AYM Norm Denetimi E.2007/63 K.2009/152

Meclisi Üyesi Ali TOPUZ, Haluk KOÇ ve 121 Milletvekili

İPTAL DAVASININ KONUSU

18.4.2007 günlü, 5625 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un;

1- 1. maddesiyle 16.7.1997 günlü, 4283 sayılı Yap'İşlet Modeli ile Elektrik Enerjisi Üretim Tesislerinin Kurulması ve İşletilmesi ile Enerji Satışının Düzenlenmesi Hakkında Kanun'un geçici 3. maddesinin (B) fıkrasının sonuna eklenen bendin,

2- 2. maddesiyle 4283 sayılı Yasa'nın geçici 4. maddesine eklenen fıkranın,

Anayasa'nın Başlangıcı ile 2., 7., 8., 9., 11., 138. ve 168. maddelerine aykırılığı savıyla iptallerine ve yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi istemidir.

II- YASA METİNLERİ

A- İptali İstenilen Yasa Kuralları

5625 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 1. ve 2. maddeleri şöyledir:

'MADDE 1 ' 16/7/1997 tarihli ve 4283 sayılı Yap-İşlet Modeli ile Elektrik Enerjisi Üretim Tesislerinin Kurulması ve İşletilmesi ile Enerji Satışının Düzenlenmesi Hakkında Kanunun geçici 3 üncü maddesinin (B) fıkrasının sonuna aşağıdaki bent eklenmiştir.

'Elektrik piyasası mevzuatı çerçevesinde, aynı kaynak için yapılmış çoklu başvurulardan Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından teklif verme toplantısı gerçekleştirilmiş ve lisans almış olanların, bu maddenin yürürlük tarihini takip eden üç ay içinde başvurmaları halinde eskinin yerine kaim olmak üzere lisansları yenilenir. Bu durumda daha önce verilmiş lisans ile bağlantılı olarak yapılmış tüm iş ve işlemler herhangi bir işleme gerek kalmaksızın içerdiği hüküm ve şartlarla yenilenmiş ve geçerli sayılır.'

MADDE 2 ' 4283 sayılı Kanunun geçici 4 üncü maddesine aşağıdaki fıkra eklenmiştir.

'Bu fıkranın yayımı tarihinde, halen Hükümetlerarası İkili

İşbirliği kapsamında yer alan projelere, Hükümetlerarası İkili İşbirliği

Anlaşmasında veya bu anlaşmaya istinaden istihsal edilen Bakanlar Kurulu

Kararında ya da Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı oluruyla belirlenen tüzel

kişinin ya da kişilerin, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu hükümlerine uygun

olarak kuracakları veya mevcutlara ek yeni ortaklarla kuracakları şirketlerin,

daha önce belirlenmiş ilgili projelerine su kullanım hakkı için başvurmaları

halinde su kullanım hakkı ve elektrik üretim lisansı verilir. Bu fıkrada

belirtilen tüzel kişilerin yapacağı hidroelektrik üretim tesisleri, kanal/nehir

tipi veya rezervuar alanı onbeş kilometrekarenin altında olması şartı

aranmaksızın 5346 sayılı Yenilenebilir Enerji Kaynaklarının Elektrik Enerjisi

Üretimi Amaçlı Kullanımına İlişkin Kanun hükümlerinden yararlanırlar.'

B- Dayanılan Anayasa Kuralları

Dava dilekçesinde, Anayasa'nın Başlangıcı ile 2., 7., 8., 9., 11. 138. ve 168. maddelerine dayanılmıştır.

III- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince, Haşim KILIÇ, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, Cafer ŞAT, A. Necmi ÖZLER, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ ve Osman Alifeyyaz PAKSÜT'ün katılımıyla 19.6.2007 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında; dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, yürürlüğü durdurma isteminin esas inceleme aşamasında karara bağlanmasına, oybirliğiyle karar verilmiştir.

IV- ESASIN İNCELENMESİ

Dava dilekçesi ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, iptali istenilen Yasa kuralları, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A- Geçici 3. maddenin (B) Fıkrasının Sonuna Eklenen Bendin İncelenmesi

Dava dilekçesinde, dava konusu yasal düzenlemenin gerçek amacının

yargı kararını etkisiz kılmak olduğu, yasaların genelliği ilkesine aykırı

olarak belli firmaları hedef alıp, kamu yararı yerine bu firmaların çıkarlarını

gözettiği, ilgili Yönetmelik değişikliğinin ve Tebliğ ile lisans almış olan üç

şirketin lisanslarının Danıştay Onüçüncü Dairesi tarafından yürütülmesinin

durdurulduğu, yargı kararlarının dikkate alınmadığı, lisans verilmesi işlemleri

durdurulan şirketlerin bu hükmün yürürlük tarihi olan 26.4.2007 tarihini takip

eden üç ay içinde başvurmaları halinde yargı kararı ile yürütülmesi durdurulan

lisansları yerine kaim olmak üzere lisanslarının yenileneceği ve eski

lisanslarla bağlan­tı­lı ola­rak ya­pıl­mış tüm iş ve iş­lem­lerin her­han­gi

bir iş­le­me ge­rek kal­mak­sı­zın içerdi­ği hü­küm ve şart­lar­la ye­ni­len­miş

ve ge­çer­li sa­yı­lacağının hükme bağlandığı, hukuk Devleti olabilmenin

göstergesi olan yasalarda genellik ilkesine uyulmadığı, iptali istenen

düzenlemenin gerçek amacının, lisans verilmesi işlemleri yargı kararıyla

durdurulan şirketlerin önünün açılması olduğu, kamu yararını gerçekleştirmek

için, yasakoyucu tarafından değişik yollar seçilebileceği, ancak, kişisel,

siyasî ya da saklı bir amaç güdülmesinin yetki saptırması anlamına geldiği,

yasama organı dahil bütün devlet organlarının mahkeme kararlarına uymak zorunda

oldukları, bu nedenlerle düzenlemenin Anayasa'nın Başlangıcı ile 2., 7., 8.,

9., 11. ve 138. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

4283 sayılı Yap-İşlet Modeli ile Elektrik Enerjisi Üretim

Tesislerinin Kurulması ve İşletilmesi ile Enerji Satışının Düzenlenmesi

Hakkında Kanun'un 1. maddesinde, Kanun'un amacının, 'Yap-İşlet Modeli' ile

üretim şirketlerine ülkede enerji plan ve politikalarına uygun biçimde elektrik

enerjisi üretmek için mülkiyetleri kendilerine ait olmak üzere termik santral

kurma ve işletme izni verilmesi ile enerji satışına dair esas ve usulleri

belirlemek olduğu ifade edilmiştir. Hidroelektrik, jeotermal, nükleer

santraller ve diğer yenilenebilir enerji kaynakları ile çalıştırılacak

santraller bu Kanun'un kapsamı dışında tutulmuş olmasına karşın, daha sonra

Yasaya eklenen geçici 3. madde ile hidroelektrik santrallerinin yapımı için

yeni düzenlemeler getirilmiştir.

Geçici 3. maddeyle, hidrolik kaynaklardan elektrik enerjisi üretilebilmesi için Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü ile Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu'nun katıldığı bir süreç öngörülmüştür. Herhangi bir hidrolik kaynaktan elektrik enerjisi üretim lisansı almak için birden fazla tüzel kişinin başvurusu olması durumunda Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü fizibilite çalışması yapmakta, bunlar arasında birim elektrik başına en yüksek oranda katkı payı verenler Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu'na bildirilmektedir. Daha sonra bu Kurum tarafından lisans verme ile ilgili işlemler gerçekleştirilmekte ve belli bir süre için lisans verilmektedir.

Dava konusu kuralla, elektrik piyasası mevzuatı çerçevesinde, birden fazla tüzel kişinin aynı kaynak için başvurmuş olması durumunda, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından teklif verme toplantısı gerçekleştirilmiş ve lisans almış olanların, bu maddenin yürürlük tarihini takip eden üç ay içinde başvurmaları halinde eskinin yerine kaim olmak üzere lisanslarının yenileneceği ve daha önce verilmiş lisans ile bağlantılı olarak yapılmış tüm iş ve işlemler herhangi bir işleme gerek kalmaksızın içerdiği hüküm ve şartlarla yenilenmiş ve geçerli sayılacağı öngörülmüştür.

Anayasa'nın 138. maddesinin son fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organların ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği kurala bağlanmıştır.

Yasa koyucu, Anayasa'ya ve hukukun genel ilkelerine aykırı olmamak kaydıyla her türlü düzenlemeyi yapmak yetkisine sahip olup, düzenlemenin kamu yararına, başka bir anlatımla ülke koşullarına uygun olup olmadığının belirlenerek takdir edilmesi yasa koyucuya aittir. Hukuk devletinde yasaların kamu yararı gözetilerek çıkarılması zorunludur. Anayasa'nın 138. maddesinde öngörülen mahkeme kararlarının bağlayıcılığı ilkesi, yasa koyucunun Anayasa'ya ve hukukun genel ilkelerine uygun olması koşuluyla genel düzenleme yetkisini ortadan kaldırmaz.

Dava dilekçesinde, kuralın yargı kararlarını geçersiz kılmak

amacıyla getirildiği ileri sürülmekte ise de, kural metni incelendiğinde, aynı

hidrolik kaynak için yapılmış çoklu başvurulardan Enerji Piyasası Düzenleme

Kurumu tarafından teklif verme toplantısı gerçekleştirilmiş ve lisans almış

olan tüm şirketlerin lisanslarının belli koşullarda yenileneceği

anlaşılmaktadır. Dava konusu kuralın sadece hakkında yargı kararı bulunan

lisans sahiplerine yönelik olmaması ve haklarında dava açılmış olsun veya

olmasın daha önce verilmiş olan tüm lisansları içermesi nedeniyle, genel ve

objektif bir düzenleme olduğu görülmektedir. Bu durumda, yargı kararlarına

uyulmaması, değiştirilmesi veya yerine getirilmemesi söz konusu olmadığından kural

Anayasa'nın 138. maddesine aykırı görülmemiştir.

İptal isteminin reddi gerekir.

Kuralın Anayasa'nın Başlangıcı ile 2., 7., 8., 9. ve 11. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Mustafa YILDIRIM, A. Necmi ÖZLER ve Şevket APALAK bu görüşe katılmamışlardır.

B- Geçici 4. Maddeye Eklenen Fıkranın İncelenmesi

Dava dilekçesinde Hü­kü­metler arası iki­li iş­bir­li­ği an­laş­ma­sı

ve­ya bu an­laş­ma­ya iliş­kin Ba­kan­lar Ku­ru­lu Ka­ra­rı ya da Ener­ji ve Ta­biî

Kay­nak­lar Ba­kan­lı­ğı oluru ile be­lir­le­nen tü­zel ki­şi­le­rin Türk Ti­ca­ret

Ka­nu­nu hü­küm­le­ri­ne gö­re ku­ra­cak­la­rı ye­ni şir­ket­le­re ihalesiz ola­rak

hidroelektrik santrali kur­ma ola­na­ğı verildiği, hukuk devletinde, devlet

erki kullanılarak yapılan tüm işlemlerinin nihaî amacının 'kamu yararı' olması

gerektiği, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü'nün bugüne kadar Hükümetler arası

İkili İşbirliği Anlaşmaları kapsamında enerji üretimi yaptırmak üzere anlaştığı

barajlardan, yüklenici şirketlerin kredi bulamadıkları için başlayamadıkları

barajlarla ilgili anlaşmalarının feshedildiği ve bunların yapımı için yeni bir

süreç başlatıldığı, Hükümetler arası İkili İşbirliği yöntemi ile yapımından

vazgeçilen söz konusu barajların ihale yoluyla yaptırılması kamu yararına iken,

gerekli krediyi bulamadığı için yapamayan şirketlere ihalesiz bırakılmasının

önünün açıldığı, ihaleye çıkarıldığı takdirde söz konusu barajlarda üretilen

enerjinin % 66'sını ücretsiz alma imkanının bulunmasına karşın, iptali istenen

düzenleme ile bu imkanın ortadan kaldırılmasının kamu yararı amacına aykırı

olduğu, öte yandan, iptali istenen fıkranın Anayasa'nın 168. maddesi ile de

bağdaşmadığı, başlangıçta 4283 sayılı Kanun kapsamında olmayan hidroelektrik

santrallerinin kanun kapsamına alınmasının yolunun açıldığı ve bu değişiklik

ile iptali istenen düzenlemeye alt yapı hazırlandığı, yap-işlet modelinde

tesislerin mülkiyeti ve işletme hakkının izin verilen sermaye şirketlerine ait

olup, model kapsamında yapılacak işlerde sadece işletme hakkının belli bir süre

ile şirketlere verilmesinin söz konusu olmadığı, tabii kaynağımız olan

nehirlerimizin üzerine kurulacak barajların sadece işletme hakkı belirli bir

süre için şirketlere verilebilecekken iptali istenen düzenleme ile, söz konusu

uluslararası şirketlerin Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu'ndan lisans alarak

serbest piyasada üretici konumuna girmelerinin ve yaptıkları barajların,

dolayısıyla bu barajlardan enerji üretilmesini sağlayan tesislerin üzerinde

kuruldukları arazilerin sahibi olma yolunun açıldığı, bu durumda kuralın

Anayasa'nın 2., 11. ve 168. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Hükümetler arası işbirliği anlaşmaları çerçevesindeki bazı

hidroelektrik santrali projelerinin gerçekleştirilememesi sonucunda, 1.7.2006

gün ve 5539 sayılı Yap-İşlet Modeli ile Elektrik Enerjisi Üretim Tesislerinin

Kurulması ve İşletilmesi ile Enerji Satışının Düzenlenmesi Hakkında Kanunda

Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun ile 4238 sayılı Yasa'ya geçici 4. madde

eklenmiştir. Buna göre, çok maksatlı projeler ile bu Kanunun yürürlüğe

girmesinden önce ikili işbirliği anlaşmaları kapsamında yer alan projeler ve

önceki yıllar yatırım programlarında yer alan projeler, lisans alınmasına gerek

olmaksızın, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü tarafından yedi yıl içinde

yapılabilecek veya yaptırılabilecektir.

5625 sayılı Yasa'nın 2. maddesi ile de halen Hükümetler arası ikili işbirliği anlaşmaları kapsamında yer alan projelere, Hükümetler arası İkili İşbirliği Anlaşmasında veya bu anlaşmaya istinaden istihsal edilen Bakanlar Kurulu Kararında ya da Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı oluruyla belirlenen tüzel kişinin ya da kişilerin, kuracakları veya mevcutlara ek yeni ortaklarla kuracakları şirketlerin, daha önce belirlenmiş ilgili projelerine, su kullanım hakkı için başvurmaları halinde su kullanım hakkı ve elektrik üretim lisansı verileceği öngörülmüştür.

Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, Anayasa'nın ve yasaların üstünde yasakoyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğu bilincinde olan devlettir. Hukuk devletinde yasakoyucu, Anayasa kurallarına bağlı olmak koşuluyla ihtiyaç duyduğu düzenlemeyi yapma yetkisine sahiptir.

Öte yandan Anayasa'nın 168. maddesinde 'Tabii servetler ve kaynaklar Devletin hüküm ve tasarrufu altındadır. Bunların aranması ve işletilmesi hakkı Devlete aittir. Devlet bu hakkını belli bir süre için, gerçek ve tüzelkişilere devredebilir. Hangi tabii servet ve kaynağın arama ve işletmesinin, Devletin gerçek ve tüzelkişilerle ortak olarak veya doğrudan gerçek ve tüzelkişiler eliyle yapılması, kanunun açık iznine bağlıdır. Bu durumda gerçek ve tüzelkişilerin uyması gereken şartlar ve Devletçe yapılacak gözetim, denetim usul ve esasları ve müeyyideler kanunda gösterilir.' denilmiştir.

Hukuk devleti ilkesi yasaların kamu yararı amacıyla çıkarılmasını gerektirir. Buna göre, özel çıkarlar için veya yalnızca belli kişilerin yararına olarak herhangi bir yasa kuralı konulamaz.

Hükümetler arası ikili işbirliği anlaşmaları kapsamında yer alan

projelerle ilgili olarak daha önce belirlenen tüzel kişi veya kişilerin

başvurmaları ve bunlara lisans verilmesi halinde yürürlükte olan mevzuat

çerçevesinde, lisans sahibinin Türkiye Elektrik Kurumuna ödemekle yükümlü

olacağı bedeller ve ödeme koşullarına ilişkin hükümler verilecek lisansta yer

alacaktır. 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ve bu Kanuna dayanılarak

çıkartılan mevzuat çerçevesinde lisans alma bedelleri şirketlerin faaliyet

konularına ve/veya faaliyetin büyüklüğüne göre maktu olarak, yıllık lisans

bedelleri ise faaliyet konularına ve üretimi, iletimi, dağıtımı, toptan veya

perakende satışı gerçekleştirilen elektrik enerjisi miktarına göre nispi olarak

belirlenmekte ve ödenmektedir.

Böylece, hükümetler arası işbirliği çerçevesinde bulunan projelerin

daha önce belirlenmiş olan şirketler veya bunların kuracağı yeni şirketler

tarafından gerçekleştirilmesi durumunda da yıllık olarak maktu lisans bedeli

alınacağı gibi, üretimi gerçekleştirilen elektrik enerjisi miktarına göre nispi

olarak da Devlet tarafından belli bir bedelin alınacağı tabiidir. Hükümetler

arası işbirliği anlaşmaları çerçevesinde bulunan projelerle ilgili olarak

düzenlenen protokoller, iki tarafın iradeleriyle oluşmuş olup, güdülen amaçlar

doğrultusunda bunların devam ettirilmesinin ve böylece hizmetin

gerçekleştirilmesinin kamu yararına yönelik olduğu anlaşıldığından, bu konunun

takdiri yasa koyucuya aittir. Bu nedenle, iptali istenen kuralda kamu yararı

bulunmadığı veya belli kişilerinin yararı gözetilerek çıkarıldığı söylenemez.

Geçici 4. maddeye eklenen fıkranın son tümcesine göre, tüzel

kişilerin yapacağı hidroelektrik üretim tesisleri, kanal/nehir tipi veya

rezervuar alanı onbeş kilometrekarenin altında olması şartı aranmaksızın 5346

sayılı Yenilenebilir Enerji Kaynaklarının Elektrik Enerjisi Üretimi Amaçlı

Kullanımına İlişkin Kanun hükümlerinden yararlanacaktır. Anılan Yasa'nın 8.

maddesi uyarınca, söz konusu tesisler kurulurken, kamuya ait taşınmazların

kullanımına, kullanım amacına bağlı olarak ya bedeli karşılığında izin

verilmekte veya kiralanabilmekte ya da irtifak tesis edilebilmekte yahut da

bedelsiz olarak kullanma izni verilmektedir. Buna göre, Hükümetler arası ikili

işbirliği anlaşmaları kapsamında yer alan projelerin gerçekleştirilmesi

durumunda, kurulacak tesislerin üzerinde kuruldukları arazilerin mülkiyetinin

lisans verilen şirketlere geçmesinin söz konusu olmadığı anlaşılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle kural Anayasa'nın 2. ve 168. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Kuralın Anayasa'nın 11. maddesi ile ilgisi görülmemiştir.

V- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ

18.4.2007 günlü, 5625 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un;

1- 1. maddesiyle 16.7.1997 günlü, 4283 sayılı Yap-İşlet Modeli ile Elektrik Enerjisi Üretim Tesislerinin Kurulması ve İşletilmesi ile Enerji Satışının Düzenlenmesi Hakkında Kanun'un geçici 3. maddesinin (B) fıkrasının sonuna eklenen bende,

2- 2. maddesiyle 4283 sayılı Yasa'nın geçici 4. maddesine eklenen fıkraya,

yönelik iptal istemleri, 5.11.2009 günlü, E. 2007/63, K. 2009/152 sayılı kararla reddedildiğinden, bu fıkra ve bende ilişkin YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN REDDİNE, 5.11.2009 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

KILIÇ

Başkanvekili

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Üye

Sacit

ADALI

Üye

Fulya

KANTARCIOĞLU

Üye

Ahmet

AKYALÇIN

Üye

Mehmet

ERTEN

Üye

Mustafa

YILDIRIM

Üye

A. Necmi ÖZLER

Üye

Serdar

ÖZGÜLDÜR

KARŞIOY YAZISI

4283 sayılı Yap-İşlet Modeli ile Elektrik Enerjisi Üretim

Tesislerinin Kurulması ve İşletilmesi ile Enerji Satışının Düzenlenmesi

Hakkında Kanun'un geçici 3. maddesinin (B) fıkrasının sonuna eklenen bentle,

elektrik piyasası mevzuatı çerçevesinde, aynı kaynak için yapılmış çoklu

başvurulardan Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından teklif verme

toplantısı gerçekleştirilmiş ve lisans almış olanların, bu maddenin yürürlülük

tarihini takip eden üç ay içinde başvurmaları halinde eskinin yerine kaim olmak

üzere lisanslarının yenileneceği, bu durumda daha önce verilmiş lisans ile

bağlantılı olarak yapılmış tüm iş ve işlemlerin herhangi bir işleme gerek

kalmaksızın içerdiği hüküm ve şartlarla yenilenmiş ve geçerli sayılacağı

öngörülmüştür.

Buna göre, kuralın yasalaşmasından önce lisans aldığı halde idari yargı denetimi sonucu lisanslarının yürütülmesi durdurulan şirketlerin de kuralın yürürlüğe girişinden itibaren üç ay içerisinde başvurmaları halinde, yürütülmesi durdurulan lisanslarının yerine kaim olmak üzere, eski lisanslarla bağlantılı olarak yapılmış tüm iş ve işlemler herhangi bir işleme gerek kalmaksızın, içerdiği hüküm ve şartlarla yenilenmiş ve geçerli hale gelmiş sayılacaktır.

Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaleti bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalara kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.

Bir hukuk devletinde yasalarda genellik ve nesnellik bulunmalıdır. Özel çıkarlar için veya yalnızca belli kişilerin yararına olacak herhangi bir yasa kuralı konulamaz.

İptali istenen kural, herkes için geçerli olan hukuk kurallarına göre durumlarındaki hukuka aykırılığın saptanması nedeniyle yargı kararı ile lisans işlemlerinin yürütülmesi durdurulan şirketlerin lisanslarının herhangi bir işleme gerek kalmaksızın yenilenmiş ve geçerli sayılacağını öngördüğünden, uyulması zorunlu yasal gerekleri yerine getirmemiş kimi şirketlerin lehine geriye dönük olarak yarar sağlamaktadır. Kural, bu niteliğiyle, Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesine aykırıdır.

Kuralın iptali gerektiği düşüncesiyle çoğunluk kararına katılmıyorum.

Üye

Şevket

APALAK

Üye

Serruh

KALELİ

KARŞIOY YAZISI

4283 sayılı Yasa'nın Geçici 3. maddesinin (B) fıkrasının sonuna eklenen bent ile; elektrik mevzuatı çerçevesinde, aynı kaynak için yapılmış çoklu başvurulardan lisans almış olanların lisanslarının, bu maddenin yürürlük tarihini takip eden üç ay içinde başvurmaları halinde eskinin yerine kaim olmak üzere lisanslarının yenileceği ve daha önce verilmiş lisans ile bağlantılı olarak yapılmış tüm iş ve işlemlerin herhangi bir işleme gerek kalmaksızın içerdiği hüküm ve şartlarla yenilenmiş ve geçerli sayılacağı öngörülmüştür.

4628 sayılı Kanuna ve Elektrik Piyasası Yönetmeliği'nin 9. maddesine dayanılarak hazırlanan Tebliğ ile Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu'na, aynı kaynak için birden fazla başvuru olması halinde istekliler arasından seçim yapma yetkisi verilmiştir.

Danıştay 13. Dairesinin 8.2.2006 tarih ve E.2005/6292 sayılı

kararı ile ' 'dava konusu Yönetmelik değişikliği ve Tebliğdeki düzenlemelerle

tüzel kişiler arasında yaratılmaya çalışılan yarışmanın ise, kamu hizmeti

niteliğindeki üretim faaliyetinin 4628 sayılı Yasa'nın 1. maddesinde öngörülen

amaçlara uygunluğunun sağlanmasına ilişkin olmayıp yalnızca lisans alma

bedelinde en yüksek teklifin verilmesine ilişkin olduğu görüldüğünden, elektrik

üretim lisansının verilmesinde Yasa'da öngörülen amaçlar için herhangi bir

değerlendirme ölçütü getirilmeksizin salt ilk lisans alma bedelindeki en yüksek

teklifin ölçüt alınmasında Yasa'ya uygunluk bulunmadığı'' belirtilerek anılan

Tebliğin yürütülmesinin durdurulmasına karar verilmiştir. Bu kararın sonucu

olarak Tebliğ uyarınca lisans almış olan şirketlerin lisanslarının da

yürütülmesi durdurulmuştur.

Bir hukuk devletinde bu kararın gereği, idare tarafından kamu yararını gözeten değerlendirme ölçütlerini Tebliğ veya Yönetmelik değişikliği yaparak düzenlemek ve lisans alma başvurularını da buna göre sonuçlandırmakla yerine getirilebilir. Kuşkusuz, yasama organı da bu sorunu bir yasa ile çözebilir. Ancak, konuya ilişkin yasanın, kamu yararı amacıyla ve yasaların genelliği ilkesine uygun olarak çıkarılması gerekir.

İptali istenilen kuralla, başkaca bir düzenleme yapılmaksızın

yalnız yargı kararı ile 'Yasa'da öngörülen amaçlar için herhangi bir

değerlendirme ölçütü getirilmediği' gerekçesiyle yürütmesi durdurulan tebliğe

göre lisans alan şirketlere, kuralın yürürlüğe girdiği tarihi takip eden üç ay

içinde başvurmaları halinde eskinin yerine kaim olmak üzere lisanslarının

verilmesi sağlanmış ve daha önce yapmış oldukları bütün işlemlere hukuki

geçerlik kazandırılmıştır. Bu biçimde bir düzenlemeyle yargı kararı da etkisiz

kılınmıştır. Bu nedenle kuralın, lisans verilmesi işlemleri yargı kararıyla

durdurulan bazı şirketlerin yararlarının gözetilmesi amacı dışında bir amaçla,

diğer bir deyişle kamu yararı amacıyla yasalaştırıldığının kabul edilemeyeceği

ve Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmadığı

sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, Anayasa'nın 2. maddesine aykırı olan kuralın iptaline karar verilmesi gerektiği görüş ve düşüncesinde olduğumuz için aksi yöndeki karara katılmıyoruz.

Başkanvekili

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Azlık Oyu

Anayasa 7., 8. ve 9. maddeleriyle güçler ayrılığını benimsemiş, yargı ile ilgili 138. maddesinde de yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği kurala bağlanmıştır. Ayrıca, Anayasa'nın 2. maddesinde ifade edilen ve yasaların kamu yararı amacıyla çıkarılmasını gerektiren hukuk devleti ilkeleri içinde idarenin yargısal denetimi ve yargı kararlarının uygulanması da yer alır.

İncelenen kuralın konusunu oluşturan Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına İlişkin Yönetmelik ve elektrik enerjisi üretimi için birden fazla lisans başvurusuna ilişkin tebliğ ile buna dayalı kimi birel işlemlerin yürütmesi Danıştay Onüçüncü Dairenin 8.2.2006 günlü 2005/6292 ve 1.3.2006 günlü 2005/9346 sayılı kararlarıyla durdurulmuştur.

İdari yargı yerindeki yargılamanın belirtilen akışına karşın, itiraza konu kuralda yer alan ''eskinin yerine kaim olmak üzere lisanslar yenilenir' şeklindeki anlatımla daha önce verilmiş lisansla bağlantı kurulduğu ve böylece yargı kararının sonuçlarıyla ilintili bir izleniminin ortaya çıkışına etken olunduğu anlaşılmaktadır. Başka bir aktarımla maddenin evvelce lisans almış olanlara başvuru ve böylece yenileme olanağı tanıması kuralın önceki hukuksal durumla ilişkisini kuran bir olgudur. Ayrıca, konuya ilişkin yargı kararlarının varlığına karşın oluşan bu gelişimle, lisansların yenilenmesinde nesnel ilkeler ve ölçütler de getirilmemiştir.

Yukarıda kararına değinilen yargı yeri, ilgili yönetmelik ve tebliğde herhangi bir değerlendirme ölçütünün getirilmemiş olmasını hukuka aykırı bulmuştur. Yargı yerince saptanan bu duruma karşın, itiraza konu geçici maddeyle lisans yenileme olanağı tanınırken hiçbir ölçüt öngörülmemekte, kamu hizmeti niteliğindeki elektrik üretimi kapsamında etken olması gereken kamu yararının öncelikli bir konumda tutulmadığı görülmektedir.

Açıklanan nedenlerle Anayasa'nın 2., 9. ve 138. maddelerine aykırı olarak 4283 sayılı yasanın geçici 3. maddesinin (B) fıkrasının sonuna 5625 sayılı Yasa'nın 1. maddesiyle eklenen bendin yargı kararlarına ilişkin yapısı ile kamu yararını gözetmemesinden ötürü iptali gerekeceği oyuyla karara karşıyım.

Üye

Mustafa

YILDIRIM

Üye

A.Necmi

ÖZLER

Üye

Şevket

APALAK