerekçesiyle iptaline karar verilmesi, karı-koca, kadın-erkek arasındaki

eşitsizliğin doğurduğu zarardan daha çok toplum zararına yol açmış, kamu düzeni

ciddi şekilde ihlâl edilmiştir.

Anayasa'nın 41. maddesinde, ailenin Türk toplumunun temeli olduğu; Devletin, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması için gerekli tedbirleri alacağı kuralı yer almaktadır. Aile yapısı ne kadar güçlü ve kuvvetli olursa, sağlam temellere dayanırsa, eşler arasındaki dayanışma ve sadâkat borcu yerine getirilirse Türk toplumu da o derece güçlü ve kuvvetli, inançlı olacaktır. Bu temel unsur herşeyden önce gelir, kişi hak ve hürriyetlerinin de özünü teşkil eder.

Çoğunlukla verilen kararda, kocanın zinasının düzenlendiği TCK.nun 441. maddesinin, Anayasa Mahkemesi'nin 23.9.1996 günlü, Esas:1996/15, Karar:1996/34 sayılı kararı ile iptal edilmiş olmasına ve iptal nedeniyle oluşan hukuksal boşluğun doldurulabilmesi için de bir yıl süre verilmesine karşın yeni bir düzenleme yapılmayarak kocanın zinasının suç olmaktan çıktığı, buna karşılık TCK.nun 440. maddesi uyarınca karının zinasının suç sayılmaya devam ettiği, bu durumun Anayasa'nın 10. maddesindeki eşitlik ilkesine aykırılık oluşturduğu iptal gerekçesi olarak kabul edilmiştir.

Anayasa'nın 10. maddesinde düzenlenen "yasa önünde

eşitlik", herkesin her yönden aynı kurallara bağlı olacağı anlamına

gelmez. Yasaların uygulanmasında, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce,

felsefî inanç, din ve mezhep ayrılığı gözetilmesi ve bu nedenlerle eşitsizliğe

yol açılması Anayasa katında geçerli görülemez. Bu mutlak yasak, birbirinin

aynı durumda olanlara ayrı kuralların uygulanmasını ve ayrıcalıklı kişi ve

toplumların yaratılmasını engellemektedir. Ancak kimi yurttaşların haklı bir

nedene dayanarak değişik kurallara bağlı tutulmaları ise eşitlik ilkesine

aykırılık oluşturmaz. Durum ve konumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar

için değişik kuralları ve değişik uygulamaları gerekli kılabilir. Özelliklere,

ayrılıklara dayandığı için haklı olan nedenler, ayrı düzenlemeyi aykırı değil,

geçerli kılar. Anayasa'nın amaçladığı eşitlik, eylemli değil, hukuksal

eşitliktir. Durumlarındaki değişikliğin doğurduğu zorunluluklar, kamu yararı ya

da başka haklı nedenlere dayanılarak yasalarla farklı uygulamalar getirilmesi,

Anayasa'nın eşitlik ilkesinin çiğnendiğini göstermez.

Anayasa Mahkemesi'nin 23.9.1996 günlü kararıyla, kocanın eyleminin

zina suçu sayılabilmesi için kadının zinasında aranmayan kimi koşul ve öğelerin

aranması, karı karşısında kocaya yasal üstünlük sağladığı ve böylece kocanın

basit zinasının cezalandırılmaması, kadın erkek eşitliğini bozduğu

gerekçesiyle, kocanın zinasını düzenleyen TCK.nun 441. maddesinin iptaline

karar verilmiş, yasal boşluğun doldurulması amacıyla bir yıllık süre tanınmış,

ancak yasama organınca süresinde yeni bir düzenleme yapılmadığından kocanın

zinası suç olmaktan çıkmıştır. Bunu değerlendiren Mahkememiz 23.6.1998 günlü

kararıyla da, kadın erkek arasında eşitsizlik yaratıldığı gerekçesiyle karının

zinasını düzenleyen TCK.nun 440. maddesini de iptal etmiş, yeni bir düzenleme

yapılması hususunda bir süre de vermeyerek bu kararın Resmî Gazete'de yayınlanmasıyla

karının zinasını da suç olmaktan çıkarmıştır.

Yukarıda değinildiği gibi zina, aileyi, evliliği, çocukları

korumak amacıyla suç sayılmıştır. Zina suçu, sadece tarafları değil, karı

kocayı değil, aileyi, evlilik birliğini, çocukları ve tüm toplumu

ilgilendirmektedir. Zina suçu, karı veya kocaya karşı zarar verdiği gibi amme

nizamına da zarar vermektedir. Bu sebeplerle, durumlarındaki ve konumlarındaki

farklılıklar dolayısıyle, kamu yararı veya sair haklı nedenlere dayanılarak

yasalarla farklı düzenlemeler getirilmesi Anayasa'nın eşitlik ilkesine

aykırılık oluşturmadığından, yapılan itiraz başvurusunun reddine karar

verilmesi gerekirken TCK.nun 440. maddesinin, Anayasa'nın 10. maddesine aykırı

olduğuna ve iptaline mütedair çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.

Diğer taraftan iptal kararı verilmesiyle kamu düzenini tehdit ve kamu yararını ihlâl edici bir durum hasıl olduğundan ve doğan hukuksal boşluk kamu yararını olumsuz yönde etkileyeceğinden gerekli düzenlemeleri yapması için yasama organına süre verilmesi gerekirken, bu yönde karar verilmemiş olması yönündeki çoğunluk kararında da isabet bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, verilen iptal kararına ilişkin çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.

Başkan

Ahmet Necdet

SEZER

Başkanvekili

Güven DİNÇER

Üye

Samia AKBULUT

Üye

Haşim KILIÇ

Üye

Yalçın ACARGÜN

Üye

Mustafa BUMİN

Üye

Sacit ADALI

Üye

Ali HÜNER

Üye

Lütfi F.

TUNCEL

Üye

Fulya

KANTARCIOĞLU

Üye

Mahir Can

ILICAK

Üye Sacit ADALI Üye Ali HÜNER