AYM Norm Denetimi E.2012/66 K.2013/85

Onüçüncü Daire

İTİRAZIN KONUSU : 4.1.2002

günlü, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 56. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesinin Anayasa'nın 2. ve 125. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptaline ve yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmesi istemidir.

I- OLAY

Türkiye Taş Kömürü Kurumu tarafından açık ihale usulü ile yapılan 'Üzülmez Taşkömürü İşletme Müessesesi Kömürlerinin Yıkattırılması ve Yıkanan Kömürlerin Torbalattırılması İhalesi'nin Kamu İhale Kurulu kararıyla iptal edilmesi üzerine, anılan kararın iptali istemiyle açılan davanın temyiz incelemesinde, itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur.

III- YASA METİNLERİ

A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı

4734 sayılı Kanun'un itiraz konusu kuralı da içeren 56. maddesi şöyledir:

'Madde 56- İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir.

Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.

Kanunda belirtilen sürelere ve usule uyulmadan sözleşme imzalanmış olması veya itirazen şikayet başvurusundan feragat edilmesi itirazen şikayet başvurusunun incelenmesine ve 54 üncü maddede sayılan kararlardan birinin alınmasına engel teşkil etmez.

Kurul tarafından gerekli görülen hallerde tarafların ve ilgililerin dinlenmesine karar verilir. Bu durumda, Kurul tarafından tespit edilen tarihte taraflar ve ilgililer dinlenir.

Kurum, itirazen şikayete ilişkin nihai kararını, incelenen ihaleye ilişkin gerekli bilgi ve belgeler ile ihale işlem dosyasının kayıtlara alındığı tarihi izleyen yirmi gün içinde vermek zorundadır. Bu süre 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihaleler ile şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvurularında on iş günü olarak uygulanır.

Kurum,

gerekli gördüğü takdirde özel uzmanlık gerektiren teknik hususlarla ilgili

olarak ihtisas sahibi kamu veya özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerin

görüşüne başvurabilir. Görüşüne başvurulan özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek

kişilere (8000) gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan aylık katsayısı

ile çarpımı sonucu bulunacak tutarı geçmemek üzere Kurul tarafından belirlenen

miktarda ödeme yapılır. Kamu görevlilerinin görüşüne başvurulması halinde ise

personele diğer mevzuatta yer alan kısıtlamalara bağlı olmaksızın (5000)

gösterge rakamı esas alınmak suretiyle aynı esaslar çerçevesinde ödeme yapılır.

Bu fıkra uyarınca yapılacak ödemeler damga vergisi hariç herhangi bir vergi ve

kesintiye tabi tutulmaz.

Kurul tarafından verilen bütün kararlar, karar tarihini izleyen beş iş günü içinde taraflara tebligata çıkarılır ve tebligata çıkarıldığı tarihi izleyen beş gün içinde Kurumun internet sayfasında yayınlanır. Kararlara erişim ücrete tabi tutulamaz.

İdareler hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının gerektirdiği işlemleri ivedilikle yerine getirmek zorundadır.'

B- Dayanılan Anayasa Kuralları

Başvuru kararında, Anayasa'nın 2. ve 125. maddelerine dayanılmıştır.

IV- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca Haşim KILIÇ, Serruh KALELİ, Alparslan ALTAN, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN, Muammer TOPAL ve Zühtü ARSLAN'ın katılımlarıyla 5.7.2012 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, yürürlüğü durdurma isteminin esas inceleme aşamasında karara bağlanmasına OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

V- ESASIN İNCELENMESİ

Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Murat ARSLAN tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu yasa kuralı, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

Başvuru kararında, iptali istenilen düzenleme ile ilgililer

tarafından ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla

Kamu İhale Kurumuna yapılan itirazen şikayet başvurularının, başvuru sahibinin

iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve

itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip

edilmediği hususu ile sınırlı olarak incelenmesi öngörülerek Kamu İhale

Kurumunun yapacağı incelemenin kapsamının sınırlandırıldığı, bu durumun yargı

mercii tarafından yapılan incelemenin kapsamını da daralttığı, yargı yetkisinin

kısıtlanmasının ihale sürecindeki hukuka aykırı kimi işlem ve eylemlerin yargı

denetiminin kapsamı dışında kalması sonucunu doğurduğu belirtilerek kuralın,

Anayasa'nın 2. ve 125. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

İtiraz konusu kuralla, ilgililer tarafından ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla sözleşme imzalanmadan önce Kamu İhale Kurumuna yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine, ihaleye ilişkin olarak idarece tesis edilen işlemin ihale mevzuatına uygunluğunun Kamu İhale Kurumunca yapılan denetiminin, başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği hususu ile sınırlı olarak yapılması öngörülmektedir.

Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti, temel hak ve özgürlüklere dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda eşitliği gözeten, adaletli bir hukuk düzeni kurup sürdürmekle kendisini yükümlü sayan, hukuk güvenliğini sağlayan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, işlem ve eylemleri bağımsız yargı denetimine bağlı olan, hak arama özgürlüğünün önündeki engelleri kaldıran devlettir. Anayasa'da, Türkiye Cumhuriyetinin demokratik hukuk devleti niteliği vurgulanırken, Devletin tüm eylem ve işlemlerinin yargı denetimine bağlı olması amaçlanmıştır.

Anayasa'nın 'Yargı yolu' başlıklı 125. maddesinin birinci fıkrasında da, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu hükme bağlanarak etkili bir yargı denetimi amaçlanmıştır. Bu kural, idarenin kamu hukuku ya da özel hukuk alanına giren tüm eylem ve işlemlerini kapsamaktadır.

Kuralda, Kamu İhale Kurumunun ileri sürülen iddiaları inceleme

yetkisi, başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı

kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele

ilkesinin ihlal edilip edilmediği hususları ile sınırlandırılmıştır. Bir başka

ifadeyle, kuralda öngörülen inceleme yetkisine ilişkin sınırlama, sadece Kurum

açısından söz konusudur. Buna karşılık, kuralda başvuru sahipleri açısından

herhangi bir sınırlama getirilmemiştir. Zira ilgililer, ihale sürecindeki

hukuka aykırı olduğunu düşündükleri tüm işlem veya eylemler için ve her türlü

gerekçeyle başvurabilmektedirler. Dolayısıyla, itiraz konusu kuralla, ihale

sürecinde idarenin işlem ve eylemlerinin hukuka aykırı olduğunu iddia eden

kişilerin dava açma hakkının ve her türlü hukuka aykırılık iddiasını dile

getirmesinin engellenmediği; bu işlem ve eylemlerin yargı denetimi dışında

tutulmadığı açıktır.

Nitekim 4734 sayılı Kanun'un 54. maddesi uyarınca, ihale

sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya

zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday

veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usul

kurallarına uygun olmak şartıyla ihaleyi yapan idareye şikayet ve Kamu İhale

Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekleri ifade edilmiş; şikayet

ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari

başvuru yolları olarak gösterilmiştir. Aynı Kanun'un 57. maddesine göre de,

itirazen şikayet üzerine Kamu İhale Kurumu tarafından verilen nihai kararların

Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebileceği ve bu davaların

öncelikle görüleceği hüküm altına alınmıştır.

Bu çerçevede, şikayet üzerine idarenin alacağı kararlara ve itirazen şikayet üzerine Kurul tarafından alınan kararlara karşı da itirazen şikayet başvurusunda bulunulabileceği ve iptal edilen ihaleden sonra aynı amaçla açılan ihalelerin de idari başvurulara konu edilmesinin her zaman mümkün bulunduğu, Kurul tarafından verilen nihai kararların iptal davasına konu edilebileceği göz önüne alındığında, ihale sürecinde tesis edilen bütün işlemlere karşı yargı yolunun açık olduğu hususunda bir duraksamanın bulunmadığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, idarenin ihale sürecindeki tüm eylem ve işlemlerinin, idari yargıda hukuka aykırı olduğu iddiasıyla dava konusu edilmesi mümkündür.

İdari fonksiyonun 'sürekli bir devlet fonksiyonu' olması

açısından, ihale işlemlerinin sürekli iptal tehdidi altında olmasını engellemek

ve idari işlevin sürekliliğini sağlamak amacıyla, diğer idari başvurularda

olduğu gibi ihale hukukundaki özel idari başvurularda da kanun koyucu

tarafından bazı kısıtlamalar getirildiği görülmektedir. Düzenlemenin, idari

başvuru yolunun amaca uygun biçimde kullanılmasını temin bakımından başvuru ya

da iptal gerekçeleriyle sınırlı olarak incelenmesini, aynı zamanda ihale

süreçlerinin uzunluğu göz önüne alındığında dayanaksız iddialarla sürecin daha

da uzatılmasının kamu menfaatini zedeleyebileceği gerekçesiyle inceleme sürecinin

kısa sürede sonuçlandırılmasını amaçladığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda açıklandığı üzere, itiraz konusu kuralda ihale

sürecindeki itirazen şikayete konu edilen işlem ve eylemlerde Kamu İhale Kurumu

tarafından yapılan incelemenin bazı hususlarla sınırlandırıldığı, ancak ihale

sürecinde yer alan ilgili kişilerin ihale sürecindeki hukuka aykırı olduğunu

düşündükleri tüm işlem veya eylemler için ve her türlü gerekçeyle Kuruma

başvurabilmesinin önünde bir engel bulunmadığı, bu kişilerin davacı veya davalı

olarak yargı mercileri önünde sahip oldukları anayasal haklarının

engellenmediği, yargı yolunun herhangi bir şekilde kapatılmamış olduğu,

ilgililer tarafından ihale sürecinde ya da sözleşme imzalanmasından sonra

hukuka aykırı görülen işlemlerin tamamının yargı mercilerinin önüne taşınarak,

idarenin işleminin yargısal denetiminin sağlanması mümkün olduğu, yargı

merciinin incelediği davadaki talebe konu hukuki tavsifle bağlı olmadığı ve her

türlü delili serbestçe değerlendireceği de düşünüldüğünde, kural Anayasa'nın 2.

ve 125. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Bu görüşe, Muammer TOPAL katılmamıştır.

VI-

YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ

4.1.2002 günlü, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 56. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesine yönelik iptal istemi, 10.7.2013 günlü, E.2012/66, K.2013/85 sayılı kararla reddedildiğinden, bu cümleye ilişkin yürürlüğün durdurulması isteminin REDDİNE, 10.7.2013 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

VII-

ALTAN

Üye

Mehmet ERTEN

Üye

Serdar

ÖZGÜLDÜR

Üye

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Üye

Zehra Ayla

PERKTAŞ

Üye

Recep KÖMÜRCÜ

Üye

Burhan ÜSTÜN

Üye

Engin YILDIRIM

Üye

Nuri NECİPOĞLU

Üye

Hicabi DURSUN

Üye

Celal Mümtaz

AKINCI

Üye

Erdal TERCAN

Üye

Muammer TOPAL

KARŞI

OY GEREKÇESİ

İtiraz

konusu kuralın Anayasa'ya aykırılığını ileri süren Danıştay Onüçüncü Dairesinin

kararında, idari yargı mercilerinin, kamu ihale işlemlerinin hukuka uygunluk

denetimini yasal durum gereği bu ihale işlemlerinin idari denetimini yapan Kamu

İhale Kurulu kararı üzerinden yaptığı; iptali istenilen Kanun hükmünün, Kurulun

bu idari denetimini sınırladığı, kural Kurula re'sen inceleme yetkisi

vermediğinden, idari yargı merciinin, Kurulun ilgili kararını yargısal aşamada

denetlerken, zorunlu olarak Kurulun yetkilerini anılan Kanun hükmüyle

sınırlandırılmış şekliyle kısıtlı biçimde inceleyebileceği; Kurul ilgili

ihaledeki bir usulsüzlüğü re'sen inceleyemeyeceği için, yargısal denetim

sırasında idari yargıcın ihaledeki diğer usulsüzlükleri dikkate almadığı

gerekçesiyle Kurulu kusurlandırmasının mümkün olamayacağı, zira bir ihaledeki

ileri sürülmeyen usulsüzlükleri kamu ihaleleri hakkında idari denetim yapmakla

görevli kılınan idari otorite, iptali istenen Kanun hükmü nedeniyle re'sen

dikkate alamadığından, sonraki aşamada idari yargıcın da kısıtlanarak, idari

yargı mercilerinin doğal yargı yetkilerinin sınırlandırıldığı gerekçesiyle kuralın

Anayasa'nın 2 ve 125. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

İtiraza konu kuralın Anayasa'nın 2. ve 125. maddelerine aykırı olmadığı ancak, Kurumun inceleme yetkisini sınırlandırmak suretiyle, Anayasa'nın 167. maddesinin birinci fıkrasında verilen görevi yerine getirmesine engel olduğu, bu nedenle kuralın Anayasa'nın anılan maddesine aykırılığı yönünden incelenmesi gerektiği görüşündeyim.

Anayasa'nın 167. maddesinin birinci fıkrasında, 'Devlet, para, kredi, sermaye, mal ve hizmet piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemelerini sağlayıcı ve geliştirici tedbirleri alır; piyasalarda fiili veya anlaşma sonucu doğacak tekelleşme ve kartelleşmeyi önler.' hükmü yer almaktadır.

Sözü edilen anayasal hükümlerde mal ve hizmet piyasalarının düzenlenmesi, ekonomik aktörler arasında sağlıklı bir rekabet ortamının sağlanması devlete görev olarak verilmektedir. Fakat yasa koyucunun, bu görevin gereği gibi yerine getirilmesini imkansız hale getiren veya zorlaştıran bir düzenlemesi Anayasa'nın sözü edilen maddesine aykırı olacaktır.

Devlet, anılan maddede geçen faaliyetlerin, bütün siyasal etkilerden uzak, tarafsız ve etkili bir şekilde yürütebilmesi için kendisinden bağımsız olan idari otoriteleri kurmuştur.

Bağımsız idari otoritelerin en önemli iki özelliği, idari açıdan bağımsız olmaları ve regülasyon işlevi görmeleridir. İdari bağımsızlıkları, hem organları hem de işlemleri üzerinde herhangi bir idari denetimin bulunmaması anlamına gelmektedir. Regülasyon işlevi ise, belli bir faaliyete ilişkin olarak düzenleme, yönlendirme ve belirlenen kurallara uyumun sağlanması olarak tanımlanabilir.

Bağımsız idari otoriteler sadece bireysel kararlar alma, müeyyideler uygulama yetkisine değil aynı zamanda görev alanlarında düzenleme yapma yetkisine de sahiptirler. İdari makamların düzenleme yapma yetkisi bir yandan Anayasa'ya aykırı olmamak, diğer yandan kanuna dayanmak zorundadır. Bu iki şarta uyarak bağımsız idari otoritelerin düzenleyici işlem yapmasında Anayasa'ya aykırılık yoktur. Zaten bağımsız idari otoritelerin kanunları kendilerine çeşitli konularda düzenleme yapma yetkisi ve görevini vermektedir. Dolayısıyla ortada kanuna dayanma şartı bakımından bir problem yoktur. Kaldı ki, bağımsız idari otoritelerin genel bir düzenleme yetkisine sahip olduğu da söylenebilir.

İtiraza

konu kural, itirazen şikayet başvurularını işlem, işlemle ilgili iddia ve iddia

üzerine idarece alınan kararı, eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği

yönünden inceleyebileceğini belirterek, Kamu İhale Kurumu'nun 'tedbir' olarak

yaptığı düzenlemelere uyulup uyulmadığını denetleme görevini

sınırlandırmaktadır. Kamu İhale Kurumu'nun genelge, tebliğ, yönetmelik v.s. düzenlemeleri

çıkarmak anayasal görevi olduğu gibi bu düzenlemelere uyulup uyulmadığını

denetlemek de anayasal görevidir. Anılan sınırlama bazen itiraza konu olayda

olduğu gibi, Kurumun görevini yapamaması gibi bir sonuç da ortaya çıkarabilir.

Olayda Kurum, itirazen şikayet başvurusuna konu ihalenin ilanına ve idari

şartnamesine göre, ihale konusu hizmet alımı işinin bitiş tarihinin belli

olmadığını, süre yönünden ucu açık ve 5 yıllık dilimler halinde, yani istenirse

sonsuza kadar ihalesiz olarak sürenin uzatılabileceğini tespit etmiş, bu

gerekçeyle ihaleyi iptal etmiştir. Fakat ihaleye katılanların hiçbiri bu konuyu

Kurumun önüne itirazen getirmemiştir. Kurum, katılanların ihalenin kendisinde

kalacağı zannıyla itiraz konusu yapmadığı, ancak ihale mevzuatı açısından temel

sayılabilecek 'süre' konusunu re'sen inceleyebilmelidir. Zira, 4734 sayılı

Yasa'nın 'İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer

alması zorunlu hususlar' başlıklı 27. maddesinin ikinci fıkrasının (r) bendinde

'İhale konusu işin başlama ve bitirme tarihi' idari şartnamede asgari olarak

belirtilmesi gereken hususlar arasında sayılmıştır.

Anayasa'nın

Kuruma verdiği, mal ve hizmet piyasasının düzenli işlemesini sağlama görevinin

yerine getirilebilmesi, ihale ilanı ile bir ihalenin kurallarını koyan idari ve

teknik şartnamelerin, anılan Yasa'nın 5. maddesinde 'Temel ilkeler' başlığı

altında sayılan, idarelerin, bu kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı,

rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini,

ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli

kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu; aralarında kabul edilebilir doğal bir

bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işlerinin bir arada

ihale edilemeyeceği; eşik değerlerin altında kalmak amacıyla mal ve hizmet

alımları ile yapım işlerinin kısımlara bölünemeyeceği; bu kanuna göre yapılacak

ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulünün temel

usuller olduğu, ödeneği bulunmayan hiçbir iş için ihaleye çıkılamayacağı

yönlerinden, itirazen şikayet üzerine gelen bir ihalede Kurum tarafından

inceleme yapılabilmesi ile mümkündür. Kurum kararında sözü edilen 'süre' konusu

da ihtiyaçların uygun şartlarla karşılanması ve kaynakların verimli

kullanılmasıyla doğrudan ilgilidir. Kurum itiraza konu kural nedeniyle,

sayılanlardan sadece eşit muamele ilkesi yönünden ve itiraz edilen işlemlerle

sınırlı olarak inceleme yapabilmekte, diğer yönlerden hiçbir şekilde anayasal

görevini yapamamaktadır. Kurumun anayasal görevlerini yapmasına engel olan

itiraza konu kuralın iptali gerekir.

Açıklanan nedenlerle itiraza konu kuralın Anayasa'nın 167/1. maddesine aykırı olduğu görüşüyle karara katılmadım.

Üye

Zühtü ARSLAN

Üye

M. Emin KUZ

Üye Muammer TOPAL