AYM Norm Denetimi E.2007/96 K.2009/34

sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 102. maddesinin (5) numaralı fıkrası ile 103. maddesinin (6) numaralı fıkrasının Anayasa'nın 2., 5., 10., 13., 36. ve 38. maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemidir.

I- OLAY

Onsekiz yaşından küçüklere cinsel istismarda bulunmak suçundan sanıklar hakkında açılan kamu davalarında, itiraz konusu kuralların Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkemeler, iptalleri için başvurmuşlardır.

III- YASA METİNLERİ

A- İtiraz Konusu Yasa Kuralları

1- 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun itiraz konusu (5) numaralı fıkrayı da içeren "Cinsel saldırı" başlıklı 102. maddesi şöyledir:

"(1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlal eden kişi, mağdurun şikayeti üzerine, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle işlenmesi durumunda, yedi yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi halinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikayetine bağlıdır.

(3) Suçun;

a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

b) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dahil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı,

d) Silahla veya birden fazla kişi tarafından birlikte,

İşlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır.

(4) Suçun işlenmesi sırasında mağdurun direncinin kırılmasını sağlayacak ölçünün ötesinde cebir kullanılması durumunda kişi ayrıca kasten yaralama suçundan dolayı cezalandırılır.

(5) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması halinde, on yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü halinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur."

2- 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun itiraz konusu (6) numaralı fıkrayı da içeren "Çocukların cinsel istismarı" başlıklı 103. maddesi ise şöyledir:

"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;

a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

Anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) (Değişik: 29/6/2005 - 5377/12 md.) Cinsel istismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, sağlık hizmeti veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle veya birden fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması halinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması halinde, onbeş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

(7) Suçun mağdurun bitkisel hayata girmesine veya ölümüne neden olması durumunda, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur."

B- Dayanılan Anayasa Kuralları

Başvuru kararlarında, Anayasa'nın 2., 5., 10., 13., 36. ve 38. maddelerine dayanılmıştır.

IV- İLK İNCELEME

A- Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca, E. 2008/48 sayılı dosyada 5.6.2008 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında öncelikle uygulanacak kural sorunu üzerinde durulmuştur.

Anayasa'nın 152. ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve

Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 28. maddesine göre, mahkemeler, bakmakta

oldukları davalarda uygulayacakları kanun ya da kanun hükmünde kararname

kurallarını Anayasa'ya aykırı görürler veya taraflardan birinin ileri sürdüğü

aykırılık savının ciddi olduğu kanısına varırlarsa, o hükmün iptali için

Anayasa Mahkemesine başvurmaya yetkilidirler. Ancak, bu kurallar uyarınca bir

mahkemenin Anayasa Mahkemesine başvurabilmesi için elinde yöntemince açılmış ve

mahkemenin görevine giren bir davanın bulunması ve iptali istenen kuralların da

o davada uygulanacak olması gerekmektedir. Uygulanacak yasa kuralları, davanın

değişik evrelerinde ortaya çıkan sorunların çözümünde veya davayı

sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak nitelikte bulunan

kurallardır.

İtiraz yoluna başvuran Adana 3. Ağır Ceza Mahkemesince Türk Ceza

Kanunu'nun 102. maddesinin (5) numaralı fıkrası ile 103. maddesinin (6)

numaralı fıkrasının iptali istenmektedir. Türk Ceza Kanunu'nun 102. maddesinin

(5) numaralı fıkrasında, onsekiz yaşından büyüklere yönelik cinsel saldırı suçu

düzenlenirken, aynı Yasa'nın 103. maddesinin (6) numaralı fıkrasında ise

onsekiz yaşından küçüklere yönelik cinsel istismar suçu düzenlenmiştir.

Başvuran Mahkemenin bakmakta olduğu davada, suç tarihi itibarıyla, mağdure

onsekiz yaşından küçüktür. Dolayısıyla, Türk Ceza Kanunu'nun 102. maddesinin

(5) numaralı fıkrası, davada uygulanacak kural niteliğinde değildir Bu nedenle, Türk Ceza Kanunu'nun 102.

maddesinin (5) numaralı fıkrasına ilişkin

başvurunun Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle reddine, 5.6.2008 gününde

oybirliğiyle karar verilmiştir.

B- Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince, E. 2007/96 sayılı dosyada 6.11.2007 gününde, E. 2007/103 sayılı dosyada 12.12.2007 gününde, E. 2008/48 sayılı dosyada 5.6.2008 gününde, E. 2008/104 sayılı dosyada 27.11.2008 gününde, E. 2009/8 sayılı dosyada ise 5.2.2009 gününde yapılan ilk inceleme toplantılarında, dosyalarda eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine oybirliğiyle karar verilmiştir.

V- BİRLEŞTİRME KARARI

E. 2007/103, E. 2008/48, E. 2008/104 ve E. 2009/8 sayılı davaların aralarındaki hukuki irtibat nedeniyle E. 2007/96 sayılı dava ile birleştirilmelerine, birleştirilen davaların esaslarının kapatılmasına, esas incelemenin E. 2007/96 sayılı dosya üzerinden yürütülmesine oybirliğiyle karar verilmiştir.

VI- ESASIN İNCELENMESİ

Başvuru kararları ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu kural, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

Başvuru kararlarında, itiraz konusu kuralda mağdurun beden veya

ruh sağlığının bozulması kavramının tanımlanmadığı, özellikle mağdurun ruh

sağlığının hangi aşamada ve ne şekilde bozulduğunun saptanmasının tıbben mümkün

olmadığı, Türk Ceza Kanunu'nun 103. maddesinin (1) numaralı fıkrası kapsamına

giren basit cinsel istismar eylemi sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının

bozulması durumunda faile 15 ilâ 20 yıl arasında hapis cezası verilirken, Türk

Ceza Kanunu'nun 103. maddesinin (2) numaralı fıkrası kapsamına giren mağdurun

vücuduna cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilen daha ağır bir eylem

sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulmaması halinde ise faile 8

ilâ 15 yıl arasında daha az hapis cezasının verileceği, ya da her iki eylem

sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulduğunda da faile aynı cezanın

verileceği, bunun ise suç ve ceza arasında bulunması gereken oranlılık ilkesi

ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma

hakkının ihlali anlamına geldiği, suçun temel ve nitelikli hallerini işleyen

sanıkların durumlarının farklı olmasına karşın bunlara aynı cezanın verilecek

olmasının eşitlik ilkesine aykırı olduğu, ayrıca mağdurun ruhsal bütünlüğünün

bozulması nedeniyle faile ceza verilmesinin bir eylem nedeniyle iki kez

cezalandırılması anlamına geleceği belirtilerek, itiraz konusu kuralın

Anayasa'nın 2., 5., 10., 13., 36. ve 38. maddelerine aykırı olduğu ileri

sürülmüştür.

İtiraz konusu kuralı da içeren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun

103. maddesinde, çocuklara yönelik cinsel istismar suçu düzenlenmiştir. Yasa'da

erişkin kişilere karşı işlenen eylemler yönünden "cinsel saldırı"

terimi, çocuklara yönelik cinsel içerikli eylemler için ise "cinsel

istismar" ifadesi kullanılmıştır. Söz konusu suç, Türk Ceza Kanunu'nun

"İkinci Kitap"ının "Kişilere Karşı Suçlar" başlıklı İkinci

Kısım'ının "Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar" başlığı altındaki

"Altıncı Bölüm"ünde düzenlenmiştir. Bu suçla korunan hukuksal yarar,

kişinin cinsel özgürlük ve dokunulmazlığıdır. Maddenin (1) numaralı fıkrasında,

suçun temel şeklinin yaptırımı belirlenmiş ve cinsel istismar kavramının tanımı

yapılmıştır. Maddede cinsel istismar olarak kabul edilen "cinsel

davranışların" neler olduğu belirtilmemiştir. Türk Ceza Kanunu'nun 102.

maddesinin gerekçesinde de belirtildiği üzere, cinsel davranış, kişinin vücudu

üzerinde gerçekleştirilen, cinsel arzuları tatmin amacına yönelik, ancak cinsel

ilişki boyutuna varmayan davranışlardır. 103. maddenin (2) numaralı fıkrasında,

bu suçun işleniş tarzı itibarıyla nitelikli hâli tanımlanmıştır. Buna göre,

cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle

gerçekleştirilmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır ceza ile

cezalandırılmayı gerektirmektedir. İtiraz konusu (6) numaralı fıkrada ise söz

konusu suçun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâli düzenlenmiştir. Buna göre,

cinsel istismar suçunun işlenmesi sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığı

bozulmuş ise faile 15 ilâ 20 yıl arasında bir hapis cezası verilecektir. Ancak,

bu durumda, netice sebebiyle ağırlaşmış suçlar dolayısıyla sorumluluk için

aranan koşulların gerçekleşmesi şarttır.

Türk Ceza Kanunu'nun itiraz konusu 103. maddesinin (6) numaralı

fıkrasında, aynı maddenin (1) ve (2) numaralı fıkralarında belirtilen eylemler

sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması durumunda failin onbeş

yıldan az olmamak üzere hapis cezası ile cezalandırılacağı hükmüne yer

verilmiştir. Anılan fıkradaki hapis cezasının üst sınırı, Türk Ceza Kanunu'nun

49. maddesi uyarınca yirmi yıl olduğundan, fıkrada öngörülen ceza 15 ilâ 20 yıl

arasında hapis cezasıdır. Bir başka ifadeyle, cinsel istismar suçunun gerek

basit (m. 103/1) gerekse nitelikli (m. 103/2) halinin işlenmesi sonucunda

mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması durumunda, Türk Ceza Kanunu'nun

103. maddesinin (6) numaralı fıkrası uyarınca faile 15 ilâ 20 yıl

arasında hapis cezası verilmesi gerekecektir. Söz konusu düzenlemeden,

yasakoyucunun cinsel istismar eylemi nedeniyle mağdurun beden veya ruh

sağlığında ortaya çıkan bozulmayı dikkate aldığı, bunu meydana getiren

hareketin basit ya da nitelikli olması arasında bir ayırım yapmadığı

anlaşılmaktadır.

Anayasa'nın 2. maddesinde hukuk devleti, 5. maddesinde de devletin temel amaç ve görevleri belirtilmektedir. Hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuk güvenliğini sağlayan, bütün etkinliklerinde hukuka ve Anayasa'ya uyan, işlem ve eylemleri bağımsız yargı denetimine bağlı olan devlettir.

Hukuk devletinde, ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirlerine

ilişkin kurallar, ceza hukukunun ana ilkeleri ile Anayasa'nın konuya ilişkin

kuralları başta olmak üzere, ülkenin sosyal, kültürel yapısı, etik değerleri ve

ekonomik hayatın gereksinmeleri göz önüne alınarak saptanacak ceza siyasetine

göre belirlenir. Yasakoyucu, cezalandırma yetkisini kullanırken toplumda hangi

eylemlerin suç sayılacağı, bunun hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımı ile

karşılanacağı, nelerin ağırlaştırıcı veya hafifletici sebep olarak kabul

edilebileceği konularında takdir yetkisine sahip olmakla birlikte, bu yetkisini

kullanırken suç ve ceza arasındaki adil dengenin korunması, öngörülen

cezanın cezalandırmada güdülen amacı gerçekleştirmeye elverişli

olması, insanlık haysiyetine aykırı ve zalimane olmaması gibi

hususları da dikkate almak zorundadır.

Sadece failin hareketini esas alarak ve hareket için öngörülen

ceza miktarlarını kıyaslayarak suç ve ceza arasında adil denge bulunup

bulunmadığı konusunda bir karar vermek sorunu tek yönlü ya da eksik olarak ele

almak anlamına gelir. Suç ve ceza arasında adalete uygun bir oranın bulunup

bulunmadığının saptanmasında herhangi bir suç için konulmuş ceza ile yapılacak

bir kıyaslamanın değil, o suçun toplum yaşamında yarattığı etkinin de dikkate

alınması gerekir. Cezanın belirlenmesinde suçtan zarar görenin kişiliği ve ona

verilen zararın azlığı veya çokluğu da etkilidir. Yasakoyucu, değişik eylemler

için değişik cezalar yanında, daha hafif bir eylem için daha ağır bir cezayı da

uygun görebilir. Nitekim, yasakoyucunun cinsel istismar suçu sonucunda mağdurun

beden veya ruh sağlığında meydana gelebilecek neticeyi dikkate alarak tercihini

bu yönde kullandığı ve buna göre bir cezalandırma sistemini benimsediği

anlaşılmaktadır. Yasakoyucunun cinsel istismar suçunda korunan hukuksal

menfaatin öncelikle mağdurun cinsel özgürlüğü ve doğal olarak cinsel istismar

sonucunda etkilenecek olan fiziksel ve ruhsal bütünlüğü olduğunu kabul ederek

bu suça "Kişilere karşı suçlar" bölümünde yer verdiği görülmektedir.

Cinsel istismar suçu sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulmasının suçun netice sebebiyle ağırlaşmış hali olduğu ve netice sebebiyle ağırlaşmış suçlarda ise failin gerçekleşen ağır neticeden sorumlu olabilmesi için Türk Ceza Kanunu'nun 23. maddesi uyarınca en az taksirle hareket etmesinin yeterli olduğu dikkate alındığında, "en az taksir düzeyi"nde kabul edilebilen bir hareketin hafif veya ağır olmasının bir önemi bulunmamaktadır.

Öte yandan, cinsel istismar suçu sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması durumu, asıl suçtan bağımsız bir suç türü olmayıp, suçun netice sebebiyle ağırlaşmış halidir. Burada faile gerçekleşen neticeden dolayı ikinci bir ceza verilmemekte, fakat bundan dolayı failin cezası artırılmaktadır.

Yasakoyucunun takdir yetkisine dayanarak ve mağdurda meydana gelen neticeyi dikkate alarak yaptığı itiraz konusu düzenlemenin hukuk devleti ilkesine aykırı bir yönü yoktur.

Anayasa'nın 38. maddesinin ilk fıkrasında, "Kimse kanunun suç

saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz" denilerek "suçun

yasallığı", üçüncü fıkrasında da "ceza ve ceza yerine geçen güvenlik

tedbirleri ancak kanunla konulur" denilerek, "cezanın yasallığı"

ilkesi getirilmiştir. Anayasa'da öngörülen suçta ve cezada yasallık ilkesi,

özgürlük ve insan haklarının gelişerek bireyin öne çıktığı günümüzde, ceza

hukukunun da temel ilkelerinden birini oluşturmaktadır. Anayasa'nın 38., Türk

Ceza Kanunu'nun 2. maddesinde yer alan "suçta ve cezada kanunilik"

ilkesi, hangi eylemlerin yasaklandığının ve bu yasak eylemlere verilecek

cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde yasada gösterilmesini,

kuralın "açık", "anlaşılır" ve "sınırlarının belli

olması"nı zorunlu kılar. Bu ilke, kişilerin yasak eylemleri önceden

bilmeleri düşüncesine dayanmakta, böylece temel hak ve özgürlüklerin güvence

altına alınmasını sağlamaktadır.

İtiraz konusu kuralda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması

kavramının tanımına yer verilmemiştir. Yasakoyucu burada, mağdurun beden veya

ruh sağlığının bozulması halini cinsel istismar suçunun neticesi sebebiyle

ağırlaşmış hali olarak öngörmüş ve bu kavramın her somut olayda gerçekleşip

gerçekleşmediğinin saptanmasını ise uygulamaya bırakmıştır. Beden veya ruh

sağlığının bozulup bozulmadığı konusu, mağdurların yaşı, bedensel gelişim

derecesi, ruhsal, sosyal ve kültürel yapılarına göre göreceli bir nitelik

taşıdığından, söz konusu durumun her somut olayda ilgili uzmanların

raporlarıyla ortaya konması gerekmektedir. Bu nedenle, yasakoyucunun beden veya

ruh sağlığının bozulmasının tanımını yapmamasının suçta yasallık ilkesine

aykırı bir yönü bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa'nın 2., 5. ve 38. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Yukarıda belirtilen gerekçe karşısında kuralın Anayasa'nın 10. maddesi yönünden ayrıca incelenmesine gerek duyulmamıştır. Anayasa'nın 10. maddesi yönünden yapılan değerlendirmeye Fulya KANTARCIOĞLU ve Ahmet AKYALÇIN ek gerekçeyle katılmışlardır.

Kuralın Anayasa'nın 13. ve 36. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

KILIÇ

Başkanvekili

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Üye

Sacit

ADALI

Üye

Fulya

KANTARCIOĞLU

Üye

Ahmet

AKYALÇIN

Üye

Mehmet

ERTEN

Üye

A. Necmi ÖZLER

Üye

Serdar

ÖZGÜLDÜR

Üye

Şevket

APALAK

EK

GEREKÇE

Başvuran Mahkeme itiraz konusu kuralın Anayasa'nın 10. maddesindeki eşitlik ilkesine de aykırı olduğunu ileri sürmesine karşın karar gerekçesinde bu yönden inceleme yapılmasına gerek görülmeyerek, Anayasa ve ceza hukukunun temel ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla ceza düzenlemeleri yapmanın yasa koyucunun takdir yetkisi içinde bulunduğu vurgulanmaktadır.

Anayasa'nın 10. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesiyle herkese hiçbir ayırım gözetilmeksizin yasalar önünde eşit davranılması güvence altına alınmakta, böylece bireylerin yasalardan eşit yararlanma konusundaki temel haklarına da işaret edilmektedir. Eşitliğin hukuk devletinin de önde gelen temel ilkelerinden biri olduğunda duraksama bulunmamaktadır.

Yasa koyucunun ceza hukuku alanında düzenleme yaparken sahip olduğu takdir yetkisi, sınırsız olmayıp Anayasa ve hukukun genel ilkeleriyle sınırlandırılmıştır. Başvuran mahkeme tarafından yasa koyucunun düzenleme yapma konusundaki takdirini eşitlik ilkesine aykırı olarak kullandığı ileri sürülerek, yalnız Anayasa'nın değil, evrensel hukukun da temel ilkelerinden biri olan eşitlik ilkesine aykırılıktan kaynaklanan bir temel hak ihlâlinden söz edilmektedir.

Ceza hukuku alanında, suç sayılan eylemlerin belirlenmesi ve korunan hukuki yarar, suçu işleyenler ile suçun nitelikleri gözetilerek bunlara verilecek cezanın türü ve miktarının saptanması yasa koyucunun sahip olduğu takdir yetkisi içinde ise de bu durum, özellikle eşitlik ilkesine aykırılık gibi temel hak ihlâli savları karşısında Anayasal denetim yapılmasına engel oluşturmaz. Esasen Anayasa yargısının amacı ve işlevi de bu denetimi zorunlu kılmaktadır.

Bu nedenle konunun, başvuran Mahkeme'nin ileri sürdüğü eşitlik ilkesi yönünden de incelenerek itiraz konusu kuralın hangi gerekçe ile bu ilkeye aykırı olmadığının belirtilmesi gerektiği düşüncesiyle çoğunluğun karardaki redde ilişkin görüşüne katılıyoruz.

Üye

Serruh

KALELİ

Üye

Zehra Ayla PERKTAŞ

Üye

Fulya

KANTARCIOĞLU

Üye

Ahmet

AKYALÇIN