AYM Norm Denetimi E.2011/98 K.2012/24

Komutanlığı Hava Eğitim Komutanlığı Askeri Mahkemesi

İTİRAZIN KONUSU

22.5.1930 günlü, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 22.3.2000 günlü, 4551 sayılı Kanun'un 28. maddesiyle değiştirilen 132. maddesinin, Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemidir.

I- OLAY

Sanığın, arkadaşının eşyasını çalmak suçundan cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasında, itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırı olduğu savını ciddi bulan Mahkeme iptali için itiraz yoluna başvurmuştur.

III- YASA METİNLERİ

A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı

22.5.1930 günlü, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 22.3.2000 günlü, 4551 sayılı Kanun'un 28. maddesiyle değiştirilen 132. maddesi şöyledir:

'Üstünün, astının veya arkadaşının bir şeyini çalanlar

Madde 132- Bir üstünün, arkadaşının veya astının bir şeyini çalan asker kişiler, altı aydan beş seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılırlar.'

B- Dayanılan Anayasa Kuralları

Mahkeme, başvuru kararında Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerine dayanmıştır.

IV- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi hükmü uyarınca Haşim KILIÇ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, Fettah OTO, Serdar ÖZGÜLDÜR, Recep KÖMÜRCÜ, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI ve Erdal TERCAN'ın katılımlarıyla yapılan ilk inceleme toplantısında;

Dosyada eksiklik bulunmadığından, işin esasının incelenmesine, 28.9.2011 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

V- ESASIN İNCELENMESİ

Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu Yasa kuralı, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

Başvuru kararında, Askeri Ceza Kanunu'nda düzenlenen hırsızlık suçunun, alt haddinin Türk Ceza Kanunu'nda yer alan basit hırsızlık suçunun alt haddinden daha düşük olmakla birlikte üst sınırının Türk Ceza Kanunu'ndan daha yüksek olduğu ve Türk Ceza Kanunu'nda yer alan hırsızlık suçunda malın değerinin az olması ile etkin pişmanlık hallerinde indirim veya cezasızlık nedenlerinin bulunmasına rağmen Askeri Ceza Kanunu'nda yer alan hırsızlık suçu bakımından bu hallerin düzenlenmediği bu nedenle itiraz konusu kuralın Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

İtiraz konusu kural ile, üst, ast ve arkadaşa karşı işlenen hırsızlık suçu, Türk Ceza Kanunu'ndan ayrı olarak Askeri Ceza Kanunu'nda düzenlenmekte ve Türk Ceza Kanunu'nda yer alan indirim veya artırım nedenlerine yer verilmeyerek cezanın alt ve üst hadleri farklı belirlenip takdir alanı genişletilmiştir.

Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. Hukuk devletinde yasa koyucu, Anayasa kurallarına bağlı olmak koşuluyla ihtiyaç duyduğu düzenlemeyi yapma yetkisine sahiptir.

Anayasa'nın 10. maddesinde öngörülen 'yasa önünde eşitlik ilkesi' hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı hukuksal durumda bulunan kişilerin aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak ve yasalarla kişiler arasında ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin ihlali yasaklanmıştır.

Ceza hukukunun, toplumun kültür ve uygarlık düzeyi, sosyal ve

ekonomik yaşantısıyla bağlantısı bulunması nedeniyle suç ve suçlulukla mücadele

amacıyla ceza ve ceza muhakemesi alanında sistem tercihi Devletin ceza siyaseti

ile ilgilidir. Bu bağlamda ceza hukukuna ilişkin düzenlemeler bakımından

yasakoyucu Anayasa'nın ve ceza hukukunun temel ilkelerine bağlı kalmak

koşuluyla, soruşturma ve yargılamaya ilişkin olarak hangi yöntemlerin

uygulanacağı, toplumda belli eylemlerin suç sayılıp sayılmaması, suç sayıldıkları

takdirde hangi çeşit ve ölçülerdeki ceza yaptırımlarıyla karşılanmaları

gerektiği, hangi hal ve hareketlerin ağırlaştırıcı ya da hafifletici sebep

olarak kabul edileceği gibi konularda takdir yetkisine sahiptir.

Yasakoyucu, farklı hukuksal konumda olan kişileri farklı

yaptırımlara tâbi tutabilir. Asker kişiler ile sivil kişiler aynı hukuksal

konumda değildirler. Hırsızlık suçu bakımından askerlik hizmetinin gereği

olarak askerlik camiasının gerektirdiği karşılıklı emniyet ve itimada dayalı bir

ilişki içinde bulunan asker kişiler bakımından farklı hukuki sonuçlar ortaya

çıkabilmektedir. İtiraz konusu kuralla söz konusu ilişki içinde bulunan ast,

üst ve arkadaşa karşı işlenen hırsızlık suçlarında ortaya çıkabilecek farklı

sonuçlar da dikkate alınarak Askeri Ceza Kanunu'nda özel bir düzenleme

yapılmıştır. Yasakoyucunun takdir yetkisi kapsamında farklı hukukî statü içinde

bulunan kişiler hakkında farklı yaptırım öngören itiraz konusu kuralda hukuk

devleti ve eşitlik ilkesine aykırılık yoktur.

İtiraz konusu kural Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerine aykırı değildir. İtirazın reddi gerekir.

Engin YILDIRIM ve Celal Mümtaz AKINCI bu görüşe katılmamışlardır.

KILIÇ

Başkanvekili

Serruh

KALELİ

Başkanvekili

Alparslan

ALTAN

Üye

Fulya

KANTARCIOĞLU

Üye

Mehmet

ERTEN

Üye

Serdar

ÖZGÜLDÜR

Üye

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Üye

Zehra Ayla PERKTAŞ

Üye

Recep

KÖMÜRCÜ

Üye

Burhan

ÜSTÜN

Üye

Engin

YILDIRIM

Üye

Nuri

NECİPOĞLU

KARŞIOY YAZISI

İtiraz konusu kural, hırsızlık suçunun Askeri Ceza Kanunundaki

(bundan sonra AsCK) düzenlemesiyle ilgilidir. Askerlik hizmet ve gereklerini ve

askerlikteki disiplin ve karşılıklı güvenin taşıdığı önemi göz önüne alan yasa

koyucu, ast, üst ve arkadaşa karşı işlenen hırsızlık suçunu, Türk Ceza Kanunu

(bundan sonra TCK) kapsamında işlenen hırsızlık suçundan farklı

değerlendirmiştir. Mesela, AsCK'nunda hırsızlık suçundan dolayı hiçbir şekilde

nesnel bir indirim imkanı bulunmamaktadır. TCK m. 145 gereği, hırsızlık suçunun

konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle cezada indirim yapılması

mümkün olabildiği gibi, ceza vermekten vazgeçilmesi de söz konusu

olabilmektedir. Benzer şekilde, TCK kapsamında hırsızlık suçunun cezasının

paraya çevrilme olasılığı varken, AsCK 47. maddesinden dolayı AsCK kapsamındaki

hırsızlık suçunda bu mümkün değildir. Denebilir ki, TCK anlamında işlenen

hırsızlık suçu ile AsCK bağlamında işlenen hırsızlık suçunun koruduğu hukuki

yarar farklıdır. TCK'da kişinin taşınır malları üzerindeki zilyetlik hakkı

korunurken, AsCK'da buna ek olarak, askerlik hizmetinin ve onun ayrılmaz bir

parçası olan askeri disiplinin gereği ast, üst ve arkadaş arasındaki karşılıklı

güvene dayalı ilişkilerin korunması amaçlanmaktadır.

Öte yandan, yukarıda sayılan nedenler sadece askerlik hizmeti için değil, pek çok diğer hizmette ve meslekte de geçerlidir. Askerlik hizmet ve gerekliliklerinin farklılık arz etmesi, farklı muamele yapılması için sağlam bir gerekçe oluşturmaz. Öyle olsaydı, her meslek grubu için ayrı ayrı düzenlemeler yapılması gerekirdi. Örneğin, polislik mesleğinde de disiplin ve karşılıklı güvenin hayati öneme haiz olduğunu düşünürsek, polislerin işlediği hırsızlık veya başka bir suç içinde ayrı bir Polis Ceza Kanununun çıkarılması gerektiği mi savunulacak'

İtiraz konusu kuralda yer alan ast, üst ve arkadaşa karşı işlenen

hırsızlık suçuna ait cezanın alt ve üst hadleri TCK'da yer alan basit hırsızlık

suçunun alt haddinden daha düşük ancak üst haddinden daha yüksek belirlenmiştir.

TCK'da basit hırsızlık suçu için bir yıldan üç yılı kadar hapis söz konusuyken

itiraz konusu kuralda ise altı aydan beş seneye kadar hapis cezası düzenlemesi

vardır. Her ne kadar Askeri Yargıtay'ın, itiraz konusu kuralı içeren 132.

maddenin TCK'daki 'hırsızlık eylemlerinin her türlü icra biçimlerini' kapsadığı

yönünde içtihadı (örneğin, As.Yrg.Drl.Krl., 26.10.1978, E.65, K.80) mevcutsa

da, buradan hareketle, söz konusu kuralın TCK. m.141'in yanında m.142 ve

m.143'deki düzenlemeleri de kapsadığı görüşü, itiraz konusu düzenlemedeki

hırsızlık suçunun cezasının üst haddinin TCK m. 141'deki basit hırsızlık

suçunun üst haddinden yüksek olması gerçeğini değiştirmemektedir.

Askerlik görevini yerine getirenlerin suç işlememesine dönük tedbirlerin alınmasının, askeri disiplinin sağlanması açısından gerekli olduğu açıktır. Bununla birlikte, askeri disiplini korumak ve tesis etmek amacıyla getirilmiş bir kuralın, bireyin hak ve özgürlüklerini daraltması ve adalet duygusunun zedelenmesine yol açması da kabul edilemez. Bu durum, Anayasa'nın 2. maddesinde ifade edilen hukuk devleti ilkesinin ihlal edilmesi sonucunu doğurmaktadır.

Asker kişilerin bir kısmı için askerlik gönüllü olarak tercih

ettikleri bir meslekken, diğerleri için zorunlu olarak yaptıkları bir görevdir.

Zorunlu olarak askerlik görevini yapan asker kişilerin özgürlüklerinin askerlik

hizmeti süresince kısıtlandığını düşündüğümüzde, hırsızlık gibi sırf askeri suç

olmayıp, kısmen askeri suç veya askeri suç benzeri bir eylem olarak tanımlanan

bir fiil için, sivil şahıslardan farklı cezai muameleye tabi tutulmaları

Anayasa'nın 10. maddesinde vücut bulan eşitlik ilkesine aykırıdır. Askerlik

görevinin kendine has özelliklerinden dolayı asker kişiler ile sivil kişilerin

farklı hukuksal konumlarda bulunmaları, bunlar arasında farklı muameleye neden

olan her durumun meşrulaştırılmasının bir gerekçesi olamaz. Asker ve sivil

kişiler arasında elbette farklılıklar vardır ama bu farklılıklar asker kişiler

aleyhine temel hak ve özgürlükler anlamında eşitsizlik yaratmak için

kullanılmamalıdır.

Yukarıda belirtilen gerekçelerle, itiraz konusu kuralın Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerine aykırı olduğu düşüncesiyle çoğunluk kararına katılmıyoruz.

Üye

Hicabi

DURSUN

Üye

Celal Mümtaz AKINCI

Üye

Erdal

TERCAN

Üye

Engin

YILDIRIM

Üye Celal · Mümtaz AKINCI