AYM Norm Denetimi E.1998/43 K.1999/44

Mahkemesi

İTİRAZIN KONUSU

24.11.1994 günlü, 4046 sayılı "Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun"un 18. maddesinin 3.4.1997 günlü, 4232 sayılı Yasa ile değiştirilen (B) ve (C) bentlerinin, Anayasa'nın 7. ve 153. maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemidir.

I- OLAY

Orman Ürünleri Sanayi A.Ş.ne (ORÜS) ait Şavşat İşletmesi'nin özelleştirilmesine ilişkin davalı idare işleminin iptali için açılan davada, davacının 4046 sayılı Yasa'nın 4232 sayılı Yasa ile değişik 18. maddesinin (B) ve (C) bentlerinin Anayasa'ya aykırılığı savının ciddi olduğu kanısına varan Mahkeme iptali için başvurmuştur.

III- YASA METİNLERİ

A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı

4046 sayılı Yasa'nın değişik 18. maddesinin itiraz konusu (B) ve (C ) bentleri şöyledir :

"B) Değer tespiti

Özelleştirme Programına alınan kuruluşların değer tespiti çalışmaları bu Kanuna göre idarede oluşturulan değer tespit komisyonları tarafından yürütülür.

a) Değer Tespit Komisyonunun Teşkili :

Özelleştirilecek kuruluşun özelleştirme işlemlerinden sorumlu proje grup başkanının başkanlığında, özelleştirilecek kuruluşun işlemlerinden sorumlu proje grup başkanlığında görevli bir uzman, Proje Değerlendirme ve Hazırlık Daire Başkanı veya bu dairede görevli bir uzman, Sermaye Piyasaları Daire Başkanı veya bu dairede görevli bir uzman ile gayrimenkul işlemlerinden sorumlu Proje Grup Başkanı veya bu grup başkanlığında görevli bir uzman olmak üzere beş üyeden oluşur. Komisyon, İdare Başkanının teklifi ve Başbakanın onayı ile göreve başlar. Komisyonda, yukarıda adı geçen birimlerde görevli olmak kaydı ile aynı sayıda ve aynı usulle yedek üye görevlendirilir.

b) Komisyonun Çalışması :

Komisyon, üye tamsayısı ile toplanır ve salt çoğunlukla karar verir. Kararlarda çekimser kalınamaz. Komisyonca gerekli görüldüğü takdirde, değer tespit çalışmalarına yardımcı olmak üzere ve kararlara katılmamak şartıyla idare tarafından yeteri kadar yerli ve/veya yabancı danışman görevlendirilebilir.

c) Komisyonun Görevleri :

Komisyon; değer tespit çalışmalarını, özelleştirilecek kuruluşun

niteliği, gördüğü hizmetin özelliği, gelecekteki nakit akımı potansiyeli,

faaliyette bulunduğu sektör ve pazarın özellikleri, sahip olduğu sınaî, ticarî

ve sosyal tesisler, makine araç ve gereçleri, teçhizat, malzeme ve hammadde ile

yarı mamul ve mamul madde stokları, her türlü taşınır ve taşınmaz malları,

vasıfları ve hali hazır durumları, senetli ve senetsiz bütün alacak ve

borçları ile bilumum hak ve yükümlülükleri ve özelleştirilecek kuruluşa

uygulanacak özelleştirme yöntemini de dikkate alarak uluslararası kabul görmüş

olan; indirgenmiş nakit akımları (net bugünkü değer), defter değeri, net

aktif değeri, amortize edilmiş yenileme değeri, tasfiye değeri, fiyat/kazanç

oranı, piyasa kapitalizasyon değeri, piyasa değeri/defter değeri, ekspertiz

değeri, fiyat/nakit akım oranı metotlarından en az üçünü uygulamak

suretiyle yürütür. Değer tespit sonuçları, kuruluşun özelleştirilmesine

ilişkin ihale sonuçlarının onaylanmasını müteakip idare tarafından kamuoyuna

duyurulur. Özelleştirme programındaki kuruluşun özelleştirme işlemlerini bu

Kanunun 4 üncü maddesinin son fıkrasına istinaden yürütmesi durumunda;

değer tespiti işlemleri, ilgili kuruluşun karar almaya yetkili organlarının

kararı ile kuruluş ita amirinin başkanlığında oluşturulacak komisyon tarafından

bu bentte belirtilen esaslar çerçevesinde yapılır.

C) İhale Komisyonlarının Oluşumu ile İhale Usul ve İşlemleri

Bu maddenin (A) bendinde yer alan özelleştirme yöntemlerinin uygulanmasına ilişkin ihale işlemleri bu Kanuna göre oluşturulan ihale komisyonları tarafından yürütülür.

a) Komisyonun Teşkili :

Özelleştirilecek kuruluşun özelleştirme işlemlerinden sorumlu proje grubunun bağlı bulunduğu başkan yardımcısının başkanlığında, ilgili proje grup başkanı, bu projede görevli uzman, İhale Hizmetleri Daire Başkanı veya bu dairede görevli bir uzman ile hukuk müşavirliğinde görevli bir hukuk müşaviri veya avukat olmak üzere beş üyeden oluşur ve idare başkanının teklifi ve Başbakanın onayı ile göreve başlar. Komisyonda yukarıda adı geçen birimlerde görevli olmak kaydı ile aynı sayıda ve aynı usulle yedek üye görevlendirilir.

b) Komisyonun Çalışması ve Görevleri :

Komisyon, üye tamsayısı ile toplanır ve salt çoğunlukla karar verir. Kararlarda çekimser kalınamaz. Karara muhalefet eden üye karşı oy gerekçesini kararın altına yazarak imzalamak zorundadır. Komisyon toplantıları ve teklif sahipleri ile yapılan her görüşme komisyon tarafından tutanakla tespit edilir. Tutanaklar komisyon üyeleri ve/veya hazır bulunan teklif sahipleri tarafından imzalanır.

c) İhale Usulleri :

İhaleler, kapalı teklif, pazarlık, açık artırma, belli istekliler arasında kapalı teklif usulü ile yapılır.

Kapalı teklif usulü : Kapalı teklif usulünde teklifler yazılı olarak

alınır. Teklif mektubu, bir zarfa konulup kapatıldıktan sonra zarfın üzerine

isteklinin adı, soyadı ve tebligata esas olarak göstereceği açık adresi

yazılır. Zarfın yapıştırılan yeri istekli tarafından imzalanır veya mühürlenir.

Bu zarf geçici teminata ait alındı veya banka teminat mektubu ve istenilen

diğer belgelerle birlikte ikinci bir zarfa konularak kapatılır. Dış zarfın

üzerine isteklinin adı ve soyadı ile açık adresi ve teklifin hangi işe ait

olduğu yazılır. Teklif mektuplarının istekli tarafından imzalanması ve bu

mektuplarda şartname ve eklerinin tamamen okunup kabul edildiğinin

belirtilmesi, teklif edilen fiyatın rakam ve yazı ile açık olarak

yazılması zorunludur. Bunlardan herhangi birine uygun olmayan veya üzerinde

kazıntı, silinti veya düzeltme bulunan teklifler reddolunarak hiç yapılmamış

sayılır. Teklifler ilanda belirtilen tarih ve saate kadar sıra numaralı

alındılar karşılığında idareye verilir. Diğer hususlar ihale şartnamesinde

belirtilir. Verilen teklifler herhangi bir sebeple geri alınamaz. Tekliflerin

belirlenen tarih ve saatte açılması sonucu, kaç teklif verilmiş olduğu bir

tutanakla belirtildikten sonra dış zarflar hazır bulunan istekliler önünde

alınış sırasına göre açılarak, istenilen belgelerin ve geçici teminatın tam

olarak verilmiş olup olmadığı aranır. Dış zarfın üzerindeki alındı sıra

numarası iç zarfın üzerine de yazılır. Belgeleri ile teminatı usulüne uygun ve

tam olmayan isteklilerin teklif mektubunu taşıyan iç zarfları açılmayarak

başkaca işleme konulmadan, diğer belgelerle birlikte kendilerine veya

vekillerine iade olunur. Bunlar ihaleye katılamazlar. Teklif mektuplarını

taşıyan iç zarflar açılmadan önce, ihaleye katılacaklardan başkası ihale

odasından çıkarılır. Bundan sonra zarflar numara sırası ile açılarak, teklifler

komisyon başkanı tarafından okunur veya okutulur ve bir liste yapılır. Bu liste

komisyon başkanı ve üyeleri tarafından imzalanır. Şartnameye uymayan veya başka

şartlar taşıyan teklif mektupları kabul edilmez. Birkaç istekli tarafından aynı

fiyat teklif edildiği ve bunların da uygun olduğu anlaşıldığı takdirde, bu

oturumda aynı teklifte bulunan isteklilerin hazır olması halinde, bu

isteklilerden ikinci bir yazılı teklif alınır ve bu işlem eşitlik bozuluncaya

kadar sürdürülür. Kapalı teklif usulü ile yapılan ihalelerde, istekli çıkmadığı

veya teklif komisyonca uygun görülmediği takdirde, yeniden aynı usulle ihale

açılır veya komisyonca kamu yararı görüldüğü takdirde, ihale pazarlık ya

da açık artırma usulü ile sonuçlandırılır.

Pazarlık usulü: İhalelere birden fazla teklif sahibinden kapalı

zarf içerisinde teklif almak şartıyla başlanabilir. Teklif sahipleri ile birden

fazla pazarlık görüşmesi yapılabilir. Pazarlık görüşmeleri teklif sahipleri ile

ayrı ayrı yapılır. Pazarlık görüşmelerinin, ihalenin herhangi bir aşamasında

pazarlık görüşmelerine devam edilen teklif sahipleri ile müştereken yapılmasına

komisyonca karar verilebilir. Komisyonca, pazarlık görüşmeleri sırasında ortaya

çıkabilecek yeni durumlar karşısında, rekabete engel teşkil etmemek, ihale

ilanında ve/veya şartnamede yer alan hususlara aykırı olmamak ve pazarlık

görüşmelerine devam edilen teklif sahiplerine eşit olarak uygulanmak kaydı ile

yeni esaslar belirlenebilir. Komisyonca gerekli görüldüğü takdirde ihale, pazarlık

görüşmesine devam edilen teklif sahiplerinin katılımı ile açık artırma

suretiyle sonuçlandırılabilir. Bu husus ilanda ve/veya şartnamede belirtilir.

Görüşmeler komisyon tarafından bir tutanakla tespit edilir, tutanak

komisyon üyeleri ve teklif sahiplerince imzalanır.

Açık Artırma Usulü : Açık artırma usulü ile yapılan ihalelere,

istenilen teminatı vermiş ve ihale ilanında, ihaleye katılabilmek için

belirtilen gerekli şartları yerine getirmiş oldukları komisyonca tespit edilen

teklif sahipleri katılabilirler. İstenilen ilk değer ile açık artırmanın her

aşamasında verilecek tekliflerde asgarî artırılabilecek miktar komisyonca

belirlenir. Açık artırmanın süresi komisyonca belirlenerek açık artırmaya

başlanılmadan önce hazır bulunan teklif sahiplerine duyurulur. Komisyonca

gerekli görülen hallerde süre bir defaya mahsus olmak ve en çok önceki sürenin

yarısını geçmemek üzere artırılabilir. Bu işlemler ve komisyonca belirlenecek

teklif verme sırası teklif sahiplerinin huzurunda komisyonca bir tutanakla tespit

edilir. Teklif sahipleri tarafından, açık artırmaya esas alınacak ilk değer

kadar veya bu değerin üzerinde teklif yapıldığı takdirde açık artırmaya devam

olunur. Teklif sahipleri bir önceki teklifi artırmak suretiyle yeni tekliflerde

bulunurlar. Bu suretle yapılan açık artırmada yeni bir teklif gelmezse komisyon

başkanı son teklif üzerinden ihalenin bitirileceğini duyurur ve bu duyuru üç

kez yapılır. Buna rağmen teklif gelmemesi halinde açık artırmaya son verilir.

Açık artırmaya ilişkin işlemler tutanakla tespit edilir. Tutanak komisyon

üyeleri ve teklif sahiplerince imzalanır.

Belirli istekliler arasında kapalı teklif usulü : Yapılan en az

iki ihale sonucunda, uygulanan ihale usulleri ile sonuç alınamadığının tespiti

halinde, kurulun onayı alınmak kaydı ile özelleştirilecek kuruluşun millî ve

bölgesel ekonomiye katkısı, oluşabilecek tekelci yapının önlenmesi, istihdamın

korunması veya artırılması, teknolojik yenilik ve yatırım taahhüdü

faktörlerinin kısmen veya tamamen varlığı halinde teknik veya mesleki yeterlik,

malî güç veya yönetim, sorumluluk ve yetkilerini üstelenebilecek ortak girişim

ile birlikte mülkiyetin yaygınlığını amaçlayan ortaklık yapısına sahip

olma niteliklerini haiz istekli ya da isteklilerden kapalı teklif alınarak

uygulanır. Tek istekliden teklif alınması durumunda ihaleye pazarlık usulü ile

birden fazla istekliden teklif alınması durumunda ise açık artırma usulü ile

devam olunur.

d) Varlık satışı suretiyle yapılacak özelleştirme uygulamalarına ilişkin ihalelerde, kapalı teklif, pazarlık ve açık artırma usullerinden birisi uygulanır. Hangi usulün uygulanacağına varlığın niteliği ve değer tespit sonuçları dikkate alınarak idarece karar verilir. Kapalı teklif usulü ile gerçekleştirilecek ihalelerde, tekliflerin alınmasından sonra değer tespit sonuçları ve alınan teklifler dikkate alınarak pazarlık veya açık artırma usulü ile ihaleye devam edilmesine komisyonca karar verilebilir. Hisselerin blok satışı suretiyle yapılacak özelleştirme uygulamalarına ilişkin ihalelerde pazarlık usulü uygulanır.

e) Satış yöntemi dışındaki yöntemlerle yapılan özelleştirme uygulamalarına ilişkin ihalelerde, özelleştirilecek kuruluşa ait varlığın niteliği, gördüğü hizmetin özelliği, yapısı, hukukî durumu ile değer tespit sonuçları dikkate alınarak pazarlık veya açık artırma usullerinden idarece belirlenecek usul uygulanır.

f) Hisselerin yurt içi ve yurt dışında halka arz, borsada satış, menkul kıymetler yatırım fonları veya menkul kıymetler yatırım ortaklıklarına satış suretiyle özelleştirilmeleri sermaye piyasası mevzuatına tabidir.

g) Danışman seçimine ilişkin ihalelerde, ihale konusu işin

niteliğine ve sektörün özelliğine göre idarece yapılan araştırmalar sonucu,

deneyim ve nitelikleri de dikkate alınarak, tespit edilen en az üç danışmandan

yazılı teklif alınmak suretiyle pazarlık usulü uygulanır. İhale idare

başkanının onayı ile kesinleşir. Danışman seçimine ilişkin ihale komisyonu;

Danışmanlık Hizmetleri Daire Başkanlığının bağlı olduğu başkan yardımcısının

başkanlığında, Danışmanlık Hizmetleri Daire Başkanı, bu dairede görevli bir

uzman, danışmanlık hizmetine konu olan projeden sorumlu grup başkanı veya daire

başkanı veya bu birimlerde görevli bir uzman ve hukuk müşavirliğinde görevli

bir avukat olmak üzere beş üyeden oluşur. Komisyonda aynı sayıda ve aynı usulle

yedek üye görevlendirilir. Bu komisyon idare başkanının onayı ile göreve

başlar.

İhale işlemleri sonucunda ihale komisyonunca verilen kararlar idare tarafından kurulun onayına sunulur. (Danışman seçimine ilişkin ihale sonuçları hariç) ve sonuçlar kurulun onayını müteakip kamuoyuna duyurulur. Özelleştirme programındaki kuruluşun özelleştirme işlemlerini bu Kanunun 4 üncü maddesinin son fıkrasına istinaden yürütmesi durumunda; ihale işlemleri, ilgili kuruluşun karar almaya yetkili organlarının kararı ile kuruluş ita amirinin başkanlığında oluşturulacak komisyon tarafından yukarıda belirtilen esaslar çerçevesinde yapılır. İhale sonuçları kurul tarafından onaylanır."

B- Dayanılan Anayasa Kuralları

Dayanılan Anayasa kuralları şunlardır :

1- "MADDE 7.- Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez."

2- "MADDE 153.- Anayasa Mahkemesinin kararları kesindir. İptal kararları gerekçesi yazılmadan açıklanamaz.

Anayasa Mahkemesi bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin tamamını veya bir hükmünü iptal ederken, kanun koyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemez.

Kanun, kanun hükmünde kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmî Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmî Gazetede yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez.

İptal kararının yürürlüğe girişinin ertelendiği durumlarda, Türkiye Büyük Millet Meclisi, iptal kararının ortaya çıkardığı hukukî boşluğu dolduracak kanun tasarı veya teklifini öncelikle görüşüp karara bağlar.

İptal kararları geriye yürümez.

Anayasa Mahkemesi kararları Resmî Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar."

C- İlgili Anayasa Kuralı

İlgili Anayasa kuralı şöyledir:

"MADDE 47.- Kamu hizmeti niteliği taşıyan özel teşebbüsler, kamu yararının zorunlu kıldığı hallerde devletleştirilebilir.

Devletleştirme gerçek karşılığı üzerinden yapılır. Gerçek karşılığın hesaplanma tarzı ve usulleri kanunla düzenlenir.

Devletin, kamu iktisadî teşebbüslerinin ve diğer kamu tüzelkişilerinin mülkiyetinde bulunan işletme ve varlıkların özelleştirilmesine ilişkin esas ve usuller kanunla gösterilir.

Devlet, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzelkişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceği kanunla belirlenir"

IV- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince, Ahmet Necdet SEZER, Samia AKBULUT, Haşim KILIÇ, Mustafa BUMİN, Sacit ADALI, Ali HÜNER, Lütfi F. TUNCEL, Mustafa YAKUPOĞLU, Fulya KANTARCIOĞLU, Mahir Can ILICAK ve Rüştü SÖNMEZ'in katılmalarıyla 16.10.1998 günü yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyadaki eksiklikler giderildiğinden işin esasının incelenmesine, sınırlama sorununun esas inceleme evresinde ele alınmasına, oybirliğiyle karar verilmiştir.

V- ESASIN İNCELENMESİ

Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, iptali istenilen yasa kuralları, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kurallarıyla bunların gerekçeleri ve öteki yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü :

A- Uygulanacak Kural Sorunu

Anayasa'nın 152. ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve

Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 28. maddesine göre, mahkemeler, bakmakta

oldukları davalarda uygulayacakları kanun ya da kanun hükmünde kararname

kurallarını Anayasa'ya aykırı görürler veya taraflardan birinin ileri sürdüğü

aykırılık savının ciddi olduğu kanısına varırlarsa o hükmün iptali için Anayasa

Mahkemesi'ne başvurmaya yetkilidirler. Ancak, bu kurallar uyarınca bir

mahkemenin Anayasa Mahkemesi'ne başvurabilmesi için elinde yöntemince açılmış

ve Mahkeme'nin görevine giren bir davanın bulunması ve iptali istenen

kuralların da o davada uygulanacak olması gerekmektedir. Uygulanacak yasa

kuralları, davanın değişik evrelerinde ortaya çıkan sorunların çözümünde veya

davayı sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak nitelikteki

kurallardır.

İtiraz yoluna başvuran Mahkeme, 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesi ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 4232 sayılı Yasa ile değiştirilen 18. maddesinin (B) ve (C) bentlerinin iptalini istemektedir. Maddede özelleştirme programına alınan kuruluşların değer tespiti esasları ve ihale komisyonlarının oluşumu ile ihale usul ve işlemleri düzenlenmektedir. Bakılmakta olan dava Özelleştirme İdaresi Başkanlığı işleminin iptali istemiyle açılmıştır.

Maddenin, (B) bendinin son tümcesinin; (C) bendinin (c) alt bendinin son paragrafının, (d) alt bendinin son tümcesinin, (e), (f) ve (g) alt bentleri ile son iki tümcesinin, dava konusu işlemle ilgileri olmaması nedeniyle davada uygulanmalarına olanak bulunmadığından bu kurallara yönelik itirazın başvuran Mahkeme'nin yetkisizliği nedeniyle reddine, oybirliğiyle karar verilmiştir.

B- İtiraz Konusu Kuralların Anlam ve Kapsamı

Özelleştirmenin hukukî altyapısını oluşturmayı amaçlayan ve yapılacak tüm özelleştirmelerde uygulanacak genel kuralları içeren bir çerçeve yasası niteliğinde olan 4046 sayılı "Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun"un 18. maddesinin (B) bendinde "Değer tespiti" esaslarına, (C) bendinde ise "İhale Komisyonlarının Oluşumu ile İhale Usul ve İşlemleri"ne ilişkin kurallara yer verilmiştir.

Yasa'nın gerekçesinde de;

"Yapılan bu değişiklik ile Anayasa Mahkemesinin 28.2.1996 tarih ve E:1995/38, K:1996/7 sayılı Kararında; Değer tespit komisyonlarının oluşum biçimi ile görev ve yetkilerinin yasama organınca belirlenmesi gerektiğine işaret edilmiş olduğundan, yapılan bu düzenleme ile değer tespit komisyonlarının oluşum biçimi, görev ve yetkileri, çalışma usulleri ve değer tespitinde uygulanacak değer tespit yöntemleri detaylı olarak belirlenmiştir.

Anayasa Mahkemesinin bahse konu kararında, ihale usullerine ilişkin belirsizliğin giderilmesi ve ihale komisyonlarının oluşumu ile görev ve yetkilerinin yasama organınca kurallara bağlanmasının zorunlu olduğu belirtildiğinden, yapılan bu düzenleme ile ihale komisyonlarının kuruluşu, görev ve yetkileri ve çalışma usulleri ile ihale usul ve yöntemleri açıkça belirlenmiştir.

Maddede yapılan değişiklikle, Anayasa Mahkemesinin sözkonusu kararında ve gerekçesinde belirtilen hususlara uygun düzenleme yapılması amaçlanmıştır."

denilmektedir.

C- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu

Mahkeme, özelleştirme uygulamalarının düzenlenmesine ilişkin itiraz konusu kuralların Anayasa'nın 7. ve 153. maddelerine aykırı olduğunu ileri sürmüştür.

1- Anayasa'nın 153. Maddesi Yönünden İnceleme

İtiraz yoluna başvuran Mahkeme, 4046 sayılı Yasa'nın 18. maddesinin (B) ve (C) bentlerinin iptal edilmiş olmasına karşın, 4232 sayılı Yasa ile benzer bir düzenleme getirilmesinin Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığına ilişkin Anayasa'nın 153. maddesine aykırılık oluşturduğunu ileri sürmektedir.

Anayasa'nın 153. maddesinin son fıkrasında Anayasa Mahkemesi

kararlarının Resmî Gazete'de hemen yayımlanacağı ve yasama, yürütme ve yargı

organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlayacağı

öngörülmüştür. Buna göre, yasama organı yapacağı düzenlemelerde daha önce aynı

konuda verilen Anayasa Mahkemesi kararlarını gözönünde bulundurmak, bu

kararları etkisiz bırakacak yeni yasa çıkarmamak ve Anayasa'ya aykırı bulunarak

iptal edilen kuralları tekrar yasalaştırmamak yükümlülüğündedir. Yasama organı,

kararların yalnız sonuçları ile değil, bir bütünlük içinde gerekçeleri ile de

bağlıdır. Çünkü, kararlar gerekçeleriyle, genel olarak yasama işlemlerini

değerlendirme ölçütlerini içerirler ve yasama etkinliklerini yönlendirme işlevi

de görürler. Bu yüzden yasama organı, yasa çıkarırken iptal edilen yasalara

ilişkin kararların sonuçları ile birlikte gerekçelerini de gözönünde

bulundurmak zorundadır. İptal edilen yasalarla sözcükler ayrı da olsa aynı

doğrultu, içerik ya da nitelikte yeni yasa çıkarılmaması gerekir.

Bir yasanın iptal edilen önceki yasayla "aynı" nitelikte olup olmadığının saptanabilmesi için öncelikle, aralarında "özdeşlik" yani "anlam ve nitelik" ile "teknik, içerik ve kapsam" yönlerinden benzerlik olup olmadığı incelenmelidir.

Anayasa Mahkemesi'nin aynı konuya ilişkin 28.2.1996 günlü, E.1995/38, K.1996/7 sayılı ve 9.4.1997 günlü, E.1997/35, K.1997/45 sayılı iptal kararlarından sonra 18. maddesinin (B) ve (C) bentleri 4232 sayılı Yasa'yla yeniden düzenlenerek, değer tespit komisyonları ile ihale komisyonlarının oluşumu, çalışma usul ve esasları ile ihale usulleri ve hangi özelleştirme yöntemine hangi ihale usulünün uygulanacağı belirtilmiştir. Böylece Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararı doğrultusunda düzenleme yapılması amaçlanmıştır. Bu durumda önceki metinle aynı kapsam ve nitelikte olmayan (B) ve (C) bendleri Anayasa'nın 153. maddesine aykırı görülmemiştir. İstemin reddi gerekir.

2- Anayasa'nın 7. ve 47. Maddeleri Yönünden İnceleme

Başvuru kararında, yasa ile düzenleme yerine yasa ile yetkilendirme yapılamayacağı, 4046 sayılı Yasa'nın 4232 sayılı Yasa ile değişik 18. maddesinin (B) ve (C) bentlerinde, değer tespit komisyonlarının oluşumu ile görev ve yetkilerinin yasama organınca düzenlenmemesinin ve ayrıca değer tespit yöntemleri ile ihale usullerine ilişkin belirsizlikler bulunmasının, yasama yetkisinin yürütme organına devri niteliği taşıyacağı, bu nedenle itiraz konusu kuralların, Anayasa'nın 7. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında 2949 sayılı Kanun'un 29. maddesine göre, Anayasa Mahkemesi, yasaların Anayasa'ya aykırılığı konusunda ilgililer tarafından ileri sürülen gerekçelere dayanmak zorunda değildir. İstemle bağlı kalmak koşuluyla başka gerekçe ile de Anayasa'ya aykırılık kararı verebilir.

İtiraz konusu kuralın ilgisi nedeniyle Anayasa'nın 47. maddesi yönünden de incelenmesi uygun görülmüştür.

Anayasa'nın 7. maddesinde "Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez"; 47. maddesinin üçüncü fıkrasında da "Devletin, kamu iktisadî teşebbüslerinin ve diğer kamu tüzelkişilerinin mülkiyetinde bulunan işletme ve varlıkların özelleştirilmesine ilişkin esas ve usuller kanunla gösterilir." denilmektedir. Buna göre, yasakoyucu özelleştirmeye ilişkin gerekli kuralları koyarak, çerçeveyi belirledikten sonra konunun özelliğinin gerekli kıldığı durumlarda takdir yetkisini kullanarak düzenlenmelerde bulunabilir.

4046 sayılı Yasa'nın 18. maddesinin 4232 sayılı Yasa ile değiştirilen itiraz konusu (B) ve (C) bentleriyle, değer tespit komisyonlarının oluşumu, çalışmaları, görevleri, bağlı oldukları ölçütler, ihale komisyonlarının oluşumu, ihale usulü ve işlemleri ayrıntılı biçimde düzenlenerek, bu çerçevede idareye konunun niteliğinden kaynaklanan kimi yetkiler tanındığından yasama yetkisinin devrinden söz edilemez.

Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kurallar Anayasa'nın 7. ve 47. maddelerine aykırı değildir. İstemin reddi gerekir.

KARŞIOY

YAZISI

Orman Ürünleri Sanayii A.Ş. (ORÜS) Şavşat İşletmesi'nin özelleştirilmesine ilişkin idare işleminin iptali için açılan davada, davacının Anayasa'ya aykırılık savını ciddi bulan Erzurum İdare Mahkemesi, 4046 sayılı Yasa'nın 18. maddesinin 4232 sayılı Yasa'yla değişik (B) ve (C) bentlerinin iptali istemiyle başvurmuş; yapılan inceleme sonunda, söz konusu bentlerin davada uygulanacak kural olarak kabul edilen düzenlemelerinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazın reddine oyçokluğu ile karar verilmiştir.

Özelleştirme işlemlerinde uygulanacak genel kuralları içeren 4046 sayılı Yasa'nın 18. maddesinin itiraz konusu (B) bendinde, özelleştirme programına alınan kuruluşların değer saptama çalışmalarının bu Yasa'ya göre oluşturulan "değer tespit komisyonları" tarafından yürütüleceği belirtilmiş, bu komisyonların oluşumu, çalışma usul ve esasları ile görevlerine yer verilmiştir. (B) bendinin (c) alt bendinde, komisyonun değer saptama çalışmasını, bu alt bentte sayılan on yöntemden en az üçünü uygulayarak yürüteceği belirtilmiş; ancak, değer tespit komisyonunun bu yöntemlerden en az üçünü hangi durumlarda kullanacağı açıklanmamıştır.

Anayasa Mahkemesi'nin 3987 sayılı Yasa ile ilgili kararında da

belirtildiği gibi, özel mülkiyet için Anayasa'nın getirdiği koruma ve güvence,

kamu mülkiyeti için de geçerli olduğundan, özel mülkiyet konusundaki özenin,

kamu mülkiyeti konusunda öncelikle gösterileceğinde kuşku yoktur. Kamu

mülkiyeti devrolunurken, gerçek değere ulaşılması ve kullanılacak yöntemlerin

bunu sağlayacak biçimde belirlenmesi zorunludur. Anayasa'nın 47. maddesinde,

"Devletin, kamu iktisadî teşebbüslerinin ve diğer kamu tüzelkişilerinin

mülkiyetinde bulunan işletme ve varlıkların özelleştirilmesine ilişkin esas ve

usuller kanunla gösterilir." kuralı yer almaktadır. Değer saptama

yöntemlerinin yasada sayılmış olması, yasa ile düzenlendiği anlamını taşımaz.

Düzenlemenin, aynı zamanda "gerçek değere ulaşmayı sağlayacak" yöntem

ve ilkeleri de göstermesi gerekir ve gerçek değere ulaşmayı engelleyecek ya da

gerçek değere ulaşmada yetersiz kalan düzenlemeler Anayasa'ya aykırılık

oluşturur.

İtiraz konusu kural ile, yasama organınca ayrıntılı biçimde düzenlenmesi gereken değer saptama koşulları, yönetimin oluşturacağı beş kişilik komisyona bırakılmıştır. Böylece, yasama organının yetkisi, yürütme organına devredilmiş olmaktadır.

Bu nedenlerle, itiraz konusu (B) bendinin (c) alt bendinin ilk tümcesinin, Anayasa'nın 7. ve 47. maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekir.

Öte yandan 4046 sayılı Yasa'nın 18. maddesinin itiraz konusu (C) bendinde, ihale komisyonlarının oluşumu ile ihale yöntem ve işlemleri gösterilmiş; bu bendin (d) alt bendinde de, varlık satışı suretiyle yapılacak özelleştirme uygulamalarına ilişkin ihalelerde, kapalı teklif, pazarlık ve açık artırma yöntemlerinden birinin uygulanacağı belirtildikten sonra bu bendin ikinci tümcesinde, "Hangi usulün uygulanacağına varlığın niteliği ve değer tespit sonuçları dikkate alınarak idarece karar verilir." kuralına yer verilmiştir.

Görüldüğü gibi, varlık satışı suretiyle yapılacak özelleştirmelerde kapalı teklif, pazarlık ve açık artırma yöntemlerinden biri uygulanacak; hangi yöntemin uygulanacağına, varlığın niteliği ve değer saptama sonuçları gözönünde bulundurularak yönetimce karar verilecektir. Ancak, yönetimin ve komisyonun bu yetkiyi kullanırken hangi yöntemi, hangi durum için kullanacağı gösterilmemiştir. Alt bent metni bu durumuyla, yasama organına ilişkin yetkinin yürütme tarafından kullanılmasına neden olacak niteliktedir.

Bu nedenle, varlık satışını içerecek biçimde yapılan özelleştirmelerde hangi ihale yönteminin uygulanacağına ilişkin nesnel bir düzenleme içermeyen ve yönetime geniş takdir yetkisi tanıyan (d) alt bendinin ikinci tümcesinin de, Anayasa'nın 7. maddesine aykırılık oluşturduğundan iptali gerekir.

Açıklanan nedenlerle, 4046 sayılı Yasa'nın 18. maddesinin 4232 sayılı Yasa'yla değiştirilen (B) bendinin (c) alt bendinin ilk tümcesi ile (C) bendinin (d) alt bendinin ikinci tümcesi, Anayasa'ya aykırı olduğundan çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

Başkan

Ahmet Necdet

SEZER

Üye

Samia AKBULUT

Üye

Haşim KILIÇ

Üye

Yalçın ACARGÜN

Üye

Mustafa BUMİN

Üye

Sacit ADALI

Üye

Ali HÜNER

Üye

Mustafa

YAKUPOĞLU

Üye

Fulya

KANTARCIOĞLU

Üye

Mahir Can

ILICAK

Üye

Rüştü SÖNMEZ

KARŞIOY

YAZISI

Orman Ürünleri Sanayii A.Ş.'ne (ORÜS) ait Şavşat İşletmesi'nin özelleştirilmesine ilişkin davalı idare işleminin iptali için açılan davada, davacının Anayasa'ya aykırılık savını ciddi bulan Erzurum İdare Mahkemesi, 4046 sayılı Yasa'nın 4232 sayılı Yasa ile değişik 18. maddesinin (B) ve (C) bendlerinin iptali istemiyle başvurmuş, yapılan inceleme sonunda, (B) bendinin son cümlesi ve (C) bendinin (d) alt bendinin son tümcesi dışında kalan bölümlerinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazın reddine oyçokluğu ile karar verilmiştir.

Tüm özelleştirme işlemlerinde uygulanacak genel kuralları içeren

4046 sayılı Yasa'nın 18. maddesinin (B) ve (C) bendleri 4232 sayılı Yasa'nın 2.

maddesi ile değiştirilmiştir. İtiraz konusu (B) bendinde, özelleştirme

programına alınan kuruluşların değer tesbiti çalışmalarının bu Kanun'a göre

oluşturulan değer tesbit komisyonları tarafından yürütüleceği belirtilerek

değer tespit komisyonunun teşkili, çalışma usul ve esasları ile görevleri

belirlenmiştir. (B) bendinin (c) alt bendinde, komisyonun görevleri

sayılmıştır. Buna göre, komisyon, değer tesbit çalışmalarını sözü edilen bendde

sayılan onbir yöntemden en az üçünü uygulamak suretiyle yürütüleceği

belirtilmiş, ancak değer tesbit komisyonunun bu yöntemlerden en az üçünü hangi

durumlarda ve niçin kullanacağı belirtilmemiştir. Anayasa Mahkemesi'nin 3987

sayılı Yasa ile ilgili kararında da belirtildiği gibi özel mülkiyet için

Anayasa'nın getirdiği koruma ve güvence, kamu mülkiyeti için de geçerli

olduğundan, özel mülkiyet konusundaki özenin kamu mülkiyeti konusunda öncelikle

düşünüleceğinde şüphe yoktur. Kamu mülkiyeti devrolunurken, gerçek değere

ulaşılması ve kullanılacak yöntemlerin bunu sağlayacak biçimde belirlenmesi

zorunludur. Anayasa'nın 47. maddesinde, "Devletin, kamu iktisadî teşebbüslerinin

ve diğer kamu tüzelkişilerinin mülkiyetinde bulunan işletme ve varlıkların

özelleştirilmesine ilişkin esas ve usuller kanunla gösterilir." kuralı yer

almaktadır. Değer tespit yöntemlerinin sadece yasa ile sınırlanması veya

sayılmış olması yasa ile yapılmış olduğu anlamını taşımaz. Aynı zamanda

düzenlemenin "gerçek değere ulaşmayı sağlayacak" yöntem ve usulleri

de göstermesi gerekmekte, gerçek değere ulaşmayı engelleyecek biçimde yapılan

düzenlemelerde Anayasa'ya aykırılık oluşturur. İtiraz konusu yapılan düzenleme

ile, yasama organınca ayrıntılı biçimde yapılması gereken değer tesbit

koşulları idarenin oluşturacağı beş kişilik komisyona bırakılmıştır. Yasama

organının yetkisi, yürütme organına devredilmiş olmaktadır. Bu nedenlerle

itiraz konusu (B) bendinin (c) alt bendinin ilk tümcesi, Anayasa'nın 7. ve 47.

maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.

18. maddenin (C) bendinde, ihale komisyonlarının oluşumu ile ihale

usul ve işlemleri gösterilmiş ve bu bendin (d) alt bendinde de, varlık satışı

suretiyle yapılacak özelleştirme uygulamalarına ilişkin ihalelerde, kapalı

teklif, pazarlık ve açık artırma usullerinden birisinin uygulanacağı

belirtildikten sonra bu bendin ikinci tümcesinde, "Hangi usulün

uygulanacağına varlığın niteliği ve değer tespit sonuçları dikkâte alınarak

idarece karar verilir." kuralına yer verilmiştir. Görüldüğü gibi varlık satışı

suretiyle yapılacak özelleştirmelerde kapalı teklif, pazarlık ve açık artırma

usullerinden birisi uygulanacak, hangi usulün uygulanacağına da varlığın

niteliği ve değer tesbit sonuçları nazara alınarak, idarece karar verilecektir.

Ancak idarenin ve komisyonun bu yetkiyi kullanırken hangi yöntemi, hangi

durum için kullanacağı gösterilmemiştir. Bu alandaki yasama organına ait yetki

idare tarafından kullanılmaktadır. Varlık satışı suretiyle yapılan

özelleştirmelerde hangi usulün uygulanacağına dair objektif bir düzenleme

içermeyen ve idareye geniş takdir yetkisi veren (d) alt bendin ikinci tümcesi

Anayasa'nın 7. maddesine aykırılık oluşturduğundan iptali gerekir.

İzah edilen nedenlerle, 4046 sayılı Yasa'nın 4232 sayılı Yasa'nın 2. maddesiyle değiştirilen 18. maddesinin (B) bendinin (c) alt bendinin ilk tümcesi ile (C) bendinin (d) alt bendinin ikinci tümcesi, Anayasa'ya aykırı olduğundan çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.

Başkan

Ahmet Necdet

SEZER

Üye Haşim KILIÇ Üye Yalçın ACARGÜN Üye Ali HÜNER